Rettslig kjerne
Dommen presiserer skillet mellom offentlig tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon etter EU-retten. Klassifiseringen er et unionsrettslig spørsmål og beror ikke på nasjonal rett eller nasjonal terminologi. En tjenestekonsesjon forutsetter at leverandørens vederlag består i retten til å utnytte tjenesten, og at leverandøren overtar risikoen knyttet til driften. Når leverandøren derimot i det vesentlige mottar direkte betaling fra oppdragsgiveren, taler dette for at det foreligger en offentlig tjenestekontrakt. Risikooverføringen må være reell. Garantier om minimumsvolum, mekanismer for prisjustering og ordninger som sikrer leverandørens økonomiske og finansielle likevekt, trekker i retning av at driftsrisikoen ikke er overført. Domstolen fastslår også at tillegginntekter fra tredjeparter, som salg av elektrisitet produsert ved avfallsbehandling, ikke i seg selv endrer kontraktens karakter når hovedvederlaget fortsatt betales av oppdragsgiveren. Følgen var at anskaffelsen måtte følge direktivets kunngjørings- og prosedyrebestemmelser.
Faktum
Bakgrunnen var en siciliansk ordning for håndtering av den delen av husholdningsavfallet som gjensto etter utsortering. Regionpresidenten på Sicilia, som også opptrådte som særskilt kommissær for avfallskrise og vannbeskyttelse, godkjente i august 2002 en offentlig kunngjøring med vedlegg, blant annet retningslinjer, finansiell plan og modellavtale. En kunngjøring ble sendt til EU-publikasjonskontoret og publisert i TED, men den var utformet etter skjemaet for periodisk veiledende kunngjøring, ikke som kontraktskunngjøring. Den detaljerte kunngjøringen ble publisert regionalt på Sicilia. I juni 2003 ble fire avtaler inngått med ulike operatører. Kommisjonen mottok klage, innledet traktatbruddssak og gjorde gjeldende at Italia hadde unnlatt å følge direktiv 92/50/EØF. Italia bestred dette og anførte at avtalene var tjenestekonsesjoner utenfor direktivets virkeområde.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at tjenestekonsesjoner faller utenfor direktiv 92/50, men understreket at spørsmålet om klassifisering må avgjøres etter unionsretten. Det var derfor uten betydning hvordan avtalene eventuelt ble betegnet etter italiensk rett eller i nasjonal rettspraksis.
Domstolen fremhevet deretter at de omtvistede avtalene innebar at operatørene mottok et royalty fra kommissæren, fastsatt i euro per tonn avfall som kommunene leverte. Slik direkte betaling fra oppdragsgiveren er etter direktivets definisjon et sentralt kjennetegn ved en offentlig tjenestekontrakt. For at det skulle foreligge en tjenestekonsesjon, måtte godtgjørelsen i stedet bestå i retten til å utnytte tjenesten, samtidig som leverandøren overtok driftsrisikoen.
Domstolen fant at disse vilkårene ikke var oppfylt. Operatørenes godtgjørelse besto ikke i en rett til å kreve betaling fra brukerne for å utnytte tjenesten. Videre var driftsrisikoen ikke reelt overført. Avtalene forpliktet kommissæren til å sørge for at de berørte kommunene leverte hele den aktuelle avfallsmengden til operatørene, og avtalene garanterte en minimumsårsmengde. I tillegg fantes det mekanismer for justering av royaltyen dersom faktisk volum falt under 95 % eller oversteg 115 % av minimumsmengden, nettopp for å sikre operatørens økonomiske og finansielle likevekt. Royaltyen kunne også justeres årlig i lys av kostnadsutvikling, og reforhandles ved rettslige endringer som medførte nye investeringer.
Italia anførte at operatørene også kunne få inntekter fra salg av elektrisitet produsert ved avfallsbehandlingen, at kontraktene hadde lang varighet, krevde betydelige investeringer, gjaldt en tjeneste av allmenn interesse og ga operatørene betydelig selvstendighet. Domstolen avviste at disse momentene endret klassifiseringen. Eventuelle tilleggsinntekter fra tredjemenn var ikke tilstrekkelige når vederlaget i det vesentlige ble betalt av oppdragsgiveren. Heller ikke kontraktslengde, investeringsbehov, tjenestens allmenninteresse eller graden av operatørens selvstendighet var avgjørende for skillet.
Når avtalene dermed var offentlige tjenestekontrakter, måtte Italia følge direktiv 92/50, særlig artiklene 11, 15 og 17. Oppdragsgiveren skulle blant annet ha publisert en kontraktskunngjøring etter riktig modell i direktivets vedlegg III. Det var ikke gjort. Kommisjonens søksmål ble derfor tatt til følge.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Italia hadde misligholdt sine forpliktelser etter direktiv 92/50/EØF. Avtalene om behandling av restavfall på Sicilia var ikke tjenestekonsesjoner, men offentlige tjenestekontrakter. Italia kunne derfor ikke nøye seg med den valgte kunngjøringsformen og den gjennomførte fremgangsmåten. Siden det ikke var publisert relevant kontraktskunngjøring i EU-tidende/TED og direktivets prosedyrekrav ellers ikke var fulgt, forelå traktatbrudd.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for grensedragningen mellom tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon i anskaffelsesretten. Den viser at direkte betaling fra oppdragsgiver og mekanismer som skjermer leverandøren mot volum- og kostnadsrisiko, normalt trekker klart i retning av kontrakt, ikke konsesjon. For offentlige oppdragsgivere er poenget at klassifisering ikke kan baseres på nasjonal merkelapp eller kontraktens navn. Dersom leverandøren i realiteten ikke bærer den vesentlige driftsrisikoen, må anskaffelsen behandles etter de ordinære anskaffelsesreglene. Dommen illustrerer også at bruk av feil kunngjøringsskjema ikke oppfyller kunngjøringsplikten.