Rettslig kjerne
Dommen klargjør at klassifiseringen av en sammensatt transaksjon i anskaffelsesretten beror på en selvstendig unionsrettslig vurdering av avtalens reelle innhold, ikke på partenes benevnelse eller nasjonal kontraktsrettslig klassifisering. Når en oppdragsgiver inngår en gjensidig bebyrdende avtale med en entreprenør om oppføring av et byggverk som svarer til oppdragsgiverens fastsatte behov, foreligger det en offentlig bygge- og anleggskontrakt etter direktiv 93/37. Dette gjelder også der avtalen er utformet som leie eller finansieringsarrangement. Domstolen fremhevet at transaksjonen måtte vurderes som en uadskillelig helhet, og at hovedformålet var oppføring av messehallene, ikke bare utleie av eksisterende fast eiendom. Det var særlig avgjørende at hallene ennå ikke var oppført da kontrakten ble inngått, og at byen Köln hadde stilt svært detaljerte krav til størrelse, kvalitet og utstyr. Dommen bekrefter også at et traktatbruddssøksmål ikke blir avvist dersom den omtvistede kontrakten fortsatt har rettsvirkninger ved utløpet av fristen i den begrunnede uttalelsen.
Faktum
Byen Köln inngikk 6. august 2004 en avtale med et privat eiendomsselskap, GKM-GbR, betegnet som leiekontrakt om et område med fire messehaller som skulle oppføres. Avtalen ga byen bruksrett til arealet og de fremtidige hallene i 30 år mot månedlig leie på 1,725 millioner euro, med samlet anslått motytelse på om lag 600 millioner euro. Kostnadene ved oppføringen ble anslått til ca. 235 millioner euro. Kort tid etter overlot byen bruksretten videre til KölnMesse GmbH, et selskap kontrollert hovedsakelig av byen Köln og delstaten Nordrhein-Westfalen. Kommisjonen mottok klage om at transaksjonen i realiteten var en offentlig bygge- og anleggskontrakt som skulle vært kunngjort og konkurranseutsatt etter direktiv 93/37. Tyskland bestred dette og anførte blant annet at KölnMesse var den reelle brukeren, og at det dreide seg om leie eller finansiering, ikke bygg- og anleggskontrakt.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først formaliteten. Den viste til tidligere praksis om at traktatbruddssøksmål på anskaffelsesområdet må avvises dersom den aktuelle kontrakten har uttømt alle sine virkninger ved utløpet av fristen i den begrunnede uttalelsen. I denne saken var selve byggearbeidene avsluttet før denne fristen, men domstolen understreket at den omtvistede transaksjonen måtte vurderes i sin helhet. Den besto av et oppføringsledd og et leie- eller finansieringsledd som var uadskillelige. Ettersom leieforholdet fortsatt løp, hadde kontrakten ikke uttømt alle sine virkninger, og søksmålet kunne realitetsbehandles.
I realiteten avviste domstolen Tysklands syn om at KölnMesse var den egentlige kontraktsparten. Hovedkontrakten var inngått mellom byen Köln og GKM-GbR, forhandlingene ble ført av byen Köln, og de detaljerte byggetekniske kravene stammet fra byen Köln. Senere avtaler mellom byen Köln og KölnMesse kunne ikke endre det opprinnelige kontraktsforholdet mellom byen og GKM-GbR. Byen Köln var derfor den eneste relevante medkontrahenten og var utvilsomt oppdragsgiver etter direktiv 93/37.
Deretter vurderte domstolen den rettslige kvalifikasjonen av transaksjonen. Den fremhevet at dette er et unionsrettslig spørsmål, og at verken nasjonal klassifisering eller partenes benevnelse er avgjørende. Begrepet offentlig bygge- og anleggskontrakt omfatter enhver gjensidig bebyrdende avtale der en oppdragsgiver får et bygge- og anleggsarbeid utført i samsvar med egne behov. Det sentrale kriteriet er om arbeidet utføres etter oppdragsgiverens fastsatte krav.
Selv om avtalen var kalt en leiekontrakt, var hallene ikke oppført da avtalen ble inngått. Dermed kunne avtalens umiddelbare og reelle formål ikke være leie av eksisterende fast eiendom. Domstolen la til at kontrakten og vedleggene inneholdt svært detaljerte krav til byggenes utforming, kvalitet og utstyr, utover hva en leietaker normalt krever. Hovedformålet var derfor oppføring av messehallene etter oppdragsgiverens behov. At den samlede leien over 30 år oversteg byggekostnadene, endret ikke dette, fordi hovedformålet er avgjørende, ikke entreprenørens vederlagsstruktur. Heller ikke manglende kjøpsopsjon eller plikt til å overta eiendommen ved leieperiodens utløp var relevant. Kontrakten skulle derfor vært inngått etter artikkel 7 nr. 4 og kunngjort etter artikkel 11 i direktiv 93/37.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at Tyskland hadde tilsidesatt direktiv 93/37 ved at byen Köln inngikk kontrakten med GKM-GbR uten å gjennomføre kunngjort konkurranse. Transaksjonen måtte vurderes samlet og ble klassifisert som en offentlig bygge- og anleggskontrakt, ikke som en ren leieavtale. At byggene var ferdigstilt før den begrunnede uttalelsen, førte ikke til avvisning, fordi leie- og finansieringsdelen fortsatt hadde virkninger. Byen Köln var den relevante oppdragsgiveren og den reelle kontraktsparten.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for vurderingen av byggeprosjekter som struktureres som leie-, OPS- eller finansieringsmodeller. Den viser at oppdragsgivere ikke kan unnta en anskaffelse fra regelverket ved å betegne avtalen som leie dersom det reelle innholdet er at et byggverk oppføres etter oppdragsgiverens spesifikasjoner. Ved sammensatte kontrakter må man identifisere hovedformålet ut fra transaksjonens faktiske struktur og oppdragsgiverens behov. Dommen er også viktig prosessuelt: i traktatbruddssaker vurderes om kontrakten fortsatt har virkninger, ikke bare om selve byggearbeidene er avsluttet.