Rettslig kjerne
EU-domstolen la til grunn at en skriftlig, gjensidig bebyrdende avtale mellom en oppdragsgiver og en enhet som kan tilby tjenester i markedet, som gjelder tjenester omfattet av direktiv 2004/18, i utgangspunktet er en offentlig tjenestekontrakt. Det er ikke avgjørende at leverandøren også er en offentlig institusjon eller selv er oppdragsgiver. Det er heller ikke avgjørende at enheten ikke har profittformål, ikke har fast markedsnærvær eller bare mottar vederlag tilsvarende kostnadene. Domstolen understreket samtidig at visse former for samarbeid mellom offentlige myndigheter kan falle utenfor anskaffelsesreglene, men bare når samarbeidet utelukkende har til formål å sikre utførelsen av en felles offentlig oppgave, styres av hensyn i allmennhetens interesse og ikke stiller private aktører i en fordelaktig posisjon. Dersom avtalen i realiteten gjelder kjøp av tjenester som normalt tilbys i markedet, og den utførende parten kan benytte eksterne ressurser på en måte som åpner for markedsaktivitet, er unntaket ikke uten videre anvendelig.
Faktum
Den lokale helsemyndigheten i Lecce (ASL) inngikk i 2009 en avtale med Università del Salento om undersøkelse og vurdering av jordskjelvsårbarhet for sykehusbygninger i provinsen Lecce. Oppdraget omfattet kartlegging av konstruksjonstype og materialer, analyser av bygningenes oppførsel ved jordskjelv og utarbeidelse av tekniske rapporter og foreløpige forslag til tiltak. Avtalen hadde en varighet på inntil 16 måneder. Universitetet skulle motta 200 000 euro eksklusive merverdiavgift, fordelt på utstyr, reiser, personalkostnader og generelle kostnader. Faglige organisasjoner og sammenslutninger anla søksmål og gjorde gjeldende at avtalen skulle vært konkurranseutsatt etter reglene om offentlige kontrakter. ASL og universitetet anførte at dette var en lovlig samarbeidsavtale mellom offentlige myndigheter om aktiviteter av felles interesse, og at vederlaget ikke oversteg de faktiske kostnadene.
Domstolens vurdering
EU-domstolen tok utgangspunkt i definisjonen av offentlig kontrakt i direktiv 2004/18 artikkel 1 nr. 2. En skriftlig avtale er omfattet når den er gjensidig bebyrdende, inngås mellom en oppdragsgiver og en økonomisk aktør og gjelder tjenester som faller inn under direktivet. Domstolen presiserte at det er uten betydning at den utførende parten selv er en offentlig institusjon eller oppdragsgiver. Begrepet økonomisk aktør omfatter også offentlige enheter som tilbyr tjenester i markedet. Etter tidligere praksis kan offentlige universiteter i prinsippet delta i konkurranser om offentlige tjenestekontrakter dersom nasjonal rett tillater dem å tilby de aktuelle tjenestene i markedet.
Domstolen avviste videre at manglende fortjenestemotiv eller at vederlaget bare dekker kostnader i seg selv tar avtalen ut av direktivets virkeområde. En avtale kan fortsatt være gjensidig bebyrdende selv om betalingen er begrenset til kostnadsdekning. Det avgjørende er at det foreligger en ytelse mot en økonomisk motytelse.
Samtidig anerkjente Domstolen at anskaffelsesreglene ikke nødvendigvis gjelder for enhver avtale mellom offentlige myndigheter. Med henvisning til praksis om offentlig-offentlig samarbeid fremhevet den at et slikt samarbeid kan falle utenfor direktivet når avtalen etablerer et reelt samarbeid om utførelsen av en felles offentlig tjenesteoppgave, når samarbeidet utelukkende styres av hensyn i allmennhetens interesse, og når ingen privat tilbyder oppnår en fordel i forhold til konkurrenter.
Ved vurderingen av den konkrete avtaletypen pekte Domstolen på flere forhold som den nasjonale retten måtte undersøke: om oppdraget i realiteten besto i tjenester av samme art som rådgivende ingeniørvirksomhet og teknisk analyse; om universitetet opptrådte som leverandør av slike tjenester i markedet; om avtalen primært var et tjenestekjøp snarere enn et samarbeid om en felles oppgave; og om universitetet kunne benytte eksternt høyt kvalifisert personale, noe som kunne innebære at ordningen åpnet for konkurransevridning. Domstolen fremholdt også at samarbeid ikke må brukes til å omgå anskaffelsesreglene.
Det var dermed opp til den foreleggende retten å avgjøre om vilkårene for et lovlig offentlig-offentlig samarbeid faktisk var oppfylt. Hvis ikke, måtte avtalen behandles som en offentlig tjenestekontrakt som skulle konkurranseutsettes etter direktivet eller, dersom terskelverdien ikke var nådd, etter traktatens grunnleggende prinsipper ved klar grenseoverskridende interesse.
Konklusjon
Direktiv 2004/18 er i utgangspunktet til hinder for nasjonale regler eller praksis som tillater at to offentlige institusjoner inngår en avtale uten konkurranse om tjenester som omfattes av direktivet, når den utførende institusjonen kan opptre som økonomisk aktør. Det forhold at vederlaget bare dekker kostnader, endrer ikke dette. Bare dersom avtalen utgjør et reelt samarbeid mellom offentlige myndigheter om en felles offentlig oppgave, utelukkende begrunnet i hensyn i allmennhetens interesse og uten å begunstige private aktører, kan den falle utenfor anskaffelsesreglene. Den endelige vurderingen ble overlatt til nasjonal domstol.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral for vurderingen av offentlig-offentlig samarbeid i anskaffelsesretten. Den viser at oppdragsgivere ikke kan legge til grunn at en avtale faller utenfor regelverket bare fordi motparten er et universitet, et annet offentlig organ eller fordi betalingen er begrenset til kostnadsdekning. For offentlige anskaffelser betyr dommen at man må skille mellom reelt institusjonelt samarbeid om en felles offentlig oppgave og ordinært kjøp av tjenester som også tilbys i markedet. Dersom tjenesten har preg av rådgivning, analyse eller ingeniørfaglig bistand som private leverandører kan levere, vil anskaffelsesregelverket normalt være utgangspunktet. Unntaket for offentlig-offentlig samarbeid må tolkes restriktivt.