Oslo tingrett: Ingen erstatning etter brøytekonkurranser

Hovedspørsmålet var om Forsvarsbygg hadde begått erstatningsbetingende brudd på anskaffelsesregelverket ved å avlyse én konkurranse og avvise tilbudet i en senere konkurranse. Retten måtte også ta stilling til om vilkårene for erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse var oppfylt.

Saken gjaldt to anskaffelsesprosesser om brøyting på Setermoen. I den første konkurransen, kunngjort 30. juli 2010, mottok Forsvarsbygg tre tilbud, hvorav ett ble avvist som for sent. Sollid Entreprenør AS hadde lavest pris av de gjenværende tilbudene og ble meddelt tildeling 10. september 2010. Under klagebehandlingen fra konkurrenten Bardu Maskin AS oppdaget Forsvarsbygg at anskaffelsen var kunngjort etter feil del av forskriften, fordi kontrakten var klassifisert feil og skulle vært kunngjort etter regelverket for tjenestekontrakter. Konkurransen ble derfor avlyst og kunngjort på nytt. I den nye runden vant Bardu Maskin AS.

I den andre konkurransen, kunngjort 8. september 2011 for vintrene 2011–2012 og 2012–2013, leverte Sollid og Bardu Maskin tilbud. Sollid ble først meddelt tildeling 20. oktober 2011. Deretter oppdaget Forsvarsbygg at det manglet dokumentasjon i Sollids tilbud, blant annet firmaattest, årsberetning, bemanningsoversikt og CV for nøkkelpersonell. Forsvarsbygg avviste derfor tilbudet og tildelte kontrakten til Bardu Maskin. Sollid krevde deretter erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært negativ kontraktsinteresse.

Retten tok utgangspunkt i lov om offentlige anskaffelser § 11 og la til grunn at ansvarsgrunnlaget følger av alminnelig ulovfestet erstatningsrett. For positiv kontraktsinteresse viste retten til at det kreves et kvalifisert ansvarsgrunnlag og klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten uten feilen. For negativ kontraktsinteresse la retten til grunn at brudd på regelverket i utgangspunktet kan være tilstrekkelig, men at det må foreligge årsakssammenheng mellom regelverksbruddet og det påberopte tapet.

Når det gjaldt den første konkurransen, fant retten det ikke tvilsomt at Forsvarsbygg måtte anses som statlig myndighet, slik at terskelverdien på 1 million kroner for vare- og tjenestekontrakter kom til anvendelse. Videre skulle kontraktens opsjoner og forlengelser medregnes ved verdiberegningen. Den anslåtte verdien lå derfor klart over terskelverdien, og anskaffelsen skulle vært kunngjort etter FOA del III og i TED. Retten mente dette ga saklig grunn til avlysning etter FOA § 13-1 første ledd. At feilen var oppdragsgivers egen, utelukket ikke avlysning. Retten avviste også anførselen om usaklig forskjellsbehandling knyttet til at andre tilsvarende konkurranser ikke ble avlyst, fordi likebehandlingsprinsippet i LOA § 5 gjelder leverandører i samme konkurranse. Retten fant heller ikke at Bardu Maskins tilbud skulle vært avvist etter FOA § 20-12 annet ledd bokstav g.

Retten uttalte at feilklassifiseringen i den første konkurransen kunne tenkes å gi grunnlag for negativ kontraktsinteresse, fordi Sollid ikke ville deltatt dersom selskapet hadde visst at konkurransen ville bli avlyst. Likevel forelå det ikke adekvat årsakssammenheng, fordi de tapspostene som ble krevd erstattet, gjaldt investeringer foretatt før kunngjøringen. Slike kostnader falt utenfor negativ kontraktsinteresse, og det var ikke krevd dekning for tilbudsutarbeidelse eller forfølgning av kravet.

For den andre konkurransen kom retten til at avvisningen av Sollids tilbud var riktig. De manglende dokumentene var ikke offentlig tilgjengelige, og det var derfor ikke adgang til å gi tilleggsfrist etter FOA § 21-3. Oppdragsgiver hadde dermed plikt til å avvise etter FOA § 20-12 første ledd bokstav a. Retten fant også at dokumentasjonskravene fremgikk klart av kunngjøringen, og at konkurransegrunnlaget uttrykkelig opplyste at ytterligere kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav kunne fremgå av kunngjøringen. Den samlede anførselen om brudd på god forretningsskikk førte heller ikke frem, fordi retten mente både avlysningen og avvisningen var i samsvar med regelverket.

Oslo tingrett kom til at Forsvarsbygg hadde saklig grunn til å avlyse den første konkurransen og at avvisningen av Sollid Entreprenør AS i den andre konkurransen var rettmessig. Det forelå derfor ikke grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse. Selv om feilklassifiseringen i den første konkurransen etter rettens syn i utgangspunktet kunne tenkes å åpne for erstatning for negativ kontraktsinteresse, manglet det adekvat årsakssammenheng mellom den påståtte feilen og de krevde tapspostene. Staten v/Forsvarsdepartementet ble frifunnet fullt ut.

Dommen illustrerer at feil valg av regelsett og kunngjøringsmåte kan gi saklig grunn til avlysning, også når feilen er oppdragsgivers egen og oppdages etter tildelingsbeslutning, men før kontraktsinngåelse. Den viser også at dokumentasjonskrav kan fremgå av kunngjøringen alene, dersom konkurransegrunnlaget viser til dette. For erstatningssaker understreker dommen skillet mellom positiv og negativ kontraktsinteresse og betydningen av årsakssammenheng. Leverandører som krever negativ kontraktsinteresse, må knytte tapet til deltakelsen i konkurransen, ikke til investeringer foretatt før kunngjøringen.