LG-2008-160518: Ingen erstatning tross brudd på taushetsplikt

Hovedspørsmålet var om Stord kommune hadde begått erstatningsbetingende brudd på regelverket for offentlige anskaffelser under en konkurranse med forhandling, og om dette ga grunnlag for erstatning til en forbigått tilbyder. Sentralt sto også om eventuelle feil hadde årsakssammenheng med det påståtte tapet.

Stord kommune kunngjorde i juni 2003 et offentlig-privat samarbeidsprosjekt kalt Bybuen Bandadalskvartalet. Anskaffelsen ble gjennomført som konkurranse med forhandling. Prosjektet gjaldt oppføring av et bygg i fem etasjer, der de to øverste etasjene skulle benyttes til sjukeheim, mens øvrige arealer i hovedsak skulle disponeres av utbygger. Kommunen skulle etter konkurransegrunnlaget leie sjukeheimsdelen og kunne i tillegg leie om lag 1 000 m2 dersom leien var konkurransedyktig.

Seks selskaper ble prekvalifisert, men tre trakk seg. De gjenværende var Erstad og Lekven Utbygging AS, W. Engelsen Eftf AS og Kruse Eiendom AS. Etter tilbud og forhandlinger ble kontrakten tildelt W. Engelsen Eftf AS. Erstad og Lekven klaget først til KOFA, som i 2006 kom til at kommunen ikke hadde brutt regelverket.

Selskapet reiste deretter søksmål med krav om prøving av lovligheten av tildelingsvedtaket og erstatning. Tingretten avviste kravet om ren lovlighetsprøving og frifant kommunen for erstatningskravet. Denne avvisningsdelen ble ikke anket. For lagmannsretten opprettholdt Erstad og Lekven bare erstatningskravet, begrunnet i flere påståtte feil i anskaffelsesprosessen.

Lagmannsretten vurderte flere anførte feilgrunnlag. Først fant retten at manglende kostnadsberegning av vinnerutkastet i arkitektkonkurransen kunne ha vært uheldig, men ikke i seg selv ga grunnlag for erstatning. Erstad og Lekven kjente budsjettrammen og hadde innrettet seg etter denne ved å levere et alternativt tilbud.

Når det gjaldt anførselen om at W. Engelsen Eftf AS skulle vært avvist på grunn av forbehold om kommunal leie av hele arealet, kom lagmannsretten til at forholdet falt inn under forskriften § 8-10 annet ledd, hvor oppdragsgiver kan, men ikke må, avvise. Siden kommunen ikke aksepterte forbeholdet og forhandlet videre på annet grunnlag, forelå det ikke erstatningsbetingende feil.

Retten vurderte deretter de omfattende endringene i prosjektet etter tilbudsfristens utløp. Endringene gjaldt blant annet arealreduksjoner, endret romprogram og kommunens disposisjon av tredje etasje. Lagmannsretten uttalte at endringene samlet sett fremsto som omfattende, men la vekt på at de ikke gjaldt "tekniske spesifikasjoner" etter forskriften § 5-2 første ledd. Videre hadde kommunen løpende dialog med de gjenværende tilbyderne, som ble orientert om endringene og kunne forholde seg til dem. Retten vurderte derfor i hovedsak endringsadgangen på samme måte som KOFA.

På ett punkt kom lagmannsretten til et annet resultat enn KOFA. Etter en konkret bevisvurdering fant retten det tilstrekkelig sannsynliggjort at kommunen hadde benyttet elementer fra Erstad og Lekvens alternative forslag "Nybuen" og brakt disse videre i prosessen i strid med forskriften § 3-6 om taushetsplikt. Kommunens generelle henvisning til at lignende forslag også kom fra andre, ble ikke ansett tilstrekkelig dokumentert.

Retten fant derimot ikke at det var en erstatningsbetingende feil at kontrakten ble undertegnet også av søsterselskapet Brattestø AS, fordi dette ikke endret konkurransegrunnlaget eller kommunens kontraktsposisjon på avgjørende måte. Retten mente videre at Erstad og Lekvens alternative tilbud burde vært lagt frem for kommunestyret, eventuelt med forklaring på hvorfor det ikke kunne velges, men anså ikke dette som avgjørende for utfallet.

Ved vurderingen av positiv kontraktsinteresse la lagmannsretten til grunn Rt-2001-1062 og kravet om vesentlige feil samt klar sannsynlighetsovervekt for at saksøkeren ville fått kontrakten. Dette beviskravet var ikke oppfylt. Sammenstillingen av tilbudene viste at Erstad og Lekven kom dårligere ut enn konkurrentene på sentrale punkter, og det alternative tilbudet bygget dessuten på en tilknytning mellom ny og gammel bygningsmasse som kommunen ikke aksepterte.

For negativ kontraktsinteresse tok retten utgangspunkt i Rt-1997-574. Selv om kommunen kunne kritiseres, forelå det ikke en slik klar feil eller situasjon som ga grunnlag for å erstatte tilbudskostnader. Det var ikke tale om fiktiv konkurranse, usikker finansiering eller at Erstad og Lekven ville avstått fra å delta dersom de kjente forholdene fullt ut.

Lagmannsretten forkastet anken og kom til at Erstad og Lekven Utbygging AS ikke hadde krav på erstatning. Retten fant riktignok at Stord kommune hadde brukt elementer fra saksøkers alternative forslag i strid med forskriften om taushetsplikt, og den rettet også kritikk mot prosessen for øvrig. Likevel var ikke vilkårene for erstatning oppfylt, verken for positiv eller negativ kontraktsinteresse. Kommunen ble derfor frifunnet i realiteten. På grunn av kritikkverdige sider ved anskaffelsesprosessen ble det ikke tilkjent sakskostnader verken for tingretten eller lagmannsretten.

Dommen illustrerer at et regelverksbrudd i en anskaffelsesprosess ikke automatisk gir grunnlag for erstatning. Selv når retten konstaterer brudd på taushetsplikten, må leverandøren sannsynliggjøre den nødvendige årsakssammenhengen og oppfylle de strenge vilkårene for henholdsvis positiv og negativ kontraktsinteresse. Dommen viser også at domstolene kan være tilbakeholdne med å anse endringer under konkurranse med forhandling som ulovlige dersom tilbyderne holdes løpende orientert og endringene ikke gjelder tekniske spesifikasjoner i forskriftens forstand. Samtidig understreker avgjørelsen betydningen av å verne om leverandørers fortrolige løsningsforslag.