Rettslig kjerne
Domstolen avklarte tre sentrale spørsmål etter direktiv 93/37. For det første kan en kontrakt være en offentlig bygge- og anleggskontrakt selv om oppdragstakeren er en annen oppdragsgiver, og selv om avtalen også omfatter tilknyttede oppgaver som finansiering, prosjektering, koordinering og salg. Det avgjørende er om kontraktens hovedgjenstand er å få utført et bygge- og anleggsarbeid som svarer til oppdragsgiverens behov. For det andre skal terskelverdien i artikkel 6 beregnes ut fra kontraktens samlede verdi sett fra en potensiell tilbyder, ikke bare ut fra det beløpet den opprinnelige oppdragsgiveren selv betaler. Også inntekter fra tredjemenn skal medregnes. For det tredje finnes det ikke noe generelt unntak fra direktivet for kontrakter mellom oppdragsgivere. At den valgte medkontrahenten senere selv må følge anskaffelsesreglene ved videre kontrakter, fritar ikke den første oppdragsgiveren. Domstolen understreket samtidig at bare uttrykkelige unntak gjelder, og at Teckal-unntaket ikke kom til anvendelse når det forelå privat kapital i selskapet.
Faktum
Roanne kommune besluttet i 2002 å inngå kontrakt med Société d'équipement du département de la Loire (SEDL) om oppføring av et fritidssenter. Kontrakten omfattet flere faser. Første fase gjaldt blant annet oppføring av en multiplex-kino og forretningslokaler som skulle overdras til tredjemann, samt parkeringsplass, adkomstveier og offentlige arealer. Senere faser gjaldt i hovedsak ytterligere næringsbygg og hotell. SEDL skulle blant annet erverve eiendom, gjennomføre undersøkelser, velge arkitekter og ingeniører, utføre eller la utføre byggearbeidene, skaffe finansiering, markedsføre anleggene og koordinere prosjektet. Kommunen skulle betale for visse ytelser og bidra til finansieringen. Ved kontraktens utløp skulle kommunen få overført eventuelle usolgte arealer og anlegg samt overta visse rettigheter og forpliktelser. Private parter anla sak med krav om annullasjon av kommunens vedtak og anførte at avtalen skulle vært kunngjort og konkurranseutsatt etter direktiv 93/37.
Domstolens vurdering
Domstolen avviste først innsigelser om at den prejudisielle anmodningen måtte avvises. Den understreket den klare funksjonsdelingen mellom nasjonal domstol og EU-domstolen: tolkning av nasjonal rett og vurdering av faktum hører i utgangspunktet under den nasjonale domstolen, mens EU-domstolen tolker unionsretten.
I vurderingen av første spørsmål tok Domstolen utgangspunkt i definisjonen av offentlig bygge- og anleggskontrakt i artikkel 1 bokstav a). Den la vekt på at avtalen hadde til formål å få gjennomført et bygge- og anleggsarbeid som svarte til behov oppdragsgiveren hadde fastlagt. At kontrakten også omfattet andre oppgaver, som finansiering, administrative tiltak, utvelgelse av prosjekterende og salg av bygg, endret ikke dette. Slike ytelser ble ansett som ledd i gjennomføringen av bygge- og anleggsarbeidet. Domstolen avviste også at avtalen falt utenfor fordi deler av anleggene var ment for tredjemenn eller fordi kommunen ikke nødvendigvis ble eier av alt fra første stund. Eierskap var ikke avgjørende for kvalifikasjonen.
Når det gjaldt terskelverdien etter artikkel 6, la Domstolen avgjørende vekt på direktivets formål: å åpne kontrakter av tilstrekkelig økonomisk interesse for konkurranse på unionsnivå. Beregningen måtte derfor skje fra en potensiell tilbyders synsvinkel. Det innebærer at hele den økonomiske verdien av kontrakten skal tas med, ikke bare vederlaget fra oppdragsgiveren. Også inntekter fra tredjemenn skulle medregnes. En snevrere beregning ville undergrave direktivets effektive virkning og kunne gjøre det mulig å omgå kunngjøringsplikten.
I tredje spørsmål slo Domstolen fast at direktivet ikke inneholder noe generelt unntak for kontrakter mellom oppdragsgivere. Bare uttrykkelige unntak kan anvendes. At den valgte kontraktsparten selv er en oppdragsgiver og senere må anvende anskaffelsesreglene ved videre kontrakter, fritar derfor ikke den opprinnelige oppdragsgiveren fra å følge direktivet. Domstolen viste til Teckal-rettspraksis, men presiserte at et slikt in-house-unntak forutsetter kontroll tilsvarende egenregi og at den kontrollerte enheten utfører hoveddelen av virksomheten for eieren. Dette var uansett utelukket her fordi SEDL hadde private kapitalandeler.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at avtalen kunne være en offentlig bygge- og anleggskontrakt etter direktiv 93/37, selv om den ble inngått mellom to oppdragsgivere og også omfattet tilknyttede oppgaver. Terskelverdien skulle beregnes på grunnlag av kontraktens samlede økonomiske verdi, inkludert inntekter fra tredjemenn. Oppdragsgiver kunne ikke unnlate å følge direktivets prosedyrer med henvisning til at kontrakten etter nasjonal rett bare kunne inngås med et annet offentligrettslig organ som selv senere måtte konkurranseutsette videre kontrakter.
Praktisk betydning
Dommen er sentral for avgrensningen av hva som er en offentlig bygge- og anleggskontrakt når oppdragsgiver organiserer prosjektgjennomføring gjennom utviklingsselskaper, kommunale foretak eller andre mellomledd. Den viser at man må se på avtalens reelle hovedgjenstand og den samlede økonomiske verdien, ikke bare på nasjonal klassifikasjon eller kontraktens form. Den er også viktig som en tidlig avklaring av at oppdragsgiver ikke kan omgå anskaffelsesreglene ved å legge prosjektet til en annen oppdragsgiver som deretter anskaffer underleveranser. For norsk anskaffelsesrett er dommen særlig relevant ved byutviklingsavtaler, utbyggingsmodeller og vurderingen av om et mellomledd faktisk faller innenfor et snevert egenregiunntak.