LG-2008-160518: Ingen erstatning tross brudd på taushetsplikt

Saken gjelder krav om erstatning for angivelige brudd på anbudsregler. Ved kunngjøring inntatt i Norsk Lysingsblad første gang 12. juni 2003 lyste Stord kommune ut et offentlig og privat samarbeidsprosjekt (OPS) kalt Bybuen Bandadalskvartalet. Utlysningen skjedde etter reglene om Konkurranse med forhandling. Prosjektet gjaldt et nybygg i fem etasjer, hvorav de to øverste skulle benyttes til sjukeheim med 32 sengeplasser, knyttet til eksisterende bygningsmasse. Sjukeheimsdelen skulle utgjøre ca 40 % av bygningsmassen, mens resten skulle disponeres av utbygger. Det lå også inne i prosjektet at Stord kommune skulle inngå leieavtaler med utbygger for ca 1 000m2 under forutsetning av konkurransedyktig leiepris. Restarealene skulle utbyggingsselskapet ha leierisikoen for. Blant aktuelle entreprenørselskaper ble det foretatt såkalt prekvalifisering, og seks av selskapene ble prekvalifisert. Av disse trakk tre av selskapene seg fra konkurransen, og det gjenstod etter dette følgende tre: Erstad og Lekven Utbygging AS, W. Engelsen Eftf AS og Kruse Eiendom AS.

I forkant av kunngjøringen var det gjennomført en arkitektkonkurranse som var vunnet av arkitektkontoret Brekke Helgeland Brekke AS. Det ble forutsatt at arkitektene fortsatt skulle være med i prosjektet, og hovedelementene i vinnerutkastet ble forutsatt lagt til grunn når det gjaldt den tekniske gjennomføring, prosjektering og bygging. Etter at de nevnte entreprenørselskaper hadde levert tilbud, ble det gjennomført forhandlinger, hvoretter W. Engelsen Eftf AS ble tildelt kontrakten. Erstad og Lekven Utbygging klaget vedtaket inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), idet man anførte at det var gjort feil i anbudsprosessen. KOFA konkluderte slik i sitt vedtak 24. april 2006: Stord kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Erstad og Lekven Utbygging AS har etter dette tatt ut stevning for Sunnhordland tingrett for å få prøvet lovligheten av kommunens tildelingsvedtak. Selskapet har også fremmet krav om erstatning.

Tingretten har avsagt dom og kjennelse 12. september 2008, med slik slutning i kjennelsen: Krav i påstanden frå Erstad og Lekven Utbygging AS pkt 1 blir avvist. domsslutning: Stord kommune blir frifunnen og tilkjent sakskostnader med kr 153.585 – kronereitthundreogfemtitretusenfemhundreogåttifem 00/100 – som fell til betaling 2 – to – veker etter forkynning av dommen. Punkt 1 i påstanden fra Erstad og Lekven Utbygging AS, som altså ble avvist, lød slik: Stord kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise tilbudet fra W. Engelsen, samt endre konkurransegrunnlaget og konkurransereglene under forhandlingene. Erstad og Lekven Utbygging AS har anket dommen, idet det anføres å foreligge saksbehandlingsfeil (mangelfulle domsgrunner), samt feil ved tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Kjennelsesdelen vedrørende kravet om avvisning er ikke påanket. Ankeforhandling ble holdt i Bergen tinghus over tre dager fra

27. april 2009. Her møtte daglig leder Dag Dalland for ankende part, mens ankemotparten, Stord kommune, var representert ved prosjektleder Kjell Nesbø. Begge ga forklaring, og som vitne ble avhørt administrerende direktør Magnus Skåden fra firma W. Engelsen Eftf AS. For lagmannsretten forelå det ellers et omfattende dokumentutdrag, til sammen 534 sider, hvori inntatt 53 sider nytt materiale for denne instans. Om dokumentasjon og bevisføring ellers vises til rettsboken. Partenes påstander og påstandsgrunnlag

Erstad og Lekven Utbygging AS, ankende part, har lagt ned slik påstand

1. Stord kommune dømmes til å betale erstatning til Erstad og Lekven Utbygging AS (ELU) fastsatt etter lagmannsrettens skjønn.
2. Stord kommune dømmes til å erstatte Erstad og Lekven Utbygging AS' sakskostnader for lagmannsrett og tingrett.

Påstandsgrunnlagene fra denne side kan sammenfattes slik: Det foreligger rettslig grunnlag for erstatningsansvar, idet kommunen har overtrådt anbudsreglene på en rekke punkter og på alle trinn i prosessen. Allerede i forbindelse med arkitektkonkurransen ble det gjort feil, idet vinnerutkastet ikke ble kostnadsberegnet. Det er fremkommet at prosjektet hadde en kostnadsramme på kr 54 mill, og det var allerede i startfasen en nærliggende risiko for at denne ikke ville holde. Dette fikk uheldige følger for prosessen. Konkurransegrunnlaget forutsatte således at arkitekttegningene skulle legges til grunn, men dette var ikke mulig innenfor kostnadsrammen, noe Erstad og Lekven Utbygging AS ble klar over før tilbudet ble levert. Selskapet utarbeidet derfor også et alternativt tilbud som kunne realiseres innenfor rammen, mens alle de øvrige tilbud lå utenfor denne. Slik denne side ser det, medførte den manglende kostnadsberegning en nærliggende fare for problemer videre, og i tillegg kommer at tilbudet fra W. Engelsen Eftf AS inneholdt et forbehold som tilsa at tilbudet skulle vært avvist.

Tilbudet forutsatte således at kommunen skulle leie hele arealet, og dette var i strid med konkurransevilkårene. Forbeholdet har en nåverdi som kan kostnadsberegnes til ca kr 27 mill, og det var derfor tale om et vesentlig forbehold. Det følger etter dette av forskrift om offentlige anskaffelser § 8-6 annet ledd b, sammenholdt med § 8-10 første ledd c, at Engelsens tilbud skulle vært avvist som nevnt. Det vises for så vidt til Amdal og Roll-Mathisen: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser (annen utgave) s. 392. Denne anførsel ble påberopt for tingretten, men er ikke behandlet i dommen, og i dette ligger den saksbehandlingsfeil som er påberopt som ankegrunnlag. Dommen kreves imidlertid ikke opphevet, siden lagmannsretten har full prøvingsadgang. Siden det ikke var mulig å overholde kostnadsrammen, måtte utgiftene reduseres, og dette ble gjort ved slike endringer i prosjektet at det i realiteten innebar et nytt kontraktsgrunnlag. Det rettslige utgangspunkt er at ufravikelige kontraktsvilkår ikke kan endres.

Det vises for så vidt til dom avsagt av EU's førsteinstansdomstol i sak T 40/01 premiss 76, og ellers bl.a. til Amdal og Roll-Mathisen s. 62-63. I alle fall kan det bare gjøres endringer som ikke er vesentlige, og bare dersom endringene gjøres innen utløp av tilbudsfristen; se forskrift om offentlige anskaffelser § 5-4 og NOU 1997:21 s. 135. Uttalelsen fra KOFA nevnt innledningsvis er for unyansert her, og tingrettens bemerkninger om dette er også for enkle. Reelle hensyn taler for at det ikke bør kunne gjøres endringer som foretatt her. De avgjørelser som treffes, må således være regelstyrte og forutberegnelige, og dette kan ikke ivaretas dersom konkurransegrunnlaget endres slik kommunen har gjort. EU-domstolens avgjørelse må være retningsgivende her, og den foreskriver at ufravikelige krav ikke kan endres. At kravene i konkurransegrunnlaget er ufravikelige i dette tilfellet, vises bl.a. ved understrekningen av at arkitekttegningene skulle legges til grunn. Kommunen har bl.a. redusert arealene under prosessen, slik oversikten inntatt i ankeutdraget på s. 259 viser.

Gjennom de instrukser som gis der, har den videreført ideer fra Erstad og Lekvens prosjekt til andre, og dette er i strid med reglene om taushetsplikt i forskrift om offentlige anskaffelser § 3-6. At kommunen opptrådte ukorrekt på dette punkt, ble særskilt påpekt av representantene fra Erstad og Lekven, og den erstatningsbetingende feil som ble gjort, ble derfor gjort bevisst. Etter at arkitektene hadde fått nye instrukser som nevnt, ble det utarbeidet reviderte tegninger, som innebar at prosjektet ble svært likt det alternative prosjekt som Erstad og Lekven Utbygging AS hadde lagt fram. Kommunen har anført at det var tale om komponenter som også fantes i materialet fra de øvrige tilbydere, men har ikke forsøkt å konkretisere dette. Og når det gjøres et poeng av at Erstad og Lekven Utbygging AS hadde valgt en annen tilknytning mellom gammel og ny bygningsmasse enn det kommunen foretrakk, kan dette ikke være avgjørende, siden kommunen ikke hadde sagt mer enn at den tilknytning den skisserte, var «ynskjeleg». Det fremgikk ikke at dette var noe avgjørende moment.

I tillegg til de feil som er nevnt så langt, peker denne side på at kommunestyret ikke ble forelagt det alternative tilbud fra Erstad og Lekven. Dette var det eneste av tilbudene som lå innenfor budsjettrammen. Det var også det eneste som tilfredsstilte alle de krav kommunen hadde satt, og som aksepterte den fordeling av utleierisiko som var angitt i konkurransegrunnlaget. Kommunens forhold var i strid med kravet om likebehandling av tilbyderne. At kommunen utvidet det leieareal den selv tok ansvar for, var også i strid med konkurransevilkårene, og det er ikke riktig at denne endringen kom som følge av et samlet ønske fra tilbyderne. Bevisførselen peker tvert imot i retning av at det var W. Engelsen Eftf AS som ønsket en slik endring, og som fikk det slik dette selskapet ville. Som påpekt i Amdal og Roll-Mathisen s. 466 følger det her av forskrift om offentlige anskaffelser § 10-3 første

ledd annen setning at konkurransen ikke er avsluttet før kontrakt er inngått. Kommunen har opptrådt i strid med dette, bl.a. ved å tilby Engelsen å kjøpe grunnen, samtidig som selskapet fikk adgang til å endre leiebeløpene. Kommunens opptreden for så vidt var også i strid med forskriftens § 5, idet en rekke endringer ble foretatt uten forhandling og konkurranse. Blant de endringer som ble foretatt slik, var en utvidelse av leiearealet med 1 000m2 og plikt til å inngå leieavtale også om parkeringsareal som måtte bli pålagt under byggesaksbehandlingen. Disse endringene har betydning for fordelingen av risiko ved prosjektet, og innebar at kommunen «etterga» det forbehold W. Engelsen urettmessig hadde tatt i det tilbud selskapet leverte. De endringer som ble foretatt her, har en nåverdi på ca kr 13 mill, og gjaldt ufravikelige vilkår. Endringene ble gjennomført uten konkurranse, og forholdet var i strid med anbudsreglene og de krav som ligger i disse om lik behandling av interessentene. Det ligger også en erstatningsbetingende feil i at kontrakten ble underskrevet med W.

Engelsen Eftf AS sitt søsterselskap Brattestø AS som kontraktspart. Dette selskapet var ikke prekvalifisert, og kommunen gikk utenom kontraktsvilkårene ved å godta en slik kontraktsløsning. Ved å gå fram slik, fikk familien Engelsen gjennomslag for en ytterligere spredning av risikoen, og det foreligger i det hele en rekke feil som enkeltvis eller samlet gir tilstrekkelig grunn til å konstatere erstatningsbetingende forhold fra kommunens side. Slik denne side ser det, hadde kommunen ikke adgang til å endre konkurransegrunnlaget som gjort. Subsidiært anføres det at de endringer som ble foretatt, i alle fall var vesentlige, og ikke kunne gjøres av denne grunn. Samlet sett hadde de et slikt omfang at det i realiteten ble etablert et nytt kontraktsgrunnlag. Ved vurderingen av om endringene var vesentlige, må det også ses hen til graden av subjektiv skyld når det gjelder de feil som ble begått. Når det særskilt gjelder vedtaket fra KOFA, pekes det på at vedtaket er truffet under tvil, og KOFA var ikke kjent med en rekke sentrale feil kommunen hadde gjort under prosessen.

Det konkluderes etter dette med at det foreligger et tilstrekkelig rettsgrunnlag for ansvar, og vises for øvrig til Rt-2008-982 når det gjelder vilkårene for erstatningsansvar her. Når det gjelder erstatningen, må ankende part i alle fall ha krav på å få erstattet den negative kontraktsinteresse. Det vises for så vidt til Rt-1997-574, der det legges til grunn at det foreligger et objektivt ansvar ved klare feil. Slike feil foreligger, som nærmere redegjort for ovenfor. Erstatningen skal sette Erstad og Lekven Utbygging AS i samme stilling som om selskapet ikke hadde involvert seg i anbudsprosessen. Selskapet har påvist et tap på kr 619 000 her, og kommunen har i alle fall akseptert et tap på kr 300 – 400 000 under sakens gang. Erstatning kreves etter dette, beregnet etter rettens skjønn. Nødvendig årsakssammenheng foreligger også. Her kan det ikke stilles strenge krav, som påpekt i Rt-2001-1062. Dersom vilkårene for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteresse er oppfylt, skal Erstad og Lekven Utbygging AS stilles i samme stilling som om selskapet hadde fått kontrakten.

Det vises til Rt-2001-1062, og anføres at det i nærværende tilfelle er begått vesentlige feil, som påpekt ovenfor. Det foreligger også klar årsakssammenheng mellom disse feil og det tap ankende part er påført. Her må det særlig ha betydning at kommunen ga uriktige opplysninger til KOFA vedrørende tidspunkt for kontraktsinngåelse, og denne uriktige opplysning ble også gjentatt overfor tingretten. Selskapet har beregnet tapet til 15 % idet det gjennom det materiale som er fremlagt, er påvist at et slikt påslag er realistisk. Erstad og Lekven Utbygging leverte et alternativt tilbud som lå innenfor budsjettrammen, og det må legges til grunn at selskapet ville fått kontrakten dersom tilbudet hadde vært fremlagt for kommunestyret. Erstatning kreves derfor for den positive kontraktsinteresse.

Stord kommune, ankemotparten, har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Erstad og Lekven Utbygging AS dømmes til å betale saksomkostninger til Stord kommune for Gulating lagmannsrett, med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter morarentelovens § 3, første ledd, første punktum, fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling finner sted. Påstandsgrunnlagene fra denne side kan sammenfattes slik: Det er på det rene at det aktuelle prosjekt kunne gjennomføres etter reglene om konkurranse etter forhandling, og det springende punkt er om det konkurransegrunnlag som var utarbeidet, kunne endres. Fra denne side anføres at de vilkår som fulgte av dette, ikke var så strenge at de var til hinder for de endringene som ble gjort. Det minnes ellers om at Erstad og Lekven Utbygging AS har klaget på tildelingen til W. Engelsen Eftf AS, og

også har brakt saken inn for KOFA, men uten å nå fram. Premissene 31-33 for uttalelsen fra KOFA viser at det kan gjøres endringer i konkurransegrunnlaget, og hvorfor det må være slik. Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 5-2 første og tredje ledd at tekniske spesifikasjoner skal fremgå av konkurransegrunnlaget, og hvordan dette skal gjøres. Hvilke endringer som er gjort i dette tilfelle fremgår av ankeutdraget på s. 437. Ingen av de endringer som er angitt der, gjelder produktbeskrivelse eller andre tekniske spørsmål. Alt gjelder således behovsspesifikasjon, og endringene kunne derfor gjøres innenfor rammen av konkurransegrunnlaget. Det vises til Amdal og Roll-Mathisen: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser (annen utgave) s. 226, hvoretter det er adgang til også å endre tekniske beskrivelser, forutsatt at endringene ikke er vesentlige, jf også Amdal: Gjennomføringen av konkurranse med forhandlinger (artikkel i Tidsskrift for Forretningsjuss 2004) på s. 447-48. Fremstillingen må ha vært kjent for KOFA i 2005, da uttalelsen derfra ble avgitt.

Synspunktene hos Amdal og Roll-Mathisen er basert på avgjørelsen fra EU's førsteinstansdomstol i sak T- 40/01, hvoretter bare visse tekniske spesifikasjoner er ufravikelige. Slik denne side ser det, er det ikke gjort endringer i tekniske spesifikasjoner, og i alle fall ikke ut over det kommunen hadde anledning til. Det standpunkt Erstad og Lekven Utbygging AS anfører, er også i strid med den holdning selskapet selv inntok under forhandlingsprosessen, der man sa seg innstilt på forhandlinger for videre utvikling av prosjektet. I den grad det kan stilles krav om at en endring ikke skal være vesentlig, må det bero på en konkret vurdering om endringsadgangen er overskredet. I dette tilfellet ble det gjort endringer når det gjelder eierskap til tredje etasje i bygget, men denne endring ble gjort etter ønske fra tilbyderne, herunder Erstad og Lekven Utbygging AS. Endringen var ikke så omfattende at andre enn de tre selskaper som deltok i konkurransen, ville ha deltatt dersom de hadde vært kjent med at vilkårene ville bli endret slik. At W.

Engelsen Eftf AS lot sitt søsterselskap Brattestø AS stå som avtalepart i kontraktsforholdet, var heller ingen vesentlig endring, og det var først i 2005 at NAV meldte seg som interessent til lokalene i bygget. Det bestrides at tilbudet fra W. Engelsen Eftf AS skulle vært avvist. Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 annet ledd at selv om et tilbud inneholder forbehold som er i strid med konkurransegrunnlaget, har oppdragsgiver ikke plikt til å avvise tilbudet. I dette tilfellet var det ikke tatt forbehold som var til hinder for at tilbudene kunne sammenliknes, og tilbyder klar over at kommunen stod på sitt og at forbeholdet ikke kunne opprettholdes. Erstad og Lekven Utbygging AS kan derfor ikke nå fram med sin anførsel her. Det bestrides ellers at kommunen har benyttet elementer fra det tilbud Erstad og Lekven Utbygging AS hadde gitt under de videre forhandlinger eller brakt slike elementer videre til andre. De endrede retningslinjer som ble gitt til arkitektene, inntatt i ankeutdraget s. 437, lå således inne i kommunens skisser og i forslagene fra de øvrige tilbydere.

De reviderte planer for prosjektet er også svært forskjellige fra det alternative forslag (Nybuen) fra Erstad og Lekven Utbygging AS, og prosjektleder Kjell Nesbø handlet innenfor sine fullmakter da han valgte ikke å legge dette fram for kommunestyret som besluttende organ. Stord kommune konkluderer med at det ikke er gjort ansvarsbetingende feil, og for øvrig foreligger ikke vilkårene for å tilkjenne Erstad og Lekven Utbygging AS erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det vises for så vidt til Rt-2001-1062, der vilkårene er nærmere fastlagt, og til at tilbudet fra Erstad og Lekven Utbygging AS var dårligere enn de øvrige bl.a. når det gjaldt sjukeheimsdelen og husleieberegningen. Uansett, selv om det skulle være gjort erstatningsbetingende feil og grunnlag for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteresse, bestrides de beregninger som ligger til grunn for det krav som fremmes. Slik denne side ser det, er det heller ikke, selv om det skulle være gjort feil, grunnlag for å tilkjenne Erstad og Lekven Utbygging AS erstatning for den negative kontraktsinteresse.

Det vises i denne forbindelse til Rt-1997- 574, der vilkårene for slik erstatning er stilt opp, og fremholdes at vilkårene ikke er oppfylt i nærværende tilfelle. Og selv om det skulle være grunnlag for å kreve erstatning her, ligger selskapets anslag over utgiftene for høyt. Lagmannsrettens syn på saken Som grunnlag for sitt erstatningskrav har Erstad og Lekven Utbygging AS anført at det foreligger en rekke feil i anbudsprosessen. Den første av disse skal ha vært gjort under arkitektkonkurransen, ved at det ikke ble foretatt noen kostnadsberegning i forhold til vinnerutkastet. Lagmannsretten kan ikke se at erstatningskravet kan føre fram på dette grunnlag. Selv om det nok kan ha vært uheldig at forholdet til budsjettrammen ikke ble avklart, er det på det rene at selskapet var kjent med kommunens budsjettramme og innrettet seg etter denne ved å levere

et alternativt tilbud. Behandlingen av dette kommer lagmannsretten tilbake til. I denne omgang er det tilstrekkelig å konstatere at i den grad det ble gjort feil, har dette i seg selv ikke vært avgjørende for selskapets posisjon i den videre prosess. Som et ytterligere erstatningsgrunnlag har Erstad og Lekven Utbygging AS vist til at tilbudet fra W. Engelsen Eftf AS var basert på at kommunen skulle leie alle arealer i bygget, slik at utbyggingsselskapet ikke skulle ha noen andel av utleierisikoen. Lagmannsretten kan heller ikke se at dette erstatningsgrunnlaget kan føre fram. Slik lagmannsretten ser det, er det ikke tale om et forbehold som dekkes av forskrift om offentlige anskaffelser § 8-10 første ledd c eller d, men av § 8-10 annet ledd. Etter denne bestemmelsen kan et tilbud avvises, men det er ikke slik at det skal avvises. I dette tilfellet er det klart at forbeholdet ikke ble godtatt av kommunen, og at det ble forhandlet videre med utgangspunkt i dette. Under disse omstendigheter kan det ikke sees å være gjort erstatningsbetingende feil her.

Erstad og Lekven Utbygging AS har videre vist til at, siden det ikke var mulig å overholde budsjettrammen, måtte kostnadene reduseres, og dette ble gjort gjennom slike endringer i prosjektet at det i realiteten forelå et nytt kontraktsgrunnlag. Spørsmålet om kostnadsreduserende tiltak er behandlet i referat fra møte 30. mars 2004 mellom Stord kommune og Erstad og Lekven Utbygging AS under avsnittet «Nye instruksjoner til arkitekt», inntatt i ankeutdraget på s. 259. I referatet er også inntatt (på s. 260) selskapets kommentarer til konkurranseformen, der det anføres at kommunen «balanserer på eller trolig trår over en grense» ved den fremgangsmåte som ble benyttet. Lagmannsretten kommer tilbake til det siste under behandlingen av spørsmålet om brudd på taushetsplikt og beslektede spørsmål. Erstad og Lekven Utbygging AS har, til spørsmålet om det reelt sett forelå et nytt kontraktsgrunnlag, vist bl.a. til dom avsagt av EU's førsteinstansdomstol i sak T 40/01 premiss 76.

Her heter det, i dansk oversettelse, og etter at spørsmålet om likebehandling er drøftet: «Det bemærkes dog, at selv om de ordregivende myndigheder råder over en vis forhandlingsbeføjelse under et utbud efter forhandling, skal de dog sikre, at de udbudsbetingelser, som de selv har fastsat som ufravikelige, respekteres». Av betydning er også forskrift om offentlige anskaffelser § 5-2 første ledd, hvoretter tekniske spesifikasjoner skal angis i konkurransegrunnlaget dersom oppdragsgiver krever slike oppfylt. Dette må sammenholdes med tredje ledd, der det er gitt regler om hvordan spesifikasjoner som nevnt skal gis. Endelig må merkes forskriftens § 5-4 første ledd, hvoretter oppdragsgiver har rett til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget, forutsatt at dette skjer innen utløp av tilbudsfristen og endringene ikke er vesentlige. Tilbudsfristen utløp 14. januar 2004, og kommunen har redegjort for de endringer som ble gjort etter dette tidspunkt. Redegjørelsen finnes i ankeutdraget s. 437. Endringene gjelder:

• Underetasjen som inneholder parkering, er redusert med ca 30m2
• Første etasje som inneholder kontor- og forretningslokaler, er redusert med ca 110m2
• Andre etasje er endret fra åtte leiligheter med bodareal til kontor, samtidig som arealet er redusert med ca 420m2
• Tredje etasje er endret fra 16 små leiligheter, med nødvendig bodareal, til ti større leiligheter med bodareal. Arealet er redusert med ca 30m2 . Kantine og personalgarderober er flyttet fra fjerde og femte etasje til deler av tredje etasje. Stord kommune har forpliktet seg til å disponere den tredje etasjen som seksjonseier
• Fjerde etasje, som inneholder 27 sjukeheimsrom med tilhørende aktivitetsrom, er redusert med ca 190m2 . Størrelsen på sengerommene er litt redusert, og stuene er flyttet mot hovedfasade. Ellers er det gjort mindre tilpasninger av diverse rom
• Femte etasje, som inneholder fem sjukeheimsrom med tilhørende aktivitetsrom og søppelrom, er redusert med ca 200m2 . I tillegg er kantinen flyttet til tredje etasje, og søppelrommet, som i tilbudsdokumentet var vist som frittstående, er blitt integrert i bygningsmassen i femte etasje
• Sansehagen, som er knyttet til fjerde og femte etasje, har samme utforming og størrelse som angitt i tilbudsdokumentene. Omfanget av elementer og beplantning er imidlertid blitt noe redusert
• Heis- og trappeplanene er noe justert. I tilbudsdokumentene var heis og trapperom plassert utenfor den bakre hovedbygningskroppen, mens de i de justerte planer er trukket inn i hovedbygningskroppen og dermed en del av arealreduksjonene av etasjeplanene

Slik lagmannsretten forstår det, baserer Erstad og Lekven Utbygging AS sin argumentasjon bl.a. på at de endringer som er gjort, gjelder krav kommunen har fastsatt som ufravikelige, gjennom understrekningen av at (de opprinnelige) arkitekttegningene skulle legges til grunn for de tilbud som ble gitt. Lagmannsretten er enig i at de endringer som er gjort, samlet sett fremtrer som omfattende, og ser det som nærliggende at dette kan ha hatt sammenheng med den manglende fokusering på budsjettrammer i den innledende del av prosjektet. Det kan imidlertid ikke sees at dette i seg selv kan medføre noe erstatningsansvar. Lagmannsretten legger i denne forbindelse vekt på at de endringer som ble gjort, slik lagmannsretten forstår regelverket, ikke gjelder «tekniske spesifikasjoner» som angitt i forskrifter om offentlige anskaffelser § 5-2 første ledd, jf ovenfor. Videre legges det vekt på at kommunen hadde en løpende dialog med de selskaper som hadde levert tilbud, slik at de var klar over hvilke endringer som ble foretatt, og kunne forholde seg til disse.

For Erstad og Lekven Utbygging AS kan i denne forbindelse særlig vises til møtereferatet av 30. mars 2004, som lagmannsretten har vært inne på tidligere. Videre vises til referat fra møte mellom Stord kommune og Erstad og Lekven Utbygging AS 11. mai 2004, inntatt i ankeutdraget s. 263-77, der det fremgår at selskapet også ble gjort kjent med formuleringen om at «[u]nder forutsetning av konkurransedyktige leigesatsar vil Stord kommune leiga inntil 1000m2 i tillegg til sjukeheimsdelen. Kommunen vil i tillegg arbeida aktivt med å få på plass leigetakarar for resten av utleigearealene.» Selv om de endringer som ble gjort underveis i prosjektet, samlet sett fremstår som omfattende og dette kan reise spørsmål i forhold til interessenter som kanskje ville ha levert tilbud dersom de hadde vært klar over at behovsspesifikasjonene ville bli endret slik, er det vanskelig å se at dette kan utløse erstatningsansvar i forhold til Erstad og Lekven Utbygging AS. Lagmannsretten vurderer således de endringer som er foretatt, og adgangen til å foreta disse, i det vesentlige på samme måte som KOFA i avgjørelsespremiss 32-34.

Og det er under enhver omstendighet tale om en prosess der aktørene har vært holdt løpende oppdatert om de endringer som har skjedd og vært gitt anledning til å forholde seg til disse. Som ovenfor nevnt, ble de nye instruksjoner til arkitekten behandlet på møte mellom Stord kommune og Erstad og Lekven Utbygging AS den 30. mars 2004. Som også nevnt, går det fram av møtereferatet at selskapet advarte kommunen om at den» balanserer på eller trolig trår over en grense» ved den måte dette spørsmålet ble behandlet på. Av referatet går det ellers fram at selskapet listet opp til sammen ni punkter, hvorav de løsninger som ble valgt, slik selskapet så det, med bare ett unntak, var de samme som i selskapet alternative tilbud:

• Én heis og ett trapperom
• Redusere sengerommene med 4m2
• La stuene få utsikt mot sentrum
• En samlet reduksjon i areal på ca 400m2
• Reduksjon/forenkling av sansehagen
• Tilrettelegging for bygging av en full toppetasje
• Forenkling av materialbruk og utforming
• Enklere parkering/færre parkeringsplasser
• Alternativt et parkeringshus med parkometerparkering. Unntaket, der Erstad og Lekven Utbygging AS ikke mener å kunne påvise likhet med selskapets alternative tilbud, gjelder det siste av de nevnte punkter. Stord kommune har for sitt vedkommende anført at de endringer som ble foretatt, til dels ble foreslått også av andre, f.eks. forslaget om å «snu bygget» slik at felles oppholdsrom kom i front med utsikt mot sjø. Videre er fremholdt at når kostnadene måtte reduseres, var det ikke mulig å gjøre dette på annen måte enn ved å redusere arealene og det var ikke så mange måter å gjøre dette på. Lagmannsretten skal for sitt vedkommende bemerke at når Erstad og Lekven Utbygging AS har redegjort slik for de forhold selskapet mener er «tatt» fra selskapets alternative forslag Nybuen, må det være opp til kommunen å vise konkret hvor de samme forslag fremkommer i de øvrige interessenters tilbud. Særlig gjelder dette fordi det totale areal etter at endringene ble gjort er nesten identisk med det som lå i det alternative forslag. Når det samtidig foreligger et så omfattende skriftlig materiale, herunder utførlige møtereferater, er kommunens henvisning til at de nye retningslinjer var basert på innspill fra andre ikke tilstrekkelig til å avsvekke inntrykket av at deler av det alternative forslag (Nybuen) er benyttet og brakt videre. At en del

spørsmål ble drøftet muntlig uten at dette er nedfelt i møtereferatene, som anført av prosjektleder Nesbø, er ikke egnet til å rokke ved dette. Det kan heller ikke være avgjørende, innenfor den totalvurdering som må foretas, at det alternative forslag var basert på en annen løsning når det gjaldt tilknytning til det eksisterende bygg. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig sannsynliggjort at elementer fra det alternative forslag Nybuen er benyttet av Stord kommune i strid med forskrift om offentlige anskaffelser § 3-6. Lagmannsretten vurderer således dette spørsmålet annerledes enn det KOFA gjør i sin avgjørelsespremiss 35. Konsekvensene av dette kommer lagmannsretten tilbake til. Erstad og Lekven Utbygging AS har som for tingretten anført at det er begått erstatningsbetingende feil ved at kontrakt ble underskrevet med W. Engelsen Eftf AS' søsterselskap Brattestø AS som kontraktspart. Dette selskap var ikke prekvalifisert og kommunen hevdes å ha gått utenom kontraktsvilkårene ved å godta en slik løsning.

Tingretten sier om dette: «Etter at KOFA hadde saka til behandling, har det kome fram at det er skrive to kontraktar, ein utbyggingskontrakt og ein utbyggings- og samarbeidsavtale. Avtalane er skrivne under same datoen, og retten vurderer det slik at dette er ein samla avtale om utbygging og leige. Spørsmålet er om det er i strid med anbodsgrunnlaget at Brattestø AS, som er oppgitt å ha same eigarar som W. Engelsen Ettf AS, er tatt med som kontraktspart. Retten forstår utbyggings- og samarbeidsavtalen slik at det er W. Engelsen Ettf AS og Brattestø AS som er den eine kontraktsparten, mens Stord kommune er den andre. Realiteten bak denne avtalen er at W. Engelsen Ettf AS «tar med seg» sitt søsterselskap som ein del av avtalen. Retten kan ikkje sjå at dette skapar vanskar i kontraktsforholdet, då retten vurderer W. Engelsen Ettf AS som fullt ut ansvarleg etter kontrakten. Retten kan heller ikkje sjå at dette endrar konkurransegrunnlaget på nokon måte. Retten har forstått det slik at Brattestø AS skal vera ansvarleg for drifta av bygningen, noko som vil vera ein intern avtale mellom dei to selskapa.

Retten kan difor ikkje sjå at dette forandrar noko på spørsmålet om konkurransegrunnlaget er endra vesentleg.» Lagmannsretten tiltrer tingrettens vurderinger her, og kan, som tingretten, ikke se at det er gjort noen erstatningsbetingende feil ved at søsterselskapet Brattestø AS ble brakt inn slik. Som et ytterligere grunnlag for ansvar har Erstad og Lekven Utbygging AS vist til at det alternative forslag, som var det eneste som lå innenfor kommunens budsjettramme på kr 54 mill, ikke ble lagt fram for kommunestyret før dette traff sin avgjørelse. Kommunen har vist til at forslaget var basert på tilknytning mot gammel bygningsmasse nede i bygget, mens kommunen krevde at tilknytningen skulle etableres mellom femte etasje i nybygget og første etasje i eksisterende sjukeheim. Videre har kommunen fremholdt at Erstad og Lekven Utbygging AS ble særskilt anmodet om å vise en slik løsning gjennom formuleringene i referat fra møte 11. mai 2004 under punkt 17 (ankeutdraget s. 277), uten at dette ble etterkommet. Lagmannsretten skal for sin del bemerke at det kommunen sier i referatet, er at det var «ynskjeleg» å vise en slik tilknytning.

Med en slik formulering er det forståelig at selskapet ikke gjorde noe mer med dette. Selv om valg av tilknytningspunkt var en sentral forutsetning for kommunen, kan det med god grunn stilles spørsmål ved om betydningen av dette ble formidlet så tydelig som det skulle ha vært i forhold til Erstad og Lekven. Lagmannsretten ser det for sitt vedkommende slik at det alternative forslag burde vært lagt fram for kommunestyret, eventuelt med en forklaring om hvorfor det ikke kunne komme i betraktning. Selv om kommunens forhold for så vidt var uheldig, kan lagmannsretten likevel ikke se at den feil som er gjort, har hatt avgjørende betydning for prosessen videre. Det er således ikke holdepunkter for at Erstad og Lekven Utbygging AS, dersom det ble klargjort at det lå noe mer i formuleringen «ynskjeleg» enn det ordlyden skulle tilsi, kunne imøtekommet kravet om tilknytning høyere oppe i bygget enn det selskapet baserte seg på. Lagmannsretten konkluderer oppsummeringsvis med at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at elementer fra det alternative forslag Nybuen er brukt i prosessen videre på en måte som kommunen ikke hadde anledning til.

Videre kan det reises kritikk mot kommunen fordi kostnadsrammen ble for lite fokusert i startfasen, med den følge at det ble nødvendig med så omfattende tilpasninger underveis. Slik lagmannsretten ser det, er det naturlig å se disse forhold i sammenheng. Når det spørres om hvilke konsekvenser kommunens sakshåndtering skal få, blir imidlertid bruken av elementer fra det alternative forslag Nybuen, som lagmannsretten altså finner tilstrekkelig godtgjort, det dominerende element i vurderingen. Erstad og Lekven Utbygging AS har krevd erstatning for den positive kontraktsinteresse her, eventuelt kreves den negative kontraktsinteresse erstattet. Om vilkårene for å kreve erstattet den positive kontraktsinteresse vises til bemerkningene i Rt-2001-1062 (s. 1079):

«Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last. Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar.» Lagmannsretten legger disse synspunkter til grunn. For at et krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse skal føre fram, må Erstad og Lekven Utbygging AS derfor påvise med klar sannsynlighetsovervekt at selskapet ville fått tilbudet om kommunen hadde gått annerledes fram. Lagmannsretten kan ikke se at de krav Høyesterett har stilt for så vidt, er oppfylt.

Det materiale som er fremlagt, bl.a. ved sammenstilling av tilbudene slik de forelå ved anbudsåpningen (ankeutdraget s. 352) viser således at Erstad og Lekven Utbygging AS kom dårligere ut enn W. Engelsen Eftf AS både når det gjaldt sjukeheimdsdelen og leiekostnadene, og dårligere enn Kruse Eiendom AS i alle fall på det sistnevnte punkt. Lagmannsretten finner det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at den rangering som ble foretatt for så vidt, ble endret på avgjørende måte under prosessen videre. At selskapet hadde lagt fram et alternativt tilbud som lå innenfor kostnadsrammen, endrer ikke bildet her, idet dette var basert på en tilknytning mellom byggene som ikke var akseptabel for kommunen. Kravet om erstatning for den positive kontraktsinteresse kan etter dette ikke føre fram. For den negative kontraktsinteresse er vilkårene formulert slik i Rt-1997-574 (på s. 577). «Men krav på erstatning i slike tilfelle reiser vanskelige spørsmål. Det foreligger brudd på de vilkår som er satt for konkurransen om å vinne en kontrakt, men intet vanlig kontraktsbrudd.

Det kan i mange tilfelle være klart at anbyderen ikke ville ha fått kontrakten, selv om vilkårene var blitt overholdt. I andre tilfelle kan dette være usikkert. Det kan her reise seg vanskelige spørsmål om grunnlaget for ansvar og om årsakssammenhengen mellom feilen og det mulige tap. Preventive hensyn, og de særlige vansker det erstatningsrettslige bevistema i slike forhold reiser, tilsier etter min mening at det ikke bør stilles strenge krav til årsakssammenheng for å utløse erstatningsplikt ved klare feil. I mangel av nærmere regulering av erstatningsspørsmålene ved lov eller på avtalemessig grunnlag, må erstatningsansvaret bygge på alminnelige erstatningsrettslige grunnsetninger, men slik at disse tillempes de særlige hensyn som gjør seg gjeldende innen anbudsretten. Jeg bemerker at det er liten veiledning i rettspraksis om de erstatningsspørsmål denne saken reiser.» Det heter videre, for så vidt gjelder vurderingen i den sak som forelå til avgjørelse (s. 578): «I en del tilfelle vil det etter min mening ikke være særlig tvilsomt at samtlige anbydere vil kunne kreve erstattet den negative kontraktsinteresse.

Helt åpenbart er det hvor det viser seg at anbudsinnbydelsen har vært fiktiv. Innbyderen har ikke hatt til hensikt å godta noe anbud, men vil se hvor nivået ligger, idet han har en annen entreprenør som er forutsatt å skulle få kontrakten når nivået er fastlagt. En annen situasjon hvor det også kan foreligge erstatningsansvar overfor alle deltakerne for den negative kontraktsinteresse, er hvor det – uten noen reservasjon – innbys til anbud på et prosjekt hvor byggherren er klar over at finansieringen ikke er i orden, og hvor realiseringen derfor er usikker. Her foreligger en usikkerhet som forties for anbyderne, og som bør lede til erstatning for spilte utgifter dersom finansieringssvikt leder til at prosjektet faller i fisk. I vår sak er feilen ikke av den art at den uten videre gir samtlige deltakere rett til erstatning for den negative kontraktsinteresse. Det som er klart er at de anbydere som skulle ha fått entreprisen om ikke feilen var skjedd, har krav på erstatning, antakelig med utgangspunkt i den positive kontraktsinteresse. Annerledes med de øvrige.

De ville under enhver omstendighet være utkonkurrert av entreprenører de har konkurrert med på like vilkår. Forutsetningen for at de kan kreve erstattet den negative kontraktsinteresse, vil derfor i tilfelle måtte være at de overhodet ikke ville ha inngitt anbud, dersom de hadde visst at de måtte konkurrere med Firesafe.» Lagmannsretten legger de synspunkter som fremkommer her, til grunn for sin avgjørelse. Slik lagmannsretten ser det, er det ikke holdepunkter for å bygge på at de vilkår som er skissert, er oppfylt i nærværende tilfelle. Det er således ikke tale om noen fiktiv anbudsinnbydelse, og heller ikke holdepunkter for å bygge på at

finansieringen ikke er i orden slik at realiseringen er usikker. Heller ikke er det holdepunkter for å konkludere med at Erstad og Lekven Utbygging AS ville fått oppdraget dersom feilen ikke var skjedd, eller at selskapet ikke ville gitt anbud hvis det hadde vært klar over hvordan forholdene lå an. Heller ikke kravet om erstatning for den negative kontraktsinteresse kan derfor føre fram. Stord kommune har vunnet saken, og spørsmålet om sakskostnader for lagmannsretten må vurderes etter tvisteloven § 20-2, hvoretter hovedregelen er at en part som har vunnet saken fullt ut, har krav på full erstatning for sine sakskostnader. Det kan gjøres unntak etter bestemmelsens tredje ledd når tungtveiende grunner gjør dette rimelig. Bestemmelsen gir anvisning på tre alternative grunnlag som det skal legges «særlig» vekt på, men oppregningen er ikke uttømmende. Lagmannsretten er kommet til at unntaksregelen bør anvendes, og at Erstad og Lekven Utbygging AS ikke bør pålegges å betale sakskostnader til kommunen.

Det legges i denne forbindelse særlig vekt på at anbudsprosessen ikke i alle deler har vært ryddig, og at det, slik det går fram av premissene ovenfor, kan reises kritikk mot kommunen for så vidt gjelder bruk av elementer fra det alternative forslag Nybuen. Etter en samlet vurdering, og særlig under hensyn til dette, finner lagmannsretten at tungtveiende grunner gjør det rimelig ikke å tilkjenne Stord kommune sakskostnader som nevnt. Spørsmålet om sakskostnader for tingretten bør vurderes på samme måte, og sakskostnader tilkjennes derfor heller ikke for denne instans. Lagmannsrettens dom er enstemmig. Domsslutning:

1. For tingretten bærer hver part sine sakskostnader. For øvrig forkastes anken.
2. Hver part bærer sine sakskostnader for lagmannsretten.