Rettslig kjerne
Dommen klargjør for det første skillet mellom offentlig tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon: Når leverandørens vederlag består i retten til å utnytte tjenesten overfor tredjepersoner og leverandøren bærer driftsrisikoen, foreligger det en tjenestekonsesjon og ikke en tjenestekontrakt etter direktiv 92/50. For det andre fastslår dommen at tjenestekonsesjoner, selv om de faller utenfor det daværende anskaffelsesdirektivet, fortsatt er underlagt traktatens grunnleggende regler, særlig artikkel 43 EF og 49 EF samt prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Dommen overfører også egenregi-læren til tjenestekonsesjoner: Unntak fra kravene til konkurranse forutsetter at oppdragsgiver utøver kontroll over enheten tilsvarende kontrollen over egne avdelinger, og at enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for den kontrollerende myndigheten. Disse vilkårene skal tolkes strengt.
Faktum
Gemeinde Brixen hadde tidligere latt et kommunalt særforetak, Stadtwerke Brixen, forvalte ulike lokale offentlige tjenester. Foretaket ble senere omdannet til aksjeselskapet Stadtwerke Brixen AG, som på tildelingstidspunktet var 100 % eid av kommunen. Selskapets formål omfattet blant annet drift av parkeringsplasser og garasjer, og dets geografiske virkeområde var utvidet til lokalt, nasjonalt og internasjonalt nivå. Kommunen tildelte deretter selskapet driften av to parkeringsanlegg. For parkeringsanlegget på tomt 491/6 ble det inngått en niårig avtale der selskapet skulle kreve inn parkeringsavgifter fra brukerne, betale et årlig beløp til kommunen, overta personell, stå for vedlikehold og ivareta enkelte tilknyttede oppgaver. Parking Brixen, som allerede hadde en annen parkeringskonsesjon i kommunen, anførte at tildelingen skulle vært konkurranseutsatt.
Domstolens vurdering
Domstolen skilte først mellom de to parkeringsanleggene som var omtvistet i hovedsaken. For anlegget på tomt 491/11 forelå det etter foreleggelsesbeslutningen ikke tilstrekkelige opplysninger til å gi en nyttig tolkning av unionsretten, blant annet fordi det ikke fremgikk noen avtale om drift eller nærmere opplysninger om godtgjørelsen. Den rettslige vurderingen ble derfor i realiteten konsentrert om anlegget på tomt 491/6.
Når det gjaldt dette anlegget, tok Domstolen utgangspunkt i definisjonen av offentlig tjenestekontrakt i direktiv 92/50 artikkel 1 bokstav a, som forutsetter en skriftlig kontrakt om tjenesteytelser mot vederlag mellom tjenesteyter og oppdragsgiver. Domstolen fremhevet at et slikt vederlag etter direktivet forutsetter betaling direkte fra oppdragsgiver til tjenesteyter. I den foreliggende ordningen besto leverandørens godtgjørelse derimot i brukerbetaling fra tredjemenn for bruken av parkeringsanlegget. Dette innebar samtidig at operatøren bar driftsrisikoen. Etter Domstolens vurdering er dette karakteristisk for en tjenestekonsesjon, ikke en offentlig tjenestekontrakt. Dermed kom direktiv 92/50 ikke til anvendelse.
Domstolen understreket imidlertid at tjenestekonsesjoner fortsatt må tildeles i samsvar med traktatens grunnleggende regler. Særlig viste den til artikkel 43 EF og 49 EF samt prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Direkte tildeling kan bare unntaksvis aksepteres som en intern transaksjon dersom vilkårene for egenregi er oppfylt.
Ved vurderingen av kontrollvilkåret la Domstolen vekt på alle relevante rettslige og faktiske forhold. Kontroll må gi oppdragsgiver avgjørende innflytelse over både strategiske mål og vesentlige beslutninger. Domstolen fremhevet flere momenter som talte mot at kommunen hadde slik kontroll over Stadtwerke Brixen AG: omdanningen fra særforetak til aksjeselskap, selskapets markedsorientering, utvidelsen av formålet til nye og betydelige virksomhetsområder, plikten til på sikt å åpne kapitalen for andre investorer, utvidelsen av det geografiske virkeområdet til hele Italia og utlandet, samt at styret hadde meget vide fullmakter til selvstendig ledelse. At kommunen eide samtlige aksjer og kunne utpeke et flertall av styremedlemmene, var ikke tilstrekkelig når den faktiske kontrollen i hovedsak var begrenset til de beføyelser selskapsretten gir en majoritetsaksjonær. Domstolen kom derfor til at kontroll tilsvarende egne avdelinger ikke forelå. Det var da ikke nødvendig å vurdere nærmere om virksomhetskriteriet var oppfylt.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at drift av et kommunalt betalingsparkeringsanlegg, der operatørens vederlag består av brukerbetaling, er en tjenestekonsesjon og derfor ikke omfattes av direktiv 92/50. Samtidig følger det av traktatens regler om etableringsfrihet og fri bevegelighet for tjenester, sammen med prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet, at en slik konsesjon ikke kan tildeles direkte uten konkurranse når den kommunalt eide enheten ikke er underlagt kontroll tilsvarende kommunens egne avdelinger. I den foreliggende situasjonen var vilkårene for egenregi ikke oppfylt.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av tjenestekonsesjoner og egenregi i offentlig sektor. Den viser at fravær av direktivregulering ikke innebærer et rettstomt rom: også konsesjoner utenfor anskaffelsesdirektivene må tildeles i samsvar med traktatens grunnprinsipper. Videre illustrerer dommen at heleid kommunalt eierskap ikke i seg selv er nok for egenregi. Oppdragsgiver må ha reell og avgjørende kontroll over strategiske beslutninger og vesentlig styring av enheten. Selskapsrettslig organisering, markedsorientering, adgang til ekstern kapital, bredt formål og vide styrefullmakter kan tale mot at kontrollvilkåret er oppfylt. Dommen har derfor betydning ved organisering av kommunale foretak, direkte tildeling og grensedragningen mellom kontrakt og konsesjon.