Oslo tingrett om KOFA-gebyr for tolketjenester i politiet

Saken gjaldt om politidistrikters kjøp av tolketjenester på ulike språk måtte aggregeres ved beregningen av terskelverdi etter anskaffelsesregelverket. Dersom ja, var et videre spørsmål om manglende kunngjøring ga grunnlag for overtredelsesgebyr fordi oppdragsgiver hadde handlet uaktsomt eller grovt uaktsomt.

Saken gjaldt rettslig overprøving av KOFAs gebyrvedtak 27. januar 2020 i sak 2019/102 og 7. april 2020 i sak 2019/295. KOFA hadde lagt til grunn at Møre og Romsdal politidistrikt og Trøndelag politidistrikt hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser av tolketjenester i periodene henholdsvis 11. mars 2017 til 31. desember 2019 og 22. april 2017 til 20. februar 2020. Overtredelsene ble ansett grovt uaktsomme, og gebyr ble fastsatt til 13 prosent av anskaffelsesverdien, henholdsvis 847 000 kroner og 1 520 000 kroner. Det var enighet om at vurderingen skulle skje på politidistriktsnivå, ikke nasjonalt nivå, og at ingen av distriktene hadde kunngjort konkurranse eller intensjonskunngjøring i den aktuelle perioden. Partene var også enige om at ingen enkeltanskaffelser i ett språk oversteg terskelverdien, mens de samlede innkjøpene av tolketjenester i alle språk oversteg terskelverdien. Translatørtjenester var ikke del av tvisten. Staten bestred at tolketjenester på ulike språk var "liknende kontrakter" som skulle aggregeres, og anførte subsidiært at skyldkravet for overtredelsesgebyr ikke var oppfylt og at gebyrsatsen uansett var for høy.

Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 12 og forskriften § 5-4 om beregning av anskaffelsens verdi. Den la til grunn at spørsmålet om det forelå en ulovlig direkte anskaffelse i hovedsak bero på om tolketjenester på ulike språk var "liknende kontrakter" etter forskriften § 5-4 niende ledd, slik at kontraktene skulle aggregeres. Tingretten uttalte at vurderingen måtte forankres i objektive identitetsmarkører knyttet til tjenestens innhold og det økonomiske og tekniske resultatet hos oppdragsgiver. Retten skilte mellom slike kjernekriterier og ulike hjelpe- eller støttemomenter, som leverandørmarkedets struktur, kontraktenes utforming, tidsmessig sammenheng, geografisk sammenheng og om én leverandør faktisk leverte store deler av behovet.

Ved gjennomgangen av rettskilder viste retten blant annet til direktiv 2014/24/EU artikkel 5 nr. 11, EU-domstolens dom i C-16/98 Sydev, KOFAs sak 2011/112 om juridiske tjenester, svensk HFD 2017 ref. 74 og juridisk teori. Retten mente disse kildene samlet sett viste at tjenestenes karakter og oppdragsgivers behov sto sentralt, og at leverandørmarkedet ikke i seg selv kunne være avgjørende. For tolketjenester fremhevet retten at tjenestene er utpreget språkspesifikke: en tolk på feil språk er uten verdi for oppdragsgiver, og behovet bestemmes av den konkrete kommunikasjonssituasjonen. Dette talte etter rettens syn med tyngde for at tolketjenester på ulike språk ikke uten videre er "liknende kontrakter".

Samtidig aksepterte retten at flere sekundære hensyn talte for samlet kunngjøring, særlig at samme leverandør hadde levert 89–98 prosent av politidistriktenes tolketjenester, og at Politiets fellestjeneste senere gjennomførte en samlet anskaffelse. Retten mente likevel at KOFA hadde lagt for stor vekt på slike hjelpevurderinger fra tilbyderperspektivet og for liten vekt på tjenestens innhold og oppdragsgivers behov.

Det avgjørende for utfallet ble imidlertid ikke en endelig fastleggelse av aggregeringsspørsmålet. Tingretten fant at spørsmålet om tolketjenester på ulike språk er "liknende" i regelverkets forstand var skjønnsmessig, vanskelig og uavklart. På den bakgrunn kom retten til at politidistriktene verken hadde opptrådt uaktsomt eller grovt uaktsomt ved ikke å kunngjøre anskaffelsene. Vilkårene for overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven § 12 var dermed ikke oppfylt. Retten bemerket også at KOFAs praksis med 10 prosent som normalgebyr syntes usikker opp mot lovgivers anvisninger, men fant ikke grunn til å avgjøre dette nærmere siden staten uansett skulle frifinnes.

Oslo tingrett frifant staten fra KOFAs krav om overtredelsesgebyr for begge politidistriktene. Retten la til grunn at spørsmålet om tolketjenester på ulike språk skal aggregeres ved terskelverdiberegningen er rettslig uavklart og vanskelig. Selv om flere forhold kunne tale for samlet beregning, var rettstilstanden ikke så klar at politidistriktene kunne bebreides for ikke å ha kunngjort anskaffelsene. Verken simpel eller grov uaktsomhet var derfor bevist, og gebyrvedtakene kunne ikke opprettholdes.

Dommen illustrerer at skyldkravet ved overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse kan bli avgjørende der rettstilstanden er uklar. For anskaffelser av løpende tjenester viser dommen at vurderingen av om kontrakter er "liknende" må knyttes til tjenestens innhold og oppdragsgivers behov, ikke bare til at samme leverandør faktisk kan levere flere ytelser. Dommen gir også et eksempel på at domstolen ved full prøving av KOFA-vedtak kan komme til et annet resultat enn KOFA, særlig når saken reiser prinsipielle og lite avklarte spørsmål om aggregering og terskelverdiberegning.