Rettslig kjerne
EU-domstolen slo fast to sentrale punkter. For det første omfattes ikke tjenestekonsesjoner av direktiv 93/38 slik rettstilstanden var på domstidspunktet, selv om kontrakten ellers har tilknytning til en sektoraktivitet og gjelder tjenester som oppdragsgiver er ansvarlig for. Det avgjørende i saken var at leverandørens vederlag i det vesentlige besto i retten til å utnytte tjenesten kommersielt, noe som kjennetegner en tjenestekonsesjon. For det andre innebærer fraværet av sekundærrettslig regulering ikke at oppdragsgiver står fritt. Når kontrakten har grenseoverskridende interesse, må oppdragsgiver respektere traktatens grunnleggende regler, særlig forbudet mot diskriminering på grunnlag av nasjonalitet. Dette prinsippet medfører en plikt til gjennomsiktighet. Gjennomsiktighetsplikten krever tilstrekkelig offentlighet til at markedet åpnes for konkurranse og at det kan kontrolleres om prosessen har vært upartisk. Dommen er dermed et grunnlag for læren om primærrettslige krav til kunngjøring og konkurranse ved kontrakter utenfor direktivenes uttrykkelige virkeområde.
Faktum
Telekom Austria var et offentlig eid foretak med ansvar for offentlige telekommunikasjonstjenester i Østerrike. Selskapet hadde plikt etter nasjonal telelovgivning til å sørge for abonnentlister og kataloger. Tidligere ble den offisielle telefonkatalogen utgitt internt eller gjennom privat samarbeid. I 1997 kunngjorde Telekom Austria en innbydelse til å inngi tilbud for en konsesjonskontrakt om produksjon og utgivelse av trykte og elektronisk tilgjengelige abonnentlister fra 1998/99-utgaven og på ubestemt tid. Telaustria og Telefonadress mente kontrakten skulle vært tildelt etter anskaffelsesregelverket, og brakte saken inn for østerrikske kontrollorganer. Den aktuelle kontrakten omfattet blant annet innsamling, bearbeiding og ordning av abonnentdata, produksjon av telefonkataloger og visse reklametjenester. Leverandøren skulle ikke motta direkte betaling fra Telekom Austria, men kunne utnytte tjenesten kommersielt. Senere ble kontrakt inngått med Herold Business Data AG.
Domstolens vurdering
Domstolen tok først stilling til forholdet mellom direktiv 92/50 og direktiv 93/38. Siden den aktuelle kontrakten gjaldt telekommunikasjonssektoren, og sektorreglene gikk foran de generelle tjenestereglene, var det direktiv 93/38 som eventuelt kunne komme til anvendelse. Telekom Austria ble ansett som et offentlig foretak etter artikkel 1 nr. 2, fordi staten eide hele kapitalen og dermed kunne utøve dominerende innflytelse. Foretaket utøvde dessuten en relevant aktivitet i form av tilbud av offentlige telekommunikasjonstjenester, og var derfor en oppdragsgiver etter artikkel 2.
Når det gjaldt kontraktens art, la Domstolen til grunn at kontrakten gjaldt tjenester knyttet til Telekom Austrias telekommunikasjonsansvar. Likevel undersøkte den om kontrakten, til tross for denne tilknytningen, falt utenfor direktivets virkeområde fordi den måtte klassifiseres som en tjenestekonsesjon. Domstolen viste til utviklingen i fellesskapsregelverket og særlig til at tjenestekonsesjoner ikke var uttrykkelig regulert i direktiv 93/38, i motsetning til hvordan bygge- og anleggskonsesjoner etter hvert var blitt særskilt omtalt i andre direktiver. Dette talte for at lovgiver bevisst ikke hadde inkludert tjenestekonsesjoner.
Det sentrale kjennetegnet var vederlagsformen. Herold skulle ikke få et direkte honorar fra oppdragsgiveren, men retten til å utnytte tjenesten kommersielt mot betaling fra markedet. Domstolen anså dette som typisk for en tjenestekonsesjon, og konkluderte derfor med at slike kontrakter var unntatt fra direktiv 93/38 slik rettstilstanden da var.
Deretter presiserte Domstolen at kontrakter utenfor direktivet likevel ikke er rettstomme. Oppdragsgivere må overholde traktatens grunnleggende regler generelt, og særlig ikke-diskrimineringsprinsippet på grunnlag av nasjonalitet. Dette prinsippet innebærer en plikt til gjennomsiktighet. Gjennomsiktighetsplikten består i å sikre enhver potensiell tilbyder en tilstrekkelig grad av kunngjøring, slik at markedet kan åpnes for konkurranse og prosedyrenes upartiskhet kan kontrolleres. Det var den nasjonale domstolen som måtte avgjøre om denne plikten var oppfylt i den konkrete saken.
Konklusjon
EU-domstolen kom til at den aktuelle kontrakten i telekommunikasjonssektoren måtte behandles etter sektorperspektivet i direktiv 93/38, men at den samtidig var en tjenestekonsesjon og derfor falt utenfor direktivets virkeområde. Leverandørens vederlag besto i retten til kommersiell utnyttelse av tjenesten, ikke i direkte betaling fra oppdragsgiver. Likevel fastslo Domstolen at oppdragsgiver måtte overholde traktatens grunnleggende regler, særlig ikke-diskriminering og den derav følgende plikten til gjennomsiktighet. Om den konkrete fremgangsmåten oppfylte dette, måtte den nasjonale domstolen vurdere.
Praktisk betydning
Dommen er grunnleggende for forståelsen av at kontrakter utenfor anskaffelsesdirektivenes uttrykkelige virkeområde likevel kan være underlagt EU/EØS-rettslige grunnprinsipper. I anskaffelsesretten brukes den særlig som støtte for at tjenestekonsesjoner og andre unntatte kontrakter ikke kan tildeles helt uten konkurranseeksponering når det foreligger klar grenseoverskridende interesse. Dommen etablerer ikke et fullstendig prosedyresett, men et minstekrav om tilstrekkelig offentlighet og etterprøvbarhet for å sikre likebehandling og ikke-diskriminering. For offentlige oppdragsgivere og forsyningssektoren markerer den skillet mellom direktivstyrte prosedyrer og primærrettslige krav.