Oslo tingrett: KOFA-gebyr halvert i ROAF-saken

Hovedspørsmålet var om ROAFs forlengelse av en eksisterende renovasjonskontrakt uten kunngjøring utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Dersom ja, var spørsmålet også om vilkårene for overtredelsesgebyr etter daværende lov om offentlige anskaffelser § 7 b var oppfylt og om gebyret var riktig utmålt.

Romerike Avfallsforedling IKS (ROAF) kunngjorde i 2003 en åpen anbudskonkurranse om renovasjonstjenester for flere kommuner. For kontraktsområdet Enebakk, Lørenskog og Rælingen ble kontrakt inngått med RenoNorge AS, senere RenoNorden AS. Kontrakten gjaldt fra 1. september 2004 til 31. august 2009, med opsjoner på ett pluss ett år, og løp etter opsjonsutnyttelse til 31. august 2011. ROAF kunngjorde deretter ny konkurranse i april 2011 med planlagt oppstart 1. september 2011. Etter tildelingsinnstilling oppdaget ROAF feil i en formel i et regneark i konkurransegrunnlaget. Feilen gjaldt tømmehyppighet i ett underpunkt og ble vurdert å skape usikkerhet om prisberegningen. Konkurransen ble derfor avlyst 27. juni 2011. Allerede 24. juni 2011 ba ROAF RenoNorden forlenge den eksisterende kontrakten til 13. april 2012 på i hovedsak samme vilkår og med indeksregulering. Verdien av forlengelsen var opplyst til 8 553 578 kroner. Ny konkurranse ble kunngjort 23. august 2011, og ny kontrakt med RenoNorden ble inngått i januar 2012 med oppstart 16. april 2012. Etter klage fra Bentzen Transport AS ila KOFA 23. april 2012 ROAF et overtredelsesgebyr på 600 000 kroner.

Tingretten tok utgangspunkt i daværende lov om offentlige anskaffelser § 7 b, som ga KOFA kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved forsettlig eller grovt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse. Retten la til grunn at kontraktsverdien lå over terskelverdien, og at forlengelsen ikke var kunngjort. Spørsmålet var derfor om forlengelsen måtte anses som en vesentlig endring av den opprinnelige kontrakten, slik at den i realiteten var en ny kontrakt som skulle vært kunngjort.

Retten bygget særlig på EU-domstolens avgjørelse i Pressetext (C-454/06). Den fremhevet at vurderingen måtte være konkret og helhetlig, og at både kontraktens karakter, omfang, økonomiske balanse og mulige virkninger for konkurransen var relevante momenter. Tingretten viste også til KOFA-praksis, juridisk teori og direktiv 2014/24/EU artikkel 72 som tolkningsmoment, selv om direktivet ikke gjaldt direkte.

Retten fant at forlengelsen bare gjaldt kontraktens varighet. Tjenestenes innhold, geografisk område, prisstruktur og øvrige sentrale vilkår var uendret. Kontraktens totale varighet økte fra 7 år til 7 år og 7,5 måneder, altså om lag 8,5 prosent. Etter rettens syn innebar dette ikke i seg selv en betydelig utvidelse av kontraktens anvendelsesområde, og det var lite sannsynlig at en opsjon på ytterligere 7,5 måneder ville påvirket deltakelsen i den opprinnelige konkurransen. På dette punktet uttalte retten at forlengelsen i utgangspunktet ikke var en vesentlig endring.

Likevel fant retten at lengden på forlengelsesperioden var uforenlig med de grunnleggende prinsippene om konkurranse, forholdsmessighet og nødvendighet. ROAF hadde et reelt og lovpålagt behov for kontinuerlig renovasjon, men måtte begrense en direkteanskaffelse til det som var nødvendig for å gjennomføre ny konkurranse. Retten mente ROAF brukte for lang tid før ny kunngjøring og satte oppstartsdato unødvendig sent. Begrunnelsene knyttet til sommerferie, vinterdrift, jul og påske kunne ikke forsvare en forlengelse på om lag 7,5 måneder. Tingretten la til grunn at oppstart kunne ha skjedd vesentlig tidligere, trolig i løpet av høsten 2011 og senest 1. januar 2012. Den delen av forlengelsen som oversteg det nødvendige, utgjorde derfor en ulovlig direkte anskaffelse.

Når det gjaldt skyldkravet, fant retten at ROAF hadde opptrådt grovt uaktsomt. Det var ikke ført protokoll, det forelå få tidsnære dokumenter om vurderingene, og daglig leder kunne ikke redegjøre for tilfredsstillende juridiske vurderinger før forlengelsen. Retten la også vekt på at juridisk bistand ikke var innhentet i en anskaffelsesrettslig vanskelig situasjon. Anførslene om nødrett og generell rettsstridsreservasjon førte ikke frem. Gebyr skulle ilegges av preventive grunner. Siden den ulovlige delen av forlengelsen var mindre enn KOFA hadde lagt til grunn, ble gebyret redusert skjønnsmessig fra 600 000 til 300 000 kroner.

Oslo tingrett kom til at KOFA ikke kunne bygge på at hele den avtalte forlengelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Forlengelsen av kontrakten var i utgangspunktet ikke en vesentlig kontraktsendring, men ROAF hadde forlenget avtalen lenger enn det som var nødvendig for å få gjennomført ny konkurranse. Den overskytende delen var derfor kunngjøringspliktig. Vilkårene for overtredelsesgebyr etter lov om offentlige anskaffelser § 7 b var oppfylt, men gebyret måtte reduseres. KOFA-vedtaket ble delvis kjent ugyldig ved at gebyret ble satt ned fra 600 000 til 300 000 kroner.

Dommen viser at vurderingen av kontraktsforlengelser må være konkret og ikke nødvendigvis er kategorisk. En kortvarig forlengelse i en overgangssituasjon kan etter omstendighetene falle utenfor vesentlighetslæren. Samtidig understreker dommen at oppdragsgiver må begrense en slik løsning strengt til det som er nødvendig for å få på plass en ny konkurranse. Forretningsmessige hensyn som ønsket oppstartstidspunkt, ferieavvikling eller driftsmessig bekvemmelighet kan ikke uten videre begrunne lange forlengelser. Dommen illustrerer også betydningen av protokollføring, dokumenterte vurderinger og innhenting av juridisk bistand i anskaffelsesrettslig krevende situasjoner.