Rettslig kjerne
Dommen avklarer at offentlige tjenestekonsesjoner, selv om de ikke var omfattet av direktiv 92/50 og senere ble unntatt også i direktiv 2004/18 artikkel 17, fortsatt er underlagt traktatens grunnleggende regler. Det innebærer særlig krav om likebehandling, ikke-diskriminering og en tilstrekkelig grad av gjennomsiktighet som kan åpne markedet for konkurranse. Fullstendig fravær av konkurranse er derfor som utgangspunkt uforenlig med artikkel 43 EF og 49 EF. Samtidig bekrefter dommen at dette utgangspunktet ikke gjelder når kontrakten tildeles et organ som oppfyller de to kumulative in-house-vilkårene: oppdragsgiver må utøve kontroll tilsvarende den som utøves over egne tjenestegrener, og selskapet må utføre hoveddelen av sin virksomhet for eiermyndigheten. Domstolen understreker at dette er et unntak som skal tolkes strengt, og at selv et minoritetsinnslag av privat kapital utelukker at kontrollvilkåret er oppfylt.
Faktum
Bari kommune igangsatte i juli 2003 en åpen anbudskonkurranse om offentlig lokal transport i kommunen. Etter en lovendring i italiensk rett besluttet kommunen i oktober 2003 å avslutte konkurransen. I desember 2003 tildelte kommunen deretter kontrakten direkte til AMTAB Servizio SpA for perioden 1. januar 2004 til 31. desember 2012. Ifølge foreleggelsesavgjørelsen var AMTAB et aksjeselskap 100 % eid av Bari kommune, selskapet drev bare lokal offentlig transport i kommunen og var fullt ut underlagt kommunens kontroll. ANAV, en sammenslutning som representerte transportvirksomheter, angrep beslutningen og anførte at direkte tildeling var i strid med EF-retten. Under saken opplyste partene også at kommunen på ulike tidspunkter hadde vurdert å selge 80 % av aksjene i AMTAB, men det var ikke avklart i foreleggelsen om privat kapital faktisk ville bli sluppet inn i selskapet i den aktuelle kontraktsperioden.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først utgangspunkt i avtalens karakter. Fordi den lokale transporten i det minste delvis ble finansiert gjennom brukernes kjøp av billetter, anså Domstolen ordningen som en offentlig tjenestekonsesjon. Slike konsesjoner falt utenfor anvendelsesområdet for direktiv 92/50, og direktiv 2004/18 artikkel 17 bekreftet uttrykkelig at tjenestekonsesjoner ikke var omfattet av dette direktivet.
At direktivene ikke kom til anvendelse, innebar likevel ikke rettslig frihet. Offentlige myndigheter måtte fortsatt respektere traktatens grunnleggende regler, særlig artikkel 43 EF og 49 EF, samt prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Kravet til gjennomsiktighet innebar en passende grad av offentlighet slik at markedet kunne åpnes for konkurranse og at det kunne kontrolleres at fremgangsmåten var upartisk. Domstolen gjentok derfor at et totalt fravær av konkurranse ved tildeling av en tjenestekonsesjon som utgangspunkt er uforenlig med EF-retten. Den viste også til at medlemsstatene etter artikkel 86 nr. 1 EF ikke kan opprettholde nasjonale regler som tillater slike tildelinger i strid med traktatbestemmelsene.
Deretter behandlet Domstolen unntaket for egenregi, slik det var utviklet i tidligere praksis. Anvendelsen av traktatreglene er utelukket dersom den offentlige myndigheten utøver kontroll over den kontraherende enheten tilsvarende kontrollen over egne tjenestegrener, og enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for eiermyndigheten. Domstolen uttalte at den italienske lovbestemmelsen i prinsippet var forenlig med EF-retten fordi den ordrett gjenga disse vilkårene. Samtidig presiserte den at vilkårene må tolkes strengt, siden de utgjør et unntak fra de alminnelige reglene, og at bevisbyrden påhviler den som påberoper seg unntaket.
Domstolen ga også veiledning om betydningen av privat kapital. Dersom private aksjonærer fikk adgang til selskapets kapital i kontraktsperioden, ville det ikke lenger være tale om en intern organisering, men om tildeling til et blandet selskap uten konkurranse. Selv en minoritetsandel på private hender utelukker at oppdragsgiver kan sies å utøve kontroll tilsvarende den over egne tjenestegrener. Om Bari faktisk ville åpne for privat kapital, måtte den nasjonale domstolen avgjøre. På dette grunnlaget konkluderte Domstolen med at direkte tildeling bare er forenlig med EF-retten når begge in-house-vilkårene faktisk er oppfylt.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at EF-retten ikke er til hinder for nasjonale regler som åpner for direkte tildeling av en offentlig tjenestekontrakt eller tjenestekonsesjon til et 100 % offentlig eid selskap, men bare når in-house-vilkårene er oppfylt. Oppdragsgiver må utøve kontroll over selskapet tilsvarende kontrollen over egne tjenestegrener, og selskapet må utføre hoveddelen av sin virksomhet for eiermyndigheten. Dersom privat kapital slippes inn, faller grunnlaget for egenregi normalt bort.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for skillet mellom konkurranseplikt og egenregi ved tildeling av tjenestekonsesjoner og andre oppdrag som ikke fullt ut var regulert av de daværende direktivene. For offentlige oppdragsgivere viser den at fravær av direktivregulering ikke opphever traktatbaserte krav til konkurranse og gjennomsiktighet. Samtidig bekrefter den at direkte tildeling til heleide offentlige selskaper kan være lovlig dersom kontroll- og aktivitetskriteriene er reelt oppfylt. Dommen har også praktisk betydning for selskapsorganisering: ethvert privat kapitalinnslag vil normalt avskjære egenregi. Den er derfor særlig relevant ved vurderinger av kommunale selskaper, kollektivtransport, tjenestekonsesjoner og omorganisering fra ren offentlig modell til blandede selskaper.