Hele dommen
OSLO TINGRETT
DOM
Avsagt: 30.05.2013 i Oslo tingrett,
Saksnr.: 12-199839TVI-OTIR/03
Dommer: Dommerfullmektig Lise Klaveness
Saken gjelder: Erstatning etter brudd på regelverk i hht. offentlige anskaffelser
Sollid Entreprenør AS Advokat Hedvig Cecilie Svardal
mot
Forsvarsdepartementet Advokat Pål Henrik Løftingsmo v/advokatfullmektig Geir Borch Karlsen
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
DOM
Saken gjelder: Offentlige anskaffelser. Krav om erstatning etter påstått brudd på regelverket.
Framstilling av saken
Saken gjelder krav om erstatning etter påstått brudd på anskaffelsesreglene i to ulike anskaffelsesprosesser vedrørende brøytekontrakter på Setermoen. Den ene anskaffelsesprosessen gjaldt brøytekontrakt for vinteren 2010-2011, den andre knyttet seg til brøytekontrakter for vintrene 2011-2012 og 2012-2013.
Begge anskaffelsesprosessene har vært innklaget for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa), med følgende saksnummer, hhv. 2011/104 og 2011/368. Den første klagen ble den 15. november 2012 avvist som uhensiktsmessig for behandling i Kofa med den begrunnelse at klagen "klart ikke kunne føre frem" (stevningens bilag 1). Den andre Kofa-klagen ble kort tid etter trukket av saksøker.
Anskaffelsesprosess nummer 1 (vinteren 2010-2011): Den 30. juli 2010 publiserte Forsvarsbygg (saksøkte) en kunngjøring hos Doffin.no vedrørende tre separate brøytekontrakter (for Setermoen, Heggelia og for Bardufoss) for vinteren 2010-2011, med opsjon for forlengelse i 1+1+1 år.
I konkurransen om brøytekontrakten på Setermoen innkom det tre tilbud. Ett tilbud ble avvist som for sent innkommet, og de to tilbudene som gjenstod var tilbud fra hhv. Sollid Entreprenør AS (saksøker) og Bardu Maskin AS. Saksøkers tilbud var det rimeligste av disse to med en pris på kr 1 171 253 eks. mva.
I henhold til konkurransegrunnlagets bestemmelser ble det gjennomført åpen anbudsåpning, og protokoll fra åpningen ble sendt ut til tilbyderne.
Den 10. september 2010 mottok saksøker brev om at saksøkte hadde besluttet å tildele kontrakten til saksøker. Den 23. september s.å. mottok saksøkte klage fra den andre tilbyderen, Bardu Maskin AS. Saksøker ble informert samme dag.
Klagen fra Bardu Maskin AS ble ikke gitt medhold. I forbindelse med klagesaksbehandlingen oppdaget Forsvarsbygg at anskaffelsen var kunngjort på uriktig måte, nemlig som en anskaffelse under den terskelverdi som følger av forskrift om offentlige anskaffelser av 07.04.2006 nr. 402 (foa) § 2-2. Saksøkte vurderte at feilen måtte rettes ved avlysning og ny kunngjøring.
Ny utlysning skjedde den 4. oktober 2010. I den nye runden innga Bardu Maskin AS det rimeligste tilbudet og selskapet ble derfor innstilt til å få kontrakten, jf. meddelelse av 29. november 2010.
Saksøker klaget deretter på anskaffelsen. Først til Forsvarsbygg uten å få medhold, og deretter til Kofa den 22. mars 2011. Klagen ble avvist den 15. november 2012 som uhensiktsmessig for behandling i Kofa med den begrunnelse at klagen "klart ikke kunne føre frem" (stevningens bilag 1).
Anskaffelsesprosess nummer 2 (vintrene 2011-2012 og 2012-2013):
På grunn av ovennevnte klagesak, signerte ikke Forsvarsbygg brøytekontrakt med Bardu Maskin for vinteren 2010-2011. Forsvarsbygg stod dermed fortsatt uten brøyteavtale på Setermoen høsten 2011. Den 8. september 2011 kunngjorde Forsvarsbygg i Doffin (og i TED) ny anbudskonkurranse om snøbrøyting m.m. på Setermoen for to år (vintrene 2011- 2012 og 2012-2013), med opsjon på forlengelse med ett pluss ett år.
Det innkom tilbud fra de to samme tilbyderne, nemlig saksøker og Bardu Maskin AS. Den
20. oktober 2011 ble saksøker informert om at Forsvarsbygg hadde besluttet tildeling av kontrakten til saksøker. Kort tid etter, rundt den 23. oktober s.å., oppdaget Forsvarsbygg at det manglet påkrevd dokumentasjon i tilbudet fra saksøker. Forsvarsbygg vurderte at tilbudet fra saksøker måtte avvises på dette grunnlag. Dette ble meddelt saksøker den 15. november 2011. Samme dag ble ny meddelelse om tildeling av kontrakt til Bardu Maskin AS utsendt, med klagefrist til 25. november s.å..
Saksøker klaget i brev av 16. november s.å., men saksøkte avviste klagen en drøy uke senere, den 24. november.
Saksøker sendte inn klage til Kofa den 28. desember 2011. På dette tidspunktet var kontrakt med Bardu Maskin AS allerede inngått. Denne klagesaken fikk saksnummer 2011/368. Etter at saksøkers klage i sak 2011/104 ble avvist, trakk saksøker den 10. desember 2012 klagen i sak 2011/368.
****
Sollid Entreprenør AS, ved advokat Hedvig Svardal, tok ut stevning for Oslo tingrett den
10. desember 2012. I stevningen ble det prinsipalt krevet erstatning for den positive kontraktsinteressen, totalt kr 1 711 100, subsidiært erstatning for den negative kontraktsinteressen, totalt kr 2 200 000. Under hovedforhandlingen ble kravenes størrelse endret til hhv. kr 691 000 (prinsipalt) og kr 1 485 000 (subsidiært). For begge tilfeller ble det krevet at saksøker tilkjennes saksomkotninger.
Advokatfullmektig Geir Borch Karlsen tok, på vegne av Staten v/ Forsvarsdepartementet, til motmæle, i tilsvar av 20. januar 2013. I tilsvaret ble det krevet frifinnelse, samt tilkjennelse av saksomkostninger.
Saksøkerens påstandsgrunnlag
Saken innebærer følgende tre tvistetema:
1. Det anføres at saksøkte begikk en erstatningsbetingende feil ved å avlyse første anbudskonkurranse. Det er for det første tvilsomt om anbudet var over terskelverdi, jf. foa § 2-2 første ledd. Uansett var det uriktig å avlyse konkurransen ettersom kunngjøringsfeilen var helt uvesentlig. Ingen ble utestengt ved at anbudet kun ble kunngjort i Norge. Det er helt usannsynlig at noen i Europa ville bydd på en brøytekontrakt i Nord-Norge.
Det må stilles som et grunnleggende krav til en statlig aktør som Forsvarsbygg at de ansatte kjenner regelverket.
Feilen førte til at saksøkers pris ble kjent for konkurrenten, Bardu Maskin. Dette førte igjen til at Bardu Maskin kunne underby saksøker i den nye anbudsrunden. Staten fikk dermed en pris som var lavere på bekostning av saksøker.
Det foreligger dessuten urimelig forskjellsbehandling ettersom anbudskonkurransen saksøker deltok i (Setermoen) ble avlyst, mens det ble signert kontrakter for de to øvrige anbud (for Heggelia og Bardufoss), til tross for at også disse var utlyst på feil måte. Saksøkte har opptrådt uaktsomt.
Dersom retten skulle komme til at avlysningen var riktig, burde Bardu Maskins tilbud vært avvist som useriøst og spekulativt, jf. foa § 20-12 annet ledd bokstav g). For det første knytter denne anførselen seg til at Bardu Maskin reduserte tilbudet sitt med mange hundre tusen på kun noen uker. Til dette kommer at volumet i den nye anbudsrunden var øket med 18 000 kvm.
For det annet knytter anførselen seg til at Bardu Maskin AS ikke hadde sentral godkjenning ved innlevering av tilbud, til tross for at selskapet opplyste om dette ved innlevering av tilbudet. Godkjenningen falt bort ved daglig leder Odd Erling Olsens død. Bardu Maskin overholdt ikke meldeplikten ved å ikke melde fra om dødsfallet. Dette måtte Forsvarsbygg være kjent med.
Det at Forsvarsbygg feilaktig omtalte kontrakten for "Rammeavtale" underbygger den lite tilfredsstillende saksbehandlingen som har foregått.
2. Det andre tvistetemaet knytter seg til anbudskonkurranse for vintrene 2011-12 og 2012-13. I denne runden blir saksøkers tilbud avvist på feilaktig grunnlag. Det
bestrides at det var mangler ved saksøkers tilbudsdokumenter. Det var saksøktes anbudsdokumenter som var uklart formulert. Det er normal praksis at tilbyderne forholder seg til de dokumentkrav som fremkommer av konkurransegrunnlaget.
3. Det tredje tvistetemaet knytter seg til en helhetlig vurdering av anbudsprosessene i begge ovennevnte anbudsrunder. Det anføres at saksøkte har opptrådt i strid med god forretningsskikk, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5 og alminnelige avtalerettslige prinsipper. Saken må vurderes på et bredere grunnlag enn hva Kofa gjorde i sin klagebehandling.
Prinsipalt kreves erstatning for den positive kontraktsinteresse. Dette utgjør saksøkers sannsynlige fortjeneste i forbindelse med gjennomføring av kontrakten. Saksøker skal stilles økonomisk som om han fikk kontrakten. Utgangspunktet for kravet er kontraktsprisen for anbudskonkurranse nr. 2, dvs. kr 1 711 102,5 inkl. mva. Fra dette beløpet er det gjort følgende fradrag:
- Lønnsutgifter i 6 måneder, kr 840 000
- Sparte drivstoffutgifter kr 180 000
Etter dette blir saksøkers totale økonomisk tap knyttet til den positive kontraktsinteressen kr 691 000.
Subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteressen. Dette er saksøkers dokumenterte kostnader for å sette seg i stand til å oppfylle kontrakten. Fra saksøkers opprinnelige krav på kr 2 200 000 er det gjort fradrag for mulig inntjening på innkjøpt utstyr på andre jobber. Fradragene er som følger:
- Trekker og hjullaster, kr 435 000
- Månedlige leasingutgifter på denne i 6 måneder, kr 180 000
- Innkjøpt gatekost, kr 100 000
Saksøkers totale økonomiske tap knyttet til den negative kontraktsinteressen utgjør dermed kr 1 485 000.
Det er adekvat årsakssammenheng mellom økonomisk og lidt tap.
Saksøkerens påstand
Prinsipalt:
Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Sollid Entreprenør v/ styrets leder fastsatt etter rettens skjønn, for den positive kontraktsinteresse begrenset oppad til 691 000 - sekshundeeognittiéntusen – kroner, med tillegg for renter etter forsinkelsesrenteloven regnet fra forfall til betaling finner sted.
Subsidiært nedlegges følgende påstand:
Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Sollid Entreprenør v/ styrets leder fastsatt etter rettens skjønn, for den negative kontraktsinteresse begrenset oppad til 1 485 000 – énmillionfirehundreogåttifemtusen – kroner, med tillegg for renter etter forsinkelsesrenteloven regnet fra forfall til betaling finner sted.
I begge tilfeller:
Staten v/Forsvarsdepartementet dømmes til å betale Sollid Entreprenør as v/styrets leder saksomkostninger.
Saksøktes påstandsgrunnlag
Anskaffelsesprosess nr. 1:
Avlysning av den første konkurransen var rettmessig. Det er på det rene at den første utlysningen var gjort etter feil regelverk ved at man var over terskelverdien for de anbud som reguleres av foa del III.
Feilen er i seg selv vesentlig, men ble oppdaget før det ble inngått kontrakt. Kunngjøring og konkurransegrunnlag kunne ikke rettes, og den eneste måten å korrigere feilen på, var å avlyse konkurransen og kunngjøre på nytt etter riktig regelverk. Avlysningen var saklig begrunnet, jf. foa. § 13-1 (1)/§ 22-1 (1).
Saksøkers anførsel om at kunngjøring i TED kun var en ubetydelig formalitet bestrides. Det er en god del forskjeller mellom de regler som gjelder nasjonalt (del II) og de regler som gjelder i EU/EØS-området (del III) i foa. Det er ikke tvil om at kontrakten skulle vært klassifisert som tjenestekontrakt.
Staten er enig i at anbudskonkurransene for Heggelia og Bardufoss også skulle vært avlyst. Det forhold at dette ikke ble gjort, fører imidlertid ikke til at avlysningen av konkurransen knyttet til Setermoen var urettmessig. Forbudet mot forskjellsbehandling, jf. loa § 5, knytter seg til behandling av deltakerne i samme konkurranse.
Anskaffelsesprosess nr. 2:
Når det gjelder den andre anskaffelsesprosessen knyttet til vintrene 2011-12 og 2012-13, anføres at dokumentasjonskrav fremkom klart av anbudsdokumentene.
Kravene fremkom av kunngjøringen og Kofa har ved flere anledninger slått fast at det er kunngjøringen som er det pliktige dokumentet.
Da det ikke var hjemmel for å innhente de manglende dokumentene ved tilleggsfrist, eller ved utfylling, var tilbudet mangelfullt og måtte avvises, jf. foa § 20-12
(1) a, § 21-3 og § 21-4.
De feil som er gjort under de to anbudsprosessene er lovlig rettet innen kontraktsinngåelse. Det foreligger således ikke brudd på regelverket ved konkurransens avslutning, langt mindre erstatningsbetingende brudd.
Det bestrides at staten har handlet i strid med god forretningsskikk.
Det foreligger ikke mangler ved Bardu Maskins kvalifikasjoner for gjennomføring av kontrakten. Det er ikke krevet dokumentasjon for lokal eller sentral godkjenning i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Hvis retten skulle komme til at slikt krav forelå, hevdes det subsidiært at den foreliggende godkjenningen for Bardu Maskin var tilstrekkelig.
Erstatningskrav:
Feilene har ikke ført til at det er blitt feil vinner av konkurransene, og det kan da ikke tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteressen. Saksøkers krav er uansett for høyt i forhold til de fortjenestemarginene saksøker ville hatt ved gjennomføring av kontrakt.
Det er heller ikke sannsynliggjort at saksøker ikke ville deltatt i konkurransen dersom de visste at Forsvarsbygg ville opptre som de gjorde i forbindelse med retting av feil i prosessene. Det kan da ikke tilkjennes erstatning for den negative kontraktsinteressen.
Det foreligger ikke årsakssammenheng mellom de handlinger som etter saksøkers mening er ansvarsbetingende, og de tapsposter som er påstått erstattet fra saksøkers side.
Uansett bestrides saksøkers kravsberegning angående erstatning for den negative kontraktsinteressen. Alle utgifter saksøker krever erstattet knytter seg til investeringer gjort forut for kunngjøringen i juli 2010. Dette er ikke relevante tapsposter.
Saksøktes påstand
- Staten v/ Forsvarsdepartementet frifinnes
- Staten v/ Forsvarsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger
Rettens vurdering
Innledning
Lov om offentlige anskaffelser § 11 har slik ordlyd:
"Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet."
Ordlyden i nevnte bestemmelse trekker i retning av et objektivt ansvar. Det følger imidlertid av forarbeidene til bestemmelsen (Ot.prp.nr.71 (1997-1998) pkt 13) at det er den ulovfestede alminnelige erstatningsretten som regulerer ansvarsgrunnlaget.
Det er noe uklart hvilket ansvarsgrunnlag som gjelder for henholdsvis positiv og negativ kontraktsinteresse. Fra Nucleus-dommen (Rt. 2001 s. 1062) kan det synes som om Høyesterett legger til grunn et kvalifisert uaktsomhetsansvar for at erstatning skal kunne tilkjennes. Når det gjelder erstatning for negativ kontraktsinteresse tyder uttalelser i Firesafe-dommen (Rt. 1997 s. 574) på at det er tilstrekkelig at det foreligger brudd på regelverket. Retten legger dette til grunn i denne saken.
Det gjelder videre et tilstrammet krav til årsakssammenheng for at erstatning for positive kontraktsinteresse skal tilkjennes. Det vil si at erstatning er betinget av at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville ha fått oppdraget hvis feilen ikke hadde blitt begått. For å få tilkjent erstatning for den negative kontraktsinteressen er hovedregelen at leverandøren ikke ville deltatt i konkurransen dersom han hadde kjent til at regelverksbruddet hadde blitt begått.
Retten vil i det følgende ta stilling til om saksøkte begikk erstatningsbetingende feil i forbindelse med de to nevnte anbudskonkurranser, hhv. for vinteren 2010-11 (heretter anbudskonkurranse nr. 1), og for vintrene 2011-12 og 2012-13 (heretter anbudskonkurranse nr. 2).
Hvis retten kommer til at ansvarsgrunnlag foreligger, vil den dernest måtte ta stilling til om saksøker kan kreve erstattet den positive kontraktsinteressen, eller, subsidiært, den negative kontraktsinteressen.
Jeg behandler først forholdene knyttet til anbudskonkurranse nr. 1.
Anbudskonkurranse nr. 1:
Som nevnt under sakens bakgrunn ovenfor, oppdaget saksøkte, etter at kontrakten var besluttet tildelt saksøker, at anskaffelsen feilaktig var kunngjort som en bygge- og anleggskontrakt. At kontrakten i realiteten skal klasseres som en tjenestekontrakt er ikke bestridt i saken.
Den uriktige klasseringen medførte at kontrakten kun var kunngjort etter det nasjonale regelverket i foa. del II, og kun i den nasjonale kunngjøringsdatabasen (Doffin). Dette fordi kontraktens verdi ikke overskred EU/EØS-terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter på kr 40 millioner, jf. foa § 2-2 første ledd. Etter saksøktes vurdering overskred imidlertid kontraktens verdi den terskel som er satt for tjenestekontrakter, slik at anskaffelsen skulle vært kunngjort i hele EU/EØS-området gjennom EUs kunngjøringsdatabase (TED). Dessuten skulle det internasjonale regelverket i foa. del III vært fulgt, ikke den nasjonale del II, som nevnt over.
På bakgrunn av ovennevnte feil, besluttet saksøkte å avlyse anbudskonkurransen og kunngjøre på ny med riktig klassering. I forbindelse med den nye utlysningen ble det gjort noen endringer i kontrakten, blant annet en økning av volum på 18 000 kvm.
Som en følge av at konkurransen hadde blitt gjennomført med åpen anbudsåpning, var navnet på tilbyderne og totalprisene kjent da konkurransen ble kunngjort på nytt. Dette ga saksøkers konkurrent, Bardu Maskin AS, muligheten til å tilpasse sitt nye tilbud ut fra hva saksøker hadde tilbudt ved første kunngjøring. Bardu Maskin AS innga et tilbud som var over kr 500 000 rimeligere enn tilbudet selskapet innga i den avlyste runden, og kr 100 000 rimeligere enn saksøkers i den nye runden. Bardu Maskin AS ble derfor innstilt til å få kontrakten, jf. meddelelse av 29. november 2010.
Saksøker har anført at saksøktes avlysning av anbudskonkurransen var urettmessig. For det første fordi saksøker finner det tvilsomt om kontraktens anslåtte verdi i realiteten var over terskelen for tjenestekontrakter, jf. foa § 2-2 første ledd, som lyder:
"Forskriftens del III gjelder kontrakter der den anslåtte verdi overstiger 1,6 millioner kroner eksl. mva. for vare- og tjenestekontrakter og 40 millioner kroner eksl. mva. for bygge- og anleggskontrakter. For statlige myndigheter gjelder imidlertid forskriftens del III for vare- og tjenestekontrakter der den anslåtte verdi overstiger 1 million kroner eksl. mva."
Saksøker har fremholdt at Forsvarsbygg ikke skal regnes som statlig myndighet og at det dermed er grensen på 1,6 millioner kroner ekskl. mva som gjelder. Begge tilbudene i den avlyste runden lå over 1, men under 1,6, millioner kroner.
Retten finner det ikke tvilsomt at Forsvarsbygg, som er et forvaltningsorgan underlagt Forsvarsdepartementet, skal regnes som statlig myndighet i denne sammenhengen, og altså slik at det er terskelen på 1 million kroner som gjelder. Uansett følger det av foa. § 2-3 femte ledd at det ved beregning av anskaffelsens anslåtte verdi, skal tas hensyn til enhver form for opsjoner og eventuelle forlengelser av kontrakten. Medregnet kontraktens 3 opsjonsår lå kontraktens beregnede verdi ligge mellom 5-8 millioner kroner.
Saksøker har dernest anført at saksøkte ikke hadde rett til å avlyse konkurransen ettersom feilen som ble gjort var helt uvesentlig. Det følger av foa. § 13-1 første ledd at:
"Oppdragsgiver kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn."
Retten finner det klart at saksøkte hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen på ovennevnte grunnlag. Den omstendighet at den underliggende årsak til avlysningen var skapt av saksøkte selv, avskjærer ikke adgangen til å avlyse konkurransen i et tilfelle som dette. Det kan sågar stilles spørsmål om saksøkte faktisk hadde en plikt til å avlyse idet man oppdaget at kunngjøringen hadde skjedd på en uriktig måte. At det kanskje er usannsynlig at noen i Europa ville inngitt tilbud på en brøytekontrakt i Nord-Norge er ikke relevant for denne vurderingen.
Det forhold at saksøkte ikke samtidig avlyste konkurransene angjeldende brøyting på Heggelia og Bardufoss, endrer ikke rettens vurdering. Saksøkte har erkjent at disse burde vært avlyst på tilsvarende måte. I følge saksøkte, skyldes den ulike håndteringen at de tre brøytekontraktene hadde tre ulike saksbehandlingsspor som ble behandlet uavhengig av hverandre. At man ikke har rettet feil i to andre kontrakter, kan ikke medføre at den rettmessige avlysningen i vår sak innebærer ulovlig forskjellsbehandling, jf. lov om offentlige anskaffelser, 1999-07-16 nr 69 (loa) § 5. Nevnte bestemmelse omhandler uansett forbud mot forskjellsbehandling av leverandører i samme anbudskonkurranse.
Retten er heller ikke enig med saksøker i at saksøkte hadde plikt til å avvise Bardu Maskins tilbud, jf. foa. § 20-12 annet ledd bokstav g). Det vises for det første til at bestemmelsen er en "kan-regel" som gir anvisning på en rett, og ikke en plikt, for innbyder til å avvise tilbud. Retten vil uansett bemerke at den ikke finner noen relevante avvisningsgrunner knyttet til Bardu Maskins reduserte pristilbud eller de opplysninger konkurrenten ga om sentral godkjenning fra Direktoratet for byggkvalitet.
Saksøkte har erkjent at den uriktige klasseringen i seg selv må regnes som en vesentlig feil, men at feilen ikke kan være erstatningsbetingende da den ble rettet på den lovbestemte måte.
Det er rettens vurdering at saksøktes saksbehandlingsfeil ikke alene kan gi grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteressen. Som tidligere nevnt, finner retten at avlysningen var saklig. Uansett fikk saksøker, på lik linje med andre interessenter, anledning til å inngi tilbud ved den nye anbudskonkurransen.
Retten antar at feilen likevel er av en slik karakter at den kan gi grunnlag for erstatning for saksøkers negative kontraktsinteresse. I Rt. 1997 s. 574 (Firesafe) ble det fastlagt at erstatning for den negative kontraktsinteressen som hovedregel krever at leverandøren ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom leverandøren hadde kjent til hvordan konkurransen ville blitt gjennomført. I denne saken fremstår det som klart at saksøker ikke ville deltatt i konkurransen, dersom selskapet hadde visst at konkurransen ville bli avlyst på dette grunnlag.
Når retten likevel er kommet til at det ikke skal tilkjennes noen erstatning på dette punktet, er det fordi det ikke foreligger adekvat årsakssammenheng mellom de utgifter saksøker krever erstattet og feilen begått av saksøkte. Alle saksøkers fremholdte utgifter knytter seg til investeringer gjort forut for kunngjøring av anbudskonkurransen i juli 2010. Det er ingen tvil om at slike utgifter faller utenfor det som vil kunne bli dekket under erstatning for den negative kontraktsinteressen. Saksøker har ikke krevet dekket noen kostnader knyttet til utarbeidelse av tilbudet, eller kostnader til forfølgelse av kravet.
Anbudskonkurranse nr. 2:
Som nevnt under sakens bakgrunn ovenfor, innkom det i anbudskonkurranse nr. 2 tilbud fra de samme to tilbyderne som ved anbudsrunden året før, nemlig saksøker og Bardu Maskin AS. Etter at saksøkte hadde besluttet at kontrakten skulle tildeles saksøker som hadde det rimeligste tilbudet, oppdaget saksøkte at det manglet følgende dokumentasjon i tilbudet fra saksøker:
- Firmaattest
- Årsberetning fra siste år (dvs. fra 2010)
- Oversikt over bemanning
- CV for nøkkelpersonell
Saksøkte vurderte deretter at tilbudet fra saksøker måtte avvises på grunn av den manglende dokumentasjon, jf. foa. § 20-12
(1) a, som lyder:
"Oppdragsgiver skal avvise leverandører som: a. ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen, med forbehold av § 21-3 (tilleggsfrist for ettersending av dokumenter),"
Saksøker har anført at avvisningen var uriktig og at eventuell manglende dokumentasjon skyldtes uklare krav i anbudsdokumentene. Saksøker har her vist til at ovennevnte dokumenter ikke er nevnt i konkurransegrunnlaget.
Retten er kommet til at saksøkte ikke begikk noen erstatningsbetingende feil ved å avvise saksøkers tilbud i anbudskonkurranse nr. 2. Det følger av foa. § 21-3 at det ikke var adgang til å sette tilleggsfrist for ettersendelse av ovennevnte dokumenter ettersom dokumentene ikke var offentlig tilgjengelig. Saksøkte hadde dermed plikt til å avvise saksøkers tilbud når nevnte dokumentasjon manglet ved utløpet av fristen, jf. foa. § 20-12
(1) a og § 21-3 som lyder:
"Dersom en eller flere leverandører ikke har levert HMS-egenerklæring, skatteattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon på at krav til leverandøren er oppfylt, kan oppdragsgiver fastsette en kort tilleggsfrist for ettersending av disse dokumentene.
Tilleggsfristen skal gjelde tilsvarende overfor alle deltakerne i konkurransen, og oppdragsgiver skal ikke vurdere de innkomne tilbud før tilleggsfristen er utløpt."
Retten finner dessuten at kravene fremkom klart av kunngjøringen. At tilbyder måtte sammenholde konkurransegrunnlaget med kunngjøringen for å få et fullstendig bilde av dokumentasjonskravene, ble eksplisitt nevnt i konkurransegrunnlaget punkt 4:
"Det gjøres oppmerksom på at det kan fremkomme ytterligere kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav av kunngjøringen."
Retten er enig i at det beste hadde vært at de samme dokumentkravene også ble gjentatt i konkurransegrunnlaget, men det har likevel ingen rettslige implikasjoner at dette ikke ble gjort.
God forretningsskikk:
Saksøker har endelig anført at en helhetlig vurdering av saksbehandlingen i begge anbudsprosessene må føre til den konklusjon at saksøkte har opptrådt i strid med god forretningsskikk, jf. loa § 5 og alminnelige avtalerettslige prinsipper. Saksøker gikk i denne forbindelsen langt i å antyde at saksbehandlerne i Forsvarsbygg hadde et urettmessig ønske om å engasjere Bardu Maskin AS på saksøkers bekostning.
Retten er ikke enig i dette. Det bemerkes at det er fullt forståelig at saksøker føler stor frustrasjon over å ha blitt tildelt brøytekontrakter to ganger, for så å bli møtt med avlysning av konkurransen og deretter avvisning av tilbudet. Som nevnt tidligere, har retten imidlertid kommet til at både avlysningen og avvisningen var i tråd med gjeldende regelverk. Det er heller ikke sannsynliggjort at saksøkte har agert ut fra et urettmessig ønske om å engasjere Bardu Maskin AS på bekostning av saksøker.
Saksomkostninger: Saksøkte har vunnet saken fullstendig og skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og annet ledd ha full erstatning for sine sakskostnader. Retten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som skulle tilsi et annet resultat i denne saken, jf. bestemmelsens tredje ledd. På vegne av saksøkte har advokatfullmektig Borch Karlsen lagt frem et kostnadskrav stort kr 94 274. Retten finner at kostandene fremstår som rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5.
DOMSSLUTNING
- Staten v/ Forsvarsdepartementet frifinnes
- Sollid Entreprenør AS v/ styrets leder erstatter Staten v/ Forsvarsdepartementet sine saksomkostninger store 94 274 – nittifiretusen tohundreogsyttifire – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne dom.
Retten hevet
Lise Klaveness