FOAInnovasjon i offentlige anskaffelser

6. Gjennomføring av konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog i innovasjonsløp

6.1 Innledning

Når oppdragsgiveren har valgt konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog fordi vilkårene i FOA § 13-2 er oppfylt, gjenstår den krevende delen av arbeidet: å gjennomføre selve konkurransen på en måte som både henter ut det innovative potensialet i markedet og holder seg innenfor de rettslige rammene for likebehandling og forutberegnelighet. De to prosedyrene gir oppdragsgiveren et handlingsrom som åpen og begrenset anbudskonkurranse ikke gir – retten til å forhandle om tilbud, retten til å gå i dialog om løsninger som ennå ikke er utviklet. Men handlingsrommet er ikke ubegrenset. Gjennom hele prosedyren står to elementer fast: tildelingskriteriene og de absolutte kravene.

Dette kapittelet viser hvor grensene går, og hvordan innovasjonsformålet påvirker anvendelsen av dem.

6.2 Gjennomføringen av konkurranse med forhandling – FOA § 23-7: forhandlingsrammen, minstekrav og tildelingskriterier som faste punkter

Gjennomføring av konkurranse med forhandling – steg for steg

Figur: Gjennomføring av konkurranse med forhandling – steg for steg.

Ordlyden i FOA § 23-7 bygger opp gjennomføringen i seks trinn. Første ledd fastsetter at alle interesserte leverandører kan levere en forespørsel om å delta, men at bare de inviterte kan gi tilbud. Konkurransen er altså to-delt, med en kvalifikasjons- og utvelgelsesfase forut for selve tilbudsinngivelsen.

Denne rekkefølgen er ikke valgfri. Kvalifisering og utvelgelse skal skje før invitasjon til å levere tilbud sendes ut, og leverandører kan ikke stenges ute før kvalifikasjonsvurderingen er gjennomført, slik KOFA la til grunn i sak 2003/42 (Aetat Sør-Trøndelag/Aetat Trondheim) [KOFA 2003/42]. Pris kan heller ikke brukes som utvelgelseskriterium for hvem som inviteres til forhandling – tilbudspris er ikke relevant for utvelgelse basert på leverandørens stilling og kapasitet, slik KOFA fastslo i sak 2004/74 (Haugaland Næringspark AS) [KOFA 2004/2].

6.2.1 Forhandlingsadgangens kjerne og yttergrense

Andre ledd er bestemmelsens kjerne. Oppdragsgiveren «skal forhandle med alle leverandørene», med mindre antallet reduseres etter § 23-11. Forhandlingene «kan gjelde alle sider ved tilbudet» – pris, kvalitet, tekniske løsninger, kontraktsvilkår, gjennomføringsplan. Men ordlyden setter en ufravikelig grense: «Det er ikke tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav.»

Denne grensen er selve limet i systemet. Den sikrer at leverandørene fortsatt konkurrerer på et felles og forutsigbart grunnlag, selv om forhandlingsprosessen i seg selv er fleksibel og skreddersydd for det enkelte tilbudet. DFØ fremhever det samme poenget gjennomgående: formålet med forhandlingene er å forbedre og tilpasse tilbudene slik at de best mulig svarer til oppdragsgivers behov, og forhandlingene kan omfatte kvalitet, mengde, pris, sosiale, miljømessige og innovative sider ved tilbudet – men tildelingskriteriene og de absolutte kravene utgjør den faste rammen.

Tredje og fjerde ledd regulerer bevegelsen fremover i prosessen. Endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene skal sendes umiddelbart til alle gjenværende leverandører, med tilstrekkelig tid til å levere reviderte tilbud. Forhandlingene skal avsluttes ved en felles frist for endelige tilbud – såkalt BAFO (best and final offer) – som det ikke lenger er adgang til å forhandle om.

Femte ledd åpner for at oppdragsgiveren kan forbeholde seg retten til å tildele kontrakt uten forhandlinger i det hele tatt, forutsatt at dette er varslet i kunngjøringen eller invitasjonen. Sjette ledd knytter gjennomføringen av innovasjonspartnerskap til § 26-8 og åpner for at oppdragsgiveren kan inngå partnerskap med flere partnere som gjennomfører separate forsknings- eller utviklingsaktiviteter.

6.2.2 Forhandlingsplikten – krav til reelle forhandlinger

Praksis har systematisk slått fast at «reelle forhandlinger» krever noe mer enn ren korrespondanse om avklaringer. Allerede i KOFA-sak 2003/267 (Åsnes kommune) uttalte klagenemnda at forhandlingene må gi leverandørene reell mulighet til å revidere tilbudene, og at alle kvalifiserte leverandører må gis likeverdige muligheter i forhandlingsfasen [KOFA 2003/267].

Samme standpunkt finner vi i KOFA-sak 2004/191 (Asker kommune). Der fremhevet nemnda at et tilbud som innleveres under forutsetning av at det skal forhandles, normalt forutsettes å kunne forbedres – til forskjell fra et anbud i en anbudskonkurranse, som gir uttrykk for leverandørens endelige tilbud [KOFA 2004/191]. Oppdragsgiveren kan derfor ikke behandle innkomne tilbud som endelige når prosedyren er konkurranse med forhandling – gjør oppdragsgiveren det, foreligger brudd.

KOFA-sak 2005/101 (Statens legemiddelverk) er en av de klareste illustrasjonene av hva som skjer når forhandlingsplikten overses fullstendig. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om anskaffelse av en laboratorieautoklav til Biologisk laboratorium. Statens legemiddelverk kunngjorde konkurransen 3. november 2004, men utarbeidet aldri noe konkurransegrunnlag. Fem leverandører leverte tilbud. Uten å gjennomføre forhandlinger med noen av dem, kontaktet innklagede 3. mars 2005 én leverandør, meddelte at dette tilbudet ble ansett som det økonomisk mest fordelaktige, og bestilte autoklaven. Først 7. mars 2005 – etter at kontrakt allerede var inngått – ble de øvrige leverandørene orientert om tildelingsbeslutningen. KOFA la vekt på at klager, Automatikk & Hygiene Partner AS, allerede i utgangspunktet hadde lavere tilbudssum enn valgte leverandør, og at det dermed ikke kunne utelukkes at klager ville hatt reell mulighet for tildeling dersom forhandlinger faktisk var blitt gjennomført. Klagenemnda konstaterte brudd på FOA 2001 § 16-3 tredje ledd og uttalte at regelbruddet «kan gi klager grunnlag for å kreve den negative kontraktsinteresse dekket». Saken viser at valg av prosedyren konkurranse med forhandling ikke er formfritt: oppdragsgiveren er forpliktet til faktisk å gjennomføre forhandlinger med leverandørene som har reell mulighet for tildeling, og kan ikke nøye seg med å velge blant de innkomne tilbudene uten videre dialog [KOFA 2005/101].

Det gjelder også motsatt vei: oppdragsgiveren kan ikke tildele kontrakt uten å gjennomføre noen reell forhandlingsrunde – med mindre retten til direkte tildeling er forbeholdt i kunngjøringen etter femte ledd. KOFA-sak 2003/70 (NVE) illustrerer dette, hvor KOFA konstaterte brudd nettopp fordi det ikke var gjennomført reelle forhandlinger [KOFA 2003/70].

Forhandlingene trenger likevel ikke nødvendigvis å være muntlige eller omfatte alle sider ved tilbudet. KOFA godtok i sak 2014/57 (Hvaler kommune) at forhandlinger ble gjennomført skriftlig, og la til grunn at det avgjørende er at likebehandlingen ivaretas og at de forholdene som er relevante for tildelingen, håndteres forsvarlig [KOFA 2014/57].

Oppdragsgiveren er dessuten bundet av de rammene konkurransegrunnlaget setter for gjennomføringen. KOFA uttalte i sak 2014/28 (Nesodden kommune) at dersom konkurransegrunnlaget sier at alle leverandører med gyldige tilbud skal inviteres til forhandlinger, kan dette ikke fravikes [KOFA 2013/58].

6.2.3 Veiledningsplikten under forhandlingene

Et sentralt spørsmål er hvor langt oppdragsgiverens plikt til å veilede leverandørene under forhandlingene rekker. KOFA har lagt til grunn at oppdragsgiveren må påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, slik at leverandøren får en reell mulighet til å revidere tilbudet. Denne plikten ble fastslått i sak 2011/182 (Oslo Lufthavn AS) [KOFA 2011/182].

I sak 2012/47 (Nesset kommune) gikk KOFA videre. Der avviket ikke ble tilstrekkelig synliggjort for leverandøren under forhandlingene, og oppdragsgiveren hadde plikt til å forhandle og gi leverandøren mulighet til å rette et vesentlig avvik, kunne avvisningen være i strid med regelverket [KOFA 2012/47].

Veiledningsplikten er imidlertid ikke ubegrenset. KOFA har presisert at det ikke gjelder noen generell plikt til å påpeke alle forbedringsmuligheter – bare de forholdene som vil være av vesentlig negativ betydning for leverandørens tilbud [KOFA 2015/125; KOFA 2008/91]. Plikten kan derimot skjerpes der oppdragsgiveren selv har skapt en foranledning, for eksempel ved å oppfordre til en bestemt endring i et tidligere forhandlingsmøte og deretter unnlate å følge opp konsekvensene i et senere møte. Saken 2013/113 (NAV Tiltak Rogaland) illustrerer dette [KOFA 2013/113].

Denne skjerpede plikten er praktisk viktig i innovasjonsanskaffelser, hvor forhandlingene typisk går over flere runder og hvor leverandørens forståelse av hva som forventes, gradvis bygges opp gjennom dialogen med oppdragsgiveren. Hvor langt veiledningsplikten rekker – særlig spørsmålet om oppdragsgiveren aktivt må påpeke at en tilbudt innovativ løsning ikke scorer godt på et bestemt kriterium – er ikke fullt ut avklart i praksis, og representerer et åpent spørsmål.

6.2.4 Oppdragsgiverens plikt til å gi likeverdig informasjon

Veiledningsplikten henger nært sammen med kravet til likebehandling i informasjonsflyten. KOFA har akseptert at ulik forhandlingstaktikk overfor tilbydere kan tillates når den er saklig begrunnet og tilbyderne likevel får reell mulighet til forbedring, men marginen er snever. I sak 2003/250 (Åsnes kommune) ble dette vurdert konkret [KOFA 2005/173].

Nemnda har likevel vært klar på at oppdragsgiveren ikke kan gi én leverandør et muntlig forhandlingsmøte og en annen bare skriftlige spørsmål – dette ble ansett som et brudd på likebehandlingskravet i sak 2008/196 (Bergen kommune) [KOFA 2009/106].

Forskjellen mellom lovlig differensiering og ulovlig forskjellsbehandling illustreres godt av KOFA-sak 2025/1819 (Lillesand kommune). Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om totalentreprise for ENØK-tiltak, der kravspesifikasjonen oppstilte et minstekrav om at tilbudt varmepumpe måtte ha en SCOP-verdi på minimum 4. Etter tilbudsfristens utløp identifiserte kommunen at én leverandør, Skagerak Solutions AS, hadde tilbudt en varmepumpe med SCOP-verdi 3,8 – altså under minstekravet. Kommunen valgte å utsette avvisningsspørsmålet og inviterte samtlige leverandører til forhandlingsmøter. I disse møtene fikk Skagerak Solutions tilbakemelding om at tilbudet ikke var mulig å evaluere og var det svakeste i konkurransen, men fikk ingen rangering under tildelingskriteriene. De øvrige leverandørene, derimot, fikk tilbakemelding om sin rangering og vurdering under hvert tildelingskriterium. Klager anførte at dette var ulovlig forskjellsbehandling. KOFA var uenig, og la vekt på at situasjonene var reelt ulike: en leverandør med et tilbud som ikke oppfylte minstekravet, kunne rett og slett ikke evalueres under tildelingskriteriene – og tilbakemeldingene var tilpasset den enkeltes faktiske situasjon. Klagenemnda fant ikke at tilbakemeldingen til Skagerak Solutions ga noen «fordel fremfor andre» eller utgjorde brudd på likebehandlingsprinsippet. Saken viser at oppdragsgiveren har et visst rom for å differensiere tilbakemeldinger ut fra tilbudenes faktiske situasjon, men at differensieringen må være forklart i saklige ulikheter og dokumenterbar [KOFA 2025/1819].

6.2.5 Grensen mot absolutte krav i forhandlingene

Forhandlingsforbudet mot absolutte krav har en klar EU-rettslig forankring. EU-domstolens dom i sak C-561/12 (Nordecon AS og Ramboll Eesti AS mot Rahandusministeerium) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring om planlegging og bygging av en veistrekning på E263 i Estland. Konkurransegrunnlaget stilte krav til bredden på veiens midtreservasjon: 13,5 meter på en del av strekningen og 6 meter på resten. Et konsortium, Nordecon og Ramboll Eesti, leverte tilbud med bare 6 meter bred midtreservasjon langs hele strekningen – altså i strid med det obligatoriske kravet. Oppdragsgiveren anså likevel tilbudet som gyldig og tok det inn i forhandlingene. I de etterfølgende forhandlingene ba oppdragsgiveren de øvrige tilbyderne om å tilpasse sine tilbud til samme løsning, med justert pris. Etter nasjonal klagebehandling ble konkurransen annullert, og den estiske høyesterett ba EU-domstolen om en prejudisiell tolkning.

EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18, som åpner for å forhandle om inngitte tilbud for å tilpasse dem til kravene i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Domstolen understreket imidlertid at denne bestemmelsen måtte tolkes i lys av artikkel 2 om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Domstolen la avgjørende vekt på at obligatoriske krav i konkurransegrunnlaget utgjør et felles grunnlag for konkurransen – det er dette grunnlaget som gjør det mulig å behandle tilbyderne likt. Dersom oppdragsgiver kunne forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfylte slike krav, ville likebehandlingsprinsippet bli krenket, og de obligatoriske kravene ville miste sin praktiske betydning. Domstolen fastslo at artikkel 30 nr. 2 ikke tillater oppdragsgiver å forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfyller obligatoriske krav i de tekniske spesifikasjonene [EU-domstolen Case C-561/12].

Dommen er direkte relevant for gjeldende norsk rett. Forhandlingsforbudet i FOA § 23-7 andre ledd – «Det er ikke tillatt å forhandle om … absolutte krav» – kodifiserer det samme prinsippet som EU-domstolen utledet av direktivets likebehandlingsnorm. Dommen avklarer at forhandlingsadgangen i en konkurranse med forhandling aldri er så vid at et tilbud som strider mot bindende minstekrav, kan brukes som gyldig utgangspunkt for forhandlinger.

Norsk praksis har fulgt opp dette konsekvent. I KOFA-sak 2009/244 (Helse Fonna HF) ble det lagt til grunn at et «skal»-krav i kravspesifikasjonen er et absolutt minimumskrav, og at avvik fra et slikt krav i utgangspunktet er vesentlig og ikke kan modereres gjennom forhandling [KOFA 2009/244]. Borgarting lagmannsrett bekreftet i dom av 17. desember 2018 at avvik fra absolutte minstekrav som klar hovedregel må anses som vesentlige avvik, og at det ikke er adgang til å forhandle om slike avvik [17-094201ASD-BORG].

6.2.6 Retting av avvik gjennom forhandlingsprosessen – det som faktisk er lovlig

Det finnes likevel et handlingsrom innenfor forhandlingsprosessen som ikke bryter med prinsippet fra Nordecon-dommen. Et avvik som avklares og rettes av leverandøren før endelig tilbudsfrist, foreligger ikke lenger som et vesentlig avvik som utløser avvisningsplikt. Det som skjer, er ikke at oppdragsgiveren forhandler om selve det absolutte kravet – det er og forblir forbudt. Det som skjer, er at leverandøren gjennom den ordinære forhandlingsprosessen får anledning til å levere et revidert tilbud der avviket ikke lenger foreligger. Oslo tingrett la dette til grunn i en dom fra 2024, hvor retten uttalte at oppdragsgiveren i konkurranse med forhandling kan legge til rette for at leverandøren retter et opprinnelig kontraktsavvik før endelig tilbudsfrist, dersom dette skjer innenfor de lovlige forhandlingsrammene [tingretten 24-196966TVI-TOSL].

KOFA-sak 2025/1819 (Lillesand kommune) bekrefter det samme prinsippet i en konkret sak. Som beskrevet ovenfor hadde Skagerak Solutions AS tilbudt en varmepumpe med SCOP-verdi 3,8 mot et minstekrav på 4 – et vesentlig avvik kommunen selv erkjente. Kommunen utsatte avvisningsspørsmålet og gjennomførte forhandlingsmøter. I forhandlingsmøtet ble leverandøren gjort oppmerksom på avviket, og leverandøren leverte deretter et revidert tilbud med en ny varmepumpe som oppfylte minstekravet. KOFA la til grunn at adgangen til dialog om «alle sider ved tilbudene» innebærer at oppdragsgiver lovlig kan gjennomføre dialog om avvik, uavhengig av om disse er vesentlige, og at avvisningsplikten bortfaller for det reviderte tilbudet dersom avviket faktisk er rettet. Klagenemnda fant ikke brudd [KOFA 2025/1819].

KOFA-sak 2017/157 (Lødingen kommune) illustrerer samme prinsipp i en annen kontekst. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om rivning av kommunal bygningsmasse, der pris var eneste tildelingskriterium. Valgte leverandørs tilbud manglet et utfylt prisskjema for miljøsanering. Kommunen utsatte avvisningsspørsmålet, gjennomførte dialog, og valgte leverandør leverte et revidert tilbud der de manglende enhetsprisene – som opprinnelig var innbakt i fastprisen – ble trukket ut og synliggjort. KOFA la til grunn at plikten til å avvise bare inntrer dersom avviket ikke rettes i dialog, og fant at kommunen lovlig hadde gjennomført dialogen. Nemnda uttalte at adgangen til dialog om «alle sider ved tilbudene» etter FOA 2017 § 9-3 første ledd innebærer at også vesentlige avvik fra minstekrav kan rettes i revidert tilbud uten at det opprinnelige tilbudet automatisk avvises [KOFA 2017/157].

Det er imidlertid viktig å forstå forskjellen mellom denne lovlige mekanismen og det som er forbudt. Formuleringen i DFØs veileder – at «vesentlige avvik i innledende tilbud kan forhandles bort, men det endelige tilbudet kan ikke inneholde vesentlige avvik» – er treffende dersom den forstås riktig: det er ikke selve det vesentlige avviket som aksepteres gjennom forhandling, men leverandøren som gis mulighet til å rette avviket i sitt reviderte tilbud, slik at det ikke lenger foreligger noe avvik ved endelig tilbudsfrist. Leses formuleringen slik at man kan «forhandle om» selve det vesentlige avviket i betydningen «forhandle seg frem til aksept av det», eller fravike absolutte minstekrav, kommer den i konflikt med forhandlingsforbudet i § 23-7 andre ledd og EU-domstolens dom i sak C-561/12. Boken legger til grunn den første, korrekte forståelsen.

6.2.7 Endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene

FOA § 23-7 tredje ledd gir oppdragsgiveren adgang til å endre konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene, men pålegger samtidig to plikter: endringene skal umiddelbart sendes til alle gjenværende leverandører, og leverandørene skal gis tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud. DFØ bekrefter at denne adgangen ikke omfatter tildelingskriteriene eller absolutte krav.

Hva som er «tilstrekkelig tid», må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som gjøres. Praksis gir rettledning i begge retninger. KOFA uttalte i sak 2013/11 (Evje og Hornnes kommune) at leverandørene etter endringer i konkurransegrunnlaget må gis tilstrekkelig tid til å levere reviderte tilbud, vurdert konkret ut fra endringenes omfang [KOFA 2015/125].

Grensen mellom en tillatt presisering og en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget er glidende og har gitt opphav til en av de mest praktisk krevende grensesonene i anskaffelsesretten.

Oslo byfogdembete vurderte i sak 15-196384TVI-OBYF nettopp dette spørsmålet, og avgjørelsen illustrerer godt hvordan grensen trekkes. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om anskaffelse av IPVPN Aksessnett for Oslo kommune. Åtte leverandører søkte prekvalifisering, seks ble invitert, og tre leverte tilbud. Et sentralt punkt i konkurransegrunnlaget var opplysningen om at leveringsdag «bør ikke være senere enn 1.7.2016». I første forhandlingsmøte aksepterte kommunen at leveringsdag innen utløpet av 2016 ikke ville gi trekk i evalueringen. Klager, Broadnet AS, anførte at dette var en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget som utløste avlysningsplikt. Retten tok utgangspunkt i en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og fant at formuleringen «bør» ikke utgjorde et absolutt minstekrav, men likevel ikke var et uforpliktende ønske – leveringsdatoen ville etter en rimelig tolkning få betydning ved evalueringen. Når kommunen i forhandlingsmøtet opplyste at leveringsdag innen 31. desember 2016 ikke ville gi trekk, forelå det derfor en endring av konkurransegrunnlaget. Retten vurderte så om endringen var vesentlig, og la særlig vekt på at leveringsdatoen objektivt sett kunne påvirke pris, tilbudsutforming og vurderingen av konkurranseevne. At bare tre av seks inviterte leverandører leverte tilbud, og at en akseptert senere leveringsdag kunne ha gjort deltakelse mer aktuell for flere, talte i samme retning. Broadnet fikk medhold: feilen kunne ikke rettes på annen måte enn ved avlysning [tingretten 15-196384TVI-OBYF].

Saken viser at også en endring som isolert sett ikke berører et absolutt krav – leveringsdatoen var et «bør»-krav – kan være vesentlig dersom den etter en objektiv tolkning kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen. For innovasjonsanskaffelser, der tidsfrister og leveringsvilkår ofte er av stor praktisk betydning for leverandørenes vilje og evne til å delta, understreker avgjørelsen at enhver endring av sentrale forutsetninger må vurderes nøye mot risikoen for vesentlig endring.

Vesentlighetsvurderingen er imidlertid mer fleksibel i konkurranse med forhandling enn i anbudskonkurranse, fordi prosedyren nettopp åpner for justeringer underveis. KOFA uttalte i sak 2022/1127 (Bø kommune) at en etterfølgende konkretisering eller presisering som ikke endrer deltakelsesgrunnlaget, kan være lovlig [KOFA 2011/272]. Det avgjørende kriteriet er om endringen ville ha tiltrukket andre potensielle tilbydere eller endret kontraktens karakter vesentlig [KOFA 2021/1600].

Tildelingskriteriene kan uansett ikke endres etter tilbudsfristens utløp. KOFA har i flere avgjørelser konstatert brudd der oppdragsgiveren under forhandlingene i realiteten endret tildelingskriteriene – for eksempel ved å sette et eksplisitt underkriterium som tilbyderne hadde priset, til vekt null [KOFA 2010/159; KOFA 2010/96; KOFA 2014/26]. Et underkriterium som tilbyderne har innrettet seg etter, er en integrert del av tildelingskriteriet og kan ikke fjernes underveis.

KOFA-sak 2023/1169 (Holmestrand kommune) er en av de mest instruktive avgjørelsene om etterfølgende vekting av underkriterier i konkurranse med forhandling. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om leie av arbeidslokaler, der de to tildelingskriteriene «Kostnad» (60–70 prosent) og «Kvalitet» (30–40 prosent) var oppgitt med vektintervaller. Underkriteriene til «Kvalitet» var angitt i prioritert rekkefølge, men uten fastsatte prosentvekter. Etter at fire innledende tilbud var mottatt og én leverandør avvist, avholdt kommunen tilbudspresentasjoner og gjennomførte skriftlige forhandlinger. Først i forhandlingsbrevet – altså etter at tilbudene var åpnet – ble den endelige vektingen av underkriteriene fastsatt: henholdsvis 60, 30 og 10 prosent. Klagenemnda tok utgangspunkt i EU-domstolens tre kumulative betingelser fra sak C-331/04 (ATI), som gjelder tilsvarende i konkurranse med forhandling: etterfølgende vekting kan ikke endre tildelingskriteriene, kan ikke inneholde informasjon som ville ha påvirket tilbudenes utforming, og kan ikke innebære vektlegging av forhold som kan virke diskriminerende. KOFA la vekt på at det foreligger «en iboende risiko for favorisering» dersom vekting fastsettes etter at tilbudenes innhold er kjent, og at «det skal lite til» før dette anses diskriminerende. Da den endelige vektingen ble fastsatt, visste kommunen at klager var svakest på «beliggenhet/plassering», mens valgte leverandør var svakest på «parkeringsmuligheter» – og vektene 60/30/10 prosent representerte et stort spenn. Klagenemnda konstaterte brudd på likebehandlingsprinsippet i LOA § 4 [KOFA 2023/1169].

Saken illustrerer at oppdragsgivere som fastsetter vekten av underkriterier etter at tilbudene er kjent, bærer en høy risiko for brudd. Avgjørelsen bekrefter at ATI-betingelsene gjelder fullt ut i konkurranse med forhandling – ikke bare i anbudskonkurranser – og at terskelen for å konstatere diskriminering er lav når den etterfølgende vektingen kan leses til fordel for én leverandør.

Endringer skal dessuten meddeles samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget. Muntlig informasjon til bare noen tilbydere er ikke tilstrekkelig [KOFA 2014/63; KOFA 2009/146; KOFA 2012/187]. KOFA har også akseptert at opplysninger gitt til én leverandør under forhandlinger kan stride mot likebehandlingsreglene, men at feilen kan repareres dersom alle leverandører senere får samme informasjon og ny frist [tingretten 09-173672TVI-OBYF].

6.2.8 Bindende virkning av kunngjøringens prosedyreangivelse

Et grunnleggende utgangspunkt som ligger under alle reglene om gjennomføring, er at oppdragsgiveren er bundet av den prosedyreangivelsen som fremgår av kunngjøringen. Har oppdragsgiveren kunngjort en åpen anbudskonkurranse, kan konkurransen ikke gjennomføres som konkurranse med forhandling – uansett hva konkurransegrunnlaget måtte inneholde.

KOFA-sak 2004/60 (Sørlandet Sykehus HF) illustrerer dette prinsippet tydelig. Saken gjaldt en anskaffelse av WAN-nett med tilhørende nettverkskomponenter, kunngjort som åpen anbudskonkurranse. Konkurransegrunnlaget inneholdt imidlertid motstridende opplysninger: punkt 1 beskrev prosedyren som «EØS anbud med forhandlinger», mens punkt 3.14 angav «åpen anbudskonkurranse». I praksis gjennomførte sykehuset konkurransen som en konkurranse med forhandlinger – det ble gjennomført avklaringer med alle tilbydere og deretter forhandlingsmøter med to av dem, før kontrakt ble tildelt. KOFA fastslo at kunngjøringen, som valg av anskaffelsesprosedyre, binder oppdragsgiveren uavhengig av hva et etterfølgende konkurransegrunnlag inneholder. En overgang fra åpen anbudskonkurranse til konkurranse med forhandlinger utgjør en vesentlig endring. Nemnda uttalte at hensynet bak bestemmelsen – beskyttelse av leverandører som velger å avstå fra deltakelse – gjør seg gjeldende «i minst like stor grad i forhold til opplysninger gitt i kunngjøringen» som i forhold til endringer i konkurransegrunnlaget. Sykehuset ble dessuten felt for at konkurransegrunnlaget angav begge prosedyrene samtidig – en uklarhet som i seg selv brøt forutberegnelighetskravet [KOFA 2004/60].

Saken viser at motstridende prosedyreangivelser ikke kan «repareres» av partenes faktiske opptreden under konkurransen. Oppdragsgivere bør sikre full konsistens mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag allerede ved utformingen.

6.2.9 Innovasjonspartnerskapets forhandlingsplikt

Sjette ledd i § 23-7 skiller innovasjonspartnerskap fra ordinær konkurranse med forhandling på et punkt som lett overses. Femte ledd – adgangen til å tildele kontrakt uten forhandlinger – er uttrykkelig begrenset til «konkurranse med forhandling etter en forutgående kunngjøring». Ordlyden nevner ikke innovasjonspartnerskap i femte ledd.

Dette betyr at unntaket fra forhandlingsplikten ikke gjelder for innovasjonspartnerskap: der skal det alltid forhandles. DFØ trekker nettopp denne slutningen og fremhever at dette, til forskjell fra ordinær konkurranse med forhandling, innebærer en ubetinget forhandlingsplikt for oppdragsgiveren. Denne lesningen følger direkte av ordlyden og kan gjengis som en sikker rettsregel.

For gjennomføringen av selve innovasjonspartnerskapet viser § 23-7 sjette ledd til reglene i § 26-8. Disse reglene – som regulerer utviklingsfasen, delmålene og oppdragsgiverens adgang til å redusere antall partnere underveis – er ikke del av det materialet som er behandlet i dette kapittelet. Det som kan slås fast, er at forhandlingsfasen før partnerskap inngås, følger de alminnelige reglene i § 23-7.

Upphandlingsmyndigheten understreker i sin veiledning om innovasjonspartnerskap at leverandørene skal informeres om etapper, delmål og mulig reduksjon i antall partnere. DFØ anbefaler tilsvarende at kriterier for utvelgelse, forhandling og delmål skal være transparente i dokumentene. Disse rådene bygger på de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet i LOA § 4 snarere enn på en spesifikk hjemmel for partnerskapsfasen, og bør leses med det forbeholdet at de detaljerte gjennomføringsreglene for innovasjonspartnerskap ikke er del av det fremlagte regelgrunnlaget.

6.2.10 Forsyningssektoren – friere rammer

I forsyningssektoren gjelder friere regler for gjennomføringen. KOFA la i sak 2021/649 (GE Power Norway AS) til grunn at oppdragsgivere som utøver forsyningsaktivitet, kan ha en videre frihet til å bestemme hvordan konkurransen med forhandling skal gjennomføres – herunder å forbeholde seg tildeling uten forhandling selv utenfor de vilkårene som gjelder i klassisk sektor [KOFA 2021/649].

6.3 Gjennomføringen og avslutningen av konkurransepreget dialog – FOA § 23-8 og § 23-9

Konkurransepreget dialog skiller seg fra konkurranse med forhandling på et grunnleggende punkt: dialogen kan omfatte alle sider ved anskaffelsen, ikke bare tilbudet. Ordlyden i § 23-8 andre ledd sier at «formålet med dialogen skal være å identifisere og definere hvordan oppdragsgiverens behov best kan oppfylles», og at «oppdragsgiveren kan drøfte alle sider ved anskaffelsen med leverandørene i dialogen».

Dette er en vesentlig utvidelse sammenlignet med forhandlingsprosedyren. I en konkurranse med forhandling er utgangspunktet at oppdragsgiveren allerede har definert behovet og utformet kravspesifikasjonene, og at forhandlingene dreier seg om hvordan tilbudene kan forbedres innenfor denne rammen. I konkurransepreget dialog kan selve behovsdefinisjonen og løsningsveien utvikles gjennom prosessen. Nettopp derfor er dialogen ofte godt egnet der behovet er klart, men løsningen ennå ikke er utviklet – en situasjon som er typisk for innovasjonsanskaffelser.

DFØ fremhever at oppdragsgiveren i dialogfasen kan åpne for at leverandørene leverer forslag til løsninger, ikke bare bindende tilbud. Dette følger direkte av § 23-8 andre ledd, som taler om å «drøfte alle sider ved anskaffelsen» – ikke om å levere endelige tilbud. Poenget er at dialogen er en utforskende fase der løsningene utvikles og presiseres, ikke en fase for endelig tilbudsinngivelse.

Første ledd i § 23-8 etablerer samme to-delte struktur som i forhandlingsprosedyren: alle interesserte kan søke om å delta, men bare de inviterte kan delta i selve dialogen.

Tredje ledd åpner for at oppdragsgiveren kan tilby premier eller betaling til deltakerne i dialogen. Denne bestemmelsen er praktisk relevant nettopp i innovasjonsanskaffelser der utviklingsarbeidet i dialogfasen kan være betydelig og kostbart for leverandørene. At oppdragsgiveren kompenserer dette arbeidet, kan bidra til å senke terskelen for deltakelse og sikre bredere konkurranse.

6.3.1 Dialogens anvendelse i praksis – anskaffelser der løsningen ikke er kjent

KOFA-sak 2024/0854 (Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse) gir et godt bilde av hvordan konkurransepreget dialog fungerer for komplekse digitale anskaffelser der løsningen ikke kan spesifiseres ferdig på forhånd. Saken gjaldt en digital løsning for administrasjon, produksjon, gjennomføring og analyse av tester og eksamener – herunder statsborgerprøven og kunnskapsprøvene i norsk og samfunnskunnskap. Avtaleperioden var seks år med opsjon på ytterligere seks år, og tre leverandører deltok etter prekvalifisering. Kravspesifikasjonen ble utviklet gjennom selve dialogfasen, og var strukturert med A1-krav (rene minstekrav), A2-krav (kombinerte minstekrav og evalueringskrav) og B-krav (rene evalueringskrav).

Klager, Enovate AS, anførte at A2-kravenes kombinasjon av minstekrav og evalueringskrav var ulovlig uklar. KOFA var under tvil, men konkluderte med at utformingen samlet sett ga en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig forståelse av hva som var absolutt kravoppfyllelse og hva som ga meruttelling. Nemnda leste ordlyd og veiledningsdokumenter i sammenheng og fant at formuleringene – «shall», «must have», «has» og «makes it easy» – i kombinasjon med angivelse av vurderingsgruppe og tilhørende dokumentasjonskrav, var tilstrekkelig klare. Nemnda bemerket at utformingen «under tvil» ikke var optimal, men at «forutberegneligheten er ivaretatt». Avgjørelsen bekrefter at det ikke er i strid med regelverket å angi minstekrav og evalueringskrav under ett i en konkurransepreget dialog, men at skillet mellom absolutt kravoppfyllelse og meruttelling må fremgå tilstrekkelig klart av dokumentene lest som helhet [KOFA 2024/0854].

Saken viser også at evalueringsmodeller som prissetter kvalitet – der kvalitetspoeng ble prisjustert med utgangspunkt i gjennomsnittlig tilbudspris – lovlig kan baseres på relativ poenggiving uten at maksimalt prisutslag er oppgitt i kroneverdier, forutsatt at betalingsvilligheten er synliggjort gjennom vektandeler og prioritering av underkriterier. For innovasjonsanskaffelser, der kvalitetsvurderingen ofte er dominerende og prisforskjellene store, er dette en viktig avklaring.

6.3.2 Avslutningen av dialogen – overgangen til endelige tilbud

FOA § 23-9 regulerer overgangen fra dialog til tilbud. Første ledd sier at når oppdragsgiveren har funnet «de løsningene som kan oppfylle hans behov», skal dialogen avsluttes. Oppdragsgiveren skal deretter invitere de gjenværende deltakerne til å gi endelige tilbud «basert på løsningene de har fremlagt og presisert i dialogen». De endelige tilbudene skal inneholde «alle elementene som er obligatoriske og nødvendige for å gjennomføre løsningene».

Etter dette punktet endrer regelverket karakter: den brede dialogadgangen stenges, og bare en snevrere avklaringsadgang gjenstår. DFØ anbefaler at dialogen avsluttes når egnede løsninger er identifisert, og at leverandørene deretter inviteres til å levere endelige tilbud. Denne anbefalingen følger direkte av lovens ordlyd.

6.3.3 Avklaring, presisering og optimering etter endelige tilbud

Andre ledd i § 23-9 åpner for at leverandørene, på forespørsel fra oppdragsgiveren, kan «avklare, presisere og optimere tilbudene». Men ordlyden setter en klar grense: «Avklaringene kan ikke innebære endringer i grunnleggende sider ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiveren har fastsatt, dersom det er sannsynlig at slike endringer fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling.»

Tredje ledd gir en tilsvarende, men ytterligere begrenset adgang til å ferdigforhandle kontraktsvilkår med den valgte leverandøren. Adgangen er begrenset til å få bekreftet «finansielle forpliktelser eller andre vilkår i tilbudet», og forhandlingene «kan ikke føre til endringer i grunnleggende sider ved tilbudet eller anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiveren har fastsatt, dersom det er risiko for at slike endringer fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling».

Merk den språklige nyanseforskjellen mellom andre og tredje ledd: andre ledd bruker «sannsynlig», tredje ledd bruker «risiko». Denne forskjellen innebærer at terskelen for å tillate endringer i ferdigforhandlingsfasen etter tredje ledd er lavere – det kreves mindre sannsynlighet for konkurransevridning før grensen er nådd. Praktisk sett betyr dette at oppdragsgiveren har noe mer spillerom for optimering med alle gjenværende leverandører enn for ferdigforhandling med den ene valgte leverandøren.

KOFA uttalte i sak 2008/98 (Den Norske Kirke v/Kirkerådet) at konkurransepreget dialog kan brukes ved særlig komplekse kontrakter der oppdragsgiveren ikke objektivt kan presisere de tekniske, rettslige eller finansielle vilkårene på forhånd. Nemnda la til grunn at ordinære prisforhandlinger med den valgte leverandøren etter at endelige tilbud er innlevert, er forbudt – bare avklaringer, presiseringer og tilpasninger innenfor rammen av det innleverte tilbudet er tillatt [KOFA 2008/98]. Denne avgjørelsen ble avsagt under den tidligere anskaffelsesforskriften, men prinsippet er videreført i gjeldende § 23-9 tredje ledd.

6.3.4 Grensen mellom lovlig optimering og ulovlig endring

Den mest praktisk krevende grensen i konkurransepreget dialog går mellom lovlig optimering av tilbudet innenfor dialogrammen og en ulovlig endring av tilbudets grunnleggende sider. Borgarting lagmannsrett har i en avgjørelse fra 2022 kastet lys over dette spørsmålet. Retten kom til at absolutte krav som ikke var oppfylt i det opprinnelige endelige tilbudet, kunne avhjelpes gjennom optimering etter § 23-9 andre ledd, selv om endringen innebar en endring av grunnleggende sider ved tilbudet – så lenge det ikke var sannsynlig at endringen førte til konkurransevridning eller forskjellsbehandling [22-060123ASK-BORG].

Lagmannsretten la til grunn at ved tolkning av krav i konkurransegrunnlaget legges det vekt på hvordan en normalt påpasselig tilbyder vil forstå ordlyden, og at dokumentasjon – eller mangel på dokumentasjon – av dialogen og avklaringene som er foretatt, kan få betydning for vurderingen av om en feiltolkning kan avhjelpes ved optimering [22-060123ASK-BORG].

Denne avgjørelsen viser at grensen mellom optimering og endring i konkurransepreget dialog er mer fleksibel enn den tilsvarende grensen i konkurranse med forhandling, nettopp fordi dialogprosedyren i utgangspunktet er innrettet mot at løsningene utvikles og presiseres gjennom prosessen. Samtidig er grensen ikke uttømmende avklart: hvor mye et absolutt krav kan avhjelpes gjennom etterfølgende optimering før det er tale om en endring som fører til konkurransevridning, må vurderes konkret fra sak til sak.

6.3.5 Endringer i anskaffelsesdokumentene under og etter dialogen

DFØ formulerer grensen for endringer slik at en endring som ville ha åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt, er ulovlig. Denne formuleringen treffer kjernen, men bør leses med et forbehold: § 23-9 retter seg primært mot risikoen for konkurransevridning eller forskjellsbehandling mellom de gjenværende dialogdeltakerne. Spørsmålet om en endring også kunne ha tiltrukket utenforstående leverandører som opprinnelig valgte å ikke søke, er en glidende og ikke fullt ut avklart vurdering. Grensen mellom de to situasjonene er derfor mindre skarp enn formuleringen isolert sett kan gi inntrykk av.

Endringer i leveringssted, frist eller andre sentrale vilkår i en konkurransepreget dialog må uansett være skriftlige, klare og utvetydige for å være gyldige. Oslo byfogdembete la dette til grunn i sak 16-109245TVI-OBYF, som gjaldt en konkurransepreget dialog om vegutviklingskontrakt E6 Helgeland sør. Opprinnelig skulle pristilbudet (konvolutt 2) leveres i Mosjøen, men etter dialogfasen ble leveringsstedet flyttet til Vegdirektoratet i Oslo. Endringen fremgikk av referater fra dialogmøter, brev om avslutning av dialogfasen og e-post med vedlagt oppdatert konkurransegrunnlag. Hæhre Entreprenør AS leverte likevel konvolutt 2 i Mosjøen, og deretter et likelydende tilbud i Oslo etter tilbudsfristen. Statens vegvesen avviste tilbudet. Retten fant det bevist at endringen var kommunisert skriftlig og tilstrekkelig klart, og at en normalt påpasselig tilbyder hadde tilstrekkelig grunnlag for å forstå at leveringsstedet var endret til Oslo. Selv om Statens vegvesen kunne ha oppdatert enkeltdokumenter bedre, var leveringsstedet tydelig nok kommunisert. Tilbudet var for sent levert til riktig sted, og avvisningen var lovlig. Retten la vekt på at krav til leveringssted behandles på linje med tilbudsfrist, og at hensynet til likebehandling og en regel som utelukker enhver mulighet for tilpasning, taler for en absolutt regel [tingretten 16-109245TVI-OBYF].

Saken illustrerer at i konkurransepreget dialog kan sentrale konkurransevilkår fremgå av den samlede dokumentasjonen – herunder dialogreferater og avslutningsbrev – ikke bare av ett kapittel i konkurransegrunnlaget. Samtidig viser den at uklar eller ufullstendig dokumenthåndtering hos oppdragsgiver ikke nødvendigvis opphever en ellers klart kommunisert endring. For oppdragsgivere understreker saken behovet for konsekvent oppdatering av alle dokumenter ved endringer under dialogen.

6.3.6 Frafallelse av krav inntatt ved inkurie

Et annet eksempel på den fleksible grensen finner vi i KOFA-sak 2023/0544 (Helse Sør-Øst RHF). Saken gjaldt en konkurransepreget dialog om anskaffelse av system for bakteriologisk automasjon til Nytt Sykehus Drammen. To leverandører ble prekvalifisert. Kravspesifikasjonen inneholdt 236 krav fordelt på A-krav (minimumskrav) og B-krav. Krav 25.3 var et A-krav og krevde at løsningen leveres med testmiljø for ende-til-ende-testing. Valgte leverandør bekreftet i sitt tilbud at kravet ikke var oppfylt, mens klager bekreftet oppfyllelse. Innklagede frafalt krav 25.3 etter tilbudsfristen i et avklaringsskjema, med begrunnelse om at kravet var inntatt ved en inkurie.

KOFA tok utgangspunkt i tolkningen av § 23-9 andre ledd og uttalte at bestemmelsen etter omstendighetene åpner for å fjerne krav – også absolutte A-krav – etter tilbudsfristen, forutsatt at endringen ikke fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Nemnda la avgjørende vekt på tre momenter: kravet var ikke del av det opprinnelig kunngjorte konkurransegrunnlaget, men kom inn i dialogfasen da kun to deltakere var igjen, slik at frafallelsen ikke hadde betydning for deltakelsen; kravet om testmiljø for ende-til-ende-testing var ikke sentralt for selve leveransen; og begge leverandørene forsto at kravet ikke skulle oppfylles – ingen av dem hadde levert en løsning som faktisk tilfredsstilte det. Frafallelsen innebar dermed ikke forskjellsbehandling [KOFA 2023/0544].

Avgjørelsen gir en av de få konkrete tolkningene av endringsadgangen etter § 23-9 andre ledd. Den viser at bestemmelsen kan gi et overraskende stort rom for endringer, men bare under snevre forutsetninger: det gjelder perifere krav, inntatt ved feil, og bare der de gjenværende deltakerne hadde samme forståelse av situasjonen. Et sentralt krav, bevisst formulert, vil ikke kunne frafalles på tilsvarende måte.

6.3.7 Vekting eller prioritert rekkefølge

Ordlyden i § 18-1 sjette ledd krever at tildelingskriterienes relative vekt angis. Dersom det av «objektive grunner» ikke er mulig å vekte, kan oppdragsgiveren i stedet angi kriteriene i prioritert rekkefølge. I Kirkerådet-saken godtok KOFA at oppdragsgiveren brukte prioritert rekkefølge i stedet for vekting fordi bruk av konkurransepreget dialog medførte usikkerhet om løsningens innhold og omfang. Nemnda presiserte imidlertid at det stilles krav til «påviselige grunner» for at vekting ikke er mulig [KOFA 2008/98]. Denne avgjørelsen ble avsagt under den tidligere forskriftens § 22-2 tredje ledd, men prinsippet er videreført i gjeldende § 18-1 sjette ledd.

Kravet til skriftlig og samtidig utsendelse av invitasjon til dialogen har ikke en eksplisitt hjemmel i den fremlagte ordlyden til § 23-8, men følger av de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i LOA § 4. DFØ anbefaler at invitasjonen inneholder henvisning til kunngjøringen, dato for dialogens begynnelse, opplysning om sted og språk, samt tildelingskriterienes relative vekt eller prioriterte rekkefølge.

6.4 Minstekravenes funksjon i innovasjonsløp

Skillet mellom det som er et absolutt minstekrav og det som «bare» er en kravspesifikasjon eller et forhold som kan gi uttelling under tildelingskriteriene, er avgjørende for hvor mye handlingsrom forhandlings- og dialogprosedyrene faktisk gir. Feilklassifiserer oppdragsgiveren et krav som absolutt når det ikke er ment slik, mister man fleksibilitet man kunne hatt nytte av. Går man motsatt vei og lar et krav som faktisk er ment som en minimumsstandard, gli inn i forhandlingene som om det var forhandlingsbart, risikerer man et vesentlig regelbrudd.

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren tidlig avklarer hva som er minimumskrav og hva som skal premieres i evalueringen. Denne anbefalingen reflekterer direkte det rettslige skillet som preger hele dette kapittelet, og bør fremheves som et sentralt planleggingsgrep i ethvert innovasjonsløp: jo tydeligere skillet er trukket før konkurransen kunngjøres, desto mindre risiko er det for tvil under forhandlingene eller dialogen.

6.4.1 Ingen automatisk presumsjon for at spesifikasjoner er absolutte krav

Høyesterett avklarte dette spørsmålet prinsipielt i en dom fra 2025. Saken gjaldt et tilbud som avvek fra en kravspesifikasjon bygget på en teknisk standard, og spørsmålet var om avviket måtte anses som vesentlig og dermed utløse avvisningsplikt. Høyesterett slo fast at det ikke gjelder en generell presumsjon om at kravspesifikasjoner automatisk er absolutte krav – spørsmålet må avgjøres ved en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene [HR-2025-1098-A].

Dommen er viktig også for vurderingen av avvik. Avvik fra en teknisk standard er ikke nødvendigvis vesentlig bare fordi spesifikasjonen bygger på standarden – vesentlighetsvurderingen beror på en tilsvarende konkret vurdering av avvikets art og betydning for den aktuelle ytelsen [HR-2025-1098-A].

6.4.2 Betydningen for innovasjonsanskaffelser

Dette prinsippet har direkte betydning for innovasjonsanskaffelser. Der kravspesifikasjonene ofte bygger på funksjonskrav eller henviser til standarder etter § 15-1 tredje ledd, betyr Høyesteretts avklaring at oppdragsgiveren og leverandørene må lese kravspesifikasjonen nøye for å forstå om et bestemt punkt er ment som et minimum leverandøren ikke kan avvike fra, eller om det er en beskrivelse av forventet ytelse som gir rom for alternative løsningsveier. Retten til å vise til standarder «eller tilsvarende» etter § 15-1 tredje ledd bokstav b understreker at kravspesifikasjoner som bygger på standarder, ikke i seg selv utelukker innovative løsninger som oppnår samme funksjon på en annen måte.

Samtidig gjelder en klar hovedregel når et krav faktisk er formulert som et minimum. KOFA har lagt til grunn at et «skal»-krav er et absolutt minimumskrav [KOFA 2009/244], og at manglende oppfyllelse av et absolutt krav som klar hovedregel utgjør et vesentlig avvik som utløser avvisningsplikt [KOFA 2023/236]. Borgarting lagmannsrett har bekreftet dette prinsippet og lagt til grunn at det ikke er adgang til å forhandle om slike avvik [17-094201ASD-BORG].

Sammenholdt med Høyesteretts avklaring innebærer dette et to-trinns bilde: først må man objektivt tolke om kravet faktisk er et minstekrav, og deretter – hvis svaret er ja – gjelder en streng hovedregel om at avvik er vesentlig og ikke forhandlingsbart. Et krav kan imidlertid være et minimumskrav selv om det ikke uttrykkelig er merket som absolutt, dersom ordlyd og sammenheng tilsier det, slik KOFA la til grunn i en avgjørelse knyttet til tolkningen av konkurransegrunnlag [tingretten 16-106792TVI-OBYF]. Og motsatt: krav som først skal oppfylles ved kontraktsoppstart, er ikke nødvendigvis avvisningsgrunn på tilbudstidspunktet dersom konkurransegrunnlaget åpner for dette [KOFA 2023/236].

6.4.3 «Skal»-krav som verken avvises eller evalueres: en praktisk felle

KOFA-sak 2023/1169 (Holmestrand kommune) illustrerer en annen viktig grensesone – hva som skjer når oppdragsgiveren behandler manglende oppfyllelse av et «skal»-krav som et negativt element i tilbudsevalueringen i stedet for å vurdere det som en potensiell avvisningsgrunn. I saken var parkeringskrav – herunder HC-plasser og ladestasjoner – angitt som «skal»- eller «må»-krav i kravmatrisen. Valgte leverandør og andrerangerte leverandør oppfylte ikke disse kravene fullt ut. I stedet for å gjennomføre en avviksvurdering etter avvisningsreglene, vektla kommunen manglene i evalueringen av underkriteriet «Parkeringsmuligheter». KOFA fant at dette brøt forutberegnelighetskravet: en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør måtte forstå at avvik fra «skal»-kravene ville bli vurdert opp mot avvisningsreglene, ikke bare som et negativt element i evalueringen. Nemnda uttalte at det forelå «sannsynlighet for at tilbudene … ville blitt avvist» ved korrekt saksbehandling [KOFA 2023/1169].

Saken understreker at karakteriseringen av et krav som «skal» eller «må» binder oppdragsgiveren: manglende oppfyllelse skal behandles som et potensielt avvisningsgrunnlag, ikke som en gradert mangel i tildelingsevalueringen. For innovasjonsanskaffelser, der det kan være fristende å «glatte over» mangler i et lovende tilbud ved å trekke ned i evalueringen fremfor å avvise, er dette en viktig advarsel.

6.4.4 Funksjonskrav og fleksibiliteten i «bør»-formuleringer

Grensen mellom bindende minstekrav og mer fleksible funksjonsbeskrivelser illustreres av en kjennelse fra Borgarting lagmannsrett. Retten vurderte en formulering om at leveringsdagen «bør» ikke være senere enn en bestemt dato. Lagmannsretten fant at en slik formulering ikke nødvendigvis er et absolutt krav, og at forholdet kunne håndteres med en viss fleksibilitet i forhandlingene uten at dette innebar en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget [16-035199ASK-BORG].

Når en leverandør i en etterfølgende avklaringsrunde bekrefter at et krav er fullt oppfylt – for eksempel endrer svar fra «delvis» til «ja» – er leverandøren forpliktet til å oppfylle i samsvar med kravet, og det foreligger da ikke noe avvik fra kravspesifikasjonene [16-035199ASK-BORG].

Dette viser at ordvalget i kravspesifikasjonen har selvstendig betydning: et «skal»-krav og et «bør»-krav kan behandles ulikt selv om de gjelder samme forhold. En fornuftig utforming av kravspesifikasjonen i innovasjonsanskaffelser bør derfor reflektere hvor stor fleksibilitet oppdragsgiveren faktisk ønsker – funksjonskrav som ikke fastsetter et bestemt teknisk minimumspunkt ved tilbudsfrist, gir større rom for dialog om oppfyllelsesmåte [KOFA 2009/244].

Kontrastert med avgjørelsen fra Oslo byfogdembete i sak 15-196384TVI-OBYF – omtalt i punkt 6.2 ovenfor – illustrerer dette den praktiske konsekvensen av ordvalget. I den saken var leveringsdatoen formulert som et «bør»-krav, men retten fant likevel at den etter en objektiv tolkning var en forutsetning med evalueringskonsekvens. Endringen av dette punktet under forhandlingene ble ansett som vesentlig fordi den objektivt sett kunne ha påvirket deltakelsen. Sammenholdt viser de to avgjørelsene at et «bør»-krav verken er uten rettslig betydning eller et absolutt minstekrav – det befinner seg i en mellomposisjon der konsekvensen av manglende oppfyllelse avhenger av kravets objektive betydning for konkurransen.

6.4.5 Uklare krav og oppdragsgiverens risiko

Oppdragsgiveren bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. KOFA og domstolene har i flere avgjørelser understreket at krav som ikke er eksplisitt angitt, ikke kan innfortolkes til leverandørens ugunst [LH-2014-189202; tingretten 24-198902TVI-TOSL]. Konkurransegrunnlaget må være tilstrekkelig klart til at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør forstår kravenes innhold og kan gi tilbud. Motstridende informasjon om frister, innhold eller prosedyre bryter forutberegnelighetskravet [KOFA 2025/0651; KOFA 2006/57; KOFA 2017/100; KOFA 2006/83].

Et etterfølgende avklaringssvar kan heller ikke reparere en grunnleggende uklarhet i konkurransegrunnlaget – det kan tvert imot forsterke den [KOFA 2006/83]. For innovasjonsanskaffelser, der kravene ofte er mer åpne og funksjonelt orienterte enn i standardanskaffelser, forsterker dette behovet for at oppdragsgiveren investerer tid i tydelig utforming av kravspesifikasjonen og et klart skille mellom minstekrav og evalueringskrav.

KOFA-sak 2025/0651 (NVE) viser imidlertid at en kravstruktur uten eksplisitt skille mellom minstekrav, evalueringsrelevante krav og informasjonskrav ikke i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere ulovlig uklarhet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om drift- og vedlikeholdstjenester for Trimble-utstyr. Klager anførte at tildelingskriteriene var ulovlig uklare fordi konkurransegrunnlaget ikke skilte skarpt mellom kravkategoriene. Klagenemnda la til grunn at det avgjørende var om leverandørene «rent faktisk var i stand til å gi tilbud», og fant at kravspesifikasjonens innhold – kombinert med spørsmål/svar-runden – ga en rimelig opplyst leverandør tilstrekkelig forståelse. Begge leverandørene hadde levert tilbud uten å be om ytterligere avklaring om evalueringsstrukturen [KOFA 2025/0651].

Saken illustrerer at det er en forskjell mellom suboptimal dokumentstruktur og ulovlig uklarhet. For innovasjonsanskaffelser, der behovsbeskrivelsen ofte er mer eksplorerende enn i standardanskaffelser, er dette en viktig nyanse: oppdragsgiveren behøver ikke oppnå perfekt formell struktur, men må sikre at det samlede dokumentgrunnlaget gir leverandørene reell forståelse av hva som kreves og hva som evalueres.

6.4.6 Oppfyllelse av minstekrav – forholdet til tildelingskriteriene

Oppfyllelse av minstekrav kan ikke gi uttelling under tildelingskriterier. Meroppfyllelse kan premieres, men bare dersom kriteriet er utformet slik at leverandøren forstår at meroppfyllelse gir uttelling, og tiltaket inngår i et bindende tilbud [KOFA 2023/777; KOFA 2023/0777; KOFA 2020/975]. Et tildelingskriterium som bare kan besvares med ja eller nei, fungerer i realiteten som et minstekrav og er ikke et lovlig tildelingskriterium [KOFA 2011/130].

KOFA-sak 2023/0777 (Verdal kommune) illustrerer en viktig grense for hva som lovlig kan premieres under et miljøtildelingskriterium. Saken gjaldt en totalentreprise med samspill for oppføring av Nye Stiklestad skole. Tildelingskriteriene var Pris (50 prosent), Kompetanse (25 prosent), Gjennomføringsplan (15 prosent) og Miljø (10 prosent). Valgte leverandør, Grande Entreprenør AS, fikk full uttelling under miljøkriteriet blant annet fordi tilbudet beskrev bruk av lavkarbonbetong med en beregnet besparelse på 53 prosent sammenlignet med standardmetoden. Problemet var at denne løsningen var eksplisitt presentert som et alternativ til den tilbudte løsningen, og kunne ikke gjennomføres uten å avvike fra pristilbudet. KOFA fant brudd på LOA § 4 og la vekt på at miljøkriteriets ordlyd – «beskrivelse av tiltak i leveransen» – ikke la opp til uttelling for tiltak som «bare var skissert som muligheter som skulle diskuteres i samspillsfasen». Saken viser at oppdragsgiveren ikke kan gi uttelling for miljøtiltak – eller andre kvalitative elementer – som ikke faktisk inngår i det bindende tilbudet. Dersom en oppdragsgiver ønsker å gi uttelling for alternative løsninger som ikke er bindende på tilbudstidspunktet, må dette fremgå uttrykkelig av konkurransegrunnlaget og kanaliseres til et tildelingskriterium som er utformet for å fange opp nettopp slike forslag [KOFA 2023/0777].

6.4.7 Immaterielle rettigheter som forhandlingstema – et uavklart spørsmål

DFØ anbefaler at immaterielle rettigheter kan forhandles om i forhandlingsfasen dersom de ikke er formulert som minimumskrav i anskaffelsesdokumentene. Dette rådet bør gjengis med et klart forbehold. Spørsmålet om hvordan forhandlingsforbudet mot absolutte krav i § 23-7 andre ledd forholder seg til rettighetsspørsmål som ikke er eksplisitt regulert som minstekrav, er ikke direkte belyst i det foreliggende rettskildematerialet. Rådet bygger på en analogisk slutning fra det generelle forhandlingsforbudet, og rettstilstanden må her betegnes som usikker. Praktikere bør derfor være varsomme med å legge til grunn at immaterielle rettigheter fritt kan forhandles bare fordi de ikke uttrykkelig er nevnt som minstekrav – en grundigere vurdering av den konkrete konkurransen vil være nødvendig.

6.5 Reduksjon av antall løsninger og tilbud – FOA § 23-11

FOA § 23-11 gir oppdragsgiveren en mekanisme for å håndtere store og ressurskrevende forhandlings- eller dialogprosesser: muligheten til å gjennomføre prosessen i flere faser og redusere antall tilbud eller løsninger underveis. Bestemmelsen gjelder for alle tre prosedyrene: konkurranse med forhandling, innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog.

For innovasjonsanskaffelser, der forhandlingene og dialogen ofte er tid- og ressurskrevende for både oppdragsgiver og leverandører, er dette et sentralt praktisk verktøy.

6.5.1 Ordlydens vilkår

Ordlyden stiller opp klare vilkår. Reduksjonen skal foretas «på grunnlag av tildelingskriteriene», jf. første ledd. Oppdragsgiveren må på forhånd ha angitt om han forbeholder seg retten til å redusere antallet, enten i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse, jf. andre ledd. I den siste fasen skal antallet tilbud eller løsninger «være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse» – men bare «i den utstrekning det foreligger et tilstrekkelig antall gjenværende tilbud eller løsninger», jf. tredje ledd.

Fjerde ledd åpner for at reduksjonen kan skje allerede før selve forhandlingene eller dialogen starter, forutsatt at dette er forbeholdt i anskaffelsesdokumentene. Femte ledd pålegger oppdragsgiveren å gi leverandører som får sine tilbud eller løsninger forkastet, snarest mulig skriftlig meddelelse med en kort begrunnelse.

6.5.2 Forhåndskravet – forbeholdet i kunngjøringen

Kravet om at retten til fasereduksjon må være forbeholdt i kunngjøringen eller anskaffelsesdokumentene, er absolutt. KOFA bekreftet dette i sak 2018/390 (Bane NOR SF), hvor nemnda la til grunn at fasereduksjon forutsetter at dette er forbeholdt i anskaffelsesdokumentene [KOFA 2018/390].

Et spørsmål som er delvis avklart, er hva som skjer dersom antallsbegrensningen er angitt i konkurransegrunnlaget, men ikke i kunngjøringen. KOFA har behandlet slike tilfeller og lagt til grunn at dette er en kunngjøringsfeil, men at feilen ikke nødvendigvis fører frem i en klage dersom den ikke har påvirket leverandørens stilling [24-174779ASK-BORG; LB-2024-174779]. Rettsvirkningene av slike kunngjøringsfeil er imidlertid ikke endelig avklart.

6.5.3 Tildelingskriteriene som grunnlag for reduksjon

Loven krever at reduksjonen skal skje «på grunnlag av tildelingskriteriene». Det innebærer at oppdragsgiveren ikke kan bruke kvalifikasjonskriterier, pris eller andre forhold som ikke er del av det oppgitte tildelingskriteriegrunnlaget, som selvstendig grunnlag for å sile bort tilbud. KOFA uttalte i sak 2006/8 (Ski kommune) at leverandører ikke uten videre kan påregne å bli invitert til å forbedre tilbudet i forhandlingsfasen, og at reduksjon av deltakertallet skal skje på bakgrunn av de oppgitte tildelingskriteriene [KOFA 2007/116]. Samme prinsipp ble bekreftet i sak 2016/30 (Nordre Land kommune) [KOFA 2017/35].

Utvelgelsesskjønnet er bredt, men kontrolleres for feil faktum, vilkårlighet og brudd på grunnleggende prinsipper. Borgarting lagmannsrett la dette til grunn i en avgjørelse som gjaldt prekvalifisering i konkurranse med forhandling [24-174779ASK-BORG; tingretten 17-093457TVI-OBYF].

6.5.4 Terskelen for «tilstrekkelig» konkurranse

Hvor mange gjenværende tilbud eller løsninger som kreves for at kravet til reell konkurranse skal være oppfylt, er ikke tallfestet i ordlyden. KOFA aksepterte i sak 2010/62 (Hedmarken IKT) at to gjenværende forhandlingsdeltakere under de konkrete omstendighetene i saken utgjorde et tilstrekkelig konkurransegrunnlag [KOFA 2010/62].

Denne avgjørelsen viser at loven ikke opererer med noe fast minimumstall, men med en funksjonell standard: det avgjørende er om konkurransen fortsatt er reell, ikke om et bestemt antall deltakere er nådd. Samtidig er avgjørelsen konkret begrunnet, og det er usikkert hvor generelt standpunktet kan overføres – særlig til markeder med få tilbydere fra starten av, som ofte er situasjonen i innovative nisjemarkeder.

Spørsmålet om terskelen for «tilstrekkelig» konkurranse er den samme i alle tre prosedyrene, er ikke uttrykkelig avklart. Ordlyden i § 23-11 tredje ledd er lik for alle, og det er ingen holdepunkter for at standarden varierer mellom prosedyrene.

DFØ anbefaler som en tommelfingerregel at det normalt bør gå videre minst tre tilbydere for å sikre reell konkurranse, med mulighet for færre dersom markedet ikke har nok leverandører. Denne anbefalingen bør formidles med et forbehold: det finnes ingen fast rettslig regel om et minimumsantall på tre. Loven krever bare at antallet er «tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse», og som vist i Hedmarken IKT-saken har praksis akseptert to gjenværende tilbydere. En «tre-regel» bør derfor presenteres som en forsiktig tommelfingerregel for planlegging, ikke som et rettslig minstekrav.

6.5.5 Reduksjon av løsninger i dialogfasen

For konkurransepreget dialog gjelder tilsvarende regler som for konkurranse med forhandling: oppdragsgiveren kan beslutte at dialogen skal skje i flere faser for å redusere antall løsninger, forutsatt at dette er angitt i kunngjøringen. Reduksjonen skal skje ved at løsningene evalueres og rangeres i henhold til tildelingskriteriene. DFØ anbefaler dette gjennomgående, og anbefalingen følger direkte av § 23-11 første, andre og tredje ledd.

Det bør likevel bemerkes at kildematerialet for spørsmålet om reduksjon av løsninger spesifikt i dialogfasen er begrenset – mange av rettssetningene bygger på praksis fra konkurranse med forhandling, og overføringsverdien til dialog er antatt men ikke direkte bekreftet i domstolspraksis.

6.5.6 Grensesonen mot åpen anbudskonkurranse

EU-domstolen la i sak C-546/16 (Montte SL mot Musikene) til grunn at direktiv 2014/24/EU ikke er til hinder for at oppdragsgiveren i en åpen anbudskonkurranse fastsetter en minste poengterskel i den tekniske evalueringen før pris vurderes. Domstolen la til grunn at dette forutsetter at tildelingskriteriene er anvendt i samsvar med direktivets krav til likebehandling, gjennomsiktighet, forholdsmessighet og tilknytning til kontraktens gjenstand, og at oppdragsgiveren derved har sikret effektiv konkurranse [EU-domstolen Case C-546/16].

Dette er isolert sett en dom om åpen anbudskonkurranse. Regelverket om fasereduksjon i § 23-11 gjelder etter sin ordlyd bare de flerfasede prosedyrene. Om Montte-dommens prinsipp om poengterskler kan overføres analogisk til konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog, er ikke avklart i det foreliggende materialet, og spørsmålet bør behandles med forsiktighet.

6.6 Frister i innovasjonsanskaffelser – FOA § 20-5 og tilpasning til innovasjonsbehovet

FOA § 20-5 gir en av de få eksplisitte og tallfestede fristreglene som gjelder direkte for konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap: «fristen for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen skal være minst 30 dager regnet fra den dagen den alminnelige kunngjøringen sendes til TED-databasen.» Denne fristen er en ufravikelig nedre grense – den kan ikke fravikes ved et konkret skjønn.

Det som derimot ikke er tallfestet i den fremlagte ordlyden, er hvor lang selve tilbudsfristen etter invitasjon til dialog eller forhandling skal være. Her må oppdragsgiveren foreta en konkret vurdering, basert på de alminnelige prinsippene om at fristen skal ha tilstrekkelig varighet sett opp mot kontraktens kompleksitet og den tid leverandørene trenger for å utarbeide tilbud.

6.6.1 Konkrete fristvurderinger i praksis – for kort frist som selvstendig regelbrudd

Praksis viser at for korte frister er et selvstendig og praktisk viktig tema i forhandlingsbaserte prosedyrer.

KOFA-sak 2017/157 (Lødingen kommune) er den klareste illustrasjonen av at fristkravet gjelder også reviderte tilbud. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om rivning av kommunal bygningsmasse, der pris var eneste tildelingskriterium. Fredag 6. oktober 2017 kl. 12.12 ble leverandørene invitert til å levere revidert pristilbud, med frist kl. 15.00 samme dag – en frist på under tre timer. KOFA tolket fristkravet i FOA 2017 § 8-14 slik at det også gjelder frister for reviderte og endelige tilbud. Selv om leverandørene allerede kjente konkurransegrunnlaget, kunne oppdragsgiver ikke forutsette at leverandørene umiddelbart var tilgjengelige for å utarbeide reviderte priser. Nemnda la vekt på at korte frister kan «slå ulikt ut for leverandørene, avhengig av kapasitetssituasjonen den aktuelle dagen». Fristen ble konstatert som brudd [KOFA 2017/157].

KOFA uttalte i sak 2010/219 (Arbeids- og velferdsetaten v/NAV økonomi) at en frist på to arbeidsdager for å levere revidert tilbud generelt er svært kort og kan være i strid med de grunnleggende kravene, med mindre oppdragsgiveren kan dokumentere et særlig behov for en så kort frist [KOFA 2010/219].

I sak 2011/221 (Utenriksdepartementet) understreket KOFA at tilbudsfristen må ha tilstrekkelig varighet til å sikre reell konkurranse, og at en for kort frist kan påvirke deltakelsen på en måte som utløser avlysningsplikt – særlig når anskaffelsen er kompleks og krever tid til utviklingsarbeid [KOFA 2011/221]. Dette er svært relevant for innovasjonsanskaffelser, hvor leverandørene ofte trenger tid til å utrede og videreutvikle løsninger.

Kompleksitet i ytelsen, herunder behov for å innhente informasjon fra tredjeparter og utføre nyskapingsarbeid, kan kreve lengre frist [KOFA 2011/221]. En unødvendig kort leveringsfrist kan også i seg selv bryte konkurranseprinsippet fordi den snevrer inn kretsen av potensielle leverandører uten saklig grunn [KOFA 2017/100].

En kort frist er imidlertid ikke automatisk ulovlig. Oppdragsgiveren har et saklig skjønn ved fristfastsettelsen, men skjønnet må ikke begrense konkurransen konkret [KOFA 2003/108; KOFA 2005/207]. Markedsdialog og tidligere avklaringsrunder kan dessuten inngå i vurderingen av fristens tilstrekkelighet [KOFA 2010/299].

Tilbudsfristen i kunngjøringen er bindende: innskjerping av fristen i konkurransegrunnlaget uten ny kunngjøring er i strid med likebehandlingskravet [KOFA 2004/99].

6.6.2 Ikke-statlige oppdragsgiveres adgang til samarbeid om frister

DFØ opplyser at ikke-statlige oppdragsgivere i begrenset anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling kan fastsette tilbudsfristen i samarbeid med inviterte leverandører. Denne muligheten kan være praktisk nyttig i innovasjonsanskaffelser der utviklingsinnsatsen varierer mellom leverandørene, men må utøves innenfor rammene av likebehandlingsprinsippet.

6.6.3 Utjevning av konkurransefordeler fra forutgående testløp

Et beslektet spørsmål gjelder likebehandling av leverandører som har deltatt i en forutgående test- eller utviklingsfase. DFØ anbefaler at oppdragsgiveren sørger for lik informasjon og tilstrekkelig tilbudsfrist dersom en testleverandør kan ha fått fordeler av å ha deltatt tidligere.

Dette er en fornuftig anbefaling, men den bør ikke forstås som en ubetinget plikt. Plikten til å utjevne konkurransefordeler beror på en konkret rimelighetsvurdering. KOFA formulerte i sak 2004/46 (Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker) at likebehandlingskravet ikke er til hinder for naturlige konkurransefortrinn, og at oppdragsgiveren plikter å utjevne fordeler bare der tiltakene er rimelige og praktisk gjennomførbare [KOFA 2004/46]. Denne vurderingen behandles nærmere i punkt 6.7 nedenfor.

6.7 Fortrolighet, likebehandling og dokumentasjon under forhandlings- og dialogfasen

Forhandlings- og dialogprosedyrene innebærer at oppdragsgiveren nødvendigvis får innsyn i fortrolig informasjon fra flere konkurrerende leverandører samtidig – priser, tekniske løsninger, forretningshemmeligheter. Denne informasjonsflyten skaper et selvstendig sett av rettslige krav som løper parallelt med forhandlings- og dialogreglene.

6.7.1 Taushetsplikt om pris og løsninger under pågående forhandlinger

KOFA har konsekvent lagt til grunn at tilbudspris er taushetsbelagt så lenge forhandlingene pågår. I sak 2008/131 (Sykehuset Innlandet HF) uttalte nemnda at oppdragsgiveren ikke under pågående forhandlinger kan opplyse deltakerne om konkurrentenes tilbudspriser, fordi dette bryter både taushetsplikten og likebehandlingskravet [KOFA 2008/131].

KOFA-sak 2017/157 (Lødingen kommune) utdyper poenget. I tillegg til den korte revisjonsfristen omtalt ovenfor, konstaterte klagenemnda et selvstendig brudd fordi kommunen etter tilbudsfristen, men før dialogen og den endelige tildelingen, sendte en åpningsprotokoll med anonymiserte evalueringspriser for alle fire tilbud til samtlige leverandører. KOFA la til grunn at prisopplysninger i et tilbud er underlagt taushetsplikt – og dermed «fortrolige» etter FOA 2017 § 9-3 femte ledd – så lenge de kan påvirke leverandørenes prisstrategi i pågående forhandlinger. Det avgjørende var om opplysningene på det aktuelle tidspunktet hadde «konkurransemessig betydning». Selv om prisene var anonymisert, kunne leverandørene med støtte i andre kjente opplysninger identifisere konkurrentenes priser og tilpasse sine reviderte tilbud deretter [KOFA 2017/157].

Forbudet gjelder ikke bare eksakte priser, men også mer indirekte former for prisinformasjon. I sak 2005/243 (Selbu kommune) fant KOFA det problematisk å opplyse tilbydere om deres relative prisplassering sammenlignet med det laveste tilbudet under en pågående forhandling [KOFA 2005/243]. Spørsmålet om oppdragsgiveren kan opplyse leverandører om deres relative rangering – uten å oppgi priser eller innhold fra andres tilbud – under pågående forhandlinger, er imidlertid ikke fullt ut avklart og representerer et åpent spørsmål.

Fortrolighetsplikten omfatter også leverandørenes løsningsforslag. Oppdragsgiveren kan bare gi andre leverandører tilgang til en leverandørs løsninger eller andre fortrolige opplysninger dersom leverandøren uttrykkelig har samtykket til det – og samtykket må gjelde de bestemte opplysningene. Uten et slikt samtykke vil deling kunne innebære brudd på taushetsplikten og kravet til god forretningsskikk [veileder: DFØ Veileder – 34.5.6.5 Forbud mot å gi tilga; LG-2008-160518].

Borgarting lagmannsrett vurderte i en avgjørelse fra 2024 nettopp spørsmålet om bruk av elementer fra en leverandørs fortrolige løsningsforslag uten samtykke, og la til grunn at slik bruk kan utgjøre brudd på taushetsplikten og god forretningsskikk [LG-2008-160518]. KOFA har behandlet et OPS-prosjekt der areal, planløsning og hovedgrep ble justert underveis i forhandlinger, og pekt på risikoen for at innholdet i ett tilbud kan inspirere endringer i konkurransegrunnlaget på en måte som bryter fortroligheten [KOFA 2005/68]. Om slikt «kan inspirere» alltid utgjør brudd, er imidlertid ikke konstatert i en konkret avgjørelse – spørsmålet er en uavklart grensesone.

Oppdragsgiveren kan heller ikke automatisk eller systematisk godta leverandørers krav om fortrolig behandling – det må foretas en konkret vurdering mot kravene til gjennomsiktighet og effektiv klageadgang [EU-domstolen Case C-54/21]. Hvordan fortrolighetsplikten skal balanseres mot kravet til effektiv klageadgang i konkurransepreget dialog der løsningene er unike, er et ytterligere åpent spørsmål.

6.7.2 Oppdragsgiverens ansvar for tredjeparts lekkasjer

Oppdragsgiveren hefter for informasjon som lekkes av tredjeparter som er trukket inn i gjennomføringen. KOFA avklarte i sak 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF) at oppdragsgiveren hefter for en tredjeparts deling av taushetsbelagte opplysninger når tredjeparten står i et avtaleforhold til oppdragsgiveren, eller dennes eiere, om gjennomføringen av en eksisterende rammeavtale eller en relatert avtale – altså ikke bare der tredjeparten har en funksjon «knyttet til gjennomføringen av anskaffelsen» i snever forstand [KOFA 2022/902].

Dette innebærer at oppdragsgiveren ikke fritt kan skyve ansvaret over på en ekstern rådgiver eller konsulent som lekker informasjon – ansvaret for at fortroligheten holdes, ligger hos oppdragsgiveren. I innovasjonsanskaffelser, der oppdragsgiveren ofte trekker inn eksterne fagmiljøer i dialogfasen, bør dette ansvaret tillegges konkret oppmerksomhet i avtalene med slike tredjeparter.

Forvaltningslovens habilitetsregler gjelder også for eksterne konsulenter som utfører arbeid for oppdragsgiveren i forhandling, slik KOFA la til grunn i sak 2013/103 (Hordaland fylkeskommune) [KOFA 2013/26].

Påstander om at taushetsbelagte opplysninger er lekket, må imidlertid underbygges. Bevisbyrden for at informasjonen stammer fra oppdragsgiveren, ligger hos den som hevder det [KOFA 2006/75].

6.7.3 Likebehandling – likeverdig informasjon og likeverdige muligheter

Likebehandlingsprinsippet krever at leverandørene gis likeverdig informasjon og likeverdige muligheter til å forbedre tilbudene. Det avgjørende er om leverandørene får samme reelle mulighet – ikke at identiske temaer nødvendigvis må tas opp med alle [KOFA 2005/215; KOFA 2025/0058; KOFA 2025/1819].

DFØ understreker at leverandørene skal behandles likt i forhandlingene, og at oppdragsgiver ikke på en diskriminerende måte kan gi opplysninger som gir noen leverandører en fordel fremfor andre. Ved konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog kan oppdragsgiver få samtykke fra en leverandør til å gi andre leverandører tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger, men dette krever uttrykkelig samtykke.

Ulik behandling i forhandlinger må være begrunnet i faktiske ulikheter i tilbudene og må være dokumenterbar [KOFA 2018/48]. Der flere leverandører får ulike avklaringer fordi de selv tar opp ulike temaer, uten at oppdragsgiveren gir ulik aktiv informasjon, har KOFA akseptert dette som lovlig [KOFA 2018/359].

6.7.4 Naturlige konkurransefortrinn og aktivitetsplikten til utjevning

Likebehandlingsprinsippet krever ikke at oppdragsgiveren skal utjevne enhver forskjell mellom leverandørene. KOFA formulerte i sak 2004/46 (Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker) et prinsipp som fortsatt er sentralt: likebehandlingskravet kan innebære en aktivitetsplikt for oppdragsgiveren til å utjevne fordeler eksisterende leverandører har, slik at leverandørene stilles mest mulig på lik linje i konkurransen. Men plikten er ikke ubetinget – den beror på en konkret rimelighetsvurdering, der det avgjørende er om utjevningstiltakene er praktisk gjennomførbare og rimelige å kreve [KOFA 2004/46].

Oppdragsgiveren kan for eksempel ikke passivt henvise potensielle leverandører til å kontakte en konkurrerende tilbyder når oppdragsgiveren selv vet at denne sitter med nødvendig informasjon – men plikten rekker ikke så langt at oppdragsgiveren må nøytralisere ethvert naturlig konkurransefortrinn.

Dette prinsippet er direkte relevant for testleverandører i innovasjonsanskaffelser. DFØ anbefaler at oppdragsgiveren etter et forutgående testløp deler relevant informasjon med alle tilbydere for å redusere konkurransefordeler, og at den etterfølgende konkurransen planlegges slik at testleverandøren ikke får urimelig fordel – blant annet ved å bruke funksjonskrav og tiltak for likebehandling. Denne anbefalingen er i tråd med de grunnleggende prinsippene, men bør ikke forstås som en plikt til å utjevne enhver fordel – naturlige fortrinn som følger av at en leverandør har generell markedskunnskap eller teknisk erfaring, er ikke i seg selv ulovlige.

6.7.5 Dokumentasjonsplikten under forhandlinger

Forhandlings- og dialogprosessen skal være etterprøvbar, og dette stiller krav til løpende dokumentasjon. KOFA la i sak 2008/170 (NSB) til grunn at oppdragsgiveren fortløpende må sikre skriftlig dokumentasjon av vurderinger som har betydning for konkurransen, og at skriftlighetskravet ikke nødvendigvis krever omforente referater – men at oppdragsgiveren senere må kunne dokumentere hvilke opplysninger, inntrykk og vurderinger som forelå [KOFA 2008/170].

KOFA-sak 2007/94 (Harstad kommune) er en av de klareste illustrasjonene av konsekvensene av sviktende dokumentasjon. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om anskaffelse av IP-telefoni. Kommunen gjennomførte to forhandlingsrunder – et første møte med tre tilbydere og et andre møte med de to gjenværende – uten å føre referat fra noen av møtene. Det ble heller ikke nedtegnet skriftlig at den ene leverandøren, ComPartner AS, hadde endret sin serviceavtale under det andre forhandlingsmøtet. KOFA konstaterte to selvstendige brudd: manglende referater fra forhandlingsmøtene var brudd på dokumentasjonsplikten, og manglende skriftlig nedtegnelse av tilbudsendringer under forhandlingene var brudd på kravet til at endringer skal dokumenteres skriftlig – et ansvar som påhviler oppdragsgiveren, ikke leverandøren. Nemnda la vekt på at den som følge av den manglende dokumentasjonen var «avskåret fra å overprøve innklagedes evaluering av klagers tilbud». I tillegg konstaterte nemnda brudd fordi kommunen hadde begrunnet lavere score under servicekriteriet med at ComPartner brukte underleverandører – et rent antatt forhold uten objektiv dokumentasjon i tilbudet. Nemnda uttalte at bruk av underleverandører ikke i seg selv er et moment som objektivt nødvendigvis fører til lengre responstid, og at det kreves en påviselig, objektiv sammenheng [KOFA 2007/94].

Saken viser at manglende dokumentasjon ikke bare er et formelt brudd, men at det kan gjøre det umulig for klageorganene å etterprøve evalueringen – noe som i praksis betyr at oppdragsgiveren står svakt dersom en klage fremmes. For innovasjonsanskaffelser, der forhandlingsrundene ofte er mange og komplekse, understrekes behovet for systematisk referatføring og skriftlig nedtegnelse av alle tilbudsendringer som følger av forhandlingene.

I sak 2010/41 (Utlendingsdirektoratet) presiserte KOFA at manglende dokumentasjon kan medføre at tvil om innholdet i tilbudsendringer går ut over oppdragsgiveren [KOFA 2010/41]. Manglende referat fra et forhandlingsmøte kan i seg selv innebære et brudd på etterprøvbarhetskravet, slik nemnda fastslo i sak 2018/48 (Trøgstad kommune) [KOFA 2018/48].

DFØ anbefaler at tildelingskriterier og evalueringsmetode dokumenteres og gjøres tilgjengelige for leverandørene, og at tildelingskriterier alltid angis når de er av betydning for tilbudsutarbeidelsen. Denne anbefalingen følger direkte av § 18-1 sjette og niende ledd, og er et minstekrav, ikke en «best practice».

6.7.6 Avslutning av forhandlingene – kravet til felles BAFO-frist

FOA § 23-7 fjerde ledd pålegger oppdragsgiveren å avslutte forhandlingene ved å sette «en felles frist for mottak av endelige tilbud fra de gjenværende leverandørene». Det er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene.

KOFA har konsekvent håndhevet dette kravet. I sak 2018/0090 (Helse Bergen) uttalte nemnda at plikten til felles frist for endelige tilbud gjelder uavhengig av om konkurransegrunnlaget åpner for tildeling uten forhandlinger [KOFA 2022/631]. I sak 2019/0064 (Akershus universitetssykehus HF) la nemnda til grunn at en tentativ angivelse i et forhandlingsreferat ikke oppfyller kravet til felles frist – det kreves en bindende prosessbeslutning [KOFA 2022/63]. Når oppdragsgiveren i møtereferat eller annen kommunikasjon varsler en BAFO-runde, skapes en prosessuell forventning som må respekteres eller korrigeres tydelig.

Forhandlinger som avsluttes uten BAFO-runde – det vil si uten at en felles frist for endelig tilbud settes – er regelstridige. Oppdragsgiveren kan heller ikke omgå kravet ved å behandle opprinnelige tilbud som endelige: et opprinnelig tilbud er riktignok bindende frem til vedståelsesfristens utløp, men levering av revidert tilbud frigjør ikke tilbyderen fra det opprinnelige tilbudet [KOFA 2021/542].

Dersom oppdragsgiveren ikke kan avslutte innen vedståelsesfristen, må det enten inngås kontrakt, avlyses, eller oppfordres alle deltakere til å forlenge fristen [KOFA 2011/268].

6.7.7 Annullering av tildelingsbeslutning og gjenåpning av forhandlinger

Oppdragsgiveren kan annullere en tildelingsbeslutning og gjenåpne forhandlingene dersom det er nødvendig for å rette opp feil. Denne reparasjonsadgangen er videre i konkurranse med forhandling enn i anbudskonkurranse. KOFA la i sak 2014/6 (Arbeids- og velferdsdirektoratet) til grunn at ny, selvstendig tilbudsevaluering etter gjenåpning ikke nødvendigvis er bundet av skjønnsutøvelsen i første runde [KOFA 2013/60]. Vilkåret er at tildelingsmeddelelsen ikke har gitt tilbyderne en uheldig tilpasningsfordel – nye forhandlingsrunder er tillatt når oppdragsgiver ikke har utlevert informasjon som gir noen leverandør en slik fordel [KOFA 2008/9; KOFA 2010/274].

6.7.8 Utsatt avvisning som lovlig verktøy

Som allerede illustrert gjennom KOFA-sak 2025/1819 (Lillesand kommune) og KOFA-sak 2017/157 (Lødingen kommune), kan oppdragsgiveren i forhandlet prosedyre eller konkurransepreget dialog utsette avgjørelsen om avvisning av tilbud til forhandlingene eller dialogen er gjennomført. Avvisningsplikten bortfaller dersom avviket rettes i det reviderte tilbudet [KOFA 2025/1819; KOFA 2017/157].

I konkurranse med forhandling er avvisningsplikt for relativ bedømmelsestvil heller ikke like streng som i anbudskonkurranser, fordi forhandlingene nettopp skal avklare uklarheter. KOFA-sak 2011/110 (Helse Nord RHF) er illustrerende. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om anskaffelse av kliniske IT-systemer med en samlet stipulert verdi på 315–700 millioner kroner. Klager anførte blant annet at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist fordi det inneholdt 20 tilfeller av doble avkryssinger i kravtabeller – der ett kryss angav oppfyllelse og et annet at tilleggsutvikling var nødvendig. KOFA la til grunn at avvisningsplikten for relativ bedømmelsestvil etter dagjeldende § 20-13 (1) bokstav f gjelder anbudskonkurranser, ikke konkurranse med forhandling, der oppdragsgiver har rett, men ikke plikt, til å avvise usammenlignbare tilbud. De 20 dobbelt-avkryssede kravene utgjorde under 2 prosent av 1 024 krav, og uklarhetene ble løst under forhandlingene med valgte leverandør. Nemnda konstaterte at oppdragsgiver var i stand til å gi kravoppfyllelsen en riktig uttelling i evalueringen [KOFA 2011/110].

KOFA-sak 2011/110 (Helse Nord RHF) er også relevant for spørsmålet om hjemmelen for konkurranse med forhandling. Klager anførte at vilkårene for prosedyrevalget ikke var oppfylt. Klagenemnda la til grunn at det avgjørende ikke er om en prismekanisme kan utformes, men om kontraktens art eller risiko forhindrer sammenlignbar prisvurdering, og viste til at løsningene krevde individuell tilpasning, integrasjonsutvikling mot eksisterende systemer og ny funksjonalitet som ikke lot seg prissette uten dialog med tilbyderne. Nemnda fant vilkårene oppfylt [KOFA 2011/110].

Denne avgjørelsen kan kontrasteres med KOFA-sak 2005/206 (Oslo kommune, Bjerke bydel), der KOFA la til grunn at unntakshjemmelen for konkurranse med forhandling over EØS-terskelverdien skal tolkes strengt. Saken gjaldt transport av eldre til og fra dagsenter – en tjeneste kommunen begrunnet prosedyrevalget for med at det var «vanskelig å spesifisere tekniske hjelpemidler ved transport av personer med nedsatt førlighet», og at innovative løsninger i markedet kunne gjøre sammenligning vanskelig. KOFA var ikke enig og uttalte at det ikke var tilstrekkelig at oppdragsgiver «antok» at det fantes innovative markedsløsninger man ikke hadde oversikt over – slike behov kunne ivaretas ved å spesifisere behovene og åpne for alternative tilbud. Kjerneytelsen var transport av personer, og anskaffelsens karakter oppfylte åpenbart ikke unntakskriteriet. KOFA konstaterte brudd [KOFA 2005/206].

De to sakene illustrerer grensen for prosedyrevalget: mens en kompleks IT-anskaffelse med individuelle tilpasningsbehov og integrasjonsutvikling oppfyller vilkårene for konkurranse med forhandling, gjør en kjent tjeneste som persontransport det ikke – selv om oppdragsgiver antar at det finnes innovative løsninger i markedet. Innovasjon som begrunnelse for prosedyrevalget krever at behovet for forhandling faktisk er dokumenterbart, ikke bare antatt.

Dette gir oppdragsgiveren en praktisk viktig fleksibilitet: man trenger ikke avvise et lovende, men mangelfullt tilbud på et tidlig tidspunkt dersom mangelen kan rettes gjennom den ordinære forhandlings- eller dialogprosessen.

6.7.9 En advarsel om begrunnelsesplikt og karensperiode

Noen praktiske spørsmål knyttet til tildeling – herunder konkrete tallangivelser for karensperiodens lengde – kan ikke behandles uttømmende på bakgrunn av det rettskildematerialet som ligger til grunn for dette kapittelet. De aktuelle reglene om karensperiodens lengde finnes i FOA kapittel 25, som ikke er del av det materialet kapittelet bygger på. Konkrete fristangivelser bør derfor kontrolleres direkte mot lovteksten. Anbefalinger om at karensperioden alltid er minst 10 dager (eller 15 dager uten elektronisk kommunikasjon) bør ikke legges til grunn uten slik kontroll.

Når det gjelder begrunnelsens innhold, peker imidlertid klagenemndas praksis klart i retning av at en generell og ensartet begrunnelsestekst til samtlige leverandører sjelden vil oppfylle kravene i konkurranser med skjønnsbaserte tildelingskriterier. Jo mer skjønnsmessig et tildelingskriterium er utformet, desto strengere krav stilles til begrunnelsen [KOFA 2019/380; KOFA 2013/26; KOFA 2020/204; KOFA 2020/804]. DFØ angir at det er tilstrekkelig med en likelydende begrunnelse, men at en mer detaljert redegjørelse kan være nødvendig når de konkrete omstendighetene tilsier det. Uten den fulle ordlyden i FOA § 25-1 kan det ikke fastslås med sikkerhet at en slik likelydende begrunnelse alltid vil være tilstrekkelig – begrunnelsesplikten skjerpes ved skjønnspregede kriterier, og en rent likelydende tekst vil normalt ikke oppfylle kravene der tilbudene vurderes etter kvalitative og innovasjonsorienterte kriterier. Anbefalingen bør derfor ikke følges ukritisk i innovasjonskonkurranser.

Nærmere begrunnelse etter anmodning må sammenligne det valgte tilbudet mer inngående med klagers tilbud – en ren henvisning til prisforskjeller er ikke tilstrekkelig når andre kriterier også gjelder [KOFA 2010/37; KOFA 2007/119; KOFA 2008/208]. Begrunnelsen må redegjøre for vurderingene og poengskalaen knyttet til tildelingskriteriene; en ren matrise er utilstrekkelig [KOFA 2009/106]. Valgt leverandørs totalpris er som hovedregel ikke en forretningshemmelighet i begrunnelsesfasen [KOFA 2008/208].

6.8 Veiledernes anbefalinger om prosessdesign i innovasjonskonkurranser – vurdert mot de rettslige grensene

De foregående punktene har vist hvor de rettslige grensene går for gjennomføringen av forhandling og dialog. Fagmiljøene – DFØ, EU-kommisjonen, britiske myndigheter og organisasjoner som Upphandlingsmyndigheten og ICLEI – har utviklet en rekke praktiske anbefalinger for hvordan oppdragsgiveren best kan utnytte handlingsrommet innenfor disse grensene. Disse anbefalingene utgjør ikke selvstendige rettskilder, men kan være nyttige for den som skal designe en konkret innovasjonskonkurranse, forutsatt at de leses med riktig rettslig forankring.

6.8.1 Tildelingskriterier og evalueringsmodell

Loven fastsetter en klar hovedregel for konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap: etter § 18-1 åttende ledd kan oppdragsgiveren her bare velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet – ikke laveste pris alene. DFØ presiserer dette gjennomgående. Oppdragsgiveren kan alternativt sette en fast pris eller kostnad, slik at pris eller kostnad ikke brukes som eget tildelingskriterium, jf. § 18-1 syvende ledd.

Innenfor denne rammen kan innovasjon inngå som et element i tildelingsvurderingen. Loven nevner uttrykkelig «innovative egenskaper» som et eksempel på hva kvalitetskriteriet kan omfatte, jf. § 18-1 tredje ledd bokstav a. Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen, jf. fjerde ledd, og de skal ikke være «så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet», jf. femte ledd. Oppdragsgiveren skal angi «krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium», jf. niende ledd.

DFØs mal for konkurransegrunnlag ved innovasjonspartnerskap anbefaler at tildelingskriteriene knyttes til innovasjonspotensial, gjennomføringsevne og metodisk tilnærming. EU-kommisjonen anbefaler i sin veiledning om innovasjonsanskaffelser at krav og tildelingskriterier utformes slik at de belønner verdi, kvalitet og innovasjonseffekt, og går et stykke lenger enn DFØ ved å legge vekt på at pris bør underordnes kvalitets- og innovasjonsvurderinger. DFØ holder seg tettere til lovens formulering om «beste forhold mellom pris eller kostnad og kvalitet», uten den samme uttrykkelige nedprioriteringen av pris.

Denne forskjellen er ikke en rettslig uenighet – begge anbefalingene er fullt ut forenlige med § 18-1. Men det er en forskjell i vektlegging som praktikeren bør være oppmerksom på. Tildelingskriterier som «innovasjonseffekt» eller «verdi» må uansett utformes presist nok til at de har tilknytning til leveransen og ikke gir oppdragsgiveren ubegrenset skjønn, jf. § 18-1 fjerde og femte ledd. Vage formuleringer som leverandørene ikke kan innrette seg etter, risikerer å bli kjent ulovlige. KOFA har i en rekke avgjørelser understreket at tildelingskriterier må beskrives slik at «alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan forstå dem på samme måte» [KOFA 2010/210; KOFA 2025/0947]. Mangelfull beskrivelse kan ikke rettes under tildelingsprosessen; avlysning er normalt påkrevd.

UK Government anbefaler å sørge for at evalueringsmodellen belønner løsningsevne og kvalitet, ikke bare pris, og stiller spørsmålet om evalueringskriteriene er egnet til å fange opp innovasjon. Evalueringsmodellen må imidlertid utformes slik at kriteriene har tilknytning til leveransen og ikke er så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet, jf. § 18-1 fjerde og femte ledd.

6.8.2 Tilbudt kompetanse, metodikk og gjennomføringsevne

KOFA har akseptert at tildelingskriterier om kompetansen til det tilbudte nøkkelpersonellet – ikke leverandørens generelle egnethet – kan brukes lovlig når kriteriet har klar tilknytning til den tilbudte ytelsen. Dette ble lagt til grunn i sak 2014/57 (Hvaler kommune) [KOFA 2014/57] og fulgt opp i sak 2016/154 (BTV Innkjøp) [KOFA 2016/154]. For innovasjonsanskaffelser, der gjennomføringsevnen til det konkrete teamet ofte er avgjørende for om en innovativ løsning kan realiseres, er dette et praktisk viktig og lovlig tildelingskriterium.

DFØ fremhever at tilbudt kompetanse hos personene som skal utføre kontrakten, samt metodikk og plan for utviklingsløpet, kan vurderes som tildelingskriterier. DFØs StartOff-veiledning anbefaler å evaluere både innovasjon, gjennomføringsevne og kommersielt potensial. Når det gjelder «kommersielt potensial» og «gjennomføringsevne», må slike kriterier utformes som egenskaper ved selve tilbudet eller ytelsen, ikke som en vurdering av leverandørens generelle egnethet eller kapasitet – sistnevnte hører hjemme i kvalifikasjonsvurderingen, jf. § 18-1 tredje ledd bokstav b og klagenemndas praksis om skillet mellom kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen.

Grensen mot kvalifikasjonskriterier er understreket av KOFA i sak 2011/118 (Statsministerens kontor), der nemnda fastslo at kriterier brukt i kvalifiseringsfasen ikke kan gjentas som tildelingskriterier med mindre det fremgår klart av konkurransegrunnlaget at vurderingen under tildelingskriteriet ikke er sammenfallende med kvalifikasjonsvurderingen [KOFA 2011/118]. DFØ understreker at kvalifikasjonsfase og tildelingsfase må bygge på ulike vurderingstemaer, men at samme dokumentasjon kan brukes i begge faser dersom vurderingstemaet er forskjellig.

KOFA-sak 2025/0651 (NVE) illustrerer det praktiske spillerommet for denne typen kriterier. Saken gjaldt en anskaffelse av drift- og vedlikeholdstjenester der tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse» (20 prosent) ble brukt til å evaluere tilbudt nøkkelpersonells CV-er med en blanding av kvantitativ opptelling og kvalitativ vurdering. Klager anførte at dette ga vilkårlige resultater. Klagenemnda fant at evalueringen var saklig begrunnet og innenfor oppdragsgivers skjønnsmargin: ulike standarder i kvantitativ og kvalitativ bedømmelse er ikke i seg selv uttrykk for vilkårlighet, og forskjellen mellom dem forutsetter nettopp ulike terskler. Kravspesifikasjonen omfattet oppgaver utover GNSS-arbeid, slik at ressurser med erfaring fra Trimble totalstasjoner berettiget telte kvantitativt. Saken bekrefter at kompetanseevaluering av tilbudt personell tåler en betydelig grad av faglig skjønn, forutsatt at oppdragsgiver identifiserer relevante forskjeller mellom tilbudene og begrunner poengutfallene konsistent [KOFA 2025/0651].

6.8.3 Funksjons- og effektbasert evaluering

Upphandlingsmyndigheten anbefaler å beskrive hvordan tilbudte løsninger skal evalueres opp mot funksjonen. Procurement of Innovation Platform (ICLEI) anbefaler å planlegge evaluering ut fra funksjon og effekt, ikke bare pris og tekniske spesifikasjoner. DFØ anbefaler i sin veiledning om automatisert informasjonsinnhenting å lage evalueringskriterier som balanserer funksjon, brukervennlighet og etterlevelse.

Disse anbefalingene er forenlige med § 18-1 tredje ledd bokstav a, som uttrykkelig nevner «funksjonelle egenskaper» som et lovlig kvalitetskriterium, og med § 15-1 tredje ledd bokstav a, som tillater at kravspesifikasjoner utformes som ytelses- eller funksjonskrav. Funksjonsbasert evaluering er med andre ord godt forankret i loven og er særlig relevant for innovasjonsanskaffelser der ytelsen ennå ikke er fullt ut definert.

6.8.4 Klima- og miljøhensyn i tildelingskriteriene

FOA § 18-1 første ledd viser til anskaffelsesloven § 5 b om klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium. DFØ angir at klima- og miljøhensyn som hovedregel skal vektlegges med minimum 30 prosent i anskaffelsesforskriftens del II og del III, eller inngå som ett av de tre høyest prioriterte tildelingskriteriene. Unntaket for anskaffelser som etter sin art har et uvesentlig klimaavtrykk og en uvesentlig miljøbelastning, skal begrunnes.

Disse konkrete prosentsatsene og unntaksvilkårene følger av anskaffelsesloven § 5 b, som ikke er del av det fremlagte regelgrunnlaget for dette kapittelet. Rådene bør kontrolleres direkte mot den fullstendige ordlyden i § 5 b før de legges til grunn i konkrete anskaffelser.

DFØs handlingsplan for grønne og innovative anskaffelser stiller også spørsmålet om krav og tildelingskriterier er mulig å følge opp – et viktig kontrollpunkt for innovasjonsanskaffelser der ytelsen kan endre seg under utviklingsløpet.

6.8.5 Evalueringsmodellens rettslige rammer

Valg av evalueringsmodell ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn – domstolene og KOFA foretar ikke en ny evaluering, men kontrollerer saksbehandling, faktum, usaklighet og vilkårlighet [tingretten 21-122391TVI-TOSL; tingretten 17-108182TVI-OBYF; KOFA 2010/43].

Det finnes likevel klare yttergrenser. Oppdragsgiveren kan ikke endre en opplyst evalueringsmodell etter at tilbudene er åpnet dersom endringen favoriserer én tilbyder – evalueringsmetoden må være fastlagt før tilbudsåpning [25-005921ASD-BORG; KOFA 2023/0999]. Etterfølgende fastsettelse av vekting av underkriterier er bare lovlig dersom den ikke endrer de oppgitte tildelingskriteriene og ikke inneholder elementer som kunne ha påvirket tilbudsutforming [EU-domstolen Case C-331/04; Underretten T-299/11; KOFA 2023/1169; KOFA 2023/1169].

Et priskriterium må bygge på det oppdragsgiver faktisk skal betale og være egnet til å identifisere laveste tilbud. Et kriterium som bygger på ikke-bindende estimater eller budsjetter, oppfyller ikke tilknytningskravet [KOFA 2024/0296]. En evalueringsmetode som gir negativ poengscore, kan være i strid med likebehandling og forutberegnelighet dersom den skaper systematiske utslag og ikke var kjent for tilbyderne [KOFA 2007/131].

Prisforbehold med økonomisk verdi skal håndteres ved prissetting under priskriteriet og kan ikke uten naturlig sammenheng vektlegges under et kvalitativt tildelingskriterium [KOFA 2010/159].

Det endelige tilbudet – ikke tidligere tilbudsrunder eller oppdragsgiverens egne subjektive erfaringer med leverandørens produkter – skal danne grunnlaget for evalueringen [KOFA 2007/157; KOFA 2009/154; KOFA 2024/984].

6.8.6 Demonstrasjoner og prototyper – utenlandsk inspirasjon innenfor norske rammer

Flere utenlandske kilder anbefaler at oppdragsgiveren legger opp til demonstrasjoner, prototyper eller pilotering som del av evalueringen, særlig der løsningen er ny eller vanskelig å beskrive fullt ut i et skriftlig tilbud. UK Government anbefaler å vurdere demonstrasjoner eller andre praktiske avklaringer, og MITRE anbefaler å planlegge demo- eller testopplegg som en del av konkurransen. DFØs StartOff-eksempler underbygger at demonstrasjon og evaluering av løsninger mot reelle brukerbehov kan integreres i innovasjonskonkurransen.

Disse anbefalingene bygger på utenlandsk praksis og ikke direkte på norsk regelverk. De er likevel forenlige med norsk rett, forutsatt at bruken av demonstrasjoner og prototyper skjer innenfor de rammene forhandlings- og dialogadgangen i § 23-7 og § 23-8 setter, og ikke innebærer en ulovlig endring av grunnleggende forutsetninger eller brudd på likebehandlingsprinsippet.

En demonstrasjon som brukes til å avklare om en tilbudt løsning faktisk fungerer, kan gjennomføres som en lovlig del av forhandlingene eller dialogen. En demonstrasjon som i realiteten blir en anledning til å utvikle og forbedre løsningen etter at tilbudsfristen er ute, vil derimot lett komme i konflikt med grensene mellom avklaring og forbedring som er beskrevet i punktene ovenfor. Det finnes per i dag ingen norsk rettspraksis som direkte regulerer bruk av prototyper og pilotleveranser under forhandling eller dialog som evalueringsgrunnlag.

6.8.7 Livssykluskostnader og verdsetting i innovasjonspartnerskap

Dersom oppdragsgiveren velger å bruke laveste kostnad som tildelingskriterium, krever § 18-1 andre ledd at valget baseres på en «kostnadseffektivitetsberegning, som for eksempel en beregning av livssykluskostnader». DFØ presiserer at metoden for å beregne livssykluskostnadene skal være basert på objektivt etterprøvbare og ikke-diskriminerende kriterier, tilgjengelig for alle interesserte parter, og basert på opplysninger som leverandørene skal kunne fremskaffe med rimelig innsats. For innovasjonsanskaffelser er dette særlig relevant fordi den innovative ytelsens verdi ofte realiseres over en lengre levetid enn ved standardanskaffelser – en løsning med høyere anskaffelseskostnad, men vesentlig lavere drifts- eller vedlikeholdskostnad, kan fremstå som mindre konkurransedyktig dersom evalueringen bare ser på anskaffelsesprisen.

For innovasjonspartnerskap åpner § 18-1 syvende ledd for at oppdragsgiveren kan sette en fast pris eller kostnad, og dermed velge tilbud bare på grunnlag av andre kvalitetskriterier. DFØ utdyper at endelig pris eller kostnad kan avtales etter utviklingsforløpet innenfor den avtalte maksimumskostnaden, forutsatt at pris eller kostnad ikke er brukt som tildelingskriterium. Denne muligheten er verdifull der utviklingsarbeidet i seg selv påvirker hva den endelige leveransen vil koste. Mekanismen forutsetter imidlertid at rammene var kjent og fastsatt før tildeling, slik at etterfølgende prisfastsettelse ikke innebærer en vesentlig endring av kontraktsvilkårene.

DFØ fremhever at den anslåtte verdien av ytelsen som skal anskaffes, skal stå i forhold til de investeringene som er nødvendige for å utvikle den, og at oppdragsgiveren ved verdsettingen kan ta i betraktning ytelsens konkrete verdi samt bredere økonomiske, miljømessige og samfunnsmessige fordeler.

6.8.8 Alternative tilbud som verktøy for innovasjon

FOA § 23-4 åpner for at oppdragsgiveren kan tillate eller kreve alternative tilbud. Denne muligheten er strengt betinget. Alternativene kan bare mottas og evalueres dersom oppdragsgiveren på forhånd har åpnet for det i kunngjøringen eller invitasjonen, og har fastsatt «hvilke absolutte krav de alternative tilbudene skal oppfylle», jf. § 23-4 tredje ledd.

KOFA-sak 2007/6 (Sande Vannverk AS) er den sentrale avgjørelsen om konsekvensen av manglende minstekrav for alternative tilbud. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om etablering av nye vannledninger ved retningsstyrt boring. Konkurransegrunnlaget slo opprinnelig fast at alternative tilbud ikke ville bli vurdert, men dette ble endret på tilbudsbefaringen og meddelt alle tilbydere skriftlig i referat. Selve rettelsen ble i og for seg godkjent som lovlig. Problemet var at verken det opprinnelige eller det reviderte konkurransegrunnlaget inneholdt minstekrav som alternative tilbud måtte tilfredsstille. Valgte leverandør leverte et alternativt tilbud basert på «no cure, no pay» til fastpris, som ble evaluert og rangert høyest. Klager, Fred P. Holland AS, hadde lavest pris på ordinær basis. KOFA konstaterte brudd på det som i dag er § 23-4 tredje ledd og la vekt på at uten minstekrav er det «vanskelig eller umulig å sammenligne det alternative tilbud med de ordinære tilbud», og at likebehandling da ikke kan sikres. Nemnda viste til EU-domstolens praksis i sak C-421/01 (Traunfellner) som direkte støtte [KOFA 2007/6].

Alternative tilbud skal ha tilknytning til leveransen, jf. § 23-4 femte ledd, og tildelingskriteriene skal kunne anvendes ved evalueringen av både de alternative og de ordinære tilbudene, jf. § 23-4 fjerde ledd. Oppdragsgiveren kan fastsette at alternative tilbud bare kan gis sammen med et ordinært tilbud, jf. § 23-4 andre ledd.

Når oppdragsgiveren har åpnet for alternative tilbud, er det ikke plikt til å velge et alternativt tilbud selv om det er økonomisk mer fordelaktig – men oppdragsgiveren plikter å foreta en forsvarlig faglig vurdering [KOFA 2006/17]. Ønsker oppdragsgiveren å bruke alternative tilbud som virkemiddel for innovasjon, må dette altså planlegges nøye fra konkurransens start – det kan ikke innføres improvisert underveis.

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren vurderer om alternative tilbud kan gi bedre innovasjon og konkurranse, særlig der løsninger kan beskrives på flere måter. Denne anbefalingen er fornuftig, men forutsetter at de rettslige vilkårene i § 23-4 – forhåndsåpning og minstekrav – er oppfylt.

6.8.9 Tydelige konkurransedokumenter og prosessdesign

DFØ og GSA understreker begge betydningen av tydelige konkurransedokumenter og god informasjon til leverandørene. DFØ anbefaler å legge ved tydelige dokumenter som behovsbeskrivelse og maler, slik at det blir lettere å evaluere og sammenligne tilbudene. GSA fremhever tilsvarende betydningen av kortfattet leverandørinformasjon om prosessen, tidslinjen og forventede leveranser. Disse anbefalingene følger av de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet i LOA § 4 og er godt forankret i kravet til dokumentasjon av tildelingskriterier i § 18-1 niende ledd.

Upphandlingsmyndigheten og EU-kommisjonen anbefaler at konkurransegrunnlaget er tydelig om prosess, forhandling og evaluering – herunder om forhandling kan bli gjennomført eller om tilbud kan tildeles direkte etter innledende tilbud, jf. § 23-7 femte ledd. EU-kommisjonen peker i sin veiledning om innovasjonspartnerskap på at seleksjons- og tildelingskriterier bør treffe ønsket samarbeidspartner og være tydelige og transparente.

DFØs handlingsplan for grønne og innovative anskaffelser stiller det praktiske kontrollspørsmålet: «Er krav og tildelingskriterier mulig å følge opp?» Dette er et viktig spørsmål særlig for innovasjonsanskaffelser, der ytelsen kan endre seg under utviklingsløpet, og der det kan være vanskelig å verifisere i ettertid om det som faktisk er levert, oppfyller det som ble evaluert i tildelingsfasen.

6.8.10 Statsstøtte og plan- og designkonkurranse – avgrensning

To spørsmål som ofte dukker opp i tilknytning til innovasjonsanskaffelser, faller utenfor det materialet dette kapittelet bygger på.

Det gjelder for det første forholdet til statsstøttereglene. DFØ fremhever at tildeling av en FoU-kontrakt gjennom en konkurranse etter anskaffelsesregelverket gir en presumsjon for at det ikke foreligger statsstøtte. Statsstøtterettslige vurderinger – herunder presumsjonsvirkningen av konkurranseutsatt tildeling – faller imidlertid utenfor det anskaffelsesrettslige regelgrunnlaget som er behandlet her, og bør kontrolleres mot statsstøttereglene i sin helhet.

Det gjelder for det andre plan- og designkonkurranser som forstadium til kontraktstildeling. DFØ angir at oppdragsgiveren etter en plan- og designkonkurranse kan velge enten å nøye seg med premiering eller å gjennomføre en påfølgende konkurranse blant vinnerne. Reglene om plan- og designkonkurranse er ikke del av de bestemmelsene som er behandlet i dette kapittelet, og konkrete påstander om når og hvordan en slik konkurranse kan følges av en direkte tildeling, bør kontrolleres mot det aktuelle regelverket.

6.8.11 Avklaring og forbedring etter endelig tilbudsfrist – grensesonen mellom de to

Skillet mellom lovlig avklaring og ulovlig forbedring av tilbud etter endelig tilbudsfrist er en gjennomgående grensesone som gjelder både for konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog. En lovlig avklaring kan ikke brukes til å tilføre tilbudet nye opplysninger som i realiteten endrer eller forbedrer det.

Senere opplysning om underleverandør kan være en ulovlig forbedring dersom det ikke finnes objektive holdepunkter for opplysningen i det opprinnelige tilbudet [tingretten 19-093527TVI; LH-2020-24313]. Ettersending som endrer eller forbedrer søknaden kan utgjøre en ny og for sen søknad – reglene om supplering kan ikke brukes til å omgå frister [LG-2020-143650].

Et tilbud som har en enkel glipp kan avklares uten at dette utgjør en endring, men bare dersom avklaringen ikke påvirker konkurransen og det fremstår som en åpenbar feil [14-156469ASK-BORG]. Gjentatt etterspørsel av manglende dokumentasjon kan imidlertid være ulovlig dersom den i realiteten blir veiledning og bistand til tilbudsutforming [KOFA 2025/0172].

Vurderingen av avvik må ta utgangspunkt i tilbudet slik det forelå ved tilbudsfristen – senere presiseringer kan ikke reparere avviket [KOFA 2012/142]. Et tilbud skal evalueres på grunnlag av det endelige tilbudet, ikke tidligere tilbudsrunder [KOFA 2024/984].

Gjelder forhandlingsforbudet etter endelig tilbudsfrist absolutt, eller kan mindre avklaringer likevel tillates i innovasjonsnære prosedyrer? Kildene gir ikke et endelig svar. Det som er klart, er at en reell forbedring av tilbudet etter tilbudsfrist i utgangspunktet ikke er en lovlig avklaring, men en ulovlig endring [23-083116ASD-BORG; tingretten 19-093527TVI; LH-2020-24313].

6.8.12 Oppsummering: fleksibilitet innenfor faste rammer

Gjennomgangen i dette kapittelet har vist et gjennomgående mønster. Konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog gir oppdragsgiveren et bredt handlingsrom til å utvikle, justere og forbedre løsninger sammen med markedet – et handlingsrom som er særlig verdifullt i innovasjonsanskaffelser der den beste løsningen ikke er kjent på forhånd.

Men handlingsrommet er ikke ubegrenset. Tildelingskriteriene og de absolutte kravene utgjør et fast rammeverk som verken forhandlingene eller dialogen kan rokke ved. Innenfor denne rammen er det stor takhøyde for kreativ og fleksibel prosessdesign – men jo nærmere man kommer rammens yttergrenser, desto strengere blir kravene til dokumentasjon, likebehandling og forutberegnelighet.

Det er denne balansen mellom fleksibilitet og fasthet som gjør forhandlings- og dialogprosedyrene til de mest krevende, men også de mest verdifulle verktøyene i oppdragsgiverens verktøykasse når formålet er innovasjon.