Borgarting 2017: Ingen erstatning etter avlyst konkurranse om feietjenester

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 01.06.2017

Saksnr.: 16-075149ASD-BORG/01

Dommere: Lagdommer Petter Chr. Sogn Ekstraordinær lagdommer Peter L. Bernhardt Lagdommer Espen Lindbøl

Ankende part Bekkevold Drift AS Advokat Martin Wøien Gilhuus

Ankemotpart Kongsberg kommune Advokatfullmektig Camilla Windju Wilhelmsen Advokat Frode Lauareid

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav på erstatning etter påstått brudd på reglene i lov og forskrift om offentlige anskaffelser i form av anbudskonkurranse.

Kongsberg tingrett avsa 18. februar 2016 dom med slik domsslutning:

1. Kongsberg kommune frifinnes

2. Bekkevold Drift AS dømmes til å betale Kongsberg kommunes saksomkostninger på kroner 76.500 – syttisekstusenfemhundre – innen 14 – fjorten – dager etter forkynnelse av dommen, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

Om sakens bakgrunn og faktiske omstendigheter, som bare i liten grad er omstridt mellom partene, heter det i tingrettens dom:

Den 24. februar 2015 utlyste Kongsberg kommune en anbudskonkurranse på Doffin for kjøp av feietjenester for vårrengjøringen av gatene i Kongsberg den kommende våren. Frist til å inngi tilbud ble satt til 19. mars 2015 kl. 12:00. Konkurransen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse der tildelingskriteriet var laveste pris. Saksøker innleverte tilbud den 18. mars 2015.

Saksøkte utarbeidet en åpningsprotokoll den 19. mars 2015 kl. 12:15. Det fremgikk av denne at anslått verdi var kroner 600.000. I tillegg til saksøkte hadde Bryn Bydrift AS og Rune Nilsen Maskin AS inngitt tilbud. I åpningsprotokollen ble imidlertid saksøker feilaktig angitt som "Anleggsgartnermester Bjørn Bekkevold AS", et selskap som ikke har noen relasjon til saksøker.

I et brev fra Kongsberg kommune datert 24. mars 2015 besluttet saksøkte å avlyse anbudskonkurransen. Bakgrunnen for avlysningen var ifølge kommunen at ingen av leverandørene hadde dokumentert maskiner og kapasitet på en måte de fant tilfredsstillende. I samme brev ble de tre tilbyderne tilbudt å inngi et nytt tilbud ut i fra et nytt konkurransegrunnlag. Denne konkurransen ble ikke lyst ut på Doffin, og gikk som en begrenset anbudskonkurranse. Frist for innlevering ble satt til torsdag 26. mars 2015 kl. 21:00. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingen nå skulle skje etter det mest økonomisk fordelaktige tilbudet, basert på pris og forventet kvalitet.

Grunnet Kongsberg kommunes forveksling mellom saksøkte og Anleggsgartnermester Bjørn Bekkevold AS, fikk ikke saksøkeren beskjed om avlysningen av den første anbudskonkurransen og konkurransegrunnlaget for det nye anbudet før onsdag 25. mars 2015. Kongsberg kommune mottok to tilbud innen anbudsfristens utløp, fra Bryn Bydrift AS og Rune Nilsen Maskin AS. Saksøker inngav ikke tilbud på anbudet, men kontaktet advokat Martin Wøien Gilhuus da de mente at det kunne foreligge brudd på anskaffelsesregelverket.

Kongsberg kommune utarbeidet en åpningsprotokoll for anbudet den 30. mars 2015 og en anskaffelsesprotokoll den 10. april 2015. Bryn Bydrift AS vant anbudskonkurransen med et tilbud på kroner 549.708,48. Den 5. mai 2015 sendte

-2- 16-075149ASD-BORG/01 advokat Gilhuus en e-post til saksøkte for en nærmere redegjørelse. Den 2. september 2015 tok saksøker ut stevning for Kongsberg tingrett der det ble lagt ned påstand om erstatning som en følge av at den nye anbudskonkurransen skulle vært kunngjort i Doffin og at det ble satt for kort frist for innlevering av tilbud til den nye anbudskonkurransen. Kongsberg kommune innga tilsvar den 23. september 2015 der de avviste saksøkers anførsler. Den 22. januar 2016 sendte advokat Gilhuus på vegne av saksøker et nytt prosesskriv der det ble varslet at saksøker også ville kreve erstatning som en følge av at den første anbudskonkurransen var ulovlig avlyst. Saksøkte sendte prosesskriv samme dag der det ble protestert mot at det ble fremsatt et nytt påstandsgrunnlag kun èn virkedag før hovedforhandlingen.

Det påstandsgrunnlaget som er omtalt avslutningsvis i sitatet, ble ikke tillatt behandlet av tingretten, jf. tvisteloven § 9-16 første ledd bokstav b), men er påberopt og vil bli behandlet av lagmannsretten.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Bekkevold Drift AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 9. mai 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt tre vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Bekkevold Drift AS, har i hovedtrekk anført:

Det foreligger fire ansvarsgrunnlag for erstatningskravet:

1. Kommunen hadde ikke grunnlag for å avvise ankende parts tilbud, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (heretter foa), fra 2006 § 11-11.

2. Den hadde heller ikke grunnlag for å avlyse den første anbudskonkurransen, jf. foa § 13-1 (1).

3. Den andre konkurransen ble foretatt som en ulovlig direkte anskaffelse, jf foa § 9-1

(3) og § 2-1 (2).

4. Den andre konkurransen ble satt med for kort frist, jf. lov om offentlige anskaffelser (loa) § 5.

Ad 1. Kommunen avviste ikke ankende parts tilbud. At det skulle ha foreligget en plikt for kommunen til å avvise tilbudet etter foa § 11-11

(1) bokstav e. og f. fremstår som en oppkonstruert begrunnelse. Faktum er at den første konkurransen ble avlyst i medhold av

-3- 16-075149ASD-BORG/01 foa § 13-1. Om det må legges til grunn at kommunen avviste tilbudet, slik det nå påstås, er avvisningen ikke hjemlet i noen av de bestemmelser som er påberopt.

Ad 2. Det forelå ingen "saklig grunn" for å avlyse konkurransen etter foa § 13-1 (1). Sentrale utgangspunkter er her at kommunen har bevisbyrden for de omstendigheter som skal kunne begrunne at vilkåret er oppfylt, at vurderingen av om vilkåret er oppfylt beror på en objektiv helhetsvurdering og at tidspunktet for avlysingen her betyr en skjerping av kravet til saklighet. Stikkordmessig får det i saken her betydning:

at kommunen har gitt ulike begrunnelser for avlysningen, at tildelingskriteriet alene var "laveste pris", at maskinpark og utstyr var kvalifikasjonskrav, at det ikke forelå noen plikt til/grunnlag for avvisning, at avlysningen skjedde etter at tilbudene var levert, at konkurransegrunnlaget ikke var konkret nok utformet, at ingen av tilbudene var i henhold til kravene, at ankende parts tilbud i det vesentlige var dekkende for det kommunen etterspurte, og at det ikke var kommunens risiko om de ikke fikk tilfredsstillende kunnskap om maskiner og utstyr.

En samlet vurdering av disse momentene gjør at det ikke foreligger saklig grunn for avlysning av konkurransen.

Ad 3. Prinsipalt gjøres det gjeldende at kommunen har brutt foa § 9-1, jf. § 2-1

(2) ved ikke å utlyse den andre konkurransen, idet kommunen ikke har gjort en forsvarlig vurdering av anskaffelsens anslåtte verdi, jf. foa § 2-3. Det er dokumentert at kommunen har anslått ulike verdier på anskaffelsen til forskjellig tidspunkter, dels 600 000 kroner i åpningsprotokoll 19. mars 2015, dels til et sted mellom 500 000 og 600 000 kroner i åpningsprotokoll 30. mars 2015 og dels til 500 000 kroner i anskaffelsesprotokoll 10. april 2015. Avlysningen av den første konkurransen, som la til grunn en verdi over terskelverdien, øker kommunens aktsomhetsplikt ved vurdering av anskaffelsesverdien i neste omgang. De forhold som kommunen har påberopt for å vurdere verdien til å være under terskelverdien, er ikke hver for seg eller samlet tilstrekkelige. Selve nærheten til terskelverdien skjerper også aktsomhetsplikten. Det mangler dessuten dokumentasjon eller annen form for bevis for de beregninger som måtte ligge til grunn for vurderingen. Samlet sett fremstår istandbringelsen av konkurranse nr. 2 som et hastverksarbeid. Den manglende kunngjøring medfører at den er en ulovlig direkte anskaffelse, noe som utgjør en alvorlig overtredelse av lovgivningen.

-4- 16-075149ASD-BORG/01 Ad 4. Dette er en subsidiær anførsel til forrige anførsel. Den korte fristen som ble gjeldende for ankende part, medførte at anskaffelsen ikke var basert på konkurranse. Fristen var i realiteten 30 timer, det vil si fra ankende part fikk kunnskap om den nye konkurransen 25. mars 2015 ca. kl. 15.00 til dagen etter kl. 21.00. Dette er ikke "tilstrekkelig tid", jf. foa § 10-1, jf. loa § 5

(2) og fora § 3-1 (1). Den såkalte tilleggsfristen var alt for kort og dermed irrelevant ved vurderingen. Det har også betydning:

at tildelingskriteriet var endret, at tilbyderne i alle fall måtte få en mulighet til å områ seg, at det mangler en reell begrunnelse for den korte fristen, at kommunens eventuelle hastverk ikke skal gå ut over tilbyderne, og at den første konkurransen var dårlig planlagt.

En samlet vurdering tilsier klart at ankende part ikke fikk rimelig anledning til å delta i den nye konkurransen. Den korte fristen var i strid med loa § 5 og foa § 3-1 (1).

Det er årsakssammenheng mellom de ansvarsgrunnlag som er påberopt og den positive konktraktsinteresse, det vil si det tap av fortjeneste som ankende part krever erstattet. Alle ansvarsgrunnlag bygger på vesentlige feil av kommunen og det er klar sannsynlighetsovervekt for at de har forårsaket tap tilsvarende den positive kontraktsinteresse. Det følger da av høyesterettspraksis (Rt. 2001 side 1062) at tapet da skal erstattes.

Det tapet som prinsipalt kreves erstattet, er 309 604,15 kroner eksklusive merverdiavgift. Dette fremkommer ved en beregning basert på laveste rodepris på rode 1 og sannsynliggjorte besparelser i form av lønn og drivstoffutgifter.

Subsidiært krever ankende part erstatning for den negative kontraktsinteressen, omkostninger knyttet til inngivelse av anbud bestående av eget arbeid og utgifter til juridisk bistand, samlet 29 450 kroner.

Begge krav må tillegges renter fra 1. juni 2015 som er det tidspunkt ankende part kunne forventet oppgjør etter tildelt og utført kontrakt på anskaffelsen.

Ankende part har nedlagt slik påstand: Prinsipalt: 1. Kongsberg kommune dømmes til å betale kr 309 604,15 til Bekkevold Drift AS med tillegg av forsinkelsesrenter fra 1. juni 2015 og til betaling skjer. Subsidiært 1. Kongsberg kommune dømmes til å betale kr 29 450 til Bekkevold Drift AS med tillegg av forsinkelsesrenter fra 1. juni 2015 og til betaling skjer.

-5- 16-075149ASD-BORG/01 I begge tilfeller: 2. Kongsberg kommune dømmes til å betale Bekkevold Drift AS' saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Kongsberg kommune, har i hovedtrekk anført:

Kongsberg kommune har ikke brutt regler for offentlige anskaffelser og er ikke pliktig til å betale erstatning til Bekkevold Drift AS.

Ad brudd på regelverket anføres: a) Kommunen hadde saklig grunn til å avlyse den første anbudskonkurransen. b) Den nye (andre) anbudskonkurransen var ikke en ulovlig direkteanskaffelse. c) Den nye anbudskonkurransen ble ikke satt med for kort frist.

Spørsmålet knyttet til saklighet ved avlysning av den første anbudskonkurransen ble ikke behandlet og avgjort av tingretten. De to andre anførslene fra kommunen under b) og c) ovenfor, fikk tingrettens tilslutning, og ankemotparten er enig med tingretten i dens begrunnelse for det. Det anføres at ankende part ikke har ført bevis for at kommunen har brutt regelverket om offentlige anskaffelser.

Nærmere om a) Ikke bare hadde kommunen rett til å avlyse den første anbudskonkurransen, den hadde plikt til å avvise tilbudene, jf. foa § 11-11 første ledd bokstav e og f. Anførselen har støtte både i "Veileder til reglene om offentlige anskaffelser" og i juridisk litteratur, se særlig Marianne H. Dragsten "Offentlige anskaffelser, regelverk, praksis og løsninger" (2013). En sammenligning av konkurransegrunnlaget og tilbudet fra ankende part viser at begge de to påberopte bestemmelser i foa § 11-11 etablerer plikt til å avvise ankende parts tilbud.

Det var uansett hjemmel for kommunen for å avlyse anbudskonkurransen. Kommunen hadde saklig grunn, jf. foa § 13-1 første ledd. Det er ikke grunnlag for bebreidelser mot kommunen knyttet til avlysningen. Kommunen har opptrådt forsvarlig og har sikret likebehandling og konkurranse.

Nærmere om b) Konkurranse om anskaffelser med verdi under 500 000 kroner kan avholdes kun etter foa del I og må ikke kunngjøres. Verdien skal etter foa § 2-3 første ledd, jf. annet ledd beregnes, men vil bero på et anslag. Kommunens beregning bygget på de tilgjengelige opplysninger samt en forsvarlig markedsvurdering. Herunder tok kommunen hensyn til den laveste prisen i ankende parts tilbud i den første konkurransen, som var klart under 500 000 kroner. Den andre konkurransen var dermed avholdt i samsvar med lov og forskrift.

-6- 16-075149ASD-BORG/01 Nærmere om c) Den frist som ble satt i den andre anbudskonkurransen, var på 56 timer. Det ble klart at meddelelsen om konkurransen og opplysning om fristen var feilsendt, og ankende part fikk derfor innbydelsen ett døgn senere, den 25. mars 2015, men ble innvilget en tilleggsfrist til kl. 15.00 den 27. april 2015. Dermed ble fristen for ankende part ca. 35 timer tilsammen. Etter omstendighetene er dette en frist som ga ankende part "tilstrekkelig tid til å innhente nødvendig dokumentasjon og foreta nødvendige undersøkelser og beregninger", jf. foa § 10-1, som får analogisk anvendelse. Selv om det forelå noen supplerende opplysninger og formuleringer i konkurransegrunnlaget sammenlignet med grunnlaget i den avlyste konkurransen, kan det ikke under noen omstendighet være tale om mer enn noen få timers arbeide for å sette opp nytt tilbud fra ankende parts side. Det må også nevnes at et krav om ytterligere forlengelse ville blitt vurdert av kommunen, men det ble aldri spurt om det. Det ble heller ikke innlevert tilbud innenfor den forlengede fristen med utløp 27. mars 2015 kl. 15.00. Denne fristen er heller ikke i strid med de grunnleggende krav i loa § 5.

Ad erstatningsspørsmålet Selv om kommunen skulle ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser, må vilkårene for krav om erstatning være oppfylt, jf. loa § 11 og forarbeidene til bestemmelsen. De ulovfestede regler om erstatning er således gjeldende. Det må foreligge ansvarsgrunnlag, årsakssammenheng og et konstaterbart tap.

Høyesteretts praksis har fastslått at anbudsutsteder må ha begått feil som er klar og vesentlig for at det skal foreligge ansvarsgrunnlag. Kommunen har ikke begått klare vesentlige feil, hverken ved den foretatte avlysning, ved beregningen av anskaffelsens verdi i den andre konkurransen eller ved fristfastsettelsen overfor ankende part i denne runden. For de to siste forholds vedkommende gjelder at de bygger på et skjønn, noe som hever terskelen for å konstatere at det er begått klare og vesentlige feil.

Ved krav om erstatning er det det den ankende part som må sannsynliggjøre og som har bevisbyrden for at tapet faktisk er lidt. Slik sannsynliggjøring har ankende part ikke prestert. Herunder er intet fremkommet om ankende parts etterlevelse eller oppfyllelse av sin tapsbegrensningsplikt.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Bekkevold Drift AS dømmes til å dekke saksomkostninger for Kongsberg kommune for lagmannsretten.

-7- 16-075149ASD-BORG/01 Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten og ser slik på saken:

Innledende bemerkninger Som nevnt fikk Bekkevold Drift AS (heretter Bekkevold) ikke tingrettens tillatelse til å fremme påstandsgrunnlaget der det ble anført at Kongsberg kommune (heretter for det meste benevnt kommunen) var uberettiget til å avlyse den første anbudskonkurransen. Dette påstandsgrunnlaget fra Bekkevold og kommunens innsigelser vil bli behandlet og avgjort av lagmannsretten. For øvrig foreligger de samme spørsmål til avgjørelse for lagmannsretten som for tingretten.

I 2016 ble det vedtatt en ny lov om offentlige anskaffelser, som trådte i kraft 1. januar 2017. Partene er enige om, og lagmannsretten legger som tingretten til grunn at rettsgrunnlaget for avgjørelsen er den tidligere lov om offentlige anskaffelser av 1999 med de endringer som var gjeldende pr. april 2015 (loa), samt den nå opphevede forskrift om offentlige anskaffelser av 2006 slik den forelå pr. april 2015 (foa).

Ankende part har for lagmannsretten nedjustert det påståtte erstatningskravet fra om lag 344 000 kroner til om lag 309 000 kroner på grunn av at Bekkevold faktisk ikke innga det rimeligste tilbud for én av de rodene konkurransen gjaldt. Tallfestingen hensyntar det budet på den aktuelle roden som var lavest blant tilbyderne.

Slik saken foreligger for lagmannsretten, er det naturlig først å se på spørsmålet om kommunen var berettiget til å avlyse den opprinnelige anbudskonkurransen. Dernest vil lagmannsretten vurdere de påstandsgrunnlagene som knytter seg til den andre anbudskonkurransen, først hvorvidt denne er i strid med det gjeldende regelverk og dernest om den frist som ble satt for Bekkevold i den omgangen, var for kort og således i strid med regelverket.

Etter det resultat lagmannsretten har kommet til i disse spørsmålene, er det ikke foranledning til å gå inn på spørsmål om årsakssammenheng og tapets størrelse.

Lagmannsretten behøver heller ikke gå inn på spørsmålet om kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet fra Bekkevold etter bestemmelsene i fol § 11-11 første ledd bokstav e og f.

Lagmannsretten legger til grunn at første anbudskonkurranse ble avlyst og at det ikke var noen aktuell problemstilling for kommunen å vurdere eventuell plikt til avvisning etter disse bestemmelsene.

Det kan legges til at kommunen også synes å ha forkastet alle de tre foreliggende tilbudene, jf. foa § 13-1 annet ledd (gjengitt nedenfor). Dette går ikke frem av avlysningsbrevet, men nevnes i en e-post til ankende parts prosessfullmektig 11. mai 2015, som lagmannsretten kommer tilbake til i en litt annen sammenheng. Det kan nok

-8- 16-075149ASD-BORG/01 forekomme situasjoner der valget mellom avlysning og totalforkastelse fremstår som uklart, og det kan neppe utelukkes at oppdragsgiver kan bruke begge reaksjonsformer hvis saklig grunnlag foreligger, jf. drøftelsen i Amdal og Roll-Matthiessens kommentarutgave til loa og foa (2. utgave) side 454.

Med det utgangspunkt lagmannsretten legger til grunn ovenfor, og gitt at partene ikke har viet denne side av spørsmålet om totalforkastelse oppmerksomhet, er det som nevnt først kommunens formelle og reelle begrunnelse for avlysning av anbudskonkurransen som må prøves. Deretter vil lagmannsretten se på spørsmål knyttet til den andre anbudskonkurransen.

Avlysningen av første anbudskonkurranse Oppdragsgivers – kommunens – rett etter foa til å avlyse en konkurranse og å forkaste alle tilbud (totalforkastelse) fremgår av § 13-1, som lyder:

"(1) Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn.

(2) Oppdragsgiver kan forkaste alle tilbudene dersom resultatet av konkurransen gir saklig grunn for det.

(3) Leverandørene skal informeres i samsvar med § 11-14 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) om beslutninger om ikke å inngå kontrakt om et oppdrag som har vært kunngjort eller å gjennomføre anskaffelsesprosedyren på nytt."

Med henvisning til høyesterettspraksis er det i Thue m.fl: "Lov og forskrift om offentlige anskaffelser" side 422, uttalt at "vurderingen av om det foreligger saklig grunn til avlysning består av en helhetsvurdering av bl.a. tidspunktet for avlysning, årsak til avlysning og hensikten med avlysningen, …"

I overskriften i kommunens brev 24. mars 2015 til alle tilbyderne heter det "Avlysning av tilbudskonkurransen for Vårfeiing i Kongsberg kommune 2015". Under denne overskriften heter det i brevets to første avsnitt:

Tilbudskonkurransen er herved avlyst, med hjemmel i konkurransegrunnlaget B 1 pkt 2 samt, Lov og forskrift om offentlige anskaffelser del II. § 13.1.

Dette gjøres pga, tilbudsgrunnlaget ikke er konkret nok på krav til utførelse, og krav til utførelse på spesifikasjoner på maskiner/utstyr. Dette medførte at tilbudene ikke var sammenlignbare.

Spørsmålet for lagmannsretten er om kommunen hadde slik saklig grunn som bestemmelsen i foa § 13-1 første ledd krever.

-9- 16-075149ASD-BORG/01 Kommunens uttrykte begrunnelse er, som det fremgår av sitatet fra dens brev ovenfor gitt i form av en henvisning til konkurransegrunnlaget "B 1 pkt 2". Henvisningen er etter partenes og lagmannsrettens syn ment å gjelde et punkt i konkurransegrunnlagets hovedavsnitt B med undertittel "B2 Krav til tilbyder ". B2 inneholder i all hovedsak krav til dokumentasjon, blant annet ved attester fra myndigheter o.l. Dernest har avsnittet en del slike krav under tittelen "Kvalitet/Gjennomføringsplan". Herunder gis blant annet påbud om at tilbyder skal "(d)okumentere nødvendige maskiner og utstyr samt med tilstrekkelig kapasitet på mannskap til å utføre arbeidet innen gitt tidsrom". Dette skal, sammen med en del andre dokumenterte opplysninger, i følge konkurransegrunnlagets avsnitt E1 foreligge ved innlevering av tilbud, og da i form av det som kalles "Vedlegg 8 – KVALITET/GJENNOMFØRINGSPLAN".

Kommunens syn er at det forelå en vesentlig svikt i Bekkevolds oppfyllelse av disse kravene i konkurransegrunnlaget. Begrunnelsen i avlysningsbrevets annet avsnitt er utdypet i en e-post til ankende parts prosessfullmektig 11. mai 2015 og ved forklaringer i ankeforhandlingen. Det er fremhevet at små veibredder, hjørner og trapper ut i fortauet i enkelte gater kunne skape problemer dersom feieutstyret ikke var hensiktsmessig. Det er særlig vist til at Bekkevold ikke ga tilstrekkelige opplysninger om og beskrivelser av de maskiner som skulle benyttes. Det samme gjaldt de to andre tilbyderne.

Bekkevolds beskrivelser av maskiner som skulle benyttes, består av fem linjer under en tittel kalt "Utstyrsliste", der det er oppført tre navngitte typer slepevogner, det vil si "3 stk Claas Arion med broddway slepevogner", én "John Deere 6930 med frontmontert kost (uten oppsamler) og én "Valtra n121 Med frontmontert kost". Ellers er oppført at "(a)lle feieaggregatene er med vanningssystem" og "Vi har også container til disp av midlertidig tipping og frakt av feiemasse". Rett under disse opplysningene er det navngitt seks personer som "Mannskap til disp.".

Fra kommunens side er det sterkt fremhevet at disse opplysningene ikke tilfredsstiller kravene til dokumentasjon av utstyr, slik det kreves i konkurransegrunnlaget. Maskinenes dimensjoner, og deres mulighet til å utføre feieoppdraget i vanskelige, trange eller vanskelig tilgjengelige områder, kunne ikke vurderes på grunnlag av disse mangelfulle opplysningene.

Lagmannsretten kan ut fra den bevisførsel som er gjennomført ikke se at det kan reises innvendinger mot kommunens syn på tilbudet fra Bekkevold når det gjelder disse forhold. At maskiner/utstyr var navngitt i tilbudet og at de var kjent for kommunen, slik at dimensjoner på utstyret og deres egnethet for visse områder uansett kunne vurderes av kommunen, rokker ikke ved dette. Det samme gjelder Bekkevolds synspunkt at det ikke er kommunens risiko om maskiner og utstyr viser seg delvis uegnet for den oppgaven som ønskes løst. Det er kommunens syn og erfaring at skader og andre ulemper som uhensiktsmessig utstyr kan føre til, uansett er en belastning for en tilfredsstillende løsning

- 10 - 16-075149ASD-BORG/01 av feieoppgaven. En utilfredsstillende løsning av oppgaven er også svært synlig og fører gjerne til mange klager og mishagsytringer fra publikum.

Det er lagmannsrettens syn at kommunens begrunnelse for avlysningen isolert sett er klart saklig.

Spørsmålet om saklighet skal som nevnt også vurderes mot tidspunktet for avlysningen og dennes formål. Jo senere i anbudsprosessen avlysningen skjer, desto større krav stilles til at begrunnelsen og formålet samlet vurdert, er saklig. Situasjonen i saken her var altså at tilbudsfristen var utløpt og det var innkommet tre aktuelle tilbud. Ingen av dem var etter kommunens fagetats syn tilstrekkelig detaljert og underbygget med dokumentasjon til å beslutte tildeling. Som nevnt er det lagmannsrettens syn at ankende part ikke har ført bevis som er egnet til å motbevise denne vurderingen.

Under disse omstendigheter kan lagmannsretten ikke se at tidspunktet for avlysningen får særlig betydning i den ene eller andre retning ved den samlede saklighetsvurderingen.

Ser man så på formålet med avlysningen, er det dominerende trekk at det utlyses en ny konkurranse, hvilket også ble gjort kjent av kommunen overfor de tre tilbyderne i samme brev som kunngjorde avlysningen. På denne måten sikret kommunen det overordnede konkurransemessige hensynet om likebehandling, jf. loa § 1.

Bekkevold har mot kommunens grunnlag for avlysning innvendt at de påståtte mangler ved tilbudet skyldes et for dårlig konkurransegrunnlag. Det er pekt på manglende beskrivelse i konkurransegrunnlaget av de forhold som kommunen i etterkant har fremhevet som årsak til at tilbudet ikke kunne anses tilstrekkelig for en avgjørelse.

Lagmannsretten finner at ankende parts innvending ikke kan føre frem. De forhold kommunen har pekt på, er synlige og konstaterbare ut fra anbudsgrunnlaget.

Lagmannsretten vil tilføye at foa i kapitel 8 har bestemmelse om konkurransegrunnlag. Det bemerkes at ankende part ikke har knyttet innvendingene mot konkurransegrunnlaget til bestemmelser i denne delen av regelverket. Lagmannsretten er avskåret fra å vurdere dette av eget tiltak.

Etter dette er det lagmannsrettens samlete vurdering at avlysningen hadde slik saklig grunn som foa § 13-1 krever. Konklusjonen er at det ikke er ansvarsgrunnlag for ankende parts erstatningskrav knyttet til avlysningen.

- 11 - 16-075149ASD-BORG/01 Den andre anbudskonkurransen Saken reiser to spørsmål knyttet til den andre anbudskonkurransen: for det ene spørsmålet om den skulle vært kunngjort og for det andre om Bekkevold etter omstendighetene fikk en tilstrekkelig frist for inngivelse av tilbud.

Spørsmålet om kunngjøring skulle vært foretatt, må etter ankende parts anførsel løses ved å avgjøre om kommunens beregning av anslått verdi av anskaffelsen, er holdbar, jf. foa § 2-3. Om dette skriver tingretten:

Det følger av anskaffelsesforskriften § 2-1

(2) første setning at kontrakter der den anslåtte verdi er over 500.000 kroner eksl. mva., så gjelder anskaffelsesforskriften del I og del II. Dersom anskaffelsesforskriften del II kommer til anvendelse, er det et krav om at anskaffelsen kunngjøres i henhold til anskaffelsesforskriften § 9-1 (3), og manglende kunngjøringen vil medføre at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse etter § 4-1 bokstav q. Dette er det første anførte ansvarsgrunnlaget retten vil ta stilling til. Dersom det viser seg at anskaffelsesverdien blir høyere enn ved beregningen, medfører dette likevel kun et brudd på regelverket dersom det kan påvises at beregningen ikke har vært gjort i henhold til anskaffelsesforskriften § 2-3. Etter nevnte bestemmelse fremgår det av andre ledd at beregningen av den anslåtte verdien skal være "holdbar (…) på det tidspunkt oppdragsgiver etter en forsvarlig vurdering av markedet begynner å innhente tilbud". Det synes å være enighet mellom partene om det rettslige utgangspunktet, og tvisten dreier seg om hvorvidt kommunen foretok en forsvarlig beregning av anskaffelsens verdi. Det følger av juridisk teori at beregningen skal ta utgangspunkt i et anslag av hva som er markedspris for anskaffelsen. Hvilket marked det skal tas utgangspunkt i beror på en konkret vurdering. Det vises til uttalelsene på side 257 i Marianne H. Dragsten, "Offentlige anskaffelser, regelverk, praksis og løsninger". Retten legger etter dette til grunn at tidspunktet forsvarlighetsvurderingen er den 24. mars 2015. Det var på dette tidspunktet seksjonsleder for vei og trafikk i Kongsberg kommune, Erik Bergan, sendte brev til de tre tilbyderne med beskjed om at den første anbudskonkurransen var avlyst og at det ville bli avholdt en ny konkurranse. Retten finner det videre bevist at Kongsberg kommune ved den første anbudskonkurransen antok anskaffelsens verdi ville være over kroner 500.000. Dette synes ikke bestridt fra saksøktes side, og det fremgår for øvrig fra åpningsprotokollen fra denne konkurransen at verdien ble anslått å være på kroner 600.000, og konkurransen ble for øvrig kunngjort i Doffin. Det er videre på det rene at tilbudet til Bryn Maskindrift AS, som ble valgt av saksøkte, oversteg terskelverdien. Retten har mottatt forklaring fra Trond Jarness som er konsulent i veiseksjonen i Kongsberg kommune og som var involvert i de to anbudsprosessene. Han forklarte at anskaffelsens verdi ved den første anbudskonkurransen ble beregnet på bakgrunn av faktiske utgifter tidligere år, samt enkelte andre undersøkelser og skjønnsmessige vurderinger. Han husket for øvrig ikke opplyst for retten hva feietjenester for vårrengjøringen tidligere år har vært verdsatt til. Jarness forklarte videre at grunnen til at den siste anbudskonkurransen ikke ble kunngjort på Doffin, var nettopp at

- 12 - 16-075149ASD-BORG/01 saksøker ved den første anbudskonkurransen hadde gitt et tilbud på kroner 490.941, som altså er under terskelverdien i anskaffelsesforskriften § 2-1 (2). Saksøkte hadde således et konkret tilbud å basere sin verdivurdering på. Vurderingsgrunnlaget var da sterkere enn ved den første anbudskonkurransen og saksøkte hadde da gode grunner til å endre sin verdivurdering ved den siste anbudskonkurransen. Ved å ha mottatt flere konkrete tilbud på et tilnærmet likt anbud, har saksøkte fått et sterkere grunnlag for verdivurderingen enn det man i alminnelighet vil få ved en enkel markedsundersøkelse. Saksøker har ved Jørn Bekkevolds partsforklaring for øvrig bekreftet at de ville ha gitt et bud på under kroner 500.000 dersom de hadde hatt tid til å inngi et tilbud. At anskaffelsens verdi til slutt viste seg å koste mer enn denne terskelverdien kan derfor ikke være avgjørende i forsvarlighetsvurderingen. Det kan da heller ikke være avgjørende at saksøkers tilbud ved den første anbudskonkurransen var tett opp til terskelverdien. Tingrettens konklusjon var etter dette at kommunens verdivurdering var holdbar, og at det ikke forelå brudd på reglene som kunne begrunne at den nye anbudskonkurransen var ulovlig fordi den skulle ha vært kunngjort.

Det er ikke under bevisføringen i lagmannsretten fremkommet opplysninger som tilsier en annen bevisvurdering enn den som tingretten har foretatt. Lagmannsretten er enig i tingrettens vurdering og konklusjon, og tiltrer det vesentlige i tingrettens begrunnelse. Etter dette konkluderer lagmannsretten med at utlysningen av den andre anbudskonkurransen ikke var lovstridig, og således heller ikke utgjør et ansvarsgrunnlag for Bekkevolds erstatningskrav.

Når det gjelder spørsmålet om fristen Bekkevold fikk, er lagmannsretten også kommet til samme konklusjon som tingretten, og kan i det vesentlige slutte seg til dens vurdering og begrunnelse. Tingretten skriver følgende:

Saksøker har videre subsidiært anført at den fristen som ble satt til å levere tilbud ved den andre anbudskonkurransen var så kort at den må være i strid med de generelle kravene i anskaffelsesloven § 5. I forskriftens § 10-1 fremgår det at: Frist for forespørsel om deltakelse og innlevering av tilbud skal fastsettes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til å innhente nødvendig dokumentasjon, og foreta nødvendige undersøkelser og beregninger. Denne bestemmelsen er plassert i forskriftens del II, og vil formelt sett ikke komme til anvendelse på den aktuelle anbudskonkurransen. Bestemmelsen må likevel anses som et utslag av de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, herunder kravene til konkurranse, likebehandling og god forretningsskikk, og vil derfor i realiteten gjelde for anskaffelser som kun følger anskaffelsesloven og/eller anskaffelsesforskriften del I, jf. Marianne H. Dragsten, "Offentlige anskaffelser, regelverk, praksis og løsninger" s. 436. Problemstillingen er derfor hvorvidt fristen for å levere tilbud under den andre anbudskonkurransen ble satt med tilstrekkelig tid i henhold til anskaffelsesloven § 5.

- 13 - 16-075149ASD-BORG/01 Det følger av Marianne H. Dragsten, "Offentlige anskaffelser, regelverk, praksis og løsninger" s. 436 at: Utgangspunktet for vurderingen av om fristen er i samsvar med regelverket er at konkurransen skal gjennomføres i samsvar med god forretningsskikk og sikre at det ikke finner sted noen forskjellsbehandling av leverandørene, jf. anskaffelsesloven § 5 Hva som er tilstrekkelig tid, må vurderes konkret for den enkelte anskaffelsen, jf. klagenemndas sak 2005/13 (Tangen Trafikkskole) premiss 36. Det skal blant annet ses hen til hvor lang tid leverandærene trenger for å innhente nødvendig dokumentasjon, og foreta nødvendige undersøkelser og beregninger. Anskaffelsens art, størrelse og kompleksitet vil dermed ha betydning for hvor lang frist det skal settes…" I den foreliggende saken ble nytt tilbudsgrunnlag sendt ut den 24. mars 2015. Fristen ble satt til 26. mars kl. 21.00. Grunnet forvekslingen mellom saksøker og Anleggsgartnermester Bjørn Bekkevold AS, mottok saksøker tilbudsgrunnlaget først den 25. mars 2015 rundt kl. 15. Da saksøker ikke leverte inn noe tilbud innen fristen, tok saksøkte ved Jarness kontakt med saksøkte via telefon den 27. mars 2015 litt før kl. 12 og gav saksøker en frist til kl. 15 med å komme med en tilbakemelding på telefon innen den tid. Etter rettens konkrete vurdering har saksøkte ikke gitt noen frist som er i strid med anskaffelsesloven § 5. Selv om fristen isolert sett er kort, og da spesielt for saksøkers del grunnet forvekslingen, foreligger det en rekke omstendigheter i saken som gjør at de generelle kravene i anskaffelsesloven § 5 er oppfylt. Den korte fristen må for det første vurderes på bakgrunn av at anbudskonkurransen ble holdt som en følge av at den første konkurransen ble avlyst. Den første konkurransen ble utlyst 24. februar med frist til innlevering av tilbud den 19. mars 2015 kl. 12.00. Leverandørene hadde i dette tidsrommet god tid til å foreta undersøkelser, beregninger og utarbeide dokumentasjon, samt vurdere om anskaffelsen var av interesse. Dette ble også gjort av de tre leverandørene som har vært involvert i prosessen. Den andre anbudskonkurransen var svært lik den første og dreide seg om de nøyaktig samme rodene. Det er således på det rene at den nye anbudskonkurransen ikke krevde noen ytterligere undersøkelser, beregninger eller dokumentutarbeidelse av betydning. Tvert imot var det kun nødvendig å fylle ut et prisskjema tilsvarende som ved den forrige anbudskonkurransen og sende over en spesifikasjon på maskinene og beskrive hvordan de skulle benyttes for å oppnå den etterspurte kvaliteten. En slik beskrivelse må kunne forventes skrevet på svært kort tid og innenfor de 30 timene som ble satt. Det ble videre presisert fra saksøktes side i brevet av 24. mars 2015 fra Jarness (som ble oversendt til saksøkte den 25. mars 2015 på e-post) at det ikke var nødvendig å sende inn dokumentasjon på skatteattester og firmaattester på nytt. Disse forholdene må tillegges adskillig vekt i vurderingen, selv om tildelingskriteriene var noe endret. Retten legger videre vekt på at det dreier seg om et anbud av liten størrelse og kompleksitet. Saksøker forsøkte også flere ganger å kontakte saksøkte for å avklare hvorvidt de ønsket å inngi tilbud. Det vises her til forklaringen til Jarness under hovedforhandlingen, samt notatet kommunen utarbeidet i forbindelse med gjennomføringen av anbudet. Retten kan derfor ikke se at det foreligger noen

- 14 - 16-075149ASD-BORG/01 forskjellsbehandling av leverandørene eller at prosessen er i strid med god forretningsskikk. Sett hen til disse helt konkrete forholdene som gjør seg gjeldende i saken, kan retten derfor ikke se at den korte fristen som ble satt var i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. Det er ikke fremkommet noe under bevisførselen for lagmannsretten som gir grunnlag for en annen bevisbedømmelse av forholdene knyttet til fristen, enn den tingretten har foretatt. Likevel vil lagmannsretten til støtte for konklusjonen nevne at kommunen sannsynligvis ville ha vurdert og innvilget en viss ytterligere fristforlengelse dersom Bekkevold hadde bedt om det før den forlengede fristen til kl. 15.00 den 27. mars 2015 utløp. Det ble imidlertid ikke bedt om dette fra Bekkevolds side.

Konklusjon Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at ingen av de ansvarsgrunnlag som Bekkevold har påberopt, fører frem. Det er da ikke foranledning til å gå inn på spørsmål knyttet til årsakssammenheng og til størrelsen av det tapet som kreves erstattet.

Anken blir forkastet idet lagmannsretten er enig i tingrettens omkostningsavgjørelse.

Saksomkostninger Ankemotparten har "vunnet saken" og har etter tvisteloven § 20-2 første ledd krav på erstatning av saksomkostninger også for lagmannsretten. Lagmannsretten finner ikke at noen av lovens unntak fra denne hovedregel, jf. § 20-2 tredje ledd, kommer til anvendelse.

Advokat Wilhelmsen har inngitt omkostningsoppgave for lagmannsretten som samlet beløper seg til 101 776 kroner. Beløpet er eksklusiv merverdiavgift. Ankende part har ikke fremkommet med bemerkninger til oppgaven, som legges til grunn av lagmannsretten som å gjelde nødvendige og rimelige utgifter, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Dommen er enstemmig.

- 15 - 16-075149ASD-BORG/01 DOMSSLUTNING:

1. Anken forkastes.

2. Til dekning av saksomkostninger for lagmannsretten betaler Bekkevold Drift AS innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen 101 776 – etthundreogettusensyvhundreogsyttiseks 0/00 – kroner til Kongsberg kommune.

Petter Chr. Sogn Peter L. Bernhardt Espen Lindbøl

Dokument i samsvar med undertegnet original. Hans Kåre Hauan, signert elektronisk.

- 16 - 16-075149ASD-BORG/01