En ulovlig direkte anskaffelse er ikke en betegnelse på anskaffelser som er dårlig gjennomført, urettferdige eller usaklige. Begrepet har et helt bestemt, teknisk innhold: en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om regelverket påla oppdragsgiveren å kunngjøre den [veileder: Hva er en ulovlig direkte anskaffelse?; veileder: Gebyrsaker – hva er en ulovlig direkte anskaffelse]. Denne definisjonen er den mest sentrale i hele boken, fordi den avgrenser hvilke feil som utløser den strengeste sanksjonen anskaffelsesretten har å by på – overtredelsesgebyr – og hvilke feil som må håndteres på andre måter, typisk gjennom klage, avlysning eller søksmål om kontraktens virkninger.
At definisjonen er så smal, er ikke en tilfeldighet. Lovgiveren har villet reservere gebyrsanksjonen for det tilfellet der markedet aldri fikk noen mulighet til å konkurrere om kontrakten. Har oppdragsgiveren derimot kunngjort konkurransen, men gjort feil i evalueringen, avvisningen eller tildelingen, er dette prinsipielt et annet spørsmål: konkurransen har vært der, men den har ikke vært perfekt gjennomført. Denne sondringen mellom «ingen konkurranse» og «mangelfull konkurranse» er selve aksen kapittelet dreier seg om, og den blir utdypet i avsnitt 1.4.
Klagenemndas praksis har over tid festet definisjonen i en fast formel som går igjen i et stort antall avgjørelser: en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort selv om det foreligger kunngjøringsplikt [KOFA 2021/2156; KOFA 2019/137; KOFA 2014/60; KOFA 2011/52; KOFA 2011/13; KOFA 2009/131; KOFA 2004/45; KOFA 2007/90; KOFA 2012/27; KOFA 2014/11]. Formelen har to elementer som må være oppfylt kumulativt: det må foreligge en kunngjøringsplikt, og denne plikten må ikke være etterlevd. Mangler det ene elementet, mangler også den ulovlige direkte anskaffelsen. Dette er grunnen til at store deler av dette kapittelet – og senere kapitler i boken – handler om å kartlegge nettopp når kunngjøringsplikt inntrer, og når den ikke gjør det.
Historisk stammer den presise, lovfestede formuleringen fra forskrift om offentlige anskaffelser 2006, der § 4-1 bokstav q definerte «ulovlig direkte anskaffelse» som en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskriften. Denne definisjonen er ikke gjentatt ord for ord i gjeldende forskrift, men det materielle innholdet er uforandret, og nemndspraksis og domstolspraksis avsagt under den eldre ordlyden er fortsatt relevant for å forstå gjeldende rett – forutsatt at man er bevisst på hvilken bestemmelse som i dag regulerer det samme spørsmålet.
Anskaffelsesloven § 12 er ikke den bestemmelsen som definerer hva en ulovlig direkte anskaffelse er. Bestemmelsen forutsetter at det allerede er konstatert at oppdragsgiveren «har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse», og regulerer i stedet hva som skal skje når dette er tilfellet: tvisteløsningsorganet skal – eller kan, avhengig av skyldgrad – ilegge et overtredelsesgebyr. Dette er en viktig strukturell observasjon: § 12 er en sanksjonsbestemmelse, ikke en definisjonsbestemmelse. Selve avgrensningen av begrepet «ulovlig direkte anskaffelse» må søkes andre steder, primært i kunngjøringsreglene i forskriften og i den praksis som er bygget opp om disse.
Ordlyden i § 12 første ledd lyder:
Dersom tvisteløsningsorganet kommer til at oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, skal organet ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr. Dersom organet kommer til at oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, kan organet ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr.
Bestemmelsen skiller mellom to skyldgrader. Ved forsett eller grov uaktsomhet «skal» organet ilegge gebyr – det er ingen skjønnsmessig valgfrihet. Ved simpel (alminnelig) uaktsomhet «kan» organet ilegge gebyr. Forskjellen er avgjørende: ved kvalifisert skyld er gebyrileggelsen obligatorisk; ved simpel uaktsomhet beror den på en helhetsvurdering der det etter tredje ledd særlig skal legges vekt på bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser, og den preventive virkningen. Gebyret kan uansett skyldgrad ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Disse utmålingsmomentene kommer vi tilbake til i avsnitt 1.5 og i senere kapitler om utmåling, men de er nevnt her fordi de viser at lovgiveren har bygget en gradert reaksjonsmodell rundt et i utgangspunktet skarpt avgrenset lovbruddsbegrep.
Et sentralt punkt i § 12 andre ledd er sikkerhetsventilen for intensjonskunngjøring:
Overtredelsesgebyr etter første ledd kan ikke ilegges dersom oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring etter regler fastsatt i forskrift, og tidligst inngått kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.
Det er verdt å presisere allerede her at intensjonskunngjøring ikke gjør en direkte anskaffelse lovlig – den regulerer bare tilgangen til gebyrsanksjon og til å kjenne kontrakten uten virkning [veileder: Aktsomhetskrav ved bruk av intensjonskunngjøring; veileder: I hvilke tilfeller kan oppdragsgiver publisere en ]. Har oppdragsgiveren i realiteten ikke oppfylt unntaksvilkårene for direkte anskaffelse, er anskaffelsen fortsatt ulovlig direkte; intensjonskunngjøringen skjermer bare mot enkelte av konsekvensene. Intensjonskunngjøring er nærmere behandlet i et eget kapittel.
Etter fjerde ledd forfaller gebyret til betaling to måneder etter at vedtaket er fattet, og adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakten er inngått. Toårsfristen er absolutt og avbrytes ved at tvisteløsningsorganet sender oppdragsgiveren en meddelelse om at det har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Vedtaket kan ikke påklages, men kan bringes inn for domstolene etter alminnelige regler. Vedtaket er også tvangsgrunnlag for utlegg.
Skyldvurderingen etter § 12 første ledd er knyttet til oppdragsgiveren «eller noen som handler på dennes vegne». Det er altså foretakets eller organets skyld som vurderes, ikke enkeltpersoners. At vedkommende saksbehandler handlet i god tro, er ikke avgjørende dersom oppdragsgiveren som organisasjon burde ha hatt rutiner som fanget opp feilen.
En viktig presisering gjelder forholdet mellom rettsvillfarelse og aktsomhet. Skyldkravet i § 12 gjelder både det faktiske og det rettslige grunnlaget for overtredelsen, slik at rettsvillfarelse kan utgjøre uaktsomhet – herunder også grov uaktsomhet – etter loven [20-185751TVI-TOSL]. En oppdragsgiver har med andre ord en undersøkelsesplikt når det gjelder regelverkets virkeområde og rekkevidde. Manglende kunnskap om at kunngjøringsplikt foreligger, fritar ikke automatisk fra ansvar.
Et godt eksempel på dette prinsippet i praksis gir KOFA-sak 2011/52, som gjaldt Statens pensjonskasses innleie av IT-konsulenter. I den saken la klagenemnda til grunn at «offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket», og at enkeltpersoners manglende kompetanse ikke fritar virksomheten. Omorganisering og fratredelse av nøkkelpersonell endret ikke på denne vurderingen [KOFA 2011/52]. Avgjørelsen er illustrerende for det generelle prinsippet: det stilles relativt strenge krav til oppdragsgivers rettslige aktsomhet, og organisatoriske utfordringer gir ikke grunnlag for å lempe på dette kravet.
Selve kunngjøringsplikten er nedfelt i forskrift om offentlige anskaffelser. For anskaffelser over EØS-terskelverdien følger plikten av FOA § 21-2, som i første ledd lyder:
Når oppdragsgiveren skal inngå en kontrakt ved en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, konkurranse om innovasjonspartnerskap, konkurransepreget dialog eller innføre en dynamisk innkjøpsordning, skal han kunngjøre konkurransen ved en alminnelig kunngjøring.
Bestemmelsen åpner riktignok for at ikke-statlige oppdragsgivere ved begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling i visse tilfeller kan bruke forhåndskunngjøring i stedet, jf. § 21-2 andre ledd. Men grunnprinsippet er entydig: konkurransen skal gjøres kjent for markedet før den avgjøres, og det er oppdragsgiveren som bærer ansvaret for å sikre at dette skjer.
For anskaffelser som ligger under EØS-terskelverdien, men over den nasjonale terskelverdien, gjelder den parallelle bestemmelsen i FOA § 8-17. Ordlyden i første ledd fastslår at konkurransen «skal kunngjøres i Doffin» – enten ved alminnelig kunngjøring eller ved forhåndskunngjøring. Etter andre ledd skal kunngjøringen minst inneholde en beskrivelse av hva som skal anskaffes, og en frist for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen, å melde sin interesse eller mottak av tilbud. Dette minimumsinnholdet er ikke bare en formalitet; som vi skal se i avsnitt 1.4, kan mangler ved selve kunngjøringens innhold i visse tilfeller nærme seg en situasjon der anskaffelsen reelt ikke er gjort tilstrekkelig kjent for markedet.
Ordlyden i disse bestemmelsene bærer allerede alene ganske langt: den fastslår en plikt, ikke en rett, til å kunngjøre. Oppdragsgiveren har ingen fritt skjønn til å velge om konkurransen skal gjøres kjent for markedet, med mindre et av de uttrykkelige unntakene i forskriften kommer til anvendelse. Dette utgangspunktet – plikt, ikke skjønn – forklarer hvorfor unntaksbestemmelsene (behandlet i et senere kapittel) tolkes restriktivt, og hvorfor bevisbyrden for at et unntak er anvendelig, ligger hos oppdragsgiveren [KOFA 2008/7; KOFA 2009/170; KOFA 2004/206].
I tillegg har § 8-17 femte ledd uttrykkelige unntak fra kunngjøringsplikten. Kunngjøring er ikke nødvendig ved tjenestekontrakt med vinneren av en plan- og designkonkurranse (forutsatt at alle vinnerne inviteres til å gi tilbud), og heller ikke for kontrakter om særlige tjenester over EØS-terskelverdiene når vilkårene for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring (§ 13-3) eller anskaffelse uten konkurranse (§ 13-4) er oppfylt.
Kunngjøringsplikten er ikke absolutt for alle anskaffelser. Den avhenger av anskaffelsens anslåtte verdi sett i forhold til terskelverdiene. Sammenhengen kan oppsummeres slik:
Ligger verdien under den nasjonale terskelverdien, foreligger ingen kunngjøringsplikt, og en direkte tildeling kan da ikke være en ulovlig direkte anskaffelse på dette grunnlaget [KOFA 2021/768; KOFA 2021/0768; KOFA 2008/27; KOFA 2022/1187]. Anskaffelsen er underlagt de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven, men det finnes intet krav om kunngjøring i Doffin eller TED, og følgelig intet grunnlag for overtredelsesgebyr.
Ligger verdien over den nasjonale terskelverdien, men under EØS-terskelverdien, inntrer plikt til å kunngjøre i Doffin etter FOA § 8-17. Manglende kunngjøring i Doffin er da en ulovlig direkte anskaffelse.
Overstiger verdien EØS-terskelverdien, må konkurransen i tillegg kunngjøres i TED-databasen etter FOA § 21-2. Manglende TED-kunngjøring er da en ulovlig direkte anskaffelse selv om anskaffelsen er kunngjort nasjonalt [KOFA 2018/157; KOFA 2021/0344; KOFA 2014/50; KOFA 2022/92].
Et punkt som fortjener særlig oppmerksomhet, er forholdet mellom anskaffelseslovens nedre beløpsgrense og de nasjonale terskelverdiene i forskriften. Nemnda har slått fast at lovens beløpsgrense ikke er terskelverdien for kunngjøringsplikt; det er den nasjonale terskelverdien etter forskriften som er avgjørende [KOFA 2021/768; KOFA 2021/0768]. Anskaffelser som bare er underlagt FOA del I – altså anskaffelser under den nasjonale terskelverdien for kunngjøring, men over lovens nedre beløpsgrense – har ingen kunngjøringsplikt, og kan derfor heller ikke utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. Dette er en vanlig misforståelse blant praktikere, og en av de første tingene enhver innkjøper bør ha klart for seg: lovens beløpsgrense og forskriftens kunngjøringsterskel er to forskjellige størrelser, og det er den sistnevnte som utløser gebyrrisiko.
For anskaffelser i forsyningssektoren gjelder egne terskelverdier og regler. Under forsyningsforskriften gjelder kunngjøringsplikt bare for kontrakter over EØS-terskelverdiene. Anskaffelser under denne grensen kan dermed ikke utgjøre ulovlig direkte anskaffelse etter forsyningsforskriften [KOFA 2022/1040; KOFA 2021/1415; KOFA 2021/1614]. Avgrensningen av hvilke anskaffelser som faller inn under forsyningsforskriften fremfor den alminnelige anskaffelsesforskriften, er en grensesone som behandles nærmere i et senere kapittel.
For helse- og sosialtjenester (såkalte «særlige tjenester») gjelder et eget regime. Slike tjenester er unntatt den nasjonale kunngjøringsplikten; TED-kunngjøring inntrer først når verdien overstiger EØS-terskelverdien for særlige tjenester [KOFA 2017/121; KOFA 2025/0225]. Klassifiseringen beror på CPV-koder og tjenestens karakter, og kan by på avgrensningsproblemer i praksis.
Fordi terskelverdiene er avgjørende, blir spørsmålet om hvordan anskaffelsens verdi skal beregnes, av stor praktisk betydning. FOA § 5-4 regulerer dette spørsmålet i detalj. Ordlyden i første ledd fastslår utgangspunktet:
Oppdragsgiveren skal beregne kontraktens verdi på grunnlag av et anslag over den samlede betalingen ekskl. mva., inkludert enhver form for opsjon som er fastsatt i anskaffelsesdokumentene. Eventuelle betalinger eller premier til leverandørene skal tas med i beregningen.
Beregningen skal etter andre ledd være forsvarlig på tidspunktet for kunngjøringen av konkurransen. For anskaffelser som ikke krever kunngjøring, skal beregningen være forsvarlig på det tidspunktet oppdragsgiveren innleder anskaffelsesprosessen. Det er altså en forhåndsvurdering som kreves, ikke en etterfølgende kontroll av hva kontrakten faktisk kostet.
Forsvarlighetskravet er ikke et krav om at anslaget må vise seg å bli riktig i etterpåklokskapens lys. Selv om klagers pristilbud var vesentlig høyere enn oppdragsgivers anslag, er dette ikke alene tilstrekkelig til å underkjenne verdiberegningen – særlig ikke når valgte leverandørs tilbud lå på nivå med anslaget, og anslaget bygget på historiske tall og reelle vurderinger av behovet [KOFA 2018/569; KOFA 2020/202; KOFA 2012/76; LB-2016-75149]. Det avgjørende er om oppdragsgivers anslag av anskaffelsens verdi var forsvarlig og bygget på en forsvarlig vurdering av markedet på det tidspunktet anskaffelsesprosessen ble innledet.
Kravet til forsvarlighet skjerpes imidlertid når oppdragsgiveren har konkrete holdepunkter for at verdien vil nærme seg eller overstige terskelverdien. Der oppdragsgiveren har klare indikasjoner eller konkret prisinformasjon som tilsier at verdien vil overstige terskelverdien, må dette tas med i beregningen [KOFA 2018/233; KOFA 2019/200; KOFA 2019/200].
KOFA-sak 2018/233 (Aukra kommune) er et godt eksempel på et tilfelle der oppdragsgiveren ikke kunne se bort fra kjent prisinformasjon. Saken gjaldt brøyting og vintervedlikehold av én bestemt rode (Julsundet) i Aukra kommune. Etter at kommunens opprinnelige konkurranse om seks roder var avsluttet, ble det gjennomført en ny, selvstendig konkurranse for Julsundet uten kunngjøring i Doffin. Kommunen la til grunn at verdien lå under nasjonal terskelverdi. Problemet var at kommunen allerede på tidspunktet for den nye konkurransen satt med en e-post fra en potensiell leverandør med konkrete priser: beredskap 230 000 kroner per sesong og timepris 1 000 kroner. Lagt sammen med kommunens eget timeestimat ville kontraktsverdien over tre sesonger bli om lag 1 380 000 kroner – klart over den nasjonale terskelverdien på 1,1 millioner kroner. Klagenemnda la til grunn at kommunen hadde «klare indikasjoner på at anskaffelsens verdi ville overstige terskelverdien for kunngjøringsplikten», og at verdiberegningen dermed ikke var forsvarlig. Overtredelsen ble ansett som grovt uaktsom, og kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 48 790 kroner, tilsvarende ti prosent av faktisk utbetalt kontraktssum [KOFA 2018/233].
Saken viser at en oppdragsgiver ikke kan lukke øynene for konkret prisinformasjon som allerede foreligger – selv om den er innhentet uformelt og fra en potensiell kontraktspart snarere enn gjennom en strukturert markedsundersøkelse. Forsvarlighetskravet i FOA § 5-4 er dynamisk: jo mer presis informasjon oppdragsgiveren har, jo strengere krav stilles det til verdiberegningens kvalitet.
En beslektet, men enda tydeligere illustrasjon gir KOFA-sak 2019/200 (Årdal kommune). Her hadde kommunen basert sin verdiberegning for renovering av et renseanlegg på et prisoverslag fra én leverandør, innhentet hele 15 måneder før konkurransen ble gjennomført. Prisoverslaget gjaldt dessuten en noe annen leveranse enn den som til slutt ble etterspurt – blant annet var elektro- og automasjonsarbeider ikke inkludert. Uten kunngjøring i Doffin ble konkurransegrunnlaget sendt til kun to leverandører. Det eneste innkomne tilbudet var på 2 681 800 kroner inklusive opsjoner – mer enn dobbelt så mye som kommunens anslag, og klart over nasjonal terskelverdi. Etter forhandlinger ble kontrakt inngått til 2 002 000 kroner. Klagenemnda formulerte et prinsipp som har blitt stående som en sentral rettssetning for forsvarlighetskravet: verdiberegningen forutsetter «en grundig og solid verdiberegning, som er lojal mot anskaffelsesregelverket og basert på et forsvarlig grunnlag». Nemnda understreket at kravet til beregningens kvalitet skjerpes når estimatet ligger relativt nær terskelverdien, med henvisning til Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i sak LH-2018-99424. Kommunens estimat ble ikke funnet forsvarlig, og overtredelsen ble karakterisert som grovt uaktsom. Kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 200 000 kroner – ti prosent av kontraktssummen [KOFA 2019/200].
Sammenholdt viser de to sakene et viktig mønster: det er ikke tilstrekkelig å ha «et anslag» – anslaget må være basert på relevante, oppdaterte og tilstrekkelig kvalitetssikrede opplysninger. Et prisoverslag innhentet lang tid i forveien, uten korreksjon for prisstigning, endrede spesifikasjoner eller usikkerhetsmarginer, oppfyller ikke lovens krav.
Et tredje praktisk eksempel gir KOFA-sak 2022/1039 (Hitra kommune), som gjaldt anskaffelse av modulbygg til barnehage. Kommunen innledet dialog med én leverandør om pris på brukte kontormoduler og la til grunn et prisoverslag på 750 000 kroner – under nasjonal terskelverdi. Uten kunngjøring i Doffin ble det sendt tilbudsforespørsel til utvalgte leverandører. Det som til slutt ble anskaffet, var imidlertid noe helt annet: et modulbygg etter krav til permanent bygg, til en kontraktssum på 8 319 000 kroner – mer enn seks ganger terskelverdien. Klagenemnda påpekte at kommunen hadde fått særlig oppfordring til å vurdere totalkostnadene, men unnlot å gjøre dette. Avviket mellom den opprinnelig etterspurte løsningen (brukte brakkemoduler) og det som faktisk ble anskaffet (permanent modulbygg) var så stort at det «nærmest [var] å kunne utelukke» totalkostnader under terskelverdien. Verdiberegningen ble ikke ansett som forsvarlig, og kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 998 280 kroner – tolv prosent av kontraktsverdien. Det forhøyede gebyrprosentet – to prosentpoeng over normalnivået – skyldtes blant annet størrelsen på avviket [KOFA 2022/1039].
Hitra-saken er et ekstremt eksempel, men den illustrerer et viktig poeng: en verdiberegning som bygger på prisen for en helt annen løsning enn den som faktisk anskaffes, er per definisjon uforsvarlig. Oppdragsgivere som i prosessen endrer hva de skal anskaffe, må også oppdatere verdiberegningen tilsvarende.
En oppdragsgiver kan altså ikke lukke øynene for kjent prisinformasjon og deretter påberope seg et lavt anslag som ble gjort uten hensyn til denne kunnskapen. Men det finnes også en motvekt: der anslaget faktisk var forsvarlig på det relevante tidspunktet, er etterfølgende prisoverskridelser ikke tilstrekkelig til å konstatere uforsvarlig verdiberegning. Denne tosidigheten er viktig for praktikere å ha klart for seg.
Ved mangelfullt dokumentert verdianslag har nemnda i flere saker lagt den faktisk betalte kontraktssummen til grunn som bevismoment ved terskelvurderingen [KOFA 2014/4]. Dette illustrerer en praktisk konsekvens av dokumentasjonsplikten: dersom oppdragsgiveren ikke kan vise til noe reelt, tidsnært verdianslag, risikerer man at etterfølgende, faktiske tall blir brukt mot en selv.
FOA § 5-4 inneholder videre en rekke særregler for verdiberegning i ulike situasjoner. For vare- og tjenestekontrakter som inngås regelmessig eller skal fornyes innenfor et bestemt tidsrom, skal verdien beregnes på grunnlag av den samlede faktiske verdien av liknende kontrakter tildelt de foregående tolv månedene eller det foregående regnskapsåret, eventuelt justert for forventede endringer, jf. niende ledd. For tidsubegrensede kontrakter eller kontrakter der varigheten ikke kan fastsettes nærmere, beregnes verdien etter månedlig rate multiplisert med 48, jf. tiende ledd bokstav c.
Et viktig presiseringspunkt er at det er verdien av den tjenesten som anskaffes, som skal legges til grunn – ikke verdien av det underliggende objektet tjenesten knytter seg til [KOFA 2021/768; KOFA 2021/0768]. Skal det for eksempel anskaffes meglertjenester for salg av en eiendom, er det meglerhonorarets anslåtte størrelse som er relevant for terskelvurderingen, ikke eiendommens verdi.
For banktjenester og andre finansielle tjenester medregnes gebyrer, provisjoner, renter og andre former for vederlag som oppdragsgiver betaler, jf. § 5-4 ellevte ledd bokstav b [KOFA 2010/186]. Renter som oppdragsgiver selv mottar på innskudd, er derimot ikke vederlag betalt av oppdragsgiver, og skal ikke regnes med.
Ved rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger skal den maksimale verdien av alle kontraktene som oppdragsgiveren forventer å inngå i løpet av avtalens eller ordningens varighet, legges til grunn, jf. femte ledd. Tilsvarende gjelder for bygge- og anleggskontrakter, der verdien av både selve arbeidene og alle varer og tjenester som oppdragsgiveren stiller til leverandørens rådighet, skal inkluderes, jf. syvende ledd.
Terskelverdiberegningen kompliseres ytterligere av at flere kontrakter som dekker det samme behovet, som utgangspunkt skal ses samlet. FOA § 5-4 fjerde ledd lyder:
Oppdragsgiveren skal ikke velge beregningsmåte eller dele opp en kontrakt med det formål å unnta kontrakten fra forskriften.
Bestemmelsen innebærer ikke et forbud mot oppdeling av kontrakter i seg selv, men en plikt til å beregne verdien samlet og kunngjøre når den samlede verdien overstiger terskelverdien [KOFA 2012/76; KOFA 2019/2].
Når flere kontrakter skal vurderes samlet, beror på en konkret vurdering. Nemndspraksis har utviklet en rekke momenter – gjerne omtalt som Sydev-momentene – for denne vurderingen: kontraktenes innbyrdes avhengighet, om de er inngått omtrent samtidig, om ytelsene er ensartede, og om oppdragstakerne er de samme [KOFA 2011/76; KOFA 2021/967]. Disse momentene gjelder ikke bare for bygge- og anleggsarbeider, men også for tjenestekontrakter.
Etter § 5-4 åttende ledd skal dessuten verdien av separate delkontrakter som gjelder tjenester, bygge- og anleggsarbeider eller ensartede varer, summeres. Overstiger den samlede verdien en terskelverdi, gjelder denne for alle delkontraktene. Det finnes imidlertid et begrenset unntak for smådelkontrakter: for anskaffelser der den samlede verdien overstiger en EØS-terskelverdi, gjelder bare del I for delkontrakter om varer og tjenester med anslått verdi under 932 000 kroner, og bare del II for delkontrakter om bygge- og anleggsarbeider med anslått verdi under 11,6 millioner kroner – forutsatt at de respektive delkontraktene ikke overstiger 20 prosent av den samlede verdien [KOFA 2021/967].
Et ytterligere poeng er at det relevante rettssubjektet for terskelverdiberegningen er oppdragsgiveren som helhet, ikke den enkelte avdeling eller seksjon. Etter § 5-4 tredje ledd skal den samlede anslåtte verdien for alle driftsenheter legges til grunn. Unntaket gjelder bare der en driftsenhet selv er ansvarlig for sine anskaffelser eller visse kategorier anskaffelser. Det sentrale kriteriet er om enheten har eget budsjett, selvstendig innkjøpsansvar og kontraktskompetanse uten overordnet godkjenning [KOFA 2011/62; KOFA 2011/60; KOFA 2011/59; KOFA 2011/61; KOFA 2011/58]. Kunstig oppsplitting av organisasjonsstrukturer for å holde seg under terskelverdier, fritar ikke fra kunngjøringsplikt.
Det enkleste typetilfellet innenfor definisjonen er der en anskaffelse over terskelverdien aldri kunngjøres i det hele tatt – verken i Doffin eller TED – og hvor det heller ikke er noe unntak som kan bære fravikelsen. Dette er kjernen i begrepet, og er gjenstand for en lang rekke avgjørelser fra klagenemnda [KOFA 2021/2156; KOFA 2019/137; KOFA 2014/60; KOFA 2011/52; KOFA 2011/13; KOFA 2009/131; KOFA 2004/45; KOFA 2007/90; KOFA 2012/27; KOFA 2014/11].
I disse sakene er det som skal vurderes typisk to spørsmål: forelå kunngjøringsplikt, og var det et lovlig grunnlag for å fravike den? Svares det nei på det andre spørsmålet etter at det første er besvart bekreftende, er konklusjonen entydig.
Et illustrerende eksempel er saken om Steinkjer kommune, der nemnda fastslo at unntaksbestemmelser skal tolkes restriktivt, og at oppdragsgiver har bevisbyrden for at vilkårene i unntaket er oppfylt [KOFA 2008/7]. Dette utsagnet er blitt en fast formel i etterfølgende praksis, og understreker at oppdragsgivere som velger å gå direkte til en leverandør, tar en betydelig rettslig risiko dersom det senere skulle vise seg at grunnlaget for direkte tildeling ikke holder.
Et særlig praktisk undertypetilfelle av den totale mangelen på kunngjøring er der oppdragsgiveren ikke inngår én stor kontrakt, men en serie mindre kontrakter som enkeltvis ligger under terskelverdien. Når slike kontrakter samlet overstiger terskelverdien og gjelder ensartede ytelser, skal verdien beregnes samlet, og hele kontraktsserien kan utgjøre én ulovlig direkte anskaffelse.
KOFA-sak 2011/13 (Oppegård kommune) er en klar illustrasjon. Saken gjaldt legevikartjenester til et kommunalt sykehjem. Over en periode på nesten fem år – fra august 2006 til sommeren 2011 – inngikk kommunen tretten suksessive, kortvarige kontrakter med samme leverandør (som skiftet navn underveis) om innleie av én bestemt lege. Ingen av kontraktene ble kunngjort. Kommunen begrunnet dette blant annet med at det etter dens vurdering bare fantes én egnet leverandør, og at stillingen parallelt ble søkt besatt gjennom ordinær ansettelse. Totalt ble kommunen fakturert for om lag 2,9 millioner kroner.
Klagenemnda la til grunn at kontraktene måtte ses som én løpende kunngjøringspliktig anskaffelse. For tjenestekontrakter som inngås med regelmessige mellomrom, skal verdien beregnes på grunnlag av den samlede verdien av liknende kontrakter over tolv måneder, jf. den dagjeldende bestemmelsen i FOA 2006 § 2-3 ellevte ledd (nå FOA § 5-4 niende ledd). Faktisk fakturert beløp i hvert av de relevante årene oversteg kunngjøringsgrensen. Kommunens anførsel om at det bare fantes én leverandør, ble ikke funnet godtgjort: kommunen hadde aldri gjennomført noen markedsundersøkelse, og det at kun én tilbyder svarte på en senere, svært kortvarig forespørsel, var ikke tilstrekkelig dokumentasjon for en eneleverandørsituasjon. Nemnda konkluderte med at kommunen hadde handlet grovt uaktsomt, og ila et overtredelsesgebyr på 180 000 kroner [KOFA 2011/13].
Saken viser to viktige ting. For det første kan en serie kortvarige kontrakter ikke unndra seg kunngjøringsplikten bare fordi hver enkelt kontrakt isolert ligger under terskelverdien – det avgjørende er om de gjelder det samme løpende behovet og skal ses i sammenheng etter verdiberegningsreglene. For det andre er det ikke tilstrekkelig å påberope seg eneleverandørsituasjon uten å ha dokumentert dette gjennom en reell undersøkelse av markedet.
KOFA-sak 2011/52 (Statens pensjonskasse) illustrerer et lignende mønster, men i en annen sektor. Statens pensjonskasse inngikk i perioden mars til oktober 2009 seks skriftlige oppdragsbekreftelser om leie av IT-konsulenter fra et bemanningsbyrå, uten at anskaffelsen ble kunngjort. Flere av oppdragene ble forlenget ut over den opprinnelige avtaleperioden. Samlet verdi av utbetalingene var 1 445 766 kroner. SPK begrunnet den manglende kunngjøringen med akutt behov for IT-driftspersonell som følge av et stort pensjonsprosjekt (PERFORM) og den påfølgende omorganiseringen av virksomheten.
Klagenemnda behandlet de seks oppdragsbekreftelsene som én samlet anskaffelse. SPKs anførsel om at omstendighetene var uforutsette, ble avvist: selve pensjonsprosjektet hadde vært under planlegging fra tidlig i 2008, og det fremsto ikke som overraskende at et slikt prosjekt krevde betydelige ressurser. Den direkte anskaffelsen pågikk gjennom hele 2009, noe som var langt utover den tid en ordinær konkurranse etter regelverkets del II – der det ikke gjelder minimumsfrister – ville krevd. Nemnda la til grunn at handlemåten var «i det minste grovt uaktsom», og ila et overtredelsesgebyr på 170 000 kroner, tilsvarende om lag 11,8 prosent av anskaffelsens verdi [KOFA 2011/52].
Saken bekrefter det generelle prinsippet om at tidspress knyttet til organisasjonsendringer eller systemprosjekter som oppdragsgiveren selv har initiert, ikke kvalifiserer som «uforutsett omstendighet» i regelverkets forstand. Den viser også at likeartede, parallelle kontrakter – selv om de formelt gjelder ulike konsulenter eller perioder – aggregeres ved verdiberegningen.
Et typetilfelle som ligger nær det foregående, men med et særskilt rettslig grunnspørsmål, er der oppdragsgiveren opprinnelig har en lovlig hastebegrunnelse, men deretter lar den direkte anskaffelsen fortsette lenger enn den akutte situasjonen tilsier. Gjeldende rett inneholder et hasteunntak i FOA § 13-3 bokstav e, som åpner for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring «som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse». En tilsvarende bestemmelse fantes i FOA 2006 § 2-1 andre ledd bokstav c. Unntaket skal tolkes strengt, og tre kumulative vilkår må foreligge: omstendighetene må være uforutsette, anskaffelsen må faktisk ikke kunne utsettes, og det må foreligge årsakssammenheng.
KOFA-sak 2014/60 (Nordland fylkeskommune) er illustrerende. Saken gjaldt drift av en lokalbåtrute mellom øyer i Træna kommune. I januar 2014 hevet fylkeskommunen den eksisterende kontrakten på grunn av vesentlig mislighold fra operatøren. Hevingen var utvilsomt uforutsett, og klagenemnda aksepterte at den umiddelbare direkte anskaffelsen rett etter hevingen var lovlig under hasteunntaket. Problemet var at fylkeskommunen ikke kunngjorde en ny konkurranse i de påfølgende månedene. I stedet ble det inngått flere suksessive direkteavtaler med ulike operatører, og til slutt ble det gjennomført en ny, ukunngjort konkurranse i april 2014. Kontrakt med den valgte operatøren ble inngått 14. mai 2014 – nesten tre og en halv måned etter hevingen – med en verdi på nær 4 millioner kroner for de første seks månedene og opsjoner ut over dette.
Klagenemnda la vekt på at konkurransegrunnlaget for den nye konkurransen var ferdigstilt allerede tre dager etter hevingen, og at det gjaldt en tjeneste som kunne anskaffes med relativt korte frister. Fylkeskommunen hadde altså hatt tilstrekkelig tid til å kunngjøre en ordinær konkurranse, men hadde likevel valgt å gjennomføre en ukunngjort prosess. Hasteunntaket, som «er ment å dekke akutte krisesituasjoner», ga ikke hjemmel for en kontrakt inngått så lenge etter at hastesituasjonen oppsto, og med en slik varighet og verdi. Konklusjonen var at kontrakten av 14. mai 2014 utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2014/60].
Saken klargjør en viktig rettsregel: hasteunntaket gir ikke carte blanche til å fortsette direkte anskaffelser så lenge den opprinnelige nødssituasjonen formelt sett består. Så snart oppdragsgiver har hatt rimelig tid til å forberede og kunngjøre en ordinær konkurranse, bortfaller hjemmelen for direkte anskaffelse. Varigheten av den direkte kontrakten skal begrenses til det som er «strengt nødvendig» for å overbrygge perioden frem til en kunngjort konkurranse kan gjennomføres.
Et annet typisk mønster er at oppdragsgiveren påberoper seg at det bare finnes én leverandør som kan levere ytelsen, og at kunngjøring derfor er unødvendig. Gjeldende hjemmel finnes i FOA § 13-4 bokstav b, som åpner for anskaffelse uten konkurranse dersom «anskaffelsen gjelder ytelser som bare en bestemt leverandør kan levere», for eksempel fordi konkurranse er umulig av tekniske årsaker eller leverandøren har en enerett. Bestemmelsen oppstiller imidlertid et strengt krav: det må ikke foreligge rimelige alternativer, og den manglende konkurransen skal ikke skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset spesifikasjonene til en bestemt leverandør.
KOFA-sak 2004/45 (Finnmark fylkeskommune) gir en tidlig, men fortsatt relevant illustrasjon. Fylkeskommunen inngikk uten konkurranse en kontrakt med Datakortet AS om gjennomføring av et pilotprosjekt for IKT-opplæring («Prosjekt eBorger»). Direktekjøpet ble begrunnet med at Datakortet AS hadde et beskyttet varemerke for produktet «eBorger», og at det angivelig ikke fantes andre leverandører med tilsvarende produkt. Nemnda avviste begrunnelsen: en generell henvisning til at den valgte leverandøren allerede har utviklet et bestemt merkevareprodukt, er ikke tilstrekkelig dokumentasjon for en eneleverandørsituasjon. Oppdragsgiver må godtgjøre at ingen andre leverandører har – eller vil kunne utvikle – produkter som dekker det aktuelle behovet. At et bestemt varemerke er beskyttet, betyr ikke at det funksjonelle behovet bare kan dekkes av dette ene produktet. Klageren, som var Finnmarks største IT-opplæringsbedrift, oppga selv å kunne levere tilsvarende tjenester. Fylkeskommunen hadde også påberopt seg FoU-unntaket (den dagjeldende bestemmelsen i FOA 2001 § 1-3 andre ledd bokstav g, nå FOA § 2-5), men begge de kumulative vilkårene for unntak var klart oppfylt i oppdragsgiverens disfavør: kommunen betalte fullt ut for tjenesten, og alle leveransene tilfalt kommunen [KOFA 2004/45].
Saken illustrerer to gjentakende feilvurderinger hos oppdragsgivere: for det første tendensen til å forveksle et bestemt produkt eller merkenavn med det funksjonelle behovet, og for det andre mangelen på aktiv markedsundersøkelse som dokumenterer at det faktisk ikke finnes alternative leverandører.
Et ytterligere mønster er at oppdragsgiveren påberoper seg unntaket for tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren – nå FOA § 13-4 bokstav c – men der det som anskaffes i realiteten ikke er en tilleggsleveranse, men noe helt nytt.
KOFA-sak 2009/131 (Statens innkrevingssentral) er den sentrale avgjørelsen. Innkrevingssentralen hadde i 2005 inngått avtale med Hewlett-Packard om kjøp av en enterprise-server. I 2007 oppsto behov for vesentlig utvidet serverkapasitet, og innkrevingssentralen kjøpte en helt ny, teknologisk oppgradert server fra samme leverandør for 8 516 000 kroner, der den gamle ble tatt i innbytte. Innkrevingssentralen påberopte seg unntaket for tilleggsleveranser i den dagjeldende FOA 2006 § 14-4 bokstav f (nå FOA § 13-4 bokstav c).
Klagenemnda avviste begrunnelsen. Bestemmelsen forutsetter «en naturlig sammenheng mellom den opprinnelige hovedleveransen og den nye leveransen» – det må dreie seg om delvis fornyelse eller utvidelse av eksisterende utstyr. Her var det tale om en fullstendig utskiftning: den gamle serveren ble tilbakelevert, og en ny, kraftigere server tok dens plass. Det var verken delvis fornyelse eller utvidelse, men en komplett erstatning. Nemnda understreket, med henvisning til EU-domstolens praksis, at unntaksbestemmelsene er uttømmende og skal tolkes restriktivt, og at bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt ligger hos oppdragsgiver. Innkrevingssentralens begrunnelse ble karakterisert som «utvilsomt» feilaktig, og handlemåten ble ansett grovt uaktsom. Gebyret ble satt til 680 000 kroner – om lag åtte prosent av kontraktsverdien. Den noe lavere prosentsatsen enn normalnivået skyldtes ikke formildende omstendigheter ved selve bruddet, men det samlede bildet: innkrevingssentralen hadde i samme budsjettår foretatt en annen ulovlig direkte anskaffelse (sak 2009/39), og nemnda vurderte gebyrene samlet [KOFA 2009/131].
Saken viser at unntaket for tilleggsleveranser har et klart begrenset virkeområde: det kan ikke brukes til å finansiere en fullstendig utskiftning av utstyr, selv om det nye utstyret er fra samme leverandør, bygger på samme teknologiske plattform og leveres på gunstige vilkår. Det avgjørende er om leveransen objektivt sett er en utvidelse eller delvis fornyelse – ikke om den teknologisk henger sammen med det opprinnelige.
KOFA-sak 2007/90 (Molde kommune) illustrerer en annen side av verdiberegningsproblematikken: der oppdragsgiveren utelukkende baserer anslaget på en gammel kontraktspris uten å supplere med oppdatert markedsinformasjon. Saken gjaldt eiendomsskattetakseringstjenester. Kommunen tok utgangspunkt i en tilbudspris fra 2002 – fem år gammel – og justerte denne med konsumprisindeksen og et skjønnsmessig tillegg for spredt hyttebebyggelse. Resultatet var et anslag på 328 320 kroner, under den dagjeldende nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner. Kommunen kontaktet deretter tre lokale takstfirmaer direkte, uten kunngjøring i Doffin. Det eneste innkomne tilbudet var på 880 000 kroner – 168 prosent over anslaget – men kommunen valgte likevel å inngå kontrakt.
Klagenemnda fant at verdiberegningen ikke var forsvarlig: det ble ikke innhentet sammenlignbare priser fra andre kommuner eller leverandører, og konsumprisindeksen alene var ikke et tilstrekkelig indeksverktøy for en tjenestekontrakt der lønnskostnader dominerer. Kontrakt skulle ha vært kunngjort i Doffin.
Det interessante er imidlertid at nemnda ikke ila overtredelsesgebyr. Kommunen hadde faktisk kontaktet tre leverandører, foretatt beregninger og innhentet noe informasjon – selv om dette ikke var tilstrekkelig til å oppfylle forsvarlighetskravet. Det dreide seg ikke om gjentakelse, kontraktsverdien oversteg terskelen moderat, og det var ingen dokumentasjon på bevisst omgåelse eller leverandørfavorisering. Nemnda konkluderte med at overtredelsen ikke var grov nok til å utløse gebyrplikt etter den dagjeldende bestemmelsen [KOFA 2007/90].
Sammenholdt med Aukra-saken og Årdal-saken viser Molde-saken et viktig nyansepunkt: en uforsvarlig verdiberegning er alltid et brudd på kunngjøringsplikten, men den utløser ikke nødvendigvis gebyr. Det avgjørende for gebyrvurderingen er skyldgraden – og der oppdragsgiveren har gjort en reell, om enn utilstrekkelig, innsats for å kartlegge markedet, kan resultatet bli at skyldterskelen for gebyr ikke er nådd. Denne distinksjonen mellom regelbrudd og gebyrplikt er praktisk viktig, fordi den viser at en oppdragsgiver som havner i grenseland mellom forsvarlig og uforsvarlig verdiberegning, har alt å vinne på å dokumentere sine vurderinger grundig.
Et typetilfelle som lett kan overses, er der oppdragsgiveren har kunngjort konkurransen i Doffin, men ikke i TED, til tross for at anskaffelsens verdi overstiger EØS-terskelverdien. Her har oppdragsgiveren gjort noe – konkurransen har vært kunngjort nasjonalt – men dette fritar likevel ikke for den videre kunngjøringsplikten i TED. Manglende TED-kunngjøring er en ulovlig direkte anskaffelse fordi den delen av markedet som TED-kunngjøringen skal nå – i praksis leverandører i andre EØS-stater – aldri fikk kjennskap til konkurransen [KOFA 2018/157; KOFA 2016/80; KOFA 2014/50; KOFA 2021/344; KOFA 2021/0344; KOFA 2022/92; KOFA 2019/682; KOFA 2016/72; KOFA 2016/134; KOFA 2022/922].
Forarbeidene til anskaffelsesloven § 12 (Prop. 51 L (2015–2016) s. 86) presiserer at begrepet ulovlig direkte anskaffelse «også omfatter situasjoner der oppdragsgiveren bare har kunngjort konkurranse i Doffin» når kunngjøring i TED er påkrevd. Klagenemnda har gjentatte ganger lagt dette til grunn som fast praksis.
KOFA-sak 2021/344 (Flatanger kommune) er en pedagogisk illustrasjon av dette typetilfellet. Kommunen kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for en rammeavtale om dagligvareleveranser til kommunale enheter. Avtalens estimerte verdi var 1,2 millioner kroner per år, med en varighet på fire år pluss opsjoner på ett pluss ett år – samlet inntil 7,2 millioner kroner over maksimal avtaleperiode. EØS-terskelverdien for varekontrakter var på det aktuelle tidspunktet 2,05 millioner kroner. Kunngjøringen ble publisert i Doffin, men ikke i TED. Kommunen forklarte dette med manglende kjennskap til konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell, som ble brukt for første gang.
Klagenemnda fastslo at manglende TED-kunngjøring utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Skyldkravet ble funnet oppfylt som grovt uaktsomt: «riktig kunngjøring av konkurransen er en sentral del av en anskaffelse», og offentlige oppdragsgivere er «selvstendige forpliktet til å kartlegge hvilke baser kunngjøringen skal skje i». Manglende kompetanse og bruk av et nytt verktøy endret ikke denne vurderingen. Kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 174 000 kroner – fem prosent av avropsverdien. Den reduserte satsen skyldtes formildende omstendigheter: 94 leverandører hadde mottatt den nasjonale kunngjøringen via Doffin, to hadde levert tilbud, og dagligvarelevering til en liten kystkommune var av primært nasjonal interesse [KOFA 2021/344].
Saken klargjør to viktige poenger. For det første at uvitenhet om tekniske verktøy ikke fritar for kunngjøringsplikten – oppdragsgiver må selv kontrollere at kunngjøringen når de påkrevde basene. For det andre at formildende omstendigheter – særlig at det faktisk ble gjennomført en reell konkurranse – kan gi lavere gebyrsats, men ikke fritak fra gebyr.
Et mer komplekst eksempel gir KOFA-sak 2018/157 (Staten v/Utenriksdepartementet), som reiste spørsmålet om en norsk ambassade i et tredjeland var underlagt TED-kunngjøringsplikten. Den kongelige norske ambassaden i Luanda kunngjorde i Doffin en anskaffelse av konsulenttjenester for et menneskerettighetsprosjekt i Angola, med en anslått verdi på 20,5 millioner kroner. Kunngjøringen var på norsk, norsk rett regulerte kontrakten, og klageinstituttet var norsk. TED-kunngjøring ble ikke foretatt.
Klagenemnda innhentet en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen (sak E-8/19), som uttalte at direktivet «kommer til anvendelse på en anskaffelse foretatt av en EFTA-stats utenriksstasjon i et tredjeland dersom anskaffelsen har tilstrekkelig nær tilknytning til EØS». Med utgangspunkt i denne uttalelsen vurderte klagenemnda de konkrete tilknytningsfaktorene: kunngjøringsspråk, regulerende rettssystem, klageinstansens beliggenhet og leverandørmarkedets geografiske forankring. Samtlige pekte mot EØS. Klagenemnda konkluderte med at kunngjøringsplikten i TED gjaldt, og at den manglende TED-kunngjøringen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Skyldgraden ble vurdert som uaktsom i det nedre sjiktet, blant annet fordi spørsmålet om regelverkets geografiske virkeområde hadde vært genuint uavklart. Gebyret ble satt til fem prosent av anskaffelsens verdi – én million kroner – nettopp fordi det var gjennomført en reell konkurranse i Doffin, og uaktsomheten lå i grenseland [KOFA 2018/157].
Saken er viktig for praksis fordi den viser at TED-kunngjøringsplikten kan gjelde selv for anskaffelser som fysisk gjennomføres utenfor EØS, dersom anskaffelsens samlede tilknytningsfaktorer peker mot EØS. Men den viser også at gebyrnivået tilpasses skyldgraden: der spørsmålet rettslig sett var genuint uavklart, resulterte det i en lavere gebyrsats enn normalnivået.
Et beslektet typetilfelle oppstår der oppdragsgiveren klassifiserer kontrakten feil – for eksempel som bygge- og anleggskontrakt i stedet for varekontrakt – og dermed legger feil terskelverdi til grunn. Fordi EØS-terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter er langt høyere enn for vare- og tjenestekontrakter, kan feilklassifiseringen medføre at oppdragsgiveren kunngjør i Doffin men unnlater TED-kunngjøring, i den tro at verdien ligger under EØS-terskel.
KOFA-sak 2019/682 (Hå kommune) illustrerer dette mønsteret. Kommunen kunngjorde en toårig rammeavtale med opsjoner for kjøp og levering av grusmasser til kommunens anleggsarbeider, med en estimert verdi på 14–16 millioner kroner. Kommunen klassifiserte dette som en bygge- og anleggskontrakt, brukte hoved-CPV-kode 45100000 («Forberedende anleggsarbeid»), og kunngjorde kun i Doffin. EØS-terskelverdien for byggekontrakter var på tidspunktet 51 millioner kroner, slik at det etter kommunens klassifisering ikke krevdes TED-kunngjøring. EØS-terskelverdien for varekontrakter var imidlertid bare 2 millioner kroner.
Klagenemnda tok utgangspunkt i hva leverandøren faktisk skulle utføre: leveranse og transport av grusmasser. Selve anleggsarbeidene – bruk av massene i vei- og infrastrukturprosjekter – ble utført av kommunen selv i egenregi. Leverandørens eneste aktivitet var transport av massene. Masseprisene utgjorde den klart største andelen av tilbudsprisene. Kontrakten var derfor en varekontrakt, ikke en bygge- og anleggskontrakt. At varene siden ble benyttet i kommunens egne anleggsprosjekter, var uten betydning for klassifiseringen.
Fordi den riktige kontraktstypen var varekontrakt, og verdien klart oversteg EØS-terskelverdien for slike kontrakter, krevdes TED-kunngjøring. Den manglende TED-kunngjøringen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda karakteriserte opptredenen som grovt uaktsom og la vekt på at klassifisering av kontraktstype ligger «helt i kjernen» av det offentlige oppdragsgivere forutsettes å beherske. Gebyret ble satt til fem prosent av avropsverdien (146 000 kroner), der den reduserte satsen skyldtes at det faktisk var gjennomført en nasjonal konkurranse [KOFA 2019/682].
Saken viser at kontraktsklassifiseringen må baseres på hva leverandøren faktisk skal gjøre – ikke på hvilket formål varene eller tjenestene senere skal tjene hos oppdragsgiver. Feil klassifisering kan føre til at feil terskelverdi legges til grunn, og dermed til manglende kunngjøring i riktig base.
En parallell grensesone oppstår der en oppdragsgiver kunngjør en konkurranse om leie av lokaler – som i utgangspunktet er unntatt regelverket etter FOA § 2-4 bokstav a – men der den valgte leverandørens tilbud i realiteten innebærer et nybygg.
KOFA-sak 2016/80 (Haram kommune) er den sentrale avgjørelsen. Kommunen kunngjorde en konkurranse med forhandling for leie av nye kommunale lokaler i Brattvåg sentrum, med en økonomisk ramme tilsvarende avskriving og rente for en investering på 100 millioner kroner og en leieperiode på minimum 20 år. Konkurransegrunnlaget åpnet for tilbud på eksisterende bygg, nybygg eller en kombinasjon. En av tilbyderne tilbød ombygging av et eksisterende bygg, mens den valgte leverandøren tilbød delvis riving av et kjøpesenter og oppføring av et nybygg der tilnærmet hele bygget var tiltenkt kommunen og andre offentlige leietakere.
Klagenemnda fant at selve konkurransen i utgangspunktet kunne falle inn under eiendomsunntaket, ettersom den åpnet for tilbud på eksisterende bygg og stilte funksjonskrav som ikke var mer spesifikke enn det som er vanlig ved leiekontrakter. Men den konkrete kontrakten med den valgte leverandøren – som innebar et nybygg som ennå ikke var oppført – kunne ikke klassifiseres som leie av eksisterende bygning. Med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-536/07 la nemnda til grunn at en kontrakt ikke kan ha utleie av eiendom som umiddelbart formål når oppføringen ennå ikke er påbegynt. Kontrakten måtte klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt til 100 millioner kroner – klart over EØS-terskelen – og krevde TED-kunngjøring. En kontraktsinngåelse på grunnlag av den nasjonalt kunngjorte konkurransen ville utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2016/80].
Saken er viktig fordi den viser at vurderingen av kontraktstypen kan måtte foretas leverandør for leverandør: én og samme konkurranse kan i utgangspunktet falle inn under eiendomsunntaket, men kontrakten med den valgte leverandøren kan likevel kreve full kunngjøring dersom leverandørens tilbud innebærer et nybygg. Oppdragsgivere som åpner for nybygg i en leiekonkurranse, må derfor ta høyde for at den kontrakten som faktisk inngås, kan utløse en høyere kunngjøringsplikt enn den opprinnelige konkurransen la til grunn.
Et ytterligere typetilfelle gjelder rammeavtaler der oppdragsgiveren kunngjør i Doffin, men unnlater TED-kunngjøring fordi verdien av de enkelte avropene eller det enkelte kalenderår isolert sett ligger under EØS-terskelen. Etter FOA § 5-4 femte ledd skal imidlertid den maksimale verdien av alle kontraktene som forventes inngått i løpet av avtalens varighet, legges til grunn. Overstiger denne samlede forventede verdien EØS-terskelen, kreves TED-kunngjøring.
KOFA-sak 2014/50 (Tjøme kommune) illustrerer dette. Kommunen kunngjorde en åpen anbudskonkurranse i Doffin for rammeavtaler om konsulenttjenester knyttet til bygge- og anleggsprosjekter, herunder vann- og avløpstekniske fag. I anskaffelsesprotokollen ble rammeavtalenes samlede verdi anslått til inntil 12 millioner kroner over en fireårig avtaleperiode. EØS-terskelverdien for de aktuelle prioriterte tjenestene var på tidspunktet 1,6 millioner kroner. Klagenemnda beregnet rammeavtalenes verdi med utgangspunkt i kommunens egne opplysninger om prosjektomfang og konsulentandel, og fant at verdien klart oversteg EØS-terskelverdi. Kommunens anførsel om at feilen kunne repareres i ettertid ved å begrense rammeavtalens varighet, ble blankt avvist: «Innklagede kan ikke avhjelpe unnlatt kunngjøring ved å begrense omfanget av avtalen i ettertid.» Verdiberegningen er bundet til kunngjøringstidspunktet, og en etterfølgende innsnevring av avtalen reparerer ikke den opprinnelige kunngjøringsfeilen. Konkurransen måtte avlyses og kunngjøres på nytt med korrekt TED-kunngjøring [KOFA 2014/50].
Saken understreker to viktige poenger. For det første at verdien av en rammeavtale alltid beregnes over hele avtalens planlagte løpetid, inkludert opsjonsperioder. For det andre at unnlatt TED-kunngjøring ikke kan repareres underveis ved å beskjære kontraktens omfang i etterhånd – feilen nødvendiggjør avlysning.
En tredje kategori gjelder tilfeller der oppdragsgiveren har forsøkt å informere markedet – gjennom lokal avisannonsering, direkte kontakt med utvalgte leverandører, eller begrenset tilbudsinnhenting – men uten å benytte den lovfestede kunngjøringskanalen. Rettstilstanden her er formell og entydig: slike alternative informasjonsformer erstatter ikke kunngjøringsplikten [KOFA 2012/44; KOFA 2011/253; KOFA 2011/256; KOFA 2010/187; KOFA 2007/17; KOFA 2003/261; KOFA 2014/91; KOFA 2007/45; KOFA 2005/90; KOFA 2007/90].
Saken om Luster kommune er representativ: for anskaffelser over terskelverdien må konkurransen kunngjøres i Doffin, og lokal avisannonse og direkte forespørsler til utvalgte leverandører erstatter ikke den foreskrevne kunngjøringen [KOFA 2007/17].
KOFA-sak 2010/187 (Tjeldsund kommune) utdyper dette prinsippet i et praktisk og lett gjenkjennelig faktum. Kommunen annonserte i Harstad Tidende etter tilbud på brøyting og sandstrøing av kommunale veier. Det kom inn tre tilbud, og kontrakt ble inngått med den rimeligste leverandøren for tre sesonger til en samlet verdi på 945 000 kroner – over nasjonal terskelverdi, men under EØS-terskel. Anskaffelsen ble aldri kunngjort i Doffin. Kommunen erkjente den manglende kunngjøringen, men anførte organisatoriske utfordringer – omorganisering og vakante stillinger – som formildende omstendigheter.
Klagenemnda var kort og klar: annonsering i lokale medier er ikke tilstrekkelig – bestemmelsen «krever kunngjøring i Doffin-databasen». At kommunen hadde intern uro og vakante stillinger, endret ikke skyldvurderingen: offentlige oppdragsgivere forutsettes å kjenne kunngjøringsplikten, og interne organisatoriske forhold er ikke en unnskyldningsgrunn. Grov uaktsomhet ble konstatert, og kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 100 000 kroner – om lag ti prosent av anskaffelsens verdi. Det at kommunen faktisk hadde sørget for «en viss konkurranse» gjennom avisannonseringen, ble tillagt begrenset vekt i formildende retning ved gebyrutmålingen [KOFA 2010/187].
Saken illustrerer også en viktig kontrast til Hitra-saken, der modulbygget ble anskaffet ved å sende e-post til utvalgte leverandører. I begge tilfeller ble det gjennomført en viss form for konkurranse, men uten den lovbestemte kunngjøringskanalen. Resultatet var det samme: ulovlig direkte anskaffelse. Testen er altså formell, ikke funksjonell: det spiller i utgangspunktet ingen rolle hvor godt informert de faktisk kontaktede leverandørene ble. Det avgjørende er om den lovbestemte kanalen ble brukt [KOFA 2012/44; KOFA 2021/0344; KOFA 2007/90]. Heller ikke det forhold at faktisk konkurranse fant sted mellom de inviterte leverandørene, har noen lovliggjørende effekt så lenge den formelle kunngjøringen i Doffin eller TED var utelatt.
Det er nyttig å kontrastere de foregående sakene med situasjoner der deler av en anskaffelse faller under terskelverdien og dermed ikke utgjør ulovlig direkte anskaffelse. KOFA-sak 2019/137 (Lødingen kommune) illustrerer både et klart tilfelle innenfor og et klart tilfelle utenfor – i samme saksforhold.
Hovedklagen gjaldt kommunens anskaffelse av kulvertarbeider for omlegging av en bekketrasé, som ble inngått uten kunngjøring med KN Maskin AS til en kontraktssum på 2 419 870 kroner – klart over nasjonal terskelverdi. Kommunen påberopte seg unntaket for «usedvanlig fordelaktig tilbud» i den dagjeldende FOA 2017 § 5-2 andre ledd bokstav b (en bestemmelse uten direkte motstykke i gjeldende forskrift). Kommunen hadde innhentet ett konsulentestimat fra Rambøll Norge AS på om lag 3,6 millioner kroner, og mente at differansen mellom estimatet og det mottatte tilbudet dokumenterte at tilbudet var usedvanlig fordelaktig. Klagenemnda avviste dette: unntaket krever «meget god kjennskap til hele det aktuelle markedet», og ett konsulentestimat er ikke en markedsundersøkelse. Kommunen hadde ikke kontaktet andre leverandører, og en annen, sammenlignbar anskaffelse kort tid i forveien hadde vist at KN Maskins pris var 37 prosent høyere enn laveste tilbud – en klar indikasjon på at estimatet kunne avvike fra markedspris. Kulvertanskaffelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, og kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 245 000 kroner – om lag ti prosent av kontraktsverdien.
Klager hadde imidlertid også klaget inn tre øvrige anskaffelser knyttet til omgjøring av ungdomsskolen til midlertidig barneskole: gjerder (40 725 kroner), jerseystein (156 250 kroner) og ballbane (106 752 kroner). Klagenemnda vurderte disse som selvstendige anskaffelser – ikke delkontrakter i totalentreprisen for ny skole – fordi behovene hadde oppstått etter at kontrakt for ny skole var tildelt, og arbeidene verken teknisk eller økonomisk var nødvendige for å bygge ny skole. Samlet verdi for de tre var 303 228 kroner – under nasjonal terskelverdi. Disse anskaffelsene utgjorde derfor ikke ulovlige direkte anskaffelser [KOFA 2019/137].
Kontrasten mellom kulvertarbeidene (klar overtredelse) og de tre småanskaffelsene (under terskel) viser at vurderingen alltid beror på en konkret analyse av om det foreligger kunngjøringsplikt – og at det er den faktiske verdien og den faktiske sammenhengen mellom arbeidene som er avgjørende, ikke en formalistisk kobling til det overordnede prosjektet.
Et mer nyansert typetilfelle gjelder situasjoner der konkurransen faktisk er kunngjort, men med en klart feilaktig eller manglende CPV-kode for anskaffelsens hovedgjenstand. Her beveger vi oss inn i en gråsone som fortjener særlig oppmerksomhet, fordi den viser at selv formelt kunngjorte konkurranser kan reise spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse.
Utgangspunktet følger av forskriftens krav om at kunngjøringen skal utformes i samsvar med fastsatte skjemaer, herunder korrekt CPV-klassifisering. I saken om Lenvik kommune konstaterte nemnda at oppdragsgiver ved feilaktig CPV-kode for hovedanskaffelsen ikke hadde oppfylt denne plikten, og at feilen kunne likestilles med manglende kunngjøring av hovedanskaffelsen [KOFA 2013/27]. Logikken er at CPV-koden er det verktøyet leverandører faktisk bruker for å søke opp relevante konkurranser i Doffin og TED; er koden så feil at aktuelle leverandører aldri finner kunngjøringen, er det reelle resultatet det samme som om kunngjøringen ikke fantes.
Samme resonnement lå til grunn i en sak der manglende angivelse av CPV-koder for anskaffelsens hovedgjenstand ble likestilt med at hovedanskaffelsen ikke var kunngjort. Oppdragsgiver kan ikke velge CPV-koder som bare omfatter deler av oppdraget; manglende CPV-koder for det som utgjør det vesentlige omfanget av anskaffelsen, likestilles med manglende kunngjøring av hovedanskaffelsen [KOFA 2019/697].
Men grensen er ikke absolutt, og praksis nyanserer bildet. I saken om Helse Nord RHF kom nemnda til at bruk av en generell CPV-kode kan være tilstrekkelig dersom den er dekkende for det samlede oppdraget, og at manglende supplerende, mer spesifikke CPV-koder ikke automatisk likestilles med at oppdraget ikke er kunngjort [KOFA 2013/136]. Og i saken om Fauske, Beiarn og Steigen kommuner er utgangspunktet ytterligere presisert: feil CPV-kode er ikke i seg selv ensbetydende med ulovlig direkte anskaffelse; det må vurderes konkret om kunngjøringen faktisk ga tilstrekkelig markedskjentgjøring [KOFA 2025/452].
Vurderingstemaet er altså om anskaffelsen, tatt kunngjøringen som helhet i betraktning – herunder tittel, beskrivelse og eventuelle tilleggskoder – faktisk ble tilstrekkelig gjort kjent for det relevante markedet, ikke om CPV-feltet formelt sett var perfekt utfylt. Rettstilstanden på dette punktet må betegnes som delvis avklart: det finnes en klar hovedregel om at grove CPV-feil kan likestilles med manglende kunngjøring, men grensen mot mindre, kompenserte feil er gjenstand for konkret vurdering fra sak til sak.
En kunngjøring som mangler CPV-koder for hovedgjenstanden, men som har en dekkende tittel og utfyllende tilleggskoder, vil dermed måtte vurderes konkret. Tilsvarende gjelder situasjoner der feil kontraktstype er angitt i kunngjøringen: spørsmålet er om kunngjøringen samlet sett tilkjennegir anskaffelsen tilstrekkelig til at det relevante markedet kunne identifisere den [KOFA 2024/1374; KOFA 2025/0669].
Et poeng som bør fremheves, er at manglende kunngjøring ikke kan repareres underveis i prosessen. Har oppdragsgiveren først innledet en anskaffelse uten kunngjøring, må konkurransen avlyses og kunngjøres på nytt for at regelverket skal overholdes [KOFA 2020/672]. Det er altså ikke tilstrekkelig å «supplere» med kunngjøring etter at leverandører allerede er kontaktet og tilbud er innhentet.
Tilsvarende kan en oppdragsgiver som først har kunngjort i feil base, ikke reparere feilen ved etterfølgende begrensning av kontraktens omfang, slik Tjøme-saken viste [KOFA 2014/50]. Feilen ligger i selve kunngjøringstidspunktet, og kan bare avhjelpes ved ny kunngjøring.
Et fjerde typetilfelle som klart faller innenfor definisjonen, er der oppdragsgiveren splitter opp anskaffelsen i mindre delkontrakter for å komme under terskelverdien, uten at oppdelingen er reelt og saklig begrunnet. Klagenemnda har behandlet dette i en lang rekke saker, hvorav mange gjelder geografisk oppdeling av vintervedlikehold, brøyting eller andre løpende tjenester i mindre «roder» [KOFA 2012/44; KOFA 2011/253; KOFA 2011/256; KOFA 2021/1604; KOFA 2021/967; KOFA 2021/34; KOFA 2015/136; KOFA 2004/154].
Vurderingen dreier seg om delkontraktene reelt dekker det samme tekniske og økonomiske behovet. Er de innbyrdes avhengige, inngått tilnærmet samtidig, ensartede i innhold og typisk levert av samme type leverandør, skal verdien beregnes samlet. Overstiger den samlede verdien da terskelverdien, foreligger kunngjøringsplikt for hele det aggregerte behovet, selv om ingen av delkontraktene isolert sett ville utløst plikten [KOFA 2011/76; KOFA 2021/967].
Beregningsreglene innebærer imidlertid ikke et forbud mot oppdeling av kontrakter i seg selv, men en plikt til kunngjøring når delkontraktene samlet overstiger terskelverdien. Oppdelingen er problematisk først når den er brukt for å omgå regelverkets terskelverdier [KOFA 2012/76; KOFA 2019/2].
For bygge- og anleggsarbeider gjelder tilsvarende: delarbeider som inngår i ett samlet prosjekt, skal summeres når de har felles funksjonelt formål og er innbyrdes avhengige [KOFA 2012/76; KOFA 2005/243].
Løpende kjøp fra samme leverandør innenfor en tolvmånedersperiode skal også ses i sammenheng ved verdiberegningen. For vare- og tjenestekontrakter som inngås med regelmessige mellomrom, skal verdien av tilsvarende kontrakter som inngås over en tolvmånedersperiode legges sammen [KOFA 2014/4; KOFA 2020/405; KOFA 2020/404; KOFA 2020/403; KOFA 2020/406; KOFA 2020/407]. Tjenestens karakter, ikke innkjøpsformen, er avgjørende for om kontraktene er «liknende» i forskriftens forstand.
Et praktisk undertilfelle av aggregeringsreglene som fortjener egen omtale, er løpende, fragmenterte tjenestekjøp som aldri kunngjøres – for eksempel en kommune som gjennom et budsjettår kjøper konsulenttjenester, vikarbyråtjenester eller vedlikeholdstjenester av samme type fra én eller flere leverandører gjennom en rekke enkeltbestillinger, uten at noen av dem isolert sett overstiger terskelverdien. Dersom slike kjøp samlet overstiger terskelverdien, foreligger det kunngjøringsplikt, og den samlede anskaffelsen kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2020/405; KOFA 2020/404; KOFA 2020/403; KOFA 2020/406; KOFA 2020/407].
Som Oppegård-saken og SPK-saken ovenfor viser, gjelder dette både for helsetjenester og for IT-konsulentinnleie – mønsteret er det samme uavhengig av sektor.
Et femte typetilfelle gjelder avrop som foretas uten tilstrekkelig hjemmel i en gyldig, kunngjort rammeavtale. Dette kan skje på flere måter.
For det første kan selve rammeavtalen ikke være kunngjort. Avrop på en ukunngjort rammeavtale er selvstendige anskaffelser som er underlagt kunngjøringsplikt [KOFA 2009/120; KOFA 2009/38; KOFA 2011/102].
For det andre kan avropet skje etter at rammeavtalen har utløpt. Kjøp uten hjemmel i en gyldig rammeavtale, herunder etter utløp, er selvstendige anskaffelser underlagt kunngjøringsplikt [KOFA 2024/1934; KOFA 2004/310; KOFA 2020/337; KOFA 2014/4; KOFA 2021/1439]. Rammeavtaler kan normalt ikke inngås for mer enn fire år, og avrop etter utløp kan regnes som ny anskaffelse [KOFA 2011/102; KOFA 2020/933].
For det tredje kan avropet gjelde ytelser som ikke er omfattet av rammeavtalens saklige virkeområde, eller produkter som ikke oppfyller avtalens minstekrav [KOFA 2022/1126; KOFA 2021/1399]. Rammeavtalens omfang fastlegges ved objektiv tolkning av avtalens ordlyd, og opplysninger i konkurransegrunnlaget om samlet investeringsvolum kan sette en beløpsramme [KOFA 2007/142].
For det fjerde kan avropet skje fra en oppdragsgiver som ikke var klart identifisert i den opprinnelige kunngjøringen. Bare oppdragsgivere som er klart identifisert i kunngjøringen, kan bruke rammeavtalen [KOFA 2019/389].
Et viktig presiseringspunkt er at manglende minikonkurranse ved avrop er et eget regelbrudd, men er ikke i seg selv en ulovlig direkte anskaffelse. En oppdragsgiver som foretar avrop under en lovlig kunngjort rammeavtale uten å gjennomføre den foreskrevne minikonkurransen mellom rammeleverandørene, begår en feil i avropsprosedyren, ikke en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2022/1126].
Motsatsen – lovlige avrop – finner vi der uttakene ligger innenfor rammeavtalens saklige virkeområde, tidsrammer og fastsatte vilkår [KOFA 2009/130; KOFA 2010/328; KOFA 2025/1518; KOFA 2024/577]. Er alle disse kriteriene oppfylt, er avropet lovlig uten ny kunngjøring.
Ved rammeavtaler uten bindende prisvilkår for den aktuelle varegruppen kan avrop likevel utgjøre ulovlig direkte anskaffelse, fordi det da mangler en forutgående konkurranse om de aktuelle vilkårene [KOFA 2019/367].
Også avrop under rammeavtale med annen prisenhet enn det som opprinnelig ble konkurrert, kan innebære en ny avtale om pris og dermed en vesentlig endring som reelt sett utgjør en ny anskaffelse [KOFA 2024/0701].
En parallell til rammeavtalen er kvalifikasjonsordningen. Kunngjøring av deltakelse i en kvalifikasjonsordning er nødvendig for at enkeltoppdrag under ordningen ikke skal måtte kunngjøres særskilt [KOFA 2012/0298; KOFA 2011/298]. Mangler det en lovlig kunngjort kvalifikasjonsordning, er den enkelte tildeling under ordningen en selvstendig, potensielt kunngjøringspliktig anskaffelse.
Et sjette – og praktisk sett meget viktig – typetilfelle gjelder vesentlige endringer i en allerede inngått kontrakt. Utgangspunktet er at en vesentlig endring likestilles med inngåelse av en ny kontrakt med selvstendig kunngjøringsplikt. Gjennomføring uten kunngjøring er da ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2011/209; KOFA 2011/220; KOFA 2020/658; KOFA 2025/1002; KOFA 2005/256; KOFA 2024/0701].
FOA § 28-1 regulerer hvilke endringer som er tillatt uten ny konkurranse. Bestemmelsen lister i første ledd opp seks kategorier av endringer som oppdragsgiveren kan gjennomføre uten å gjennomføre en ny konkurranse. Ordlyden i § 28-2 angir hva som alltid er vesentlig:
En endring er alltid vesentlig dersom den gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør.
Bestemmelsen nevner videre at det er vesentlig dersom endringen endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, utvider kontraktens omfang betydelig, eller gjelder skifte av leverandør utenom de lovlige tilfellene.
Disse kriteriene bygger på EU-domstolens avgjørelse i Pressetext (sak C-454/06), som klagenemnda har videreført i norsk rett [KOFA 2016/183; KOFA 2025/1002; KOFA 2024/0701; KOFA 2022/10]. Vesentlighetsvurderingen er en helhetlig, kvantitativ og kvalitativ avveining – ikke en mekanisk beregning ut fra en fast prosentgrense alene.
Et illustrerende eksempel er en sak der en kontraktsforlengelse uten hjemmel i den opprinnelige kontrakten ble ansett som inngåelse av en ny kontrakt med kunngjøringsplikt. Innløsning av en opsjon i en kontrakt som selv var en ulovlig direkte anskaffelse, ble også ansett ulovlig [KOFA 2011/209]. Kontraktsforlengelse uten opsjonshjemmel i den opprinnelige kontrakten, eller forlengelse utover avtalte opsjoner, er i realiteten inngåelse av ny kontrakt [KOFA 2011/209; KOFA 2011/220; KOFA 2010/165; KOFA 2023/516].
Motsatsen – der en endring ikke ble ansett vesentlig – finnes i saken om MIRA IKS, hvor en begrenset utvidelse på om lag 1,3 prosent av kontraktsverdien ikke alene ble funnet tilstrekkelig til å konstatere vesentlig endring [KOFA 2016/183].
Også omfangsreduksjoner kan utgjøre vesentlige endringer dersom de påvirker deltakerinteressen – for eksempel om andre leverandører ville deltatt dersom det reduserte omfanget var kjent fra starten [KOFA 2020/658; EU-domstolen Case C-615/10; EU-domstolen C-820/24].
Flere påfølgende kontraktsutvidelser kan samlet utgjøre en vesentlig endring. Ved vurderingen av unntaket for mindre prisøkninger etter § 28-1 første ledd bokstav b skal flere etterfølgende endringer ses samlet [KOFA 2025/1227; KOFA 2025/1227; KOFA 2017/145].
En bred endringsklausul i kontrakten legitimerer ikke anskaffelse av ytelser som i realiteten ligger utenfor kontraktens gjenstand. Endringsklausuler og opsjoner må klart angi hvilke endringer som kan foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår [KOFA 2005/256; KOFA 2025/1227; KOFA 2025/1227; KOFA 2019/29; KOFA 2023/1223].
Et ytterligere poeng er at reglene om kontraktsendringer i FOA kapittel 28 bare gjelder så lenge kontrakten fortsatt er i kraft. Etter full utførelse og endelig mottak er kontraktens løpetid avsluttet, og eventuelle nye ytelser er nye anskaffelser [EU-domstolen C-820/24].
En vesentlig kontraktsendring kan også foreligge uten at partene har signert en formell endringsavtale; felles vilje kan utledes av andre skriftlige elementer, slik som korrespondanse, endringsordrer eller protokoller [EU-domstolen Case C-615/10].
Reglene om vesentlige kontraktsendringer forutsetter at den underliggende kontrakten er inngått i samsvar med anskaffelsesregelverket. En kontraktsendring kan med andre ord ikke reparere en kontrakt som allerede er ulovlig direkteanskaffet – endringen gjør ikke anskaffelsen lovlig [KOFA 2023/516].
Et leverandørskifte er bare lovlig etter FOA § 28-1 første ledd bokstav e dersom alle kumulative vilkår er oppfylt: den nye leverandøren må oppfylle de opprinnelige kvalifikasjonskravene, det kan ikke foretas andre vesentlige endringer, og skiftet må ikke skje for å omgå forskriften [KOFA 2021/603].
Endelig gjelder forbudet mot vesentlige kontraktsendringer også for anskaffelser av helse- og sosialtjenester (del IV), med støtte i EU-rettens krav om gjennomsiktighet og likebehandling [KOFA 2019/256].
En grensesone som fortjener egen omtale, gjelder forholdet mellom mangelfull kontraktsoppfølging og vesentlig kontraktsendring. Manglende håndhevelse av leverandørens mislighold kan etter omstendighetene likestilles med at kontrakten er vesentlig endret. Dette forutsetter imidlertid at oppdragsgiverens opptreden kan likestilles med en aksept av endringen, og selve vesentlighetsvurderingen må foretas konkret [KOFA 2022/10; KOFA 2023/230; KOFA 2025/0960; KOFA 2021/119; KOFA 2020/963].
Oppdragsgiver har imidlertid et visst spillerom i kontraktsoppfølgingen. Ikke ethvert avvik mellom tilbudt og levert ytelse er en vesentlig endring, og kontraktsrettslig mislighold er ikke automatisk det samme som anskaffelsesrettslig vesentlig endring. Kortvarig manglende oppfyllelse over en begrenset del av kontraktsperioden, uten prismessige konsekvenser, vil normalt ikke utgjøre vesentlig endring [KOFA 2022/1007; KOFA 2022/1316; KOFA 2022/1326; KOFA 2022/1098; KOFA 2022/1019; KOFA 2022/1253; KOFA 2022/1017; KOFA 2022/1006; KOFA 2022/10; KOFA 2022/11; KOFA 2022/13; KOFA 2022/112; KOFA 2022/125; KOFA 2022/131; KOFA 2022/164; KOFA 2021/1952; KOFA 2022/1007; KOFA 2021/1431; KOFA 2022/1].
En annen grensesone gjelder kontraktsinngåelse etter at vedståelsesfristen har utløpt uten gyldig forlengelse. Vedståelsesfristen er den perioden tilbyderne er bundet av sine tilbud etter at tilbudsfristen er utløpt. Etter vedståelsesfristens utløp har oppdragsgiver ikke lenger gyldige tilbud, og konkurransen skulle vært avlyst og en ny konkurranse kunngjort [KOFA 2006/143; KOFA 2010/156].
Kontraktsinngåelse etter fristens utløp er imidlertid ikke automatisk en ulovlig direkte anskaffelse. Det avgjørende er om det har skjedd en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller tilbudene. Kontraktsinngåelse kort tid etter vedståelsesfristens utløp er ikke i seg selv ulovlig direkte anskaffelse dersom det ikke er påvist en vesentlig endring [KOFA 2021/1480; KOFA 2017/341; KOFA 2016/97].
Vedståelsesfristen kan forlenges muntlig eller ved konkludent atferd, men forlengelsen må være tilstrekkelig presist og dokumentert uttrykt, og tilbys alle gjenværende tilbydere [KOFA 2009/112; KOFA 2008/13; KOFA 2009/210; KOFA 2009/240]. Manglende protokollføring svekker beviset for at fristforlengelse faktisk fant sted. Forsinkelse som skyldes klagebehandling, er ikke i seg selv avgjørende for om en senere kontraktsinngåelse blir ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2021/1480].
En oppdragsgiver som avlyser en konkurranse rettsstridig og deretter inngår kontrakt med en leverandør uten ny kunngjøring, kan gjøre seg skyldig i en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2018/126]. Dette er i praksis et sjeldent tilfelle, men det illustrerer at avlysningen ikke i seg selv opphever kunngjøringsplikten for den ytelsen som skal anskaffes.
På den andre siden av grensen finner vi flere klare typetilfeller som faller helt utenfor.
Anskaffelser under nasjonal terskelverdi. Her foreligger ingen kunngjøringsplikt overhodet, og en direkte tildeling kan derfor aldri utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2024/956; KOFA 2017/33; KOFA 2025/0511; KOFA 2021/768; KOFA 2021/0768; KOFA 2008/27; KOFA 2022/1187; KOFA 2004/248; KOFA 2009/6]. Som Lødingen-saken ovenfor viste, ble de tre småanskaffelsene til den midlertidige barneskolen – med en samlet verdi på 303 228 kroner – frifunnet nettopp fordi de lå under nasjonal terskelverdi [KOFA 2019/137].
Lovlig egenregi-tildeling. Dersom oppdragsgiveren utøver kontroll over en juridisk atskilt enhet tilsvarende kontroll over egne tjenestegrener, og enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for eieren eller eierne, kan tildeling skje uten kunngjøring [EU-domstolen Case C-295/05; EU-domstolen Case C-458/03; EU-domstolen Case C-458/03; KOFA 2023/0755; KOFA 2023/143; KOFA 2015/49; KOFA 2015/50; KOFA 2015/48]. Vilkårene (kontrollkriteriet og aktivitetskriteriet) må være oppfylt løpende, ikke bare på tildelingstidspunktet, og det er ikke tilstrekkelig med et formelt eierskap uten reell innflytelse [KOFA 2010/338; KOFA 2010/345]. Når det gjelder aktivitetskriteriet, kan det ikke fastsettes en absolutt terskel for ekstern omsetning. I praksis har nemnda lagt til grunn at ekstern omsetning ikke bør overstige 20 prosent, helst mindre, og at omsetning over ti prosent kan være problematisk i et konkurranseutsatt marked [KOFA 2010/338]. Faller egenregivilkårene bort, kan fortsatt gjennomføring uten kunngjøring utgjøre en ny, ulovlig direkte anskaffelse.
Enerettstildeling. Tildeling til et organ med en gyldig, kunngjort og EØS-forenlig enerett faller utenfor kunngjøringsplikten [KOFA 2012/181; KOFA 2012/160; KOFA 2012/162; KOFA 2012/163; KOFA 2012/164; KOFA 2008/77]. Enerettsunntaket forutsetter at eneretten foreligger på tildelingstidspunktet, er etablert ved kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak, og er EØS-forenlig. Eneretten kan ikke konstrueres som del av selve kontraktstildelingen [KOFA 2008/7; KOFA 2009/170; EU-domstolen Case C-323/07].
Offentlig-offentlig samarbeid. Reelt samarbeid mellom offentlige organer om felles offentlige oppgaver kan falle utenfor regelverket, forutsatt at samarbeidet ikke innebærer en konkurransefordel for private aktører og at det dreier seg om en felles oppgaveløsning, ikke en ensidig tjenesteleveranse mot vederlag [KOFA 2017/18; KOFA 2019/382; EU-domstolen Case C-328/19].
Tilskudd uten gjenytelser. Et tilskudd uten direkte økonomisk fordel for oppdragsgiver og uten spesifiserte ytelseskrav faller utenfor anskaffelsesregelverket, fordi det mangler en gjensidig bebyrdende kontrakt [KOFA 2020/0238; KOFA 2011/312; KOFA 2013/35; KOFA 2010/105; KOFA 2008/221]. Men en avtale er en gjensidig bebyrdende kontrakt når oppdragsgiver yter vederlag for konkrete tjenester, selv om partene kaller det tilskudd.
Leie av eksisterende bygninger. Etter FOA § 2-4 bokstav a gjelder regelverket ikke for kontrakter om erverv eller leie av eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom. Unntaket faller imidlertid bort dersom kontrakten i realiteten gjelder utførelse av bygge- og anleggsarbeid der oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse på prosjekteringen [TGJOV-2014-186866; KOFA 2022/1093; KOFA 2016/80; KOFA 2009/170; KOFA 2012/35; KOFA 2025/1433; KOFA 2012/58; KOFA 2015/77; KOFA 2020/817; KOFA 2021/1149; KOFA 2015/119; KOFA 2024/849]. Mindre bygningsmessige tilpasninger er ikke nok til å omklassifisere leieforholdet. Hvor langt dette eiendomsunntaket rekker for nybygg som ennå ikke er oppført ved kontraktsinngåelsen, er en grensesone som er delvis avklart i praksis – Haram-saken ovenfor viser at kontrakten med den leverandøren som tilbyr nybygg, faller utenfor unntaket [KOFA 2016/80].
Helse- og sosialtjenester under EØS-terskelverdi. Disse er unntatt nasjonal kunngjøringsplikt [KOFA 2017/121; KOFA 2025/0225].
Anskaffelser i forsyningssektoren under EØS-terskelverdi. Under forsyningsforskriften gjelder kunngjøringsplikt bare for kontrakter over EØS-terskelverdiene [KOFA 2022/1040; KOFA 2021/1415; KOFA 2021/1614].
Ingen kontrakt inngått. Uten kontraktsinngåelse er det ingen anskaffelse å vurdere kunngjøringsplikten mot. Klagenemnda foretar ikke en preventiv lovlighetsvurdering av planlagte, men ikke gjennomførte anskaffelser [KOFA 2022/32].
Brudd på andre regler i en kunngjort konkurranse. Brudd på evalueringsregler, avvisningsregler eller begrunnelsesplikt i en kunngjort konkurranse – uten manglende kunngjøring – er ikke ulovlig direkte anskaffelse. Denne avgrensningen behandles nærmere i avsnitt 1.4.
Forsvarlig verdiberegning under terskelverdi. Dersom oppdragsgivers anslag var forsvarlig og viste en verdi under terskelverdien, er den etterfølgende omstendighet at faktiske tilbud eller kostnader overstiger terskelen, ikke alene tilstrekkelig til å konstatere ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2018/569; KOFA 2020/202; KOFA 2012/76].
Forsvarsanskaffelser lovlig unntatt. Stat-til-stat-unntaket og andre forsvarsunntak kan gjøre hele anskaffelsen lovlig uten kunngjøring dersom vilkårene er oppfylt [KOFA 2019/391; KOFA 2017/34].
FoU-kontrakter som oppfyller alle vilkår for unntak. Etter FOA § 2-5 gjelder regelverket ikke for kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester, med det viktige unntaket at regelverket likevel gjelder for visse CPV-koder når utbyttet fullt ut tilfaller oppdragsgiveren og oppdragsgiveren fullt ut betaler for tjenesten [KOFA 2020/172; KOFA 2004/206; KOFA 2004/45]. Finnmark-saken ovenfor viser at FoU-unntaket er snevert: der oppdragsgiveren fullt ut betalte for tjenesten og alle leveransene tilfalt oppdragsgiveren, falt begrunnelsen for unntaket bort [KOFA 2004/45].
Tjenestekonsesjon med reell driftsrisiko. Dersom leverandøren bærer en vesentlig og reell økonomisk driftsrisiko, er kontrakten en tjenestekonsesjon som reguleres av konsesjonskontraktforskriften, ikke av den alminnelige anskaffelsesforskriften [KOFA 2011/167; KOFA 2022/158; KOFA 2022/5; KOFA 2022/50; EU-domstolen Case C-382/05; EU-domstolen Case C-458/03; EU-domstolen Case C-458/03]. Direkte betaling fra oppdragsgiver taler for at det er en ordinær tjenestekontrakt, ikke en konsesjon.
Visse advokattjenester. Etter FOA § 2-4 bokstav d er blant annet juridisk representasjon ved advokat i tvistesaker og tilknyttet prosessforberedende rådgivning unntatt forskriften. Men unntaket gjelder ikke for alle juridiske tjenester – ordinær juridisk rådgivning uten tilknytning til en tvist faller utenfor unntaket [EU-domstolen Case C-264/18].
Kjøp av varer på varebørs. Etter FOA § 13-4 bokstav e kan anskaffelser av varer som noteres og kjøpes på en varebørs gjennomføres uten konkurranse. Kjøp av elektrisk kraft via kraftbørs kan falle inn under dette unntaket [KOFA 2024/396; KOFA 2024/0396].
Ren myndighetsutøvelse og intern ressursallokering. Reguleringsvirksomhet, offentligrettslige refusjonsordninger og intern ressursallokering er ikke gjensidig bebyrdende kontrakter og faller utenfor kontraktsbegrepet [KOFA 2013/35; KOFA 2016/1; KOFA 2011/370].
Mellom de klare tilfellene finnes en rekke grensesoner som ikke kan besvares generelt, men bare gjennom konkret vurdering. Flere av disse behandles inngående i senere kapitler, men det er nyttig å identifisere dem allerede her.
Feilklassifisering av kontraktstype. Der en kontrakt feilaktig klassifiseres som for eksempel tjenestekonsesjon i stedet for tjenestekontrakt, eller som leieavtale i stedet for bygge- og anleggskontrakt, kan feilklassifiseringen medføre at kunngjøring utelates. Nemnda har konsekvent lagt til grunn at det er kontraktens objektive hovedgjenstand og faktiske risikofordeling – ikke kontraktens formelle tittel, nasjonal klassifisering eller CPV-kode – som er avgjørende for klassifiseringen [KOFA 2022/158; KOFA 2022/5; KOFA 2022/50; KOFA 2022/1093; KOFA 2016/80; KOFA 2009/170]. Feilklassifisering som leder til manglende kunngjøring, utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Ved blandede kontrakter avgjøres klassifiseringen av hovedelementet. Varekontrakt versus tjenestekontrakt beror på hvilken verdi som er høyest [KOFA 2016/72; KOFA 2019/682; KOFA 2013/51]. Hå-saken ovenfor er et godt eksempel på dette mønsteret [KOFA 2019/682].
Samarbeidsavtaler med tjenestekomponent. En samarbeidsavtale med en identifiserbar tjenestedel mot vederlag kan være en selvstendig tjenesteanskaffelse, men grensen mot ren offentlig-offentlig oppgaveløsning er ikke alltid klar [KOFA 2012/113; KOFA 2019/382].
Videreføring av kontrakt parallelt med ny konkurranse. Dersom en eksisterende kontrakt videreføres i påvente av ny konkurranse, oppstår spørsmål om videreføringen utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Svaret beror blant annet på om videreføringen holder seg innenfor terskel- og prosentgrensene i FOA § 28-1, varigheten av videreføringen, og om oppdragsgiver aktivt arbeider med å gjennomføre en ny konkurranse [KOFA 2024/396; KOFA 2024/0396; KOFA 2008/209].
For sent utløst opsjon. For sent utløst opsjon innebærer ikke automatisk at forlengelsen mangler hjemmel eller utgjør vesentlig endring, så lenge gjenstand, verdi og varighet er uendret [KOFA 2024/396; KOFA 2024/0396].
Nybygg og eiendomsunntaket. Grensen mellom kjøp av et «eksisterende» bygg og en bygge- og anleggskontrakt kan være vanskelig å trekke, særlig for nybygg som ikke er ferdigstilt ved kontraktsinngåelsen. Avgjørende er om oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse på prosjekteringen [KOFA 2025/1433; KOFA 2012/35; KOFA 2016/80].
Blandede kontrakter med leie og tilpasningsarbeider. Der en kontrakt inneholder både leie av eksisterende bygning og tilpasningsarbeider, beror det på hovedelementet om eiendomsunntaket kommer til anvendelse. Er tilpasningen ubetydelig og leien det dominerende, faller kontrakten utenfor [KOFA 2015/77; KOFA 2021/1149; KOFA 2024/849; KOFA 2015/119].
Det springende punktet i mange klagesaker er om et konstatert regelbrudd skal klassifiseres som en ulovlig direkte anskaffelse, eller som en annen, mindre alvorlig saksbehandlingsfeil. Svaret er prinsipielt gitt allerede av definisjonen i avsnitt 1.1: begrepet er avgrenset til situasjoner der kunngjøring er helt utelatt til tross for kunngjøringsplikt. En kunngjort konkurranse der det senere begås feil i evalueringen, avvisningen eller tildelingskriteriene, kan ikke omdefineres til ulovlig direkte anskaffelse bare fordi gjennomføringen av konkurransen etterpå påstås å være regelstridig [KOFA 2015/149; KOFA 2013/107; KOFA 2011/1; KOFA 2014/55].
Det er verdt å se nærmere på noen avgjørelser som illustrerer denne grensen i praksis, fordi de tydeliggjør skillet mellom «ingen konkurranse» og «mangelfull konkurranse».
I en sak der klager hadde anført flere feil i gjennomføringen av en kunngjort konkurranse – blant annet at det ikke hadde vært reelle forhandlinger, og at det var begått evalueringsfeil – fant nemnda riktignok at det forelå brudd. Likevel konkluderte nemnda med at dette ikke innebar manglende kunngjøring. Konkurransen var kunngjort, og selv om innklagede ble funnet å ha brutt regelverket på andre punkter, innebar dette ikke en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2011/1]. Saken er lærerik fordi den viser at «brudd på anskaffelsesregelverket» og «ulovlig direkte anskaffelse» ikke er synonyme begreper.
I en annen sak ble det formulert som et mer generelt prinsipp: en ulovlig direkte anskaffelse forutsetter at konkurransen ikke er kunngjort som forskriften krever. En feil i konkurransegrunnlaget eller i leverandørenes faktiske konkurransevilkår er ikke det samme som ulovlig direkte anskaffelse når selve kunngjøringen er korrekt gjennomført [KOFA 2013/107].
I saken om Arendal kommune fastslo nemnda at ingen av de anførte saksbehandlingsfeilene – avvisning uten hjemmel, mangelfull begrunnelse, manglende protokollføring, for sent gitt innsyn og for kort klagefrist – var knyttet til kunngjøringen eller kunne utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2014/55]. Det er verdt å merke seg hvor mange og alvorlige feil som samlet ble ansett utenfor definisjonen; poenget er ikke at slike feil er uproblematiske, men at de reguleres av andre deler av anskaffelsesretten og ikke utløser overtredelsesgebyr.
Grensen som er trukket ovenfor, forutsetter imidlertid at man skiller mellom to underkategorier av «kunngjøringsfeil»: den totale mangelen på kunngjøring, og den mangelfulle kunngjøringen. Dette skillet er ikke alltid enkelt å trekke, og rettstilstanden er her bare delvis avklart.
En rammeavtale som kunngjøres uten at maksimal mengde eller verdi angis, er ikke automatisk lik fravær av kunngjøring, men mangelen kan i visse tilfeller ha konsekvenser for kontraktens virkning [EU-domstolen Case C-23/20]. En for kort tilbudsfrist er heller ikke automatisk en ulovlig direkte anskaffelse [LB-2016-75149]. Disse eksemplene understreker at klagenemnda og domstolene konsekvent har unngått en mekanisk regel om at enhver formell kunngjøringsmangel automatisk skal behandles som fullstendig fravær av kunngjøring.
I stedet foretas en vurdering av om kunngjøringen, samlet sett, har oppfylt sin funksjon: å gjøre konkurransen tilstrekkelig kjent for det relevante markedet. Denne funksjonelle testen er også den som lå til grunn for CPV-kode-vurderingene behandlet i avsnitt 1.3.
Testen innebærer at en jurist som møter en påstand om ulovlig direkte anskaffelse basert på en kunngjøringsmangel, alltid bør stille to spørsmål: (i) Er dette en mangel ved selve eksistensen eller kanalen for kunngjøringen, eller en mangel ved kunngjøringens innhold? og (ii) Har mangelen, samlet sett, gjort at det relevante markedet faktisk ikke fikk kjennskap til konkurransen? Er svaret på det andre spørsmålet ja, nærmer man seg en ulovlig direkte anskaffelse selv om det formelt ble publisert en kunngjøring.
En beslektet, men distinkt grensesone gjelder tilfeller der konkurransegrunnlaget endres vesentlig etter kunngjøring, men før tilbudsfristens utløp – typisk gjennom svar på spørsmål fra leverandører. Her er utgangspunktet at en vesentlig endring kan medføre at anskaffelsen mister dekningen fra den opprinnelige kunngjøringen, slik at det i realiteten foreligger en ukunngjort anskaffelse [16-050986TVI-OBYF; LE-2014-188806; LB-2016-35199]. Vurderingstemaet er om endringen kan ha påvirket leverandørers mulighet til eller ønske om å delta i konkurransen.
En endring som bare flytter et teknisk krav mellom likeverdige komponenter, er ikke nødvendigvis vesentlig nok til å bryte kunngjøringens dekning. I en konkret sak ble en endring som flyttet et ISOFIX-krav fra ett sete til et annet ansett ikke å være vesentlig, fordi det ikke var holdepunkter for at leverandører hadde avstått fra å delta som følge av kravet, eller at kravet hadde påvirket konkurransen mellom de prekvalifiserte leverandørene [KOFA 2022/862].
Rettstilstanden på dette punktet må betegnes som uavklart i den forstand at det ikke finnes noen fast prosentgrense eller sjekkliste for hva som utgjør en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget på dette stadiet.
En vesentlig motstrid mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag kan også reise spørsmålet om hele konkurransen må avlyses og eventuell kontraktsinngåelse blir ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2008/181].
En ytterste yttergrense gjelder situasjoner der oppdragsgiveren aksepterer et tilbud med vesentlige avvik fra absolutte krav i en kunngjort konkurranse. Med henvisning til forarbeidene (NOU 2024:9 punkt 32.7.2) har nemnda lagt til grunn at tilsvarende betraktning som ved endringer underveis i prosessen må gjelde for vurderingen av å akseptere et tilbud med vesentlig avvik: en ulovlig direkte anskaffelse foreligger dersom avviket er så stort at det reelt sett er snakk om en annen konkurranse enn den kunngjorte [KOFA 2023/1025]. I den konkrete saken kom nemnda imidlertid til at avviket ikke var tilstrekkelig vesentlig til å konstituere en ulovlig direkte anskaffelse. Rettstilstanden her er usikker, men prinsippet er logisk konsistent: dersom den kontrakten som faktisk inngås, avviker så mye fra det som var kunngjort at det reelt er en annen anskaffelse, er ikke den opprinnelige kunngjøringen lenger dekkende.
Et ytterligere spørsmål er forholdet mellom avlysningspliktig feil i en kunngjort konkurranse og ulovlig direkte anskaffelse. En feil i en kunngjort konkurranse kan gi avlysningsplikt uten at vilkårene for ulovlig direkte anskaffelse er oppfylt [KOFA 2015/149; KOFA 2013/107]. Feil som gjør at konkurransen burde vært avlyst, fører med andre ord ikke automatisk til at den etterfølgende kontraktsinngåelsen er en ulovlig direkte anskaffelse – det avgjørende er om kunngjøringen som sådan var gjennomført.
Anskaffelsesretten bygger på en grunnleggende forutsetning: offentlige midler skal forvaltes gjennom konkurranse, ikke gjennom vilkårlig utvelgelse. Kunngjøringsplikten er selve mekanismen som realiserer denne forutsetningen, fordi den sikrer at alle interesserte leverandører får kunnskap om at en kontrakt er tilgjengelig, og dermed en reell mulighet til å konkurrere om den.
Når kunngjøringen helt uteblir, rammes ikke bare den enkelte transaksjonen; hele formålet med regelverket – å sikre effektiv ressursbruk gjennom virksom konkurranse på like vilkår – blir satt til side for den aktuelle anskaffelsen.
Dette forklarer hvorfor lovgiveren har valgt den strengeste reaksjonsformen, overtredelsesgebyr, nettopp for denne kategorien av brudd, mens andre feil – slik som feil i evalueringen av innkomne tilbud – typisk sanksjoneres med avlysningsplikt, erstatningsansvar eller (i visse tilfeller) at kontrakten kjennes uten virkning.
Ved en ulovlig direkte anskaffelse er det ingen konkurranse å reparere gjennom en tilleggsvurdering; feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning av den ulovlig tildelte kontrakten og en fornyet, korrekt kunngjort konkurranse.
Nettopp fordi den ulovlige direkte anskaffelsen rammer markedet som helhet – ikke bare én bestemt, identifiserbar leverandør – kreves det ikke saklig klageinteresse for å klage på ulovlig direkte anskaffelse. Ethvert selskap som kunne tenkt seg å konkurrere om kontrakten, har i prinsippet blitt fratatt denne muligheten. Fravær av kravet om saklig klageinteresse endrer imidlertid ikke at de materielle vilkårene for ulovlig direkte anskaffelse – kunngjøringsplikt og faktisk kontraktsinngåelse – må være oppfylt for at klagen skal kunne føre frem.
Lovens egne utmålingsmomenter kaster lys over hvilke hensyn lovgiveren har ansett tyngst. Etter § 12 tredje ledd skal det ved avgjørelsen av om gebyr skal ilegges ved simpel uaktsomhet, og ved fastsettelsen av gebyrets størrelse, særlig legges vekt på bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser, og den preventive virkningen.
Grovhetsmomentet reflekterer at ikke alle ulovlige direkte anskaffelser er like alvorlige. En oppdragsgiver som har gjort en god, men feilslått rettslig vurdering av et komplekst unntaksspørsmål, står i en annen situasjon enn en oppdragsgiver som overhodet ikke har vurdert kunngjøringsplikten. Anskaffelsens størrelse er relevant fordi den påvirker den potensielle samfunnsøkonomiske skaden av den uteblitte konkurransen. Gjentakelsesmomentet fanger opp at en oppdragsgiver som systematisk neglisjerer kunngjøringsplikten, representerer en mer alvorlig trussel mot regelverkets etterlevelse. Og den preventive virkningen er selve kjernen i hele gebyrinstituttet: gebyret skal virke avskrekkende for alle oppdragsgivere som kan bli fristet til å omgå kunngjøringsplikten.
At gebyret er begrenset til 15 prosent av anskaffelsens verdi, illustrerer at reaksjonen tross alt er ment å stå i et rimelig forhold til den økonomiske dimensjonen av lovbruddet, samtidig som den skal være merkbar nok til å ha faktisk preventiv effekt.
I nemndas praksis er det utviklet et normalnivå for gebyrets størrelse. Det følger av fast praksis at gebyret normalt settes til ti prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det ikke finnes særlige formildende eller skjerpende omstendigheter [KOFA 2020/658; KOFA 2025/1002; KOFA 2022/922]. Normalnivået er et utgangspunkt, ikke en absolutt sats.
Sakene som er gjennomgått i dette kapittelet, illustrerer variasjonsbredden. I Oppegård-saken ble gebyret satt til om lag 13,2 prosent – altså over normalnivået – blant annet fordi overtredelsen var langvarig og kommunen hadde hatt god grunn til å kunngjøre [KOFA 2011/13]. I Hitra-saken ble det satt til tolv prosent, der det store avviket mellom estimat og kontraktssum var en skjerpende omstendighet [KOFA 2022/1039]. I Statens innkrevingssentral-saken ble gebyret satt til om lag åtte prosent, der det ble sett i sammenheng med en parallell overtredelse [KOFA 2009/131].
I den andre enden av skalaen viser Flatanger-saken at gebyret kan settes til fem prosent der formildende omstendigheter – reell nasjonal konkurranse og lav sannsynlighet for at den manglende TED-kunngjøringen faktisk begrenset konkurransen – taler for det [KOFA 2021/344]. Tilsvarende fem prosent ble resultatet i Utenriksdepartementets sak, der skyldgraden lå i det nedre sjiktet som følge av genuint uavklart rettsspørsmål [KOFA 2018/157].
Formildende omstendigheter kan begrunne et lavere gebyr. I en sak der oppdragsgiver raskt hevet avtalen og lyste ut ny konkurranse etter at feilen ble oppdaget, ble gebyrsatsen satt til fem prosent i stedet for normalsatsen på ti prosent – men gebyrplikten falt likevel ikke bort [KOFA 2022/92]. I en annen sak, der anskaffelsen var kunngjort nasjonalt men ikke i TED, og det hadde vært reell konkurranse om kontrakten, ble gebyret også satt til fem prosent etter en helhetsvurdering av de formildende omstendighetene [KOFA 2022/922].
Grovere brudd har medført gebyr nærmere lovens tak. Utmålingsspørsmålene behandles grundigere i et senere kapittel.
Det er viktig å understreke den rettslige forskjellen mellom de to skyldgradene i § 12 første ledd. Ved forsett eller grov uaktsomhet er gebyret obligatorisk – «skal»-formen etterlater ikke rom for skjønn om gebyret skal ilegges eller ikke. Spørsmålet om oppdragsgivers skyld i rettsspørsmål er her særlig aktuelt: selv om oppdragsgiver har vurdert og trodd at et unntak eller et annet regelverk gjaldt, kan grov uaktsomhet foreligge når det ikke er rettslig tvil om riktig klassifisering, og oppdragsgiver ikke har foretatt en tilstrekkelig vurdering av vilkårene [KOFA 2022/158].
Rettsuvitenhet har etter forarbeidene (Ot.prp. nr. 62 (2005–2006)) ikke noen høy terskel for å anses grovt uaktsom hos offentlige oppdragsgivere [KOFA 2011/102]. Oppdragsgivere forventes å kjenne og forstå de sentrale reglene i anskaffelsesretten, og ved usikkerhet forventes det at man innhenter rådgivning eller benytter seg av sikkerhetsventilen intensjonskunngjøring.
Illustrerende for denne strenge normen er KOFA-sak 2019/682 (Hå kommune), der nemnda la til grunn at klassifisering av kontraktstype ligger «helt i kjernen» av det offentlige oppdragsgivere forutsettes å beherske. Kommunens feilklassifisering av en varekontrakt som bygge- og anleggskontrakt ble ansett som grovt uaktsom, uten at nemnda så behov for å drøfte noen formildende omstendigheter knyttet til skyldspørsmålet [KOFA 2019/682].
I kontrast viser Molde-saken at simpel uaktsomhet – der oppdragsgiveren har gjort et reelt forsøk på å beregne verdien, men ikke har lyktes fullt ut – kan lede til at gebyr ikke ilegges, selv om bruddet på kunngjøringsplikten er konstatert [KOFA 2007/90]. Denne kontrasten mellom Hå-sakens «helt i kjernen»-uttalelse og Molde-sakens skjønnsmessige gebyrvurdering er nyttig for praktikere: den viser at grensen mellom grov og simpel uaktsomhet ikke er en skarp linje, men en glidende skala der omfanget av oppdragsgiverens forhåndsinnsats og feilens klarhet er sentrale momenter.
Fristen for å klage er to år fra kontraktsinngåelsen, og denne fristen er absolutt [KOFA 2021/957]. Fristen løper fra kontraktsinngåelsen, ikke fra klagerens kunnskap om det ulovlige forholdet. Den lange, men absolutte fristen avspeiler en avveining mellom to motstridende interesser: på den ene siden ønsket om å avdekke og sanksjonere brudd på kunngjøringsplikten selv når de ikke oppdages umiddelbart, og på den andre siden oppdragsgivernes og kontraktspartenes behov for forutsigbarhet og avslutning.
Det er verdt å merke seg at den ordinære seksmånedersfristen for klager til klagenemnda ikke gjelder for klage om ulovlig direkte anskaffelse – her gjelder bare toårsfristen. For eventuelle øvrige anførsler i samme klage gjelder imidlertid den ordinære fristen.
Oppegård-saken viser en praktisk side av dette: foreldelsesfristen beregnes separat for hver enkelt kontrakt, ikke samlet for hele kontraktsserien. Av de tretten kontraktene som var inngått, var bare fem ikke foreldet da klagen ble meddelt innklagede. Gebyrgrunnlaget ble derfor begrenset til verdien av disse fem kontraktene (1 366 375 kroner), ikke den samlede verdien av hele kontraktsserien [KOFA 2011/13]. Dette er et viktig poeng for praktikere som vurderer å klage inn suksessive kontrakter: tidspunktet for klagen kan ha avgjørende betydning for gebyrgrunnlagets størrelse.
Et prosessuelt poeng som kan ha praktisk betydning, er at riktig innklaget part er den formelle kontraktsparten, ikke nødvendigvis den instans som administrerer ordningen. Klage rettet mot feil rettssubjekt kan avvises uten realitetsbehandling.
Etter overgangsreglene som trådte i kraft 1. juli 2012 har KOFA ikke lenger gebyrmyndighet for kontrakter inngått etter denne datoen. Gebyrmyndigheten ble overført til domstolene. KOFA kan imidlertid avgi rådgivende uttalelse om spørsmålet. For kontrakter inngått før 1. juli 2012 har KOFA fortsatt gebyrkompetanse. Gebyrmyndigheten ble igjen tilbakeført til KOFA ved lov med virkning fra 2017, slik at KOFA i dag igjen kan ilegge gebyr for kontrakter inngått etter denne dato. Det nærmere tidspunktet for de ulike overgangsreglene og deres praktiske rekkevidde behandles i et senere kapittel.
Dette kapittelet har vist at ulovlig direkte anskaffelse er en presist avgrenset, teknisk rettslig kategori: en anskaffelse som ikke er kunngjort selv om kunngjøringsplikt foreligger. Testen er i utgangspunktet formell – har den lovbestemte kunngjøringskanalen vært brukt, ja eller nei – men den formelle testen bygger på materielle hensyn av stor vekt: konkurranse, likebehandling og gjennomsiktighet i bruken av offentlige midler.
Gjennomgangen av praksis har vist et bredt spekter av faktiske situasjoner som faller innenfor definisjonen: fra den totale mangelen på kunngjøring, via kunngjøring i feil base, til uforsvarlige verdiberegninger, mislykket påberopelse av unntak, suksessive småkontrakter som samlet overstiger terskelverdien, og kontraktsforlengelser uten hjemmel. Fellesnevneren er at markedet aldri fikk den kunngjorte muligheten til å konkurrere om kontrakten som regelverket forutsetter.
På den andre siden har vi sett at en rekke situasjoner klart faller utenfor: anskaffelser under terskelverdi, lovlig egenregi, enerettstildelinger, FoU-kontrakter som oppfyller alle unntaksvilkår, leie av eksisterende bygninger uten avgjørende innflytelse på prosjekteringen, og ikke minst – saksbehandlingsfeil i kunngjorte konkurranser.
Nettopp fordi hensynene bak kunngjøringsplikten er så grunnleggende, har lovgiveren reservert den strengeste sanksjonen for det tilfellet der de er satt fullstendig til side, mens andre og mindre alvorlige feil i en ellers kunngjort konkurranse håndteres gjennom andre, mildere mekanismer.
De resterende kapitlene i boken bygger videre på denne grunnmuren: neste kapittel går nærmere inn på kontraktsbegrepet og spørsmålet om når det i det hele tatt foreligger en «anskaffelse» i regelverkets forstand, mens senere kapitler behandler verdiberegning, oppdelingsforbudet, unntaksbestemmelsene, kontraktsendringer og de prosessuelle og sanksjonsmessige konsekvensene av at en ulovlig direkte anskaffelse er konstatert. Gjennom hele denne strukturen går den samme røde tråden som er lagt her: spørsmålet er alltid om, og i hvilken grad, markedet fikk den kunngjorte muligheten til å konkurrere som regelverket forutsetter.