LH-2018-99424: Ulovlig direkte anskaffelse og gebyr

Hovedspørsmålet var om kommunens anslag av anskaffelsens verdi var holdbart, slik at konkurransen lovlig kunne kunngjøres bare i Doffin. Dersom anskaffelsen var over terskelverdi, var spørsmålet videre hvilke håndhevelsessanksjoner og erstatningsrettslige følger som skulle inntre.

X kommune gjennomførte i 2016 en konkurranse om totalentreprise for nytt helsehus og omsorgsboliger. Anskaffelsen ble kunngjort som en «åpen anbudskonkurranse med forhandling» bare i Doffin, med anslått verdi 41–43 millioner kroner ekskl. mva. Terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter var på dette tidspunktet 44 millioner kroner. Fire tilbud kom inn, og kontrakten ble tildelt [Firma3] AS til 42 624 714 kroner ekskl. mva.

I forkant hadde kommunen brukt F og E som rådgivere, senere også som ansatte, i prosjektering og utforming av konkurransegrunnlaget. Det var samtidig inngått tilleggsavtaler som ga deres selskaper prosentvise vederlag knyttet til byggekostnadene. F hadde også nær tilknytning til eieren av [Firma3] AS. Kommunen solgte dessuten bibliotekbygget til et selskap eid av F, og leide senere bygget tilbake som rigg for prosjektet.

[Firma1] AS og [Firma2] AS, som ikke fikk kontrakten, tok ut stevning med krav om at kommunen hadde brutt anskaffelsesregelverket, at kontrakten skulle kjennes uten virkning, at overtredelsesgebyr skulle ilegges og at de skulle tilkjennes erstatning for negativ kontraktsinteresse. Tingretten ga dem i det vesentlige medhold, og kommunen samt partshjelper [Firma3] AS anket.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven 1999 og anskaffelsesforskriften 2006. Retten fremhevet at beregningen av anskaffelsens verdi etter forskriften § 2-3 må være holdbar på kunngjøringstidspunktet, og at alle kostnader og elementer i anskaffelsen skal tas med. Siden verdianslaget lå tett opp mot terskelverdien, stilte dette strenge krav til dokumentasjon og notoritet.

Retten fant at kommunens verdianslag ikke var holdbart. Den sentrale kalkylen fra [Firma6] viste opprinnelig kostnader over terskelverdien, men poster for reserver og marginer, felleskostnader, generelle kostnader, prisstigning og geografisk merkostnad ble nedjustert eller fjernet etter møte med kommunen dagen før kunngjøringen. Disse endringene var ikke tilfredsstillende begrunnet eller dokumentert. Det var heller ikke foretatt usikkerhetsanalyse. Lagmannsretten la også vekt på at sluttsummen senere ble betydelig høyere enn terskelverdien. Dermed skulle konkurransen vært kunngjort i TED og gjennomført etter forskriftens del I og III. Når kommunen bare kunngjorde i Doffin, forelå det en ulovlig direkte anskaffelse etter forskriften § 4-1 bokstav q.

Selv om dette var tilstrekkelig for å konstatere ulovlig direkte anskaffelse, vurderte retten også øvrige feil. Lagmannsretten fant det sannsynliggjort at konkurransen var rigget i favør av [Firma3] AS. Det ble vist til Fs nære personlige og forretningsmessige forbindelser til eieren av [Firma3] AS, dennes tidlige involvering i prosjektarbeidet, tilgang til delte prosjektfiler og deltagelse i befaringer. Retten la også vekt på Fs økonomiske egeninteresse gjennom prosentavtale, riggutleie og andre inntekter knyttet til prosjektet. Videre var den valgte prosedyren, «åpen konkurranse med forhandling», ikke en tillatt anskaffelsesprosedyre etter forskriften. Retten fant også sannsynliggjort vesentlige kontraktsendringer og manglende likebehandling ved adgang til ettersending av dokumentasjon.

Når det gjaldt sanksjoner, la lagmannsretten til grunn at kontrakten fortsatt ikke var fullt oppfylt, fordi enkelte arbeider gjensto og kommunen hadde holdt tilbake deler av kontraktssummen. Kontrakten skulle derfor kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse etter anskaffelsesloven § 13. Etter § 14 skulle retten da ilegge overtredelsesgebyr. Ved utmålingen la retten særlig vekt på overtredelsens grovhet, anskaffelsens størrelse, de mange og alvorlige bruddene på grunnleggende prinsipper, samt den preventive virkningen. Gebyrgrunnlaget ble satt til 57 476 765 kroner, inkludert entreprisekostnader, prosentavtalene og riggleie, og gebyret ble fastsatt til 12 prosent, det vil si 6 897 211 kroner.

For erstatningskravene la retten til grunn at kommunen hadde opptrådt culpøst. Selv om kommunen anførte at de to forbigåtte tilbyderne skulle vært avvist, fant lagmannsretten at de alvorlige og forsettlige feilene i prosessen, herunder inhabilitet, manglende likebehandling og den ulovlige prosedyren, var hovedårsaken til deres tap. Kravet til adekvat årsakssammenheng var derfor oppfylt. De fremlagte kostnadene til tilbudsarbeid og klage ble ansett tilstrekkelig sannsynliggjort.

Lagmannsretten forkastet anken i det vesentlige og opprettholdt at X kommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Kontrakten med [Firma3] AS ble kjent uten virkning for fremtidige kontraktsforpliktelser. Kommunen ble ilagt overtredelsesgebyr på 6 897 211 kroner. Videre ble [Firma1] AS og [Firma2] AS tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse i samsvar med tingrettens nivå, fordi de alvorlige regelbruddene gjorde det erstatningsrettslig ansvarsbetingende at de deltok i konkurransen. Kommunen og partshjelperen ble også ansvarlige for sakskostnader.

Dommen illustrerer at oppdragsgiver må kunne dokumentere et forsvarlig og lojalt verdianslag, særlig når anskaffelsen ligger nær EØS-terskelverdien. Mangelfull dokumentasjon, selektiv nedjustering av kalkyler og utelatte kostnadselementer kan føre til at feil kunngjøringsnivå anses som ulovlig direkte anskaffelse. Dommen viser også at domstolene legger stor vekt på grunnleggende prinsipper som likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ved vurderingen av både sanksjoner og erstatning. For praksis understreker avgjørelsen betydningen av habilitetskontroll, korrekt valg av anskaffelsesprosedyre og lojal etterlevelse av konkurransegrunnlag og kontraktsvilkår.