LH-2018-99424: Ulovlig direkte anskaffelse og gebyr

ekstraordinær lagdommer Leif Holm.

Saken gjelder spørsmål om brudd på regelverket for offentlige anskaffelser etter en anbudskonkurranse i X kommune, og eventuelle virkninger av dette. Partene er enige om at tingrettens presentasjon av sakens bakgrunn på sidene 2-39 i dommen i hovedtrekk er riktig. Lagmannsretten viser til dette og vil her bare kort presentere sakens bakgrunn slik saken står for lagmannsretten. X kommune i Nordland har cirka 1 900 innbyggere og et årlig budsjett på mellom 100 og 200 millioner. A fra Arbeiderpartiet har vært kommunens ordfører de siste 28 år. Dagens rådmann i X er B. Han overtok etter C som var rådmann i perioden våren 2016 til høsten 2018. D var teknisk sjef i X kommune i mange år, også benevnt kommunalleder 3. Han omkom i en trafikkulykke i august 2016. Kommunen fikk i oktober 2013 et pålegg fra Arbeidstilsynet vedrørende tilstanden ved kommunens helsehus. Kommunen startet en prosess med utredning av alternative måter å møte arbeidstilsynets krav på. I denne prosessen engasjerte kommunen arkitekt E, som driver selskapet [Firma4] AS, og F, som eier og driver selskapet [Firma5] AS.

De skulle bistå kommunen med arkitekt- og byggteknisk rådgivning. F og E kjente hverandre godt og hadde samarbeidet på andre prosjekter tidligere. Det ble inngått flere mer eller mindre likelydende «oppdragsavtaler», hver på inntil 100 000 kroner med X kommune på den ene side og henholdsvis [Firma5] AS og [Firma4] AS på den andre. Ordfører A signerte på alle disse avtalene. Oppdragene var ikke gjenstand for utlysning eller konkurranse etter anskaffelsesregelverket. Kommunen besluttet etter prosjekteringsfasen at nybygg av helsehus og omsorgsboliger for demente var den beste løsningen framfor rehabilitering av eksisterende bygg. Kommunen fattet 15. desember 2015 vedtak om bygging av helsehus, og våren 2016 endelig vedtak om også å bygge omsorgsboliger. F er opprinnelig fra X, men er i dag bosatt på Østlandet. Hans søster G arbeider i kommunen, og har vært involvert i «helsehusprosjektet» fra starten i 2013. Hun var med både i prosjektgruppa (prosjekteringsfasen) og bygningsgruppa (gjennomføringsfasen). Hun var også konstituert som rådmann i X kommune i perioden 1. januar 2016 til 31. mai 2016.

E og F ble etter prosjekteringsfasen ansatt i kommunen som henholdsvis arkitekt (25 % stilling) og byggeleder/prosjektleder (50%-stilling). De skulle begge bistå kommunen blant annet med utformingen av konkurransegrunnlaget for helsehus og omsorgsboliger. I tillegg til arbeidsavtalene med ordinære, om enn gode, lønnsbetingelser, ble det inngått tilleggskontrakter om at firmaet [Firma4] AS skulle ha 2% av alle byggekostnader ved alle prosjektene [Firma4] bisto kommunen med. Fs selskap [Firma5] AS skulle i henhold til avtalen motta 4% av alle byggekostnader ved alle prosjekter F arbeidet med. Rådmann C signerte på vegne av kommunen, og avtalene ble ikke gjort kjent for politisk ledelse. Selskapet [Firma6] avdeling Askim ble engasjert av F i prosessen med å utforme konkurransegrunnlaget for helsehus og omsorgsboliger. På det første møtet deltok F og E fra X kommune, H fra [Firma6], samt I. I er på samme alder som F, og de var barndomskamerater som vokste opp sammen på X. De har også samarbeidet forretningsmessig tidligere. I eier selskapet [Firma3] AS som ble stiftet 15. mars 2015.

Selskapet er et «skallselskap» uten ansatte, og har adresse i Råde i Østfold. Det ble i prosessen bestemt at kommunen selv skulle holde rigg og at den skulle være i det gamle bibliotekbygget. Det ble videre bestemt at disse utgiftene ikke skulle prises i konkurransen. Kommunen solgte våren 2016 bibliotekbygget til Fs selskap [Firma7] AS for 500 000 kroner. Senere leide kommunen bibliotekbygget tilbake av [Firma7] AS til rigg. X kommune kunngjorde 20. mai 2016 en «åpen anbudskonkurranse med forhandling» for bygging av nytt helsehus og omsorgsboliger på Doffin. Anslått verdi av anskaffelsen ble angitt til 41-43 millioner. Det kom inn fire tilbud innen tilbudsfristen 6. juli 2016; fra [Firma8] AS, [Firma3] AS (partshjelper) og fra ankemotpartene [Firma2] AS og J AS, (senere [Firma1] AS). Ingen av tilbyderne ble avvist og samtlige tilbydere ble invitert med i videre forhandlinger med kommunen. Tildelingskriteriet var pris, og etter forhandlingsrunden var det [Firma3] AS som vant konkurransen med et tilbud på 42 624 714 kroner eks. mva.. Det ble ikke informert om noen karensperiode til de øvrige tilbyderne.

J ([Firma1] AS) klagde på tildelingen og anførte blant annet at prosessen var rigget og at F var inhabil. Klagen ble avvist fra kommunens side og kontrakt med [Firma3] AS ble signert den 1. september 2016. Arbeidene startet imidlertid opp allerede i starten av august 2016.

[Firma1] AS og [Firma2] AS tok ut stevning ved Alstahaug tingrett og fremmet krav om dom for at X kommune hadde brutt anskaffelsesregelverket, erstatning, at kontrakten skulle kjennes uten virkning og at X kommune skulle ilegges overtredelsesgebyr. Kravet ble bestridt av X kommune og [Firma3] AS som trådte inn som partshjelper for tingretten. Alstahaug tingrett avsa dom 18. april 2018 med slik slutning:

1. Saksøkernes påstand punkt 1 avvises.
2. Kontrakt mellom X kommune og [Firma3] AS om bygging av helsehus og omsorgsboliger kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse fra dommen blir rettskraftig, jf. lov om offentlige anskaffelser § 13.
3. X kommune idømmes overtredelsesgebyr på 5 855 400 – femmillioneråttehundreogfemtifemtusenfirehundre – kroner, jf. lov om offentlige anskaffelser § 14 annet ledd jf. § 13.
4. X kommune dømmes til innen to uker fra dommens forkynnelse å betale 183 600 – etthundreogåttitretusensekshundre – kroner i erstatning til [Firma1] AS.
5. X kommune dømmes til innen to uker fra dommens forkynnelse å betale kr 236 759,80 – tohundreogtrettisekstusensyvhundreogfemtinikronerogåttiøre – i erstatning til [Firma2] AS.
6. I sakskostnader dømmes X kommune og [Firma3] AS – en for begge og begge for en – til å betale kr 1 023 133,80 – enmillionogtjuetretusenetthundreogtrettitrekronerogåttiøre – til [Firma1] AS og kr 867 686 – åttehundreogsekstisyvtusensekshundreogåttiseks – til [Firma2] AS innen to uker fra dommens forkynnelse. X kommune og partshjelper [Firma3] AS har i rett tid anket dommen, punktene 2-6, til Hålogaland lagmannsrett. [Firma1] AS og [Firma2] AS har tatt til motmæle. [Firma1] AS har videre fremsatt avledet anke over tingrettens avgjørelse av sakskostnader for partens eget arbeid. X kommune og [Firma3] AS har motsatt seg kravet. Avledet anke konsumeres imidlertid av hovedanken og må anses falt bort, jf. også tvisteloven § 20- 9 andre ledd. Det var i høsten 2018-januar 2019 sluttforhandlinger mellom [Firma3] AS og X kommune. Sluttfakturaen, som ble til etter forhandlinger hvor også en vesentlig fristforlengelse ble innvilget uten krav om døgnmulkt, viser at de faktiske kostnadene ble på i overkant av 52 394 000 kroner eks. mva. Ankeforhandling ble gjennomført i Mosjøen 21.-25. og 28.-31. januar 2019. For gjennomføringen av ankeforhandlingen, vitne- og bevisførselen vises til rettsboka. X kommune og partshjelper [Firma3] AS har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Innledning

Det er ikke grunnlag for å kjenne kontrakten mellom kommunen og [Firma3] AS uten virkning eller å ilegge kommunen overtredelsesgebyr. X kommune har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Vurderingen av anskaffelsens verdi, og at denne var under EØS-terskelverdi var forsvarlig. Det foreligger heller ikke andre brudd som medfører at det er tale om en ulovlig direkte anskaffelse. Det er da ikke hjemmel for å kjenne kontrakten uten virkning og å ilegge overtredelsesgebyr. Det er heller ikke grunnlag for å tilkjenne ankemotpartene erstatning. Tingrettens dom er feil både med hensyn til bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Ulovlig direkte anskaffelse X kommune har ikke foretatt noen ulovlig direkte anskaffelse. Kunngjøringen er i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser. Vedrørende X kommunes vurdering av anskaffelsens verdi, vises det til at denne var forsvarlig på tilbudstidspunktet, jf. anskaffelsesforskriften § 2-3 nr. 2. Verdianslag er kvalifisert gjetning, og det er ikke åpning for etterpåklokskap. Beregningen skal ta utgangspunkt i markedspris.

X kommune har foretatt en grundig vurdering, og har stilt med fagpersonell i vurderingen, særlig F og D. Videre har kommunen innhentet bistand fra [Firma6] som er Norges største konsulentselskap. Et svært viktig moment i forsvarlighetsvurderingen er at det kom inn to tilbud innenfor det oppgitte tilbudsintervallet. Dette er

tungtveiende, og alene tilstrekkelig til å karakterisere vurderingen av anskaffelsens verdi som forsvarlig. Tingrettens vurdering av reserver og marginer i kostnadskalkylen er feil. Reserver og marginer var innbakt i andre deler av kostnadskalkylen, særlig enhetsprisene, samt at det var kalkulert med passivhus og ikke TEK- 10-standard. Dette ble belyst av vitnene F, samt K og H fra [Firma6]. Dette var en forenklet metode for å ivareta blant annet lokale markedsforhold. Det er ikke nødvendig å kalkulere med prisøkning, når enhetsprisene allerede var for høye. Det er ikke krav om at anskaffelsesforskriften del III anvendes hver gang man er nær terskel, kun dersom man er i tvil om anskaffelsesverdien vil overstige terskelverdien. X kommune var ikke i tvil. Budsjettrammer er ikke relevante i vurderingen av forsvarligheten av verdianslaget. Andre brudd på anskaffelsesregelverket eller rigget konkurranse? X kommune har heller ikke begått andre feil som er av betydning. Det foreligger ingen rigget konkurranse eller en såkalt skinnprosess. Det forelå ikke forhold som tilsa at [Firma3] AS skulle avvises.

Leverandøren oppfylte kvalifikasjonskravene og tilbudet var ikke unormalt lavt. Det erkjennes at F var inhabil som følge av avlønningsbestemmelsene i hans arbeidsavtale, men inhabiliteten har ikke fått betydning for anbudsprosessen og heller ikke virket inn på anskaffelsen. X kommunes saksbehandling har vært forsvarlig og i overensstemmelse med de grunnleggende krav til anskaffelser. Leie av bibliotekbygget som rigg faller utenfor anskaffelsesregelverket. Det foreligger heller ingen omgåelseshensikt. X kommune vurderte det som å være mest hensiktsmessig å plassere riggen i det gamle bibliotekbygget. Domstolene kan ikke overprøve denne vurderingen. Alternative riggplasseringer var ikke aktuell, og rigg på anleggsstedet ville medføre betydelige parkeringsutfordringer. X kommune har heller ikke foretatt vesentlige endringer av kontrakten. Og det foreligger ikke andre brudd på anskaffelsesregelverket som har påvirket ankemotpartenes mulighet til å få kontrakten eller brudd på karensregler som har fratatt ankemotpartenes muligheter for å ta rettslige skritt.

Ikke grunnlag for å kjenne kontrakten uten virkning eller ilegge overtredelsesgebyr Kontrakten er fullført og kan derfor ikke kjennes uten virkning, som er en forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr. Det kreves klar lovhjemmel, jf. legalitetsprinsippet, for å ilegge overtredelsesgebyr. Her er det viktig at rettssikkerhetsgarantiene ivaretas. Overtredelsesgebyr er en straffereaksjon og må anvendes i samsvar med Grunnloven § 96. Straff kan bare ilegges med hjemmel i lov. Det er ikke tilstrekkelig klar lovhjemmel for å ilegge gebyr der kontrakten er fullført. Det er uansett et krav om skyld, minimum uaktsomhet. Det kravet er ikke oppfylt. Atter subsidiært gjøres det gjeldende at tingretten har ilagt et for høyt overtredelsesgebyr. Erstatning for negativ kontraktsinteresse Vilkårene for å tilkjenne erstatning for den negative kontraktsinteresse er ikke oppfylt. X kommune erkjenner at det er begått flere feil som innebærer regelbrudd etter anskaffelsesdirektivet og at det derfor foreligger ansvarsgrunnlag. Dette gjelder Fs rolle hvor inhabilitet erkjennes.

Videre skulle både [Firma8] AS, [Firma1] AS og [Firma2] AS ha vært avvist fra konkurransen, og det er regelbrudd ikke å gjøre dette. Kommunen skulle ikke ha offentliggjort tilbudene, og det er heller ikke ført protokoll i henhold til anskaffelsesregelverket fra den befaring som ble foretatt. Øvrige påståtte feil ved anskaffelsen bestrides. Det foreligger ikke årsakssammenheng mellom begåtte og påståtte feil og påstått økonomisk tap fordi X kommune var forpliktet til å avvise tilbudene fra både [Firma1] AS og [Firma2] AS. Erstatningskravet er uansett ikke tilstrekkelig dokumentert. Atter subsidiært anføres det at det økonomiske tapet er lavere enn det ankemotpartene krever.

X kommune og [Firma3] AS har lagt ned slik påstand

I hovedsak:

1. X kommune frifinnes
2. X kommune tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. I avledet anke
3. Anken forkastes.
4. X kommune tilkjennes sakens omkostninger. [Firma1] AS og [Firma2] AS har i hovedsak anført: Utgangspunkter Saken har én del som er en ordinær sivil tvist, nemlig spørsmålet om negativ kontraktsinteresse. Sakens hoveddel omhandler imidlertid en sak hvor staten har interesse, nemlig spørsmålet om ileggelse av overtredelsesgebyr. Ankemotpartene har vurdert sin rolle, ut fra en tolkning av håndhevingsdirektivet, til å være å opplyse saken faktisk. Det presumeres at lovverket er i samsvar med Grunnloven og folkeretten, og at anskaffelsesloven §§ 14 og 15 gir tilstrekkelig hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr. Dommen fra tingretten er omfattende både hva gjelder redegjørelsen for faktum og domsgrunnene, og ankemotpartene kan i hovedsak slutte seg til den. Saken står ikke særlig annerledes for lagmannsretten enn den gjorde for tingretten, utover at bevisføringen og utviklingen etter tingrettens dom, har styrket anførslene fra ankemotpartenes side. X kommune og de som handlet på kommunens vegne har foretatt en rekke kvalifiserte brudd på anskaffelsesregelverket i denne saken. Anskaffelseskonkurransen er i strid med lovens formål i anskaffelsesloven § 1. Videre er samtlige grunnleggende krav og hensyn i anskaffelsesloven § 5 tilsidesatt. Dette er selvstendige grunnlag for de krav ankemotpartene fremmer, jf. anskaffelsesloven § 5 tredje ledd og anskaffelsesforskriften § 3-1 nr. 7. Det er X kommune som har bevisbyrden, altså ansvaret for å påvise etterprøvbarhet for hvordan konkurransen er gjennomført. Det er tale om en rigget konkurranse i den forstand at det på forhånd var bestemt hvem som skulle få tilbudet, nemlig [Firma3] AS. Prosessen var en skinnprosess. Ulovlig direkte anskaffelse på tre grunnlag Tingretten har i det alt vesentlige gjort en riktig vurdering hva gjelder spørsmålet om anskaffelsens verdi. Ankemotpartene er enige i at det er de vurderingene man gjorde der og da som er det sentrale. Kravet er at det foretas en objektiv vurdering og gis saklig begrunnelse for beregningen av anskaffelsens verdi. Det foreligger videre krav til særlig god dokumentasjon for forsvarlighetsvurderingen så nær terskel. Den har ikke X kommune oppfylt. Små avvik ville medføre at man kom over terskel. Det vises til daværende rådmann Cs svar om at terskelverdi var noe som var med i kommunens vurderinger gjennom hele saken, fra høsten 2015. Kommunens budsjettarbeid i forkant og grovkalkylen fra [Firma5] AS må tillegges relativt stor vekt. Dokumentene viser at kommunen før utlysningstidspunktet kjente til at det ville komme kostnadsdrivende elementer som tillegg, og som ikke ble tatt høyde for i budsjettet, og heller ikke i kostnadskalkylen. Oppstillingene i kalkylen fra [Firma6] inneholder flere mangler, og måten kalkylen er satt opp på viser at [Firma6] sin opprinnelige kalkyle lå betydelig over terskelverdien. [Firma6] har medregnet generell prisstigning og prisøkning på grunn av geografisk beliggenhet på øy. F hadde selv i tidligere utredninger estimert at det ville bli dyrere å bygge på X, på grunn av avhengighet av ferge. K bekrefter at det var slik det var tenkt. En nedjustering av pris må begrunnes og dokumenteres.

Alle anskaffelser som hører sammen skal inn i vurderingen av terskelverdien, også leie av fast eiendom som hører sammen med anskaffelsen. Riggkostnadene skulle derfor ha vært medregnet. Også verdien av lønn, samt 4%- og 2%-avtalene, til F og E skulle med i kalkylen. Terskelverdien skal gjøres ut fra hva anskaffelsen kan komme til å koste og refererer seg til sluttkostnaden. Kommunen har opplyst at sluttsummen blir på cirka 52 millioner eks. mva., altså langt over terskelverdien. Tilbudene som kom er mindre relevante i vurderingen av om beregningen var holdbar på kunngjøringstidspunktet. De etterfølgende endringsmeldingene viser nettopp at anskaffelsesverdien var satt altfor lavt. Endringsmelding 1 ble levert allerede før kontrakten var signert. Beløpet var på over en halv million kroner. Endringsmeldingen ble godkjent hele tre ganger og utbetalt før arbeidet var utført. Eventuelle minnelige avtaler i forbindelse med sluttoppgjørsforhandlingene endrer ikke dette, og er uansett umulig å etterprøve. Det foreligger derfor en ulovlig direkte anskaffelse.

Det foreligger også en ulovlig direkte anskaffelse fordi konkurransen var en skinnprosess, eller rigget prosess. Dersom anskaffelsen skjer i en prosess som har vesentlige avvik fra det utlyste eller ikke skjer med bakgrunn i vilkårene under utlysningen kan ikke anskaffelsen anses å være gjort i samsvar med den utlyste konkurransen, og er dermed en ulovlig direkte anskaffelse. Fiktiv utlysning må likestilles med manglende utlysning. I har vært involvert i prosessen allerede fra før [Firma6] ble engasjert. Han var med på første møte med [Firma6] og har hatt del i en felles Dropbox-mappe, og vært på befaring. Han har derfor hatt et konkurransefortrinn gjennom sitt nære samarbeid med prosjekt-/byggelederen og arkitekten i kommunen. Det er også en ulovlig direkte anskaffelse fordi det skjedde vesentlige endringer i kontrakten X kommune har inngått med [Firma3] AS.

Det er ikke stilt garanti i henhold til kontraktsvilkårene, det er fakturert for tilleggsarbeider til andre timepriser enn det oppgitte og det er ikke praktisert innestående ved faktureringen. [Firma3] har videre fått innvilget fristforlengelse man ikke hadde krav på etter kontrakten. Kontrakten skal kjennes uten virkning Hva gjelder spørsmålet om å kjenne kontrakten uten virkning, vises det til tingrettens dom som er korrekt. Prosjektet er ikke ferdig da det ikke foreligger ferdigattest og det fortsatt er gjenstående arbeider, og kontraktsforholdet er dermed ikke lukket. Kontrakten kan dermed kjennes uten virkning ex nunc. Uansett kan kontrakten kjennes uten virkning ex nunc også når den er ferdig. Dersom man i et slikt tilfelle skulle vært avskåret fra å kjenne kontrakten uten virkning er det en oppfordring til trenering og lange rettsprosesser for å unngå overtredelsesgebyr. Slik kan rettstilstanden ikke være. Subsidiært kan kontrakten kjennes uten virkning i medhold av anskaffelsesloven § 13 b nr. 3. Det er dokumentert en rekke brudd på anskaffelsesregelverket som har påvirket ankemotpartenes mulighet til å få kontrakten.

Det vises til Fs omfattende økonomiske egeninteresse, I rådgiverinhabilitet, samt at [Firma3] ikke oppfylte kvalifikasjonskravene og skulle ha vært avvist fra konkurransen. Anskaffelsesprosessen er preget av manglende etterprøvbarhet ved protokollasjoner og annen dokumentasjon. Videre har X kommune og [Firma3] vist påfallende manglende vilje til å gi innsyn i sakens dokumenter. Overtredelsesgebyr Lagmannsretten skal ilegge overtredelsesgebyr i dette tilfellet og gebyret bør fastsettes til 15% av anskaffelsens verdi. Det er tale om mange og grove brudd på anskaffelsesregelverket. Ankemotpartene er enige i at det, for ileggelse av overtredelsesgebyr, gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt for brudd på anskaffelsesregelverket. Beviskravet er utvilsomt oppfylt her. De samlede kostnader skal danne utgangspunkt for gebyret. Dette inkluderer utgiftene til rigg, 4%-avtalen med [Firma5] og 2%-avtalen med [Firma4] AS, samt entreprisekostnader på i overkant av 52 millioner kroner. Subsidiært bør det ilegges overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven § 14 tredje ledd bokstav b nr. 2.

Erstatning for negativ kontraktsinteresse Det foreligger ansvarsgrunnlag og erstatningskravene er dokumentert med timelister og vitneforklaringer. Det er krevd rimelig erstatning for nødvendig arbeid. Det er helt åpenbart at ankemotpartene ikke hadde deltatt i prosessen om man hadde visst om feilene, herunder den uforsvarlige vurderingen av terskelverdi, Fs rolle og økonomiske egeninteresse i saken, sammenholdt med involveringen av I og [Firma3] AS tidlig i prosessen. Også kravet til årsakssammenheng er oppfylt. Det vises til Høyesterettspraksis og anføres at der det er alvorlige avvik ved konkurransen slik at konkurransen var uten realitet, er kravet til årsakssammenheng oppfylt. Eksempelvis dersom konkurransen lyses ut etter feil regelverk som her. Det nevnes at det ikke er adgang til forhandlinger etter anskaffelsesforskriften del III. Alt er derfor feil med hele gjennomføringen av konkurransen. To av tilbyderne fikk videre mulighet til å ettersende dokumentasjon. I henhold til likebehandlingsprinsippet burde alle få gi supplerende informasjon. Absolutte krav var ikke absolutte, slik også tingretten la til grunn.

Kvalifikasjonskravene ble tolket svært skjønnsmessig. Kommunen har uansett etter å ha utøvet et innkjøpsfaglig skjønn valgt å ikke avvise noen av tilbyderne, men inviterte alle til forhandlinger. Det er for øvrig en logisk brist når X kommune påberoper at egne saksbehandlere har gjort en feiltolkning av reglene og at det fjerner årsakssammenhengen slik at ankemotpartene ikke skal tilkjennes erstatning. De som hadde laget konkurransegrunnlaget og lyst ut anbudet, F og H hos [Firma6], fant ikke grunnlag for å avvise [Firma1] AS og [Firma2] AS fra konkurransen. Dersom kommunen hadde fulgt regelverket, skulle [Firma3] AS ha vært avvist, og hele konkurransen skulle ha vært avlyst. De har ikke levert kredittrating på underentreprenører i henhold til kravene i konkurransegrunnlaget. At kommunen ikke har gjort dette, må de selv bære ansvar for. Da er det årsakssammenheng.

[Firma1] AS og [Firma2] AS har lagt ned slik påstand

Til anken:

1. Anken forkastes.
2. [Firma1] AS og [Firma2] AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Til avledet anke:
3. X kommune skal erstatte [Firma1] AS omkostninger ved partens eget arbeid og kostnader med saken fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr. 500 000,–.
4. [Firma1] AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

Innledning

Lagmannsretten har, som tingretten, kommet til at X kommune har brutt anskaffelsesregelverket på en rekke punkter, at kontrakten med [Firma3] AS skal kjennes uten virkning for fremtidige kontraktsforpliktelser og at X kommune plikter å betale overtredelsesgebyr, erstatning for negativ kontraktsinteresse, samt sakskostnader. Lagmannsretten kan langt på vei slutte seg til tingrettens grundige begrunnelse og ser ellers slik på saken: Overordnede utgangspunkter X kommune inviterte til anbudskonkurranse kalt: «Konkurranse om kontrakt TE-01 – Helsehus og omsorgsboliger knyttet til utviklingen av kommunens helsetjenester ved [omsorgssenter]». Anskaffelsen, benevnt som en «åpen konkurranse med forhandling», ble kun utlyst på Doffin. Konkurransen er en totalentreprise, og det fremgår av konkurransegrunnlaget at som kontraktsbestemmelser gjelder NS 8407 med fem mindre unntak. Anskaffelsen ble lyst ut i mai 2016 og reguleres derfor av lov om offentlige anskaffelser av 1999 (anskaffelsesloven), og forskrift om offentlige anskaffelser av 2006 (anskaffelsesforskriften).

Sentrale formål med loven og forskriften er å sikre allmennhetens tillit til den offentlige økonomistyringen, forhindre

korrupsjon, sikre økt verdiskaping i samfunnet og mest mulig effektiv bruk av offentlige ressurser. Anskaffelsesregelverket er videre fundert på noen grunnleggende prinsipper som skal bidra til å oppfylle lovens formål, jf. anskaffelsesloven § 1 og § 5. De mest sentrale er likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og forholdsmessighet. Ved tvil om hvordan en bestemmelse i anskaffelsesregelverket skal forstås, legges som utgangspunkt til grunn den løsning som støttes av disse grunnleggende prinsippene, jf. blant annet NOU 2014:4 side 73. Det kan for øvrig bemerkes at den nye anskaffelsesloven av 2016 har endret sanksjonssystemet, slik at både vilkår og håndhevelse av brudd på anskaffelsesregelverket i dag er annerledes. Terskelverdi Det følger av anskaffelsesforskriften § 2-1 fjerde ledd at for kontrakter hvor den anslåtte anskaffelsesverdi overstiger «terskelverdiene» i § 2-2, gjelder reglene i forskriftens del I og del III. Om anskaffelsen er over eller under terskelverdi er derfor av betydning for hvilket regelverk som gjelder for anskaffelsen.

Terskelverdi relaterer seg til EØS-/WTO-terskelen og er skjæringspunktet for når en konkurranse har en anskaffelsesverdi som medfører at konkurransen skal kunngjøres i den offisielle europeiske databasen for kunngjøringer, TED- databasen, i tillegg til den nasjonale databasen for kunngjøringer, Doffin. Terskelverdiene endres annethvert år i samsvar med de tilsvarende terskelverdiene i anskaffelsesdirektivet. Ved utlysningen av denne konkurransen var terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter 44 millioner ekskl. mva, jf. anskaffelsesforskriften § 2-2. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.2 at anskaffelsen er «under terskelverdien» og at konkurransen bare er kunngjort i Doffin-databasen, jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.3. Anslått verdi er i konkurransegrunnlaget oppgitt å være 41-43 millioner. Dette baserer seg på kommunens kostnadskalkyle som i hovedsak ble utformet av F og [Firma6]. Det er strenge regler for beregningen av anskaffelsens verdi, jf. anskaffelsesforskriften § 2-3.

Den overordnede regelen for verdiberegningen i § 2-3 er at alle kostnader, jf. ordlyden «det samlede beløp» og alle elementer, jf. ordlyden «de kontrakter» i anskaffelsen skal med i beregningen, jf. § 2-3 nr. 1. Det følger vider av punkt 2 at denne beregningen skal være «holdbar» på kunngjøringstidspunktet. I dette ligger at oppdragsgiver plikter å foreta en grundig og solid verdiberegning, som er lojal mot anskaffelsesregelverket og basert på et forsvarlig grunnlag. Det sentrale er verdivurderingen i forkant av konkurransen, KOFA-2017-44 premiss 29. Det følger videre av anskaffelsesforskriften § 2-3 nr. 3 at valg av beregningsmetode «ikke skal foretas i den hensikt å unngå at bestemmelser i denne forskrift kommer til anvendelse». Bakgrunnen for at det er strenge regler for beregning av anskaffelsesverdien er nettopp for å forhindre omgåelser av regelverket ved å utelate poster, eller å dele opp anskaffelsene i flere for å unngå at alle kostnader kommer med. Jo nærmere verdianslaget er en terskelverdi, jo mer kreves det av beregningsgrunnlaget, jf.

Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser – Regelverk, praksis og løsninger, side 256. Det er X kommune som har bevisbyrden for at beregningen av anskaffelsesverdien er i henhold til anskaffelsesregelverket. Det er strenge krav til dokumentasjon for at anskaffelsesregelverket er fulgt, jf. anskaffelseslovens grunnleggende krav i § 5. Det vises også til anskaffelsesforskriften § 3-1 nr. 7 hvor det fremgår at oppdragsgiver fortløpende skal «sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som har betydning for gjennomføringen av konkurransen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger og upartiskhet». Det vises også til krav om å føre protokoll som skal beskrive alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen, jf. anskaffelsesforskriften § 3-2 nr. 1 og nr. 2. Det er lagt frem et svært omfattende faktisk utdrag på cirka 5000 sider. Videre ble det under ankeforhandlingen lagt frem en lang rekke hjelpedokumenter, herunder bilder, utbetalingsoversikter og oversikt over endringsmeldinger.

Lagmannsretten bemerker at det sentrale i bevisbedømmelsen er de tidsnære bevisene i saken. De fremlagte hjelpedokumenter har i høyden karakter å være illustrasjoner av partenes faktumforståelse. Disse er følgelig i begrenset grad vektlagt i lagmannsrettens avgjørelse. Lagmannsretten har, som tingretten, kommet til at X kommunes beregning av anskaffelsesverdien ikke var holdbar på kunngjøringstidspunktet, og at anskaffelsesverdien langt overstiger terskelverdien. Konkurransen skulle derfor ha vært kunngjort også i TED-databasen og vært håndtert etter anskaffelsesforskriften del I og III.

At terskelverdi var et tema og kjent for kommunen forklarte daværende rådmann C seg om. Han uttalte at dette var et gjennomgående tema i hele anskaffelsesprosessen. Dette fremgår imidlertid ikke av dokumentene fra møter, eller korrespondanse i e-poster som er lagt fram for lagmannsretten. Det er ikke lagt frem tidsnære, skriftlige vurderinger av anskaffelsesverdien eller kommunens vurdering av forholdet til terskelverdi. Lagmannsretten bemerker for øvrig at terskelverdien økte fra 39 millioner til 44 millioner ved forskrift av 4. februar 2016 nr. 98, og endringen trådte i kraft 9. februar 2016. Planleggingen og kostnadsberegningen av anskaffelsen for nytt helsehus og omsorgsboliger var da godt i gang. Det nærmeste man kommer en begrunnet beregning av anskaffelsesverdien er [Firma6]s kalkyle. Denne er bare lagt fram i endelig og revidert form av 20. mai 2016. Her anslås verdien av anskaffelsen til 43 152 737 kroner eks. mva., det vil si bare 847 263 kroner under terskelverdi. Revisjonen av kalkylen ble foretatt på møte mellom [Firma6] ved K og X kommune ved F den 19. mai 2016.

Kunngjøringen av konkurransen i Doffin skjedde dagen etter, altså den 20. mai 2016. Av kalkylen fra [Firma6] med underkalkyler fremgår det tydelig at verdiberegningen deres opprinnelig var langt over terskelverdi. Det var innkalkulert reserver og marginer, høyere generelle kostnader, høyere felleskostnader, prisstigning i forhold til enhetsprisene i Prisboka fra 2015 og prisøkning på grunn av ukurant beliggenhet på øy. I møtet mellom [Firma6] ved K og F den 19. mai 2016 ble «reserver og marginer» satt ned fra cirka 12 % til 0, felleskostnader ble redusert fra 17 % til 10 % og generelle kostnader ble redusert fra 15 % til 10 %. Dette følger av merknadene til kalkylen, og kommer også fram i e-post fra K til kommunen sendt i oktober 2016, etter at tvisten var oppstått. Det fremgår som merknad til kalkylen at dette var «etter ønske fra byggherren», uten ytterligere begrunnelse eller forklaring. Det fremgår videre av kalkylen at det fra [Firma6]s side opprinnelig var lagt inn prisstigning på 3,25%, samt merkostnader for beliggenhet på øy med 2,5%.

Disse kolonnene var tatt bort i den endelige kostnadskalkylen, bortsett fra for «kostnadsoverslag parkeringsarealer», uten at dette var nærmere begrunnet eller kommentert. Videre fremgår det av forklaring til «kostnadsoverslag omsorgsboliger» at både generell prisstigning og prisøkning på grunn av geografisk beliggenhet på øy var i [Firma6]s opprinnelige kalkyle. K forklarte at dette var poster som var korrekt og forsvarlig å ha med. X kommunen har anført at det ikke er grunn til å ta høyde for prisstigning ettersom enhetsprisene allerede var for høye i forhold til markedssituasjonen, og at reserver og marginer var innbakt andre steder. At reserver og marginer var innbakt i enhetsprisene fremgår ikke av kalkylen, og heller ikke av annen tidsnær dokumentasjon. Lagmannsretten viser til at i Fs egen grovkalkyle av 11. oktober 2015 opererte han med «margin» på 10%. I lagmannsretten mente han selv at hans kalkyle var god. Det er lite troverdig når det i lagmannsretten presenteres at markedssituasjonen tilsa lavere enhetspriser, uten at det var innhentet dokumentasjon på dette.

Det er for øvrig ikke sannsynliggjort at markedssituasjonen var av en slik karakter at det var grunnlag for lavere enhetspriser. Vedrørende markedssituasjonen fremgår det eksempelvis av konkurransegrunnlaget at «regionen har en svært positiv utvikling basert på økt oljeaktivitet og er et av landets største oppdrettsområder». X kommune har heller ikke i ettertid lagt fram dokumentasjon som viser at det var berettiget å legge til grunn lavere enhetspriser på X. Det var for øvrig ikke foretatt noen usikkerhetsanalyse som kunne underbygge eller begrunne at det ikke ble avsatt noe til reserver og marginer. Det er eksempelvis byggherren som er ansvarlig for grunnforholdene i en kontrakt etter NS 8407, og disse var ikke undersøkt i forkant av utlysningen, noe som utgjør en usikker faktor. I protokollert forklaring i tingretten, som også ble gjentatt i lagmannsretten, forklarte H at han ikke tidligere hadde vært med på å beregne reserver og marginer på en totalentreprise til 0. Det samme forklarte K. K forklarte videre at det var helt uvanlig å ikke beregne prisstigning i forhold til enhetsprisene i prisbok.

At X kommunes kostnadsberegning ikke var forsvarlig på kunngjøringstidspunktet underbygges videre av e- post fra H fra januar 2018 hvor det fremgår at konfidensnivået ble redusert ved endringene i møtet 19. mai 2016, noe kommunen ble informert om: «Vi informerte om at en slik kalkyle som her var utarbeidet erfaringsmessig vil ha konfidensnivå i underkant av 50 %.» Dette betyr at det var mindre enn 50 % sannsynlighet for at verdianslaget kunne nås. I lagmannsretten antydet H at det var 47-48% sannsynlighet for at verdianslaget var riktig. Dette er i seg selv ikke en holdbar verdivurdering like under terskelverdi. Hvorfor man valgte å lyse ut konkurransen med et verdianslag på 41-43 millioner kroner som er enda lavere enn kostnadskalkylen fra [Firma6] som ble nedjustert etter møte med F til 43152 737 kroner, fins det ingen tidsnære vurderinger av eller noen dokumentasjon på. Det er ikke krav om

bevisst omgåelseshensikt, men lagmannsretten kan vanskelig se at det er noen annen begrunnelse for verdianslaget enn det å komme under terskelverdien. Lagmannsretten viser her til det som allerede er nevnt om at kommunen i en slik situasjon plikter å sikre notoritet rundt de vurderinger som er gjort. Den verdivurderingen som ble gjort var etter dette klart ikke holdbar på kunngjøringstidspunktet, noe også den endelige kontraktssummen på i overkant av 52 millioner kroner inkludert endringer viser. For lagmannsretten er det derfor ikke nødvendig å vurdere betydningen av at det kom to tilbud som var under terskelverdi, betydningen av budsjetterte kostnader ved anskaffelsen og om utgiftene til arkitekt skulle ha vært med i beregningen. En verdivurdering som ikke er holdbar på kunngjøringstidspunktet, blir ikke holdbar av at det kommer inn tilbud under terskelverdi. Det er heller ikke nødvendig å vurdere om leie av bibliotekbygget til rigg skulle medtas i verdivurderingen.

Lagmannsretten bemerker likevel at den er enig med tingrettens vurdering av dette punkt, jf. dommen side 54. «Når retten ikke har funnet noen rettskilder som støtter en slik tolkning som kommunen viser til, og generelle omgåelsesbetraktninger taler imot en slik tolkning, finner retten det klart at utgifter til rigg skulle vært regnet med i verdien av anbudet, selv om kommunen inngikk en egen kontrakt om dette. Dette støttes også av at H i retten ga uttrykk for at han ikke visste at kommunen leide lokaler til rigg, og at det syntes som [Firma6] i sin rådgivning hadde lagt til grunn at kommunen hadde egne lokaler til rigg.» Lagmannsretten kan slutte seg til dette. Vedrørende Fs selskaps kjøp av bibliotekbygget til rigg og kommunes tilbakeleie av det samme bygget er det en rekke momenter det kan stilles spørsmål ved. Tingretten har drøftet flere forhold ved dette. Lagmannsretten finner det påfallende at kommunen, og deres egen prosjektleder, ikke valgte å vente med overdragelsen av bygget til Fs selskap [Firma7] AS til etter at helsehusprosjektet var ferdig.

I stedet valgte kommunen å selge bibliotekbygget for 500 000 kroner, for så å betale rundt to millioner kroner for å leie bygget til rigg av sin egen byggeleder. Det var heller ingen reell konkurranse om riggavtalen, slik tingretten beskriver og som anses godt dokumentert også for lagmannsretten. At konkurransen var over terskelverdi innebærer at den skulle ha vært kunngjort på TED-databasen i tillegg til på Doffin, jf. anskaffelsesforskriften § 18-1. Det er derfor forskriftens del I og III som gjaldt for anskaffelsen. Ulovlig direkte anskaffelse? Det er anført at det foreligger ulovlig direkte anskaffelse på flere grunnlag. En ulovlig direkte anskaffelse er i anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav q definert som «en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen, eller en anskaffelse hvor oppdragsgiver bare har kunngjort i Doffin når det etter denne forskriften foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen». Lagmannsretten har ovenfor konkludert med at anskaffelsen var over terskelverdi og at konkurransen derfor skulle ha vært kunngjort også i TED-databasen.

Det foreligger derfor en ulovlig direkte anskaffelse, og lagmannsretten trenger ikke å ta stilling til om anskaffelsen er ulovlig også etter andre grunnlag. Ettersom det er av betydning for vurdering av overtredelsesgebyr og erstatning, vil lagmannsretten likevel drøfte øvrige anførte feil ved konkurransen. Rigget konkurranse/ Andre feil? Det er fra ankemotpartenes side anført at hele konkurransen var rigget, og at prosjekt-/byggeleder for X kommune, F, hadde bestemt at [Firma3] AS skulle få tilbudet lenge før utlysningen. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at dette var tilfellet. F og I i [Firma3] AS var som nevnt barndomskamerater. For lagmannsretten ble det vist til et avisoppslag med intervju hvor det fremgår at F og I var omgangsvenner fortsatt. Det ble fra Fs side erkjent at de også hadde et forretningsmessig samarbeid i Fredrikstad. Videre har Fs selskap [Firma5] AS og [Firma3] AS hatt samme besøksadresse i Fredrikstad. [Firma5] AS har også delt forretningsadresse med [Firma3] AS sin underentreprentør [Firma9] AS i Fredrikstad.

I var videre med F og E på det første møtet vedrørende helsehusprosjektet på X med [Firma6] i Askim 14. april 2016, uten at noen kunne gi en plausibel forklaring på det. I ble også innlemmet i en Dropbox-mappe med blant annet tegninger.

Kommunens forklaring om at I ble innlemmet i Dropbox-mappa fordi E manglet e-postadressen til H, noe I hadde, og fordi F befant seg i Kina, finner lagmannsretten ikke troverdig. Det vises til at arkitekt E den 17. april 2016 sendte følgende e-post til F og I: «Hei F og I X kommune – helsehus og omsorgsboliger: Er det ok for dere at jeg oppretter en dropbox mappe som inneholder tegninger/dok med mer som vi kan dele. Og fra den kan dere plokke ut hva som skal videre til andre konsulenter +++ f.eks til [Firma6] Det blir lettere å håndtere enn å sende e-poster (får noen feilmeldinger på e-poster til F)» Det ble ikke, i kommunikasjonen mellom E, F og I spurt om noen e-postadresse til H. Hva som befant seg i Dropbox-mappa som var opprettet av E er fra kommunens side ikke forsøkt belyst. E forklarte i lagmannsretten at han ikke hadde slettet mappa. I deltok videre på befaring på [sted] sammen med F i forkant av konkurranseutlysningen da F skulle kjøpe bygget som senere ble benyttet til rigg. F kunne i lagmannsretten ikke gi noen forklaring på hvorfor I var med.

Det fins for øvrig ikke protokoll i X kommune fra møtet hvor tildelingen av kontrakten til [Firma3] AS ble besluttet. Disse forhold er i strid med de grunnleggende krav til likebehandling og etterrettelighet i offentlige anskaffelser, slik også tingretten la til grunn. Et annet forhold som underbygger påstanden om en rigget konkurranse er Fs erverv av bibliotekbygget, for så å inngå avtale om utleie av rigg til kommunen like etter anbudskonkurransen ble utlyst. Leieavtalen omfattet kommunens forpliktelser også overfor totalentreprenøren, før denne var valgt. Det vises til at det i leieavtalen er inntatt følgende passus: «Alle kostnader med å drive riggen skal X kommune dekke for Totalentreprenør.» Det ble for øvrig for lagmannsretten dokumentert at [Firma3] AS startet å benytte bibliotekbygget som rigg før kontrakten med kommunen var signert, og før kommunen hadde signert avtalen med [Firma7] AS om å leie bibliotekbygget.

Prosessen, sammenholdt med Fs 4%-avtale, hans arbeidsavtale med høy lønn, utleie av stillaser til [Firma3] AS sin underentreprenør [Firma9] AS, og utleie av boliger til ansatte hos [Firma3] AS sin underentreprenør [Firma9] AS, fremstår for lagmannsretten å være elementer i en plan om å sikre seg størst mulig økonomisk utbytte av det kommunale byggeprosjektet. Et annet moment som tyder på at prosessen var rigget, er beslutningen om å lyse ut konkurransen som en «åpen konkurranse med forhandling», jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.1. Dette er ikke en tillatt anskaffelsesprosedyre i henhold til anskaffelsesforskriften § 4-2, jf. § 14-1. En åpen anbudskonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som tillater alle interesserte leverandører å gi tilbud, men som ikke tillater forhandling, jf. anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav a. En konkurranse med forhandling er en anskaffelsesprosedyre hvor oppdragsgiver har adgang til å forhandle med en eller flere leverandører, jf. anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav d.

Et sentralt element med denne anskaffelsesprosedyren er at den ikke er «åpen», slik at tilbyderne ikke er kjent med øvrige tilbyderes tilbud. For anskaffelser over terskelverdi er det for øvrig svært begrenset adgang til å lyse ut konkurranse med forhandling, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 nr. 3 jf. § 14-3. Videre er det slik at EUs håndhevelsesdirektiv kun gjelder for anskaffelser over terskelverdi. Den valgte anskaffelsesprosedyren er etter dette ikke en tillatt anskaffelsesprosedyre etter anskaffelsesforskriften. Det er videre for lagmannsretten sannsynliggjort at det er gjort flere vesentlige endringer i kontrakten mellom X kommune og [Firma3] AS i kontraktsperioden. Det er ikke stilt garanti i henhold til kontraktsvilkårene, det er fakturert for tilleggsarbeider til andre timepriser enn det oppgitte og det er ikke praktisert innestående ved faktureringen. Dette er i strid med konkurransegrunnlaget som viser til NS 8407. Den personlige selvskyldnerkausjonen som I stilte gjaldt kun for Helsehuset og ikke omsorgsboligene.

Dette er en vesentlig endring fra konkurransevilkårene som stiller krav om bankgaranti og for hele prosjektet. [Firma3] AS har dermed fått en ikke ubetydelig likviditetsfordel, hensett til kostnadene knyttet til å stille bankgaranti. De fremlagte tall viser for øvrig at slik bankgaranti neppe ville vært mulig å få for [Firma3] AS som hadde en omsetning i 2015 på bare 3,769 millioner kroner. Det ble heller ikke krevd dokumentasjon om kredittverdighet fra underentreprenørene til [Firma3] AS. Det antas at flere tilbydere hadde levert tilbud dersom det ikke ble stilt krav om garanti. Det er videre ikke stilt garanti for hele beløpet, slik konkurransegrunnlaget la opp til.

Kommunen har for øvrig ikke forholdt seg til kontraktsvilkårene i NS 8407 når det kommer til endringer i kontrakten. X kommune har anført at den vesentligste del av kostnadsøkningene skyldes krav om endringer fra byggherrens egen side. X kommune har imidlertid selv ikke levert et eneste krav om endring i henhold til NS

1. Det er kun [Firma3] AS som har levert endringsmeldinger. Disse har ikke omfattet krav om fristforlengelse, kun krav om vederlagsøkning. Endringsmeldingene er heller ikke varslet innenfor de frister som følger av NS 8407. Rådmann B forklarte i lagmannsretten at I fra [Firma3] AS i sluttforhandlingene presenterte en lang rekke endringsmeldinger som mer eller mindre ukritisk ble akseptert av kommunen, uten at kravene ble sjekket verken mot konkurransegrunnlaget eller NS 8407. B forklarte videre at hans mål var å få en avslutning på saken. I sluttforhandlingene ble det videre innvilget cirka et halvt års fristforlengelse uten at forholdet til kontrakt eller konkurransegrunnlag ble sjekket. Det var heller ingen fokus på døgnmulktsreglene fra kommunens side. [Firma3] AS har derfor, slik bevisførselen for lagmannsretten viser, både fått innvilget fristforlengelse man ikke hadde krav på etter kontrakten, samt vesentlig høyere godtgjørelse enn det konkurransegrunnlaget tilsa. Det er videre sannsynliggjort manglende likebehandling i adgangen til supplering av innsendt dokumentasjon. [Firma3] AS fikk anledning til å ettersende dokumentasjon. Oppdragsgiver må alltid utøve sitt skjønn i samsvar med de grunnleggende prinsippene som ligger til grunn for reglene om offentlige anskaffelser. Forholdsmessighetsprinsippet kan tilsi at oppdragiver har en plikt til å benytte adgangen til å etterspørre tilleggsdokumentasjon, særlig hvis beslutningen om å la være fremstår urimelig, jf. KOFA-2004-47 avsnitt 18-
2. Likebehandlingsprinsippet innebærer imidlertid at dersom en leverandør gis mulighet til å ettersende dokumentasjon, skal andre leverandører som har levert tilsvarende mangelfull dokumentasjon, gis samme mulighet. For øvrige feil begått i anskaffelsesprosessen viser lagmannsretten til tingrettens dom. Lagmannsretten finner at alle disse omstendighetene sannsynliggjør påstanden om at konkurransen var rigget og utgjør grove og forsettlige brudd på anskaffelsesloven § 5. Skal kontrakten kjennes uten virkning? Det følger av anskaffelsesloven § 13 første ledd bokstav a og b nr. 1, jf. også anskaffelsesforskriften kapittel 22, at retten skal kjenne en kontrakt «uten virkning» når kontrakten gjelder anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider over EØS-terskelverdi og oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Det følger videre av anskaffelsesloven § 15 andre ledd, jf. anskaffelsesforskriften § 22A-2 nr. 2, at retten plikter å kjenne kontrakten uten virkning dersom vilkårene for det er oppfylt. «Uten virkning» er en obligatorisk sanksjon ved ulovlige direkte anskaffelser, jf. Rådsdirektiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 artikkel 2d nr. 1 bokstav a. Ulovlig direkte anskaffelse anses å være av de groveste overtredelser av anskaffelsesregelverket, jf. NOU 2010:2 side 99. Ettersom kontraktsforholdet mellom X kommune og [Firma3] AS er i sin helt avsluttende fase er spørsmålet om kontrakten kan kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, jf. anskaffelsesloven § 13 fjerde ledd første punktum. Ordlyden synes å forutsette at det er noe igjen av kontrakten som kan kjennes uten virkning. X kommune har anført at legalitetsprinsippet taler mot at kontrakten kan kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse når kontrakten er så godt som ferdigstilt. Helsehuset ble overtatt og tatt i bruk høsten 2017, men det gjenstår fortsatt noen arbeider utomhus. Omsorgsboligene var planlagt ferdigstilt i mars 2018, men overtakelsesforretning ble ikke holdt før i slutten av august 2018. Av denne, og medfølgende mangelliste, fremgår det at det fortsatt gjenstår en del arbeider, og omsorgsboligene er ennå ikke tatt i bruk. Kommunen har holdt tilbake en del av kontraktssummen for gjenstående arbeider. Det er videre en del av kontrakten at mangler som kan tilskrives [Firma3] AS kan kreves rettet i inntil fem år etter overtakelse. Ettersom det fortsatt gjenstår noe kontraktsarbeider, trenger lagmannsretten ikke å ta stilling til om en kontrakt kan kjennes uten virkning etter at kontraktsforholdet er avsluttet. Det er udiskutabelt at det er innenfor ordlyden at en kontrakt kjennes uten virkning for de forpliktelser som fortsatt gjenstår (ex nunc). Lagmannsretten er imidlertid enig med tingretten i dens drøftelse om at de beste grunner også taler for at kontrakter som er oppfylt kan kjennes uten virkning. Hovedhensikten med håndhevelsesreglene er at den materielle anskaffelsesretten skal etterleves effektivt. Som tidligere nevnt skal retten ved tvil om hvordan en bestemmelse skal forstås, som utgangspunkt legge til grunn den løsning som støttes av de grunnleggende prinsippene.

Lagmannsretten finner ikke at anskaffelsesloven § 13 tredje ledd kommer til anvendelse. Ettersom det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, skal kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse. Overtredelsesgebyr Det følger av anskaffelsesloven § 14 andre ledd at retten «skal» idømme oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr når en kontrakt kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse etter anskaffelsesloven § 13. Bestemmelsen gjennomfører Norges forpliktelser etter Rådsdirektiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 artikkel 2e nr. 2 jf. artikkel 2d nr. 2. Lagmannsretten «skal» idømme overtredelsesgebyr når vilkårene er oppfylt, og er ubundet av partenes anførsler, jf. anskaffelsesloven § 15 annet ledd. Det fremgår videre av anskaffelsesloven § 14 fjerde ledd og anskaffelsesforskriften § 22A-2 nr. 4 at det ved fastsettelse av overtredelsesgebyret skal legges særlig vekt på «overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiver har foretatt gjentatte overtredelser, muligheten for å gjenopprette konkurransen og den preventive virkningen».

Overtredelsesgebyret kan ikke settes høyere enn 15% av anskaffelsesverdien. Håndhevelsesreglene må videre avveies mot hensynet til forsvarlig prosess og rettssikkerhetsgarantier også for en kommune. Jo mer inngripende de potensielle sanksjonene er, desto viktigere er det å sikre prosedyrer som gjør at man kommer frem til et korrekt resultat, og som garanterer de berørte aktørenes rettigheter. Videre tilsier hensynet til proporsjonalitet at sanksjonene må stå i rimelig forhold til de aktuelle overtredelsene, som understreket i fortalen til håndhevelsesdirektivet, jf. fortalen punkt 13. Innenfor disse rammene skal lagmannsretten foreta en konkret skjønnsmessig vurdering ved utmålingen av størrelsen på overtredelsesgebyret. Ulovlig direkte anskaffelse er av de aller groveste brudd på anskaffelsesregelverket, noe som i seg selv taler for en merkbar reaksjon. Det anses som skjerpende at lagmannsrretten har funnet at det foreligger flere alvorlige brudd på de grunnleggende hensynene i anskaffelsesregelverket, herunder hensynet til likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Det ble videre valgt en anskaffelsesprosedyre som ikke var tillatt. Fs rolle i anskaffelsen og hans økonomiske egeninteresse gjennom blant annet 4%-avtalen, riggutleie, samt omfattende inntekter knyttet til [Firma3] AS sin underentreprenør [Firma9] AS, er av kommunen erkjent å medføre inhabilitet i behandlingen av saken. Også dette er grove brudd på anskaffelsesregelverket. Momentet «mulighet for å gjenopprette konkurransen» knytter seg særlig til hvor mye av kontrakten som allerede er oppfylt. I dette tilfellet er kontrakten så godt som oppfylt, noe som også taler for et høyt overtredelsesgebyr. Gebyret skal fastsettes som en prosentsats av «anskaffelsens verdi», men kan ikke overstige 15 %. Gebyret skal videre beregnes ut fra «hva som er eller vil bli betalt», jf. blant annet KOFA-2012-44 side 7: «I relasjon til kunngjøringsgrunnlaget er det anskaffelsens anslåtte verdi som er avgjørende.

Det er imidlertid hva som er eller vil bli betalt som er avgjørende ved fastsettelsen av gebyrgrunnlaget, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sakene 2011/161 (KOFA-2011-161) premiss (61), og 2011/351 (KOFA-2011-351) premiss (58).» Lagmannsretten ser ikke andre formildende omstendigheter i utmålingsspørsmålet enn at X kommune er en liten kommune med begrensede midler. Dette kan imidlertid ikke tillegges stor betydning ettersom det er viktige preventive hensyn som taler for en streng reaksjon på grove og gjentatte brudd på anskaffelsesregelverket. Lagmannsretten er under tvil kommet til at prosentsatsen for overtredelsesgebyret ikke settes høyere enn i tingretten, altså 12%. Overtredelsesgebyr må anses som straff etter EMK og i en slik vurdering skal rimelig tvil om hvorvidt en post skal med i beregningsgrunnlaget må komme X kommune til gode. Lagmannsretten regner derfor alle beløp eksklusiv merverdiavgift, og alle tall er avrundet nedover til hele kroner. Kommunens advokatutgifter i forbindelse med saken er holdt utenfor. Det samme er kommunes dekning av lønn og reiseutgifter til E og F.

Kontraktsummen var opprinnelig på 42 624 714 kroner. Kommunen har i forbindelse med ankeforhandlingen lagt fram sluttoppgjørsoppstillingen, som viser at de samlede kostnader for helsehus og omsorgsboliger inkludert godkjente endringsmeldinger ble 52 648 025 kroner. [Firma5] AS sin 4%-avtale utgjør for helsehus

og omsorgsboligene dermed 2 105 921 kroner, mens [Firma4] AS sin 2%-avtale utgjør 1 052 960 kroner. Leie av bibliotekbygget er opplyst å være 1 669 859 kroner som utgjør både grunnleie og påslag i henhold til avtale. Gebyrgrunnlaget settes etter dette til 57 476 765 kroner. Overtredelsesgebyret fastsettes etter dette til 6 897 211 kroner. Erstatning Dersom oppdragsgiver bryter regelverket for offentlige anskaffelser kan forbigåtte tilbydere på visse vilkår kreve erstatning, jf. anskaffelsesloven § 11 som lyder: «Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.» [Firma2] AS og [Firma1] AS har krevd erstatning for den negative kontraktsinteressen. Erstatning for den negative kontraktsinteresse skal dekke utgiftene leverandøren har hatt ved å delta i konkurransen. Det er den som krever erstatning som har bevisbyrden for at vilkårene for erstatning foreligger.

Det følger av Ot.prp.nr.71 (1997–1998) pkt. 13 at det er den ulovfestede alminnelige erstatningsretten som regulerer ansvarsgrunnlaget, og av rettspraksis at ikke enhver feil i anskaffelsesprosessen vil føre til erstatningsplikt, jf. Rt-1997-574 (Firesafe). Det gjelder et krav om ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng mellom den skadevoldende handling og det økonomiske tapet krav. Når det gjelder erstatning for negativ kontraktsinteresse, legger lagmannsretten til grunn at den vanlige culpanormen for det offentlige skal legges til grunn, jf. også LF-2015-187242. X kommune har, for lagmannsretten, erkjent at det er begått flere feil i anskaffelsesprosessen, slik at ansvarsgrunnlaget ikke er bestridt i dette tilfellet. Lagmannsretten viser til drøftelsene ovenfor og legger til grunn at kommunen har opptrådt på en slik måte at det foreligger ansvarsgrunnlag ved de grove, forsettlige feil kommunen har begått i anskaffelsesprosessen. Det er videre et vilkår for erstatning at det foreligger adekvat årsakssammenheng mellom det ansvarsbetingende forhold og skaden.

Dette innebærer at oppdragsgivers regelbrudd må være årsaken til leverandørens tap. X kommune har anført at både [Firma2] AS og [Firma1] AS skulle ha vært avvist fra konkurransen, og at det derfor ikke foreligger årsakssammenheng. I Borgarting lagmannsretts avgjørelse publisert i LB-2008-74693 ble tilbyder under tvil tilkjent erstatning selv om tilbudet kunne vært avvist i utgangspunktet, og det ble vist til at oppdragsgiver hadde begått «svært grove feil». I litteraturen er det i ettertid antatt at resultatet ville blitt annerledes dersom det var tale om en absolutt avvisningsgrunn, jf. Dragsten side

(2013) side 828. Tingretten la til grunn følgende i denne vurderingen: Hvorvidt det kan tilkjennes erstatning for negativ kontraktsinteresse til tilbydere som skulle vært avvist synes etter dette ikke å være avklart. I tråd med det som både er lagt til grunn i Firesafe-dommen, og i den siterte dommen fra Borgarting, legger retten til grunn at det vil være av betydning hvor alvorlige feil som foreligger i kommunens saksbehandling. Retten finner at kommunen i dette tilfellet ikke kan høres med at saksøkerne ikke har krav på erstatning fordi de skulle vært avvist. Retten finner det sannsynliggjort at tilbyderne konkurrerte på ulike vilkår. Retten finner det ikke tvilsomt at det var ønsket fra Fs side at [Firma3] skulle vinne konkurransen. Det er tilstrekkelig å vise til Fs økonomiske interesser i det. Et konkret eksempel på mangel på likebehandling er informasjonen som har tilflytt I før konkurransen ble utlyst. Et annet eksempel er garantistillelsen fra [Firma3]. Det er ubestridt at det ikke ble stilt alminnelig bankgaranti på vegne av [Firma3], men at I i stedet stilte selvskyldnergaranti.

Det er videre ubestridt at det ikke er gjort endringer i konkurransegrunnlaget fra NS 8407 sine regler om garantistillelse. Bestemmelsen om partenes sikkerhetsstillelse i punkt 7 innleder med «er ikke annet avtalt». Om selve sikkerhetsstillelsen står det: «Sikkerhetsstillelsen stilles som selvskyldnerkausjon fra bank, forsikringsselskap eller annen finansinstitusjon.»

Kommunen har anført at så lenge det fremgår av bestemmelsen at den gjelder med mindre annet er avtalt, kunne [Firma3] og kommunen gjøre avtale om selvskyldnerkausjon under forhandlingene. Retten er ikke enig i en slik forståelse av reglene. I tråd med saksøkernes anførsler finner retten at konkurransegrunnlaget låser avtalefriheten. Kommunens forståelse av regelverket ville etter rettens syn stride mot både hensynet til forutberegnelighet og likebehandling. Retten finner da også at det å tillate selvskyldnerkausjon fra [Firma3] var i strid med de to nevnte prinsipp, og et brudd på anskaffelsesregelverket. Bankgaranti koster penger, og [Firma3] har da hatt lavere kostnader enn de øvrige tilbyderne ville hatt. At selvskyldnerkausjon ble tillatt har da gjort det enklere for [Firma3] å vinne konkurransen. Retten finner at det er klare holdepunkter for at konkurransen ble styrt i retning av at [Firma3] skulle vinne. Det er imidlertid ikke nødvendig for retten å ta stilling til det, da retten finner at kommunen i alle tilfeller ikke kan høres med at saksøkerne ikke har krav på erstatning fordi de skulle være avvist.

Dette fordi kommunen har gitt uttrykk for at de absolutte krav ikke var absolutte. Retten viser her for det første til det som ble kommunisert til [Firma8] under tilbudsbefaringen, om at dårligere kredittrating enn fastsatt i kravene kunne kompenseres med garantier. Dette var i forkant av tilbudsfristen, og sendte et klart signal om at absolutte krav ikke var absolutte. Videre viser retten til at kommunen valgte å inngå kontrakt med [Firma3], som hadde [Firma9] som underleverandør. [Firma9] skulle stå for bygningsarbeidene, og ble omfattet av kravene som gjaldt for underleverandører som skulle levere mer enn 10 %. Retten finner det klart at dette dokumentasjonskravet som ble oppstilt må tolkes slik at de samme kvalifikasjonskrav gjaldt for de underleverandørene som ble omfattet, det vil si de som skulle levere mer enn 10 %. Det er ingen tvil om at [Firma9] ikke oppfylte de absolutte krav til økonomi som ble stilt i konkurransegrunnlaget.

Når kommunen slik med åpne øyne valgte en tilbyder som åpenbart ikke oppfylte de absolutte krav som er stilt til tilbyderne, finner retten at kommunen ikke i ettertid kan høres med at saksøkerne ikke har krav på erstatning fordi de skulle vært avvist. Retten tar da ikke stilling til om saksøkerne skulle vært avvist. Retten finner det videre sannsynliggjort at ingen av saksøkerne ville deltatt i konkurransen dersom de hadde kjent til de feil som var og ville bli gjort. Det vises da først og fremst til de forhold som gjorde F inhabil i saken. Partsrepresentantene for de to saksøkerne uttrykte begge dette under hovedforhandlingen, og retten har ingen grunn til å tvile på det. Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering av dette slik at også kravet til årsakssammenheng er oppfylt. Uansett ville hovedårsakslæren her medføre at kravet til årsakssammenheng er oppfylt.

Kommunens alvorlige feil i anskaffelsesprosessen, herunder Fs inhabilitet på grunn av økonomisk egeninteresse, ulovlige prosedyre, manglende dokumentasjon på viktige avgjørelser og vurderinger, manglende likebehandling eksempelvis i adgangen til supplering av innsendt dokumentasjon, spiller en så vesentlig rolle, i forhold til de feil [Firma2] AS og [Firma1] AS gjorde i tilbudene sine, at det må knyttes ansvar til denne årsak. Regelverket må ikke være til hinder for å ta fornuftige avgjørelser som er i tråd med formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Vilkårene skal ikke håndheves så strengt at erstatning ikke lenger er en sanksjon som er med på å sikre en effektiv etterlevelse av anskaffelsesregelverket. Skaden og det økonomiske tapet er videre en adekvat og påregnelig følge av den skadevoldende handling Ved utmåling av erstatning for den negative kontraktsinteresse skal den forbigåtte leverandøren stilles økonomisk som om kontraktsforhandlingene ikke ble innledet, og få erstattet sine utgifter til anbudsprosessen. Dette vil som regel være utgifter til utarbeidelse av tilbudet, advokatutgifter ved klage og lignende.

Kravet for lagmannsretten er at anken forkastes. For tingretten fremmet [Firma1] AS har et krav på kr 183 600, hvorav arbeidstid for tre ansatte utgjør 167 500 kroner, 16 100 kroner er ekstern bistand til arbeid med tilbudet og 2 000 kroner er kontorkostnader. Det er oppgitt 295 timer á 500 kroner for arbeid med utarbeidelse av tilbud, og 40 timer til arbeid med klage. Timeprisen er beregnet ut fra lønnskostnader, med tillegg av beregnede arbeidskraftkostnader. Som tingretten finner lagmannsretten at tapet er tilstrekkelig sannsynliggjort og påregnelig, og anken forkastes. [Firma2] AS fremmet for tingretten et krav på 236 759,80 kroner, hvorav 233 925 kroner består av de timer fire ulike ansatte har arbeidet. Timene er beregnet etter timepriser fra 500 kroner til 950 kroner. I tillegg er det krevd 2 834,80 kroner i reise- og kontorkostnader. Lagmannsretten finner også dette tapet tilstrekkelig sannsynliggjort og kostnadene er ikke upåregnelige, og anken forkastes.

Ingen av ankemotpartene har krevd renter av den negative kontraktsinteresse frem til domsavsigelse. Sakskostnader Anken har vært forgjeves, og [Firma2] AS og [Firma1] AS har krav på full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten har vurdert, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra dette, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten har ikke vært i tvil. X kommune og [Firma3] AS pålegges derfor å dekke [Firma2] AS og [Firma1] AS sine nødvendige sakskostnader for lagmannsretten. [Firma2] AS sin prosessfullmektig krevd sakskostnader for lagmannsretten dekket med 991 437,50 kroner inkl. mva., hvorav 726 000 kroner utgjør salær eks. mva., og det øvrige er utgifter til vitner. Det er ikke opplyst at [Firma2] AS har fradragsrett for merverdiavgift. [Firma1] AS sin prosessfullmektig har oppgitt kravet om sakskostnader for lagmannsretten til 934 200 kroner eks. mva., hvorav 680 850 kroner utgjør salær eks. mva. Det øvrige er reise, opphold, kontorutgifter samt utgifter til partsrepresentant og vitner.

X kommune har anført at kostnadene knyttet til de to sakkyndige vitnene er udokumenterte, ikke nødvendige og uansett for høye ettersom det ikke var nødvendig med to sakkyndige. Lagmannsretten finner at kostnadene til de to sakkyndige vitnene var nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5. Arbeidet er dokumentert med timelister og fakturaer. Sakskostnadsoppgavene legges til grunn for erstatningsutmålingen som rimelige og nødvendige utgifter. Ved avgjørelsen av sakskostnader for tingretten har lagmannsretten lagt sitt eget resultat til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. At det er anket særskilt over tingrettens vurdering av en post i erstatningsutmålingen har ikke betydning, da lagmannsretten etter tvisteloven § 20-9 andre ledd uansett foretar en selvstendig vurdering. Lagmannsretten ser ingen grunn til å endre tingrettens avgjørelse av sakskostnader knyttet til advokatsalær, reise- og oppholdsutgifter, og anken vedrørende dette forkastes. Hva gjelder kravet om erstatning for [Firma1] AS sitt eget arbeid med saken, har lagmannsretten kommet til et annet resultat enn tingretten.

Det følger av tvisteloven § 20-5 første ledd tredje punktum at parten kan kreve rimelig godtgjøring for eget arbeid med saken når det har vært «særlig omfattende eller det ellers måtte ha vært utført av en prosessfullmektig eller annen fagkyndig hjelper». Kriteriet «særlig omfattende» tar sikte på at det er tale om arbeid som har vært «kvalitativt omfangsrikt», jf. Schei mfl. Tvisteloven. Kommentarutgave, 2. utgave side 723 med videre henvisning. Det er i denne saken ikke tvilsomt at saken, i tillegg til å være kvantitativt svært omfattende også er kvalitativt krevende og komplisert. Lagmannsretten finner at både vilkåret om at saken har vært særlig omfattende og at det er tale om arbeid som ellers måtte ha vært utført av advokat er oppfylt. Det vises til at J har begjært innsyn i kommunens saksdokumenter knyttet til anskaffelsen et utall ganger. Videre har han fremsatt klage over manglende respons eller manglende innsyn i dokumenter fra X kommune til fylkesmannen i Nordland om lag 70 ganger. Det er et svært omfattende materiale som er innhentet, og gjennomgått av J, herunder et helt webhotell.

Dokumentmassen han har fått fra kommunen er rotete, tilfeldig og ustrukturert oppbevart hos X kommune. Det er utvilsomt at Js arbeid med gjennomgang og sortering av dokumentene har hatt stor betydning for sakens opplysning. Det er fremlagt timelister som viser langt mer omfattende arbeid enn det som kreves dekket. Det vises videre til at J har en avtale med [Firma1] AS om å få utbetalt 500 000 kroner i lønn for arbeidet med saken, slik daglig leder L og J selv forklarte. Kravet anses derfor dokumentert. Lagmannsretten anser kravet på 500 000 kroner som rimelig godtgjøring for partens eget arbeid. Dommen er enstemmig. Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å utforme egen domsslutning. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er sakens kompleksitet og øvrige oppgaver i lagmannsretten.

DOMSSLUTNING

1. Kontrakt mellom X kommune og [Firma3] AS om bygging av helsehus og omsorgsboliger kjennes uten

virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse.

1. X kommune idømmes overtredelsesgebyr på 6 897 211 kroner.
2. X kommune dømmes til å betale 183 600 kroner i erstatning til [Firma1] AS innen to uker fra dommens forkynnelse.
3. X kommune dømmes til å betale 236 759,80 kroner i erstatning til [Firma2] AS innen to uker fra dommens forkynnelse.
4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler X kommune og [Firma3] AS in solidum til [Firma1] AS 934 200 kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
5. I sakskostnader for lagmannsretten betaler X kommune og [Firma3] AS in solidum til [Firma2] AS 991 437,50 kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.
6. I sakskostnader for tingretten betaler X kommune og [Firma3] AS in solidum 867 686 kroner til [Firma2] AS kroner innen to uker fra dommens forkynnelse
7. I sakskostnader for tingretten betaler X kommune og [Firma3] AS in solidum til [Firma1] AS 1 523 133,80 kroner innen to uker fra dommens forkynnelse.