Torpol mot Bane NOR – forføyning om rammeavtale på Sørlandsbanen

Hovedspørsmålet var om Torpol hadde sannsynliggjort at Bane NOR hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen og begrunnelsen for tildeling av en rammeavtale. Saken gjaldt også om dette kunne begrunne midlertidig forføyning mot kontraktsinngåelse.

Bane NOR SF kunngjorde 12. mai 2017 en offentlig anskaffelse av rammeavtale for mindre bygg- og anleggsentrepriser i og ved spor på Sørlandsbanen. Torpol S.A. og Norsk Jernbanedrift AS leverte tilbud. Konkurransen omfattet blant annet vurderingstemaer knyttet til «Kvalitet og gjennomføring», herunder kompetansematriser, fleksibilitet/kapasitet, merkantile oppgaver og SHA. Partene gjennomførte forhandlingsmøte 15. juni 2017, hvor Torpol blant annet ble bedt om å beskrive nærmere enkelte forhold i tilbudet og fikk generell tilbakemelding om at kvalitet og gjennomføring foreløpig var vurdert som middels godt.

Den 23. juni 2017 mottok Torpol meddelelse om at Norsk Jernbanedrift AS var tildelt kontrakten. Torpol ba deretter om nærmere begrunnelse og innsyn i dokumenter. Bane NOR ga ytterligere begrunnelse og fremla evalueringsdokumenter, delvis sladdet, senest 4. juli 2017. Samme dag begjærte Torpol midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse. Torpol gjorde gjeldende at begrunnelsen var mangelfull og at evalueringen var feil på flere punkter. Bane NOR bestred dette og anførte at evalueringen lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og vurderte først om Torpol hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Hovedkravet var at tildelingsbeslutningen måtte settes til side fordi Bane NOR skulle ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser. Retten understreket at oppdragsgivers evaluering bygger på et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves. Domstolen kan gripe inn dersom evalueringen bygger på feil faktum, ukorrekt saksbehandling, er usaklig eller vilkårlig, eller strider mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Domstolen kan derimot ikke foreta en ny selvstendig evaluering.

Når det gjaldt kompetansematriser, kom retten til at Bane NOR lovlig kunne vektlegge omfanget av bruk av underleverandører i evalueringen, selv om bruk av underleverandører var tillatt etter konkurransegrunnlaget. Dette ble ikke ansett som et utenforliggende hensyn. Retten viste til KOFA 2016-99 og mente at vurderingen lå innenfor en objektiv forståelse av kriteriene. Retten fant heller ikke at manglende mal for kompetansematrisene gjorde sammenligningen uforsvarlig.

For underkriteriet fleksibilitet/kapasitet fant retten at Bane NOR kunne vektlegge hvor ressursene skulle hentes fra, herunder bruk av ansatte fra Polen, trikkekompetanse og antall banemontører. Retten var enig i at det ikke var stilt krav om lokal tilstedeværelse nær Sørlandsbanen, men anså det ikke som uforutberegnelig at geografisk plassering og antatt reaksjonstid ble tillagt vekt i en skjønnsmessig vurdering av fleksibilitet og kapasitet. Retten avviste også at det forelå «dobbeltstraff» ved at bruk av underleverandører ble vurdert under flere underkriterier.

For merkantile oppgaver fant retten at Bane NOR hadde misforstått opplysningen om 4:3-turnus, men at dette ikke hadde betydning for evalueringen. Retten la til grunn at kjernen i trekket var at tilbudet ikke beskrev klart hvem som skulle ivareta oppgavene når prosjektleder ikke var til stede. Det var derfor ikke sannsynliggjort feil faktum av betydning. At assisterende prosjektleder var nevnt, endret ikke dette.

Når det gjaldt SHA, fant retten ikke grunnlag for å underkjenne at begge tilbydere var gitt full score. At Torpols besvarelse var mer utførlig, var ikke tilstrekkelig til å vise at Norsk Jernbanedrift AS skulle hatt lavere uttelling.

Om begrunnelsesplikten uttalte retten at det opprinnelige tildelingsbrevet av 23. juni 2017 var for knapt og i strid med regelverket. Likevel mente retten at den samlede begrunnelsen som ble gitt i karensperioden gjennom supplerende dokumenter og evalueringsmateriale, var tilstrekkelig etter forsyningsforskriften § 21-1 og anskaffelsesloven § 4. Retten fant også at sladdingen ikke var tilstrekkelig til å innebære brudd på etterprøvbarhetskravet, slik saken var opplyst.

Retten kom til at Torpol ikke hadde sannsynliggjort at Bane NOR hadde brutt anskaffelsesregelverket ved evalueringen eller begrunnelsen for tildelingen. Vilkåret om sannsynliggjort hovedkrav etter tvisteloven § 34-2 var dermed ikke oppfylt. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Torpol ble etter hovedregelen pålagt å betale Bane NORs sakskostnader, fastsatt til 209 011 kroner.

Kjennelsen illustrerer den begrensede domstolskontrollen med oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved evaluering av tilbud. Den viser også at tillatt bruk av underleverandører likevel kan få betydning i tildelingsevalueringen der dette er relevant for kontraktens gjennomføringsevne. Videre fremgår det at en opprinnelig mangelfull begrunnelse kan bli ansett reparert dersom oppdragsgiver gir en tilstrekkelig samlet begrunnelse innen karensperiodens utløp. Saken understreker også at generelle anførsler om for mye sladding eller manglende veiledning må konkretiseres for å føre frem.