Torpol mot Bane NOR – forføyning om rammeavtale på Sørlandsbanen

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 14.09.2017

Sak nr.: 17-108182TVI-OBYF/2

Dommer: dommer Rune Klausen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning

Torpol S.A. Advokatfullmektig Trine Lysaker Lehn

mot

Bane Nor Sf Advokat Arne Torsten Andersen

Torpol S.A. (heretter benevnt Torpol) begjærte midlertidig forføyning overfor Bane Nor SF (heretter benevnt Bane Nor) den 4. juli 2017 med påstand om at Bane Nor forbys å inngå kontrakt vedrørende rammeavtale for mindre bygg- og anleggsentrepriser på Sørlandsbanen.

Begjæringen ble forkynt for Bane Nor og retten innkalte til muntlige forhandlinger som ble gjennomført 29. og 30. august 2017 etter avtale med partene. Hvem som var til stede under de muntlige forhandlingene og hvilke bevis som ble ført, fremgår av rettsboken.

Sakens faktiske side i korte trekk:

Bane Nor SF kunngjorde 12. mai 2017 en offentlig anskaffelse av rammeavtale for mindre bygg- og anleggsentrepriser i og ved spor på Sørlandsbanen. Norsk Jernbanedrift AS (heretter benevnt NJD) og Torpol innga tilbud innen den fastsatte fristen.

De øvrige punkter i konkurransegrunnlaget/kravspesifikasjonen som er grunnlag for tvisten mellom partene, er nærmere gjengitt og redegjort for i rettens vurdering nedenfor.

Den 23. juni 2017 mottok Torpol brev fra Bane Nor om at NJD var tildelt kontrakt i anskaffelsen. I dagene deretter ba Torpol om nærmere begrunnelse for tildelingen og provoserte fremlagt enkelte dokumenter i anskaffelsessaken. Bane Nor ga ytterligere begrunnelse og innsyn i en del dokumenter (hvorav noe var sladdet), senest den 4. juli 2017 – noen timer før begjæringen om midlertidig forføyning ble inngitt.

Torpol begjærte deretter den 4. juli 2017 midlertidig forføyning for å hindre at Bane Nor inngikk kontrakt med NJD. Retten forkynte begjæringen for Bane Nor og adgangen til å inngå kontrakt ble da midlertidig suspendert.

Torpol S.A. har i det vesentligste anført:

Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er oppfylt, idet krav og sikringsgrunn er sannsynliggjort samt at en forføyning ikke åpenbart vil være uforholdsmessig.

Torpols hovedkrav går ut på at Bane Nor har brutt regelverket ved offentlige anskaffelser og at tildelingsbeslutningen av denne grunn skal settes til side.

Det foreligger manglende begrunnelse for tildelingsbeslutningen jf. forsyningsforskriften § 21-1 første og annet ledd og anskaffelsesloven § 4. Det må oppstilles en skjerpet begrunnelsesplikt når det skiller svært lite mellom tilbyderne. Begrunnelsen må være tilstrekkelig for tilbyderen til å vurdere om oppdragsgivers valg er saklig og forsvarlig, basert på et korrekt faktisk grunnlag og i samsvar med angitte tildelingskriterier slik at klage/rettslige skritt kan vurderes. Det skal angis spesifikt hvilke forhold som har vært

avgjørende. Tildelingsbrevets utforming er klart i strid med forskriftens regler om begrunnelse, idet det kun er angitt en poengscore og ingen beskrivelse av valgte leverandørs tilbuds egenskaper. Det er også sladdet for mye i oversendt dokumentasjon i strid med offentleglova og kravene til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4.

Den manglende begrunnelsen knytter seg til punktene "Merkantile oppgaver", "Fleksibilitet/kapasitet" og "SHA/UH". Begrunnelsen er for korte, de er endret underveis, de er inkonsistente, begrunnelse er mangelfull i hele karensperioden og det er sladdet for mye. Det er ikke gitt begrunnelse i tråd med forskriften og begrunnelsen er uansett brudd på forutberegneligheten og etterprøvbarheten i anskaffelsesloven § 4. Det er ikke mulig for Torpol å vurdere om valgte leverandørs tilbud er korrekt gitt full score på enkeltpunkter.

Videre anføres at det foreligger mangelfull evaluering og at det er gjort avgjørende feil ved evaluering av Torpols tilbud på punktene "Kompetansematriser", "Fleksibilitet/kapasitet", "Merkantile oppgaver" og "SHA".

Når det gjelder mangelfull evaluering av "Kompetansematriser" anføres at det er begått brudd på grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet, likebehandling og veiledningsplikt. Grunnlaget er at Torpols bruk av underleverandører er gitt trekk selv om det følger av konkurransegrunnlaget at dette er tillatt. Det er dermed tatt utenforliggende hensyn. Dersom trekk skal gis for dette, måtte det vært opplyst i konkurransegrunnlaget eller i forhandlingsmøte. Det foreligger videre ingen mal for matrisene, og det er derfor ikke mulig med en forsvarlig sammenligning av tilbudene. Oppdragsgiver har her en veiledningsplikt. Torpol har fått "dobbel straff" ved at bruk av underleverandører har gitt trekk ved evalueringen både hva gjelder "Kompetansematriser" og "Fleksibilitet/kapasitet". Det var ukjent for Torpol at få banemontører i tilbudet ville gi trekk, ikke angitt i konkurransegrunnlaget eller i forhandlingsmøtet. For mye sladding av dokumentasjon er også brudd på de grunnleggende prinsipper.

For så vidt gjelder "Fleksibilitet/kapasitet" anføres at det er begått brudd på grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og veiledningsplikt. Grunnlaget er at Torpol ble gitt trekk ved evalueringen for bruk av ansatte fra Polen samt for bruk av underleverandører og dette var ikke tydeliggjort under konkurransen. Det er intet problematisk ved bruk av polsk arbeidskraft, disse har nødvendig kompetanse. Det er angitt 1-6 måneders varsel på aktuelle arbeider, og det er da ikke nødvendig å ha ansatte som bor i nærheten av Sørlandsbanen. Dersom lokal tilhørighet skulle vektlegges, måtte dette fremgå av konkurransegrunnlaget eller i forhandlingsmøtet, men dette ble ikke gjort. Det er tatt utenforliggende hensyn ved å gi valgte leverandør bedre score på dette grunnlag. Kompetanse fra trikk er relevant og svært likt jernbane. Bane Nor skulle gitt betydelig mer veiledning på dette punkt. Evalueringen er dessuten langt utenfor det frie skjønn hva gjelder responstid og geografisk nærhet.

For så vidt gjelder "Merkantile oppgaver" anføres at det er lagt til grunn feil faktum samt at det er begått brudd på grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet, etterprøvbarhet og veiledningsplikt. Grunnlaget er at Bane Nor har tatt feil av hva som ligger i 4:3 turnus i Torpols tilbud og gitt trekk for dette på feilaktig grunnlag. Det er også feil at det gjøres trekk for at prosjektleder ikke er til stede hele tiden når det er angitt assisterende prosjektleder i Torpols tilbud – han er stedfortreder og det følger av organisasjonskartet i tilbudet. Dette skulle vært tatt opp av Bane Nor i forhandlingsmøtet. Valgte leverandørs tilbud er svært kortfattet på dette punkt, og å gi denne leverandører topp score på dette punkt er utenfor det frie skjønn. Det er i strid med tildelingskriteriet at det kun legges vekt på kontaktpunkt mot byggherren. Torpols tilbud er minst like godt som valgte leverandørs tilbud, men er gitt lavere score.

For så vidt gjelder "SHA" anføres at det er begått brudd på grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og veiledningsplikt. Grunnlaget er at begge tilbydere er gitt full score til tross for at Torpols tilbud utvilsomt er bedre enn valgte leverandørs tilbud. Det er kun det skriftlige tilbudet som teller. Bane Nor har gått ut over sitt innkjøpsfaglige skjønn. Det skulle ikke være mulig for valgte leverandør å få full score uten å nevne risikovurderinger.

Vilkåret om sikringsgrunn er oppfylt. Det foreligger ikke et åpenbart misforhold mellom den skaden Bane Nor saksøkte vil bli påført og Torpols interesse i midlertidig forføyning – Bane Nor kan uten vanskeligheter inngå midlertidig rammeavtale eller tilleggskontrakt på tidligere avtale.

Torpol har nedlagt slik påstand

1. Bane Nor Sf forbys å inngå kontrakt i konkurranse 161181-201719284 – Rammeavtale for mindre bygg- og anleggsentrepriser i og ved spor på Sørlandsbanen, område midt og øst, inntil det er rettskraftig avgjort om beslutningen om tildeling skal settes til side.
2. Torpol S.A. tilkjennes saksomkostningene.

Bane Nor SF har i det vesentligste anført:

Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er ikke oppfylt og begjæringen skal ikke tas til følge.

Det bestrides at det er begått feil under gjennomføringen av konkurransen og Bane Nor har gitt en tilstrekkelig fyllestgjørende begrunnelse for tildelingen. Torpol har ikke sannsynliggjort noe hovedkrav.

Når det gjelder anførselen om mangelfull begrunnelse vil Bane Nor anføre at det er gitt en begrunnelse som tilfredsstiller regelverkets krav, og uansett har ikke Torpol aktuell

interesse i å få prøvd begrunnelsen i det opprinnelige tildelingsbrevet. Det er begrunnelsen som foreligger på nåværende tidspunkt som må vurderes, og denne er god nok til å beskrive relevante forskjeller mellom tilbudene. Sladdede versjoner er tilstrekkelige og korrekt faktum er lagt til grunn.

For så vidt gjelder anførselen om at mangelfull/feil evaluering vil Bane Nor anføre at evalueringen hører inn under oppdragsgivers frie skjønn. Det er derfor avgjørende og tilstrekkelig at Bane Nor samlet sett har foretatt en evaluering som fremstår forsvarlig og som ikke støter an mot skrankene som definerer de snevre rammene for domstolsprøvingen.

Med hensyn til "Kompetansematrise" vil Bane Nor anføre at det er adgang til å tillegge vekt at kompetanse finnes i egen organisasjon – dette spørsmålet beror på innkjøpsfaglig skjønn der kontraktens art vil ha stor betydning. Det bestrides ikke at kvalifikasjonskravet kan oppfylles ved bruk av underleverandører. Det utgjør imidlertid ikke et utenforliggende hensyn å vektlegge om tilbydere er avhengige av underleverandører. Bruken av underleverandører ett av flere forhold; Bane Nor har sett på kompetansen og dekningen av fagarbeidere. NJD's tilbud har gjennomgående blitt vurdert som noe sterkere enn Torpols tilbud, og det er dette som er utslagsgivende på dette punkt. Kompetansematrisene i tilbudene er egnet til å sammenligne tilbudene og vurdere kompetansen. Det var klart hva oppdragsgiver ba om og tilbudene besvarte dette godt selv om det ga forskjellig uttelling.

For så vidt gjelder "Fleksibilitet/kapasitet" anføres at Torpols tilbud synliggjør gjennomgående en lavere grad av kapasitet og fleksibilitet enn NJD's tilbud. Det er ikke tatt utenforliggende hensyn. Torpol har basert seg på egne forutsetninger som ikke er korrekte. Bane Nors begrunnelse viser at evalueringen baserer seg på konkret vurdering av tilbudet og i henhold til konkurransegrunnlaget. Det er ikke uforutberegnelig å vektlegge bruk av underleverandører i evalueringen – det følger av konkurransegrunnlaget at noen avrop planlegges noe tid i forveien og at 20% er akutt. Tilbyderne er premiert for graden av fleksibilitet/kapasitet. Torpols opplysning om å hente arbeidskraft fra Polen samt fra trikkeprosjekt i Norge er vurdert. Antall banemontører som tilbys er relevant. Bane Nor har foretatt en forsvarlig vurdering opp mot kriteriet.

Når det gjelder "Merkantile oppgaver" anføres at NJD har besvart dette i tråd med det Bane Nor etterspurte; nemlig en kort beskrivelse. Torpol har også besvart dette punktet på en god måte og har derfor fått høy uttelling, overoppfyllelse skal ikke vektlegges. Lengden på besvarelsen er ikke avgjørende for evalueringen. Torpols angivelse av 4:3 turnus ble forstått likt av alle i evalueringsgruppen, og Torpol må bære risikoen for feiltolkning av dette. Uansett ville ikke Torpol fått bedre uttelling fordi behovene under kontrakten forutsetter helgearbeid, og en forståelse i tråd med Torpols oppfatning ville ledet til større poengtrekk. Det er intet ved Torpols tilbud som tilsier at Bane Nor har tilgang til

prosjektleder/kontaktperson hele uken inkludert helg. NJD er premiert for relevant forskjell. 0,5 poeng ekstra på dette punkt er uansett uten betydning for resultatet.

Vedrørende «SHA» anføres at begge tilbyderne har fått full score. Det er ikke mangler ved NJD’s tilbud, risikoanalyse og de andre elementene er på plass. Torpols tilbud har ingen merverdi målt mot NJD’s tilbud.

Bane Nor har oppfylt sin veiledningsplikt. Torpol gikk i forhandlinger og fikk da vite at selskapet scoret høyt på pris og lavere på kvalitet.

Det bestrides ikke at vilkåret om sikringsgrunn er oppfylt dersom retten først kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav.

Bane Nor vil anføre at det er et åpenbart misforhold mellom den skade Bane Nor vil bli påført og Torpols interesse i midlertidig forføyning. Kontrakten gjelder tids- og samfunnskritiske oppgaver, og det vil realistisk sett kunne ta to år å gjennomføre en rettsbehandling.

Bane Nor har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.
2. Bane Nor SF tilkjennes sakens kostnader.

Rettens vurdering

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2.

Retten skal først vurdere om Torpol har sannsynliggjort et hovedkrav. Torpols hovedkrav går ut på at Bane Nor har brutt regelverket ved offentlige anskaffelser og at tildelingsbeslutningen av denne grunn skal settes til side. De enkelte anførsler vurderes hver for seg i det følgende.

1 Anførsler om mangler/feil ved Bane Nors evaluering

Torpol har anført at det foreligger mangelfull evaluering og at det er gjort avgjørende feil på flere punkter. Retten vil vurdere disse punktene hver for seg i det følgende.

Retten vil imidlertid innledningsvis knytte merknader til spørsmålet om oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn samt til de grunnleggende prinsipper i lov om offentlige anskaffelser § 4, som anføres brutt.

Ved evalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves. Den skjønnsmessige evalueringen kan kun overprøves av domstolene dersom den er basert på ukorrekt saksbehandling eller feil faktum, eller dersom evalueringen er usaklig, vilkårlig eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. Domstolen kan ikke selv foreta en ny evaluering.

Tildelingskriteriene for «Kvalitet og gjennomføring» (vektet 30%) i konkurransegrunnlaget er beskrevet slik:

«Tilbyder skal her gi en oversikt over tilgjengelig bemanning som er tenkt benyttet ved gjennomføringen. Videre skal det redegjøres kort om organiseringen, og erfaringen til personell som er tenkt benyttet ved gjennomføringen. CV på anleggsleder/nøkkelpersonell skal vedlegges. Organisasjonskart».

Det er angitt at oppfyllelse av kriteriene skal dokumenteres på følgende måte:

«- Erfaring og kompetanse hos nøkkel-personell

• Jernbaneerfaring hos nøkkelpersonell. Dette dokumenteres ved å legge ved komplette CV’er
• Organisasjonskart
• Kompetansematrise som viser alt tilbudt personell sin utdanning og arbeidserfaring
• Fleksibilitet og kapasitet hos tilbyder som sannsynliggjør bedre utnyttelse av togfriperioder, etc
• Beskrive kort hvem som følger opp merkantile oppgaver, som f.eks. rapportering, endringer, intern oppfølging av UH, mannskaps- og arbeidsplaner, økonomi etc.
• Beskrive hvordan krav til SHA og jernbane i drift skal ivaretas. Rutine for melding av UH (RUH) skal vedlegges»

Etter rettens syn gir tildelingskriteriene, slik de er utformet, et betydelig skjønnsrom for oppdragsgiver i sin evaluering. Kriteriene er forholdsvis vide og det innkjøpsfaglige skjønnet blir i enda større grad avgjørende. Retten vurderer at tildelingskriteriene forutsetter at Bane Nor ikke bare skal evaluere om oversikter, organisasjonskart osv. er fremlagt. Bane Nor skal vurdere nærmere kvaliteten og innholdet i eksempelvis den tilgjengelige bemanningen som presenteres samt organiseringen og erfaringen hos tilbyder opp mot de tjenester den offentlige anskaffelsen gjelder. Dette synes ikke omtvistet mellom partene. Det er heller ikke anført mot evalueringen at tildelingskriteriene i seg selv er uklare eller for upresise, men derimot at det hefter feil ved evalueringen av dem. Retten finner uansett at tildelingskriteriene ikke er uklare.

Bane Nor og Torpol gjennomførte forhandlingsmøte 15. juni 2017. Frå møtereferatet hitsettes følgende:

«Evt. presiseringer/avklaringer til konkuransegrunnlaget For å sikre felles forståelse av krav, forutsetninger, prissetting ble enkelte elementer i Kapittel E2 gjennomgått. … Evt. avklaringer til innlevert tilbud Oppdatere mannskapsmatrisen med UE Haugstad og Waage og anlegg. Beskrive mer konkret hvordan rapportering av UH til byggherre skjer. Beskrive mer detaljert hvem som gjør hvilke merkantile oppgaver i Torpol. … Tilbakemelding på «Kvalitet og gjennomføring» er på generelt grunnlag foreløpig vurdert å være:

• Middels godt … Tilbyder oppfordres derfor til å gjennomgå/vurdere alle priser på tilbudte maskiner/mannskap og Kvalitet og gjennomføring på nytt for deretter å gi et forbedret tilbud.»

Kravet til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet etter anskaffelsesloven § 4 innebærer et forbud mot forskjellsbehandling, en plikt til å gi tilbyderne informasjon om hvordan anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres og en plikt for oppdragsgiver til gjøre alle beslutninger og handlinger synlige og etterprøvbare. Konkurransereglene kan bare i begrenset grad endres underveis, og konkurransegrunnlaget samt annen informasjon til tilbyderne skal utformes tilstrekkelig klar og entydig.

Retten vurderer generelt at Bane Nors evaluering anerkjenner at begge tilbyderne leverte gjennomgående gode tilbud som på en god måte besvarte det oppdragsgiver i konkurransen etterspurte. Dette taler i retning av at det var klart for tilbyderne hva som ble etterspurt og at konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart. At den skjønnsmessige evalueringen med liten margin slo forskjellig ut for de to tilbudene, betyr dermed ikke at det hefter feil ved evalueringen.

2.1 Kompetansematriser

Når det gjelder evalueringen av "Kompetansematriser" anfører Torpol at det er begått brudd på grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet, likebehandling og veiledningsplikt. For mye sladding av dokumentasjon er også brudd på de grunnleggende prinsipper.

Grunnlaget for anførslene er at Torpols bruk av underleverandører er gitt trekk selv om det følger av konkurransegrunnlaget at dette er tillatt. Det er anført at utenforliggende hensyn er tatt. Dersom trekk skal gis for dette, måtte det vært opplyst i konkurransegrunnlaget eller i forhandlingsmøte anfører Torpol. Det foreligger videre ingen mal for matrisene, og det er derfor ikke mulig med en forsvarlig sammenligning av tilbudene. Oppdragsgiver har her en veiledningsplikt. Torpol har fått "dobbel straff" ved at bruk av underleverandører har gitt trekk ved evalueringen både hva gjelder "Kompetansematriser" og "Fleksibilitet/kapasitet". Det anføres at det var ukjent for Torpol at få banemontører i tilbudet ville gi trekk, det var ikke angitt i konkurransegrunnlaget eller i forhandlingsmøtet.

Bane Nor har gitt slik begrunnelse for evalueringen av Torpols tilbud på dette punkt:

«Blanding av egne og en god del forskjellige UE».

«En meget god besvarelse. God dekning på sikkerhetspersonell og førerkompetanse. Mindre dekning av fagarbeidere. Kun 1 fagarbeider spor i egen organisasjon. Avhengig av underleverandørenes kapasitet.»

I tillegg er følgende begrunnelse gitt i tildelingsbrevet 23. juni 2017 som gjelder hele delen «Kvalitet og gjennomføring (30%)» og som er felles for alle de underpunkter som retten skal vurdere nedenfor:

«Et generelt godt beskrevet tilbud i tråd med konkurransegrunnlaget. Ble generelt vurdert noe dårligere på enkelte av underpunktene sett opp mot konkurrerende tilbud.»

Det er tillatt etter konkurransegrunnlaget å benytte underleverandører. Dette innebærer etter rettens syn likevel ikke at Bane Nor ved sin evaluering, hensett til kontraktens art, er avskåret fra å vurdere det nærmere omfanget og graden av bruken av underleverandører. Dette er ikke et utenforliggende hensyn. Retten viser til KOFA 2016-99 der følgende gjengis fra premiss 83:

«Innklagede har opplyst at det ble gitt et trekk for at klager benyttet en underleverandør til validering av prosedyrer, men at dette ikke medførte et stort trekk. Validering av prosedyrer må anses som i kjerneområdet av de tjenestene som skulle leveres. I tillegg skulle det under kriteriet «Availability and Capacity» vurderes tilgjengelig antall fly og navngitt mannskap. I vurderingen vil det være relevant hvorvidt tilbyderen skal anvende egen eller underleverandørers kompetanse ved utførelsen av en del av tjenesten som er i anskaffelsens kjerneområde. Klagenemnda har ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes tildelingsevaluering på dette punktet.»

Tildelingskriteriene og konkurransegrunnlaget legger opp til at Bane Nor samlet sett skal vurdere kvaliteten og gjennomføringsevnen med hensyn til tilgjengelig bemanning og kompetanse. At omfattende bruk av underleverandører da kan gi trekk ved evalueringen, ligger etter rettens syn innenfor en objektiv forståelse av kriteriene. At dette er vurdert i evalueringen kan etter rettens syn ikke være uventet for tilbyderne. Det kan i dette konkrete tilfellet ikke forventes av Bane Nor at det skal veiledes om alle forhold ved tilbudene som kan gi trekk eller som på forhandlingsstadiet ligger an til å få trekk. Rene misforståelser, feiloppfatninger, vesentlige avvik og mer overordnet tilbakemelding om hvor tilbyder ligger bra og dårlig an må oppdragsgiver gi informasjon og eventuelt veiledning om. I dette tilfellet ga Bane Nor tilbakemelding til Torpol om at selskapet lå bra an på pris og dårligere an på kvalitet. Bane Nor har da oppfylt sin plikt til å påpeke de svake sidene ved Torpols tilbud, og det kan ikke oppstilles en plikt for Bane Nor til å påpeke alle sider ved Torpols tilbud som kan forbedres.

Etter rettens syn er det da mest nærliggende at Torpol, skriftlig eller i forhandlingsmøte, tar opp forhold de er usikre på og eventuelt etterspør mer informasjon om den foreløpige vurderingen av deres tilbud på konkrete punkter. Retten vurderer at de forhold som tillegges vesentlig og avgjørende vekt i evalueringen er tilstrekkelig presisert i konkurransegrunnlaget.

Evalueringen på dette punkt omfatter en vurdering blant annet av kompetansen hos tilbyderne generelt og fordelingen av fagarbeider. Bruken av underleverandører er et av flere momenter som har inngått i vurderingen og poengsettingen.

Retten er ikke enig med Torpol i at en forsvarlig sammenligning av tilbudene ikke er mulig uten en matrisemal. Matrisene gir etter rettens syn tilstrekkelig oversikt og opplysninger til at tilbudene kan sammenlignes på en forsvarlig måte.

At Bane Nor har fastholdt at deler av NJD’s tilbud skal sladdes, er ikke i seg selv i strid med regelverket. Det er ikke formelt krevd innsyn etter de alminnelige prosessregler, verken for domstolen eller gjennom klage over vedtaket etter offentleglova. Det er ikke anført noen nærmere begrunnelse for hvorfor sladding eventuelt ikke er berettiget, og de konkrete regler som sladdingen er begrunnet i har ikke vært tema under behandlingen av begjæringen om midlertidig forføyning.

Retten er etter dette kommet til at det ikke foreligger noe brudd på de grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet, likebehandling og heller ikke veiledningsplikten. Det hefter sålede ikke noen feil ved Bane Nors evaluering av «Kompetansematriser».

2.2 Fleksibilitet/kapasitet

For så vidt gjelder "Fleksibilitet/kapasitet" anfører Torpol at det er begått brudd på grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og veiledningsplikt.

Grunnlaget for anførselen er at Torpol ble gitt trekk ved evalueringen for bruk av ansatte fra Polen samt for bruk av underleverandører og dette var ikke tydeliggjort under konkurransen. Torpol anfører at det ikke er noe problematisk ved bruk av polsk arbeidskraft, disse har nødvendig kompetanse. Det er angitt 1-6 måneders varsel på aktuelle arbeider, og det er da ikke nødvendig å ha ansatte som bor i nærheten av Sørlandsbanen. Dersom lokal tilhørighet skulle vektlegges, måtte dette fremgå av konkurransegrunnlaget eller i forhandlingsmøtet, men dette ble ikke gjort. Det er tatt utenforliggende hensyn ved å gi valgte leverandør bedre score på dette grunnlag. Kompetanse fra trikk er relevant og svært likt jernbane. Bane Nor skulle gitt betydelig mer veiledning på dette punkt. Torpol fremholder at evalueringen dessuten er langt utenfor det frie skjønn hva gjelder responstid og geografisk nærhet.

Bane Nor har gitt slik begrunnelse for evalueringen av Torpols tilbud på dette punkt:

«Har totalt 6 banemontører. Mange ressurser til sporarbeider, men ikke dokumentert kompetanse på grunnarbeider.»

«Avsnitt under er kopiert fra tilbudsinnbydelsen pkt. 2 Generell orientering om leveransen:

Eksempler på arbeid som vil kunne inngå i avtalen er blant annet: Svillebytte, Skinnebytte, Rehabilitering av stikkrenner og drensanlegg, Mindre sporarbeider, Mindre grunnarbeider, Støpe arbeider, Mindre bruarbeider, Massetransport, Rehabilitering av kabeltraseer, Mindre vedlikehold av veier og parkeringsplasser (Listen er ikke uttømmende).

Fremkommer ikke klart i beskrivelsen hvor mange egne ansatte Torpol Norge har på avdelingen som jobber mot jernbanesektoren. Torpol baserer seg på å hente ressurser fra søsterselskap i Polen og avdeling som jobber med trikk i Norge.

Har beregnet å benytte flere forskjellige UE til å dekke det forespurte arbeidsomfanget/fagområdene.

Det er en ulempe at flere UE som ikke er kjent med hverandre jobber på prosjektene (avropene).»

Det er ikke brudd på kravet til forutberegnelighet at Torpol er gitt noe trekk for bruken av underleverandører. Det vises til rettens vurdering av dette ovenfor vedr. «Kompetansematriser». Retten finner det klart at Bane Nor ved sin evaluering verken har brutt grunnleggende prinsipp om forutberegnelighet eller misligholdt sin veiledningsplikt når de er gitt trekk for trikke-kompetanse uten at det på forhånd er veiledet om dette. Etter

rettens syn tilsier en objektiv tolkning av tildelingskriteriene at jernbaneerfaring står sentralt og det kan etter bevisførselen ikke være overraskende for Torpol at Bane Nor har vurdert at kompetanse på trikk er noe annet enn jernbane, selv om det også er flere likheter mellom de to kompetanseområdene.

Retten er enig med Torpol i at det ikke kan anses nødvendig etter konkurransegrunnlaget å ha ansatte som bor i nærheten av Sørlandsbanen. Det er heller ikke stilt et slikt absolutt vilkår. Bane Nor har skjønnsmessig vurdert tilbydernes fleksibilitet og kvalitet, og det er i denne sammenheng ikke uforutberegnelig at det i evalueringen er vektlagt hvor tilbyderne skal hente inn sine ansatte fra og hvilken reaksjonstid disse antas å ha ut fra informasjonen i tilbudet, både ved planlagte arbeider og i akutte situasjoner.

Antall banemontører som tilbys – som har en sentral og kritisk rolle ved utførelsen av arbeidene – er et relevant moment ved evalueringen av tilbyderens fleksibilitet og kapasitet, og dette måtte tilbyderne være kjent med. Tilbyderne måtte påregne flere avrop samtidig og parallelle arbeider. Retten kan ikke se at det er brudd på forutberegnelighetsprinsippet eller veiledningsplikten at ikke dette ble uttrykkelig presisert i konkurransegrunnlaget eller i forhandlingsmøtet.

Det innebærer videre ingen dobbeltstraff som utgjør brudd på kravet til forutberegnelighet, at omfanget av underleverandører er vektlagt på to av underkriteriene. Etter rettens syn er vurderingene forskjellige og hensynet til bruken av underleverandører er vektlagt på ulikt grunnlag i de to vurderingene.

Etter en konkret vurdering er retten kommet til at anførslene om brudd på veiledningsplikt og grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet ikke er brutt med hensyn til punktet «Fleksibilitet/kapasitet».

2.3 Merkantile oppgaver

For så vidt gjelder "Merkantile oppgaver" anfører Torpol at det er lagt til grunn feil faktum samt det er begått brudd på grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet, etterprøvbarhet og veiledningsplikt.

Grunnlaget for anførslene er at Bane Nor har tatt feil av hva som ligger i 4:3 turnus for prosjektlederen i Torpols tilbud og gitt trekk for dette på feilaktig grunnlag. Det er også anført å være feil at det gjøres trekk for at prosjektleder ikke er til stede hele tiden når det er angitt assisterende prosjektleder i Torpols tilbud – han er stedfortreder og det følger av organisasjonskartet i tilbudet. Dette skulle vært tatt opp av Bane Nor i forhandlingsmøtet. Valgte leverandørs tilbud er svært kortfattet på dette punkt, og å gi denne leverandører topp score på dette punkt er utenfor det frie skjønn. Det er anført å være i strid med tildelingskriteriet at det kun legges vekt på kontaktpunkt mot byggherren. Torpol anfører at

deres tilbud er minst like godt som valgte leverandørs tilbud, men likevel er gitt lavere score.

Bane Nor har gitt slik begrunnelse for evalueringen av Torpols tilbud på dette punkt:

«Liten beskrivelse.»

«PL er eneste kontaktpunkt mot byggherre. Totalansvar for prosjektgjennomføring.

PL går i 4:3 turnus, dvs. at i 1 av 4 uker er vedkommende ikke til stede. Det er ikke beskrevet om hvem som skal ivareta oppgavene når PL ikke er til stede. Dette trekker noe ned.»

Retten er enig med Torpol i at Bane Nor har misoppfattet hva som ligger i 4:3 turnus i forhold til hva Torpol har ment med denne opplysningen. Derimot er det mer uklart for retten hvem som har ansvaret for at denne opplysningen i tilbudet er misoppfattet av oppdragsgiveren i dette konkrete tilfellet. Under enhver omstendighet har dette etter rettens syn ikke hatt betydning for evalueringen. Selv om Torpols oppfatning av 4:3 turnus legges til grunn, innebærer Torpols tilbud at prosjektlederen ikke er til stede hele uken. Dette ville med rette sannsynligvis gitt minst like mye trekk i evalueringen. Grunnlaget for trekket er i evalueringen uttrykt som at prosjektleder går i turnus og at «det er ikke beskrevet hvem som skal ivareta oppgavene når PL ikke er til stede». Retten oppfatter at det er dette som er kjernen i Bane Nors evaluering på dette punkt, og i så henseende er det ikke lagt til grunn feil faktum av betydning for evalueringen av Torpols tilbud.

Det er etter rettens syn ikke uforutberegnelig at dette kan gi trekk i Bane Nors evaluering, og at dette ikke er tatt opp særskilt av Bane Nor utgjør heller ikke et brudd på veiledningsplikten. At det i Torpols tilbud er angitt en assisterende prosjektleder, endrer ikke rettens syn på dette punkt. Det er ikke opplysninger i tilbudet som tilsier at Bane Nor har tilgang på prosjektleder eller annen kontaktperson hele uken; det er kun oppgitt at «Prosjektleder skal ivareta den daglige kommunikasjonen med Byggherre…». Assisterende prosjektleder, Pål Mortensen, forklarte under den muntlige forhandlingen at han skulle bistå prosjektlederen når prosjektlederen var på jobb og «kanskje være back-up» for prosjektlederen. Forklaringen bekrefter at den svakheten i Torpols tilbud som Bane Nor ga trekk for på dette punkt, var reell.

Retten skal ikke foreta en selvstendig evaluering av tilbudene, dette er forbeholdt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og utenfor domstolens kompetanse.

Torpols anførsler om feil ved evalueringen på dette punkt, kan etter dette ikke føre frem.

2.4 SHA

For så vidt gjelder "SHA" anfører Torpol at det er begått brudd på grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og veiledningsplikt.

Grunnlaget for anførselen er at begge tilbydere er gitt full score til tross for at Torpols tilbud anføres utvilsomt å være bedre enn valgte leverandørs tilbud. Det er kun det skriftlige tilbudet som teller. Bane Nor har gått ut over sitt innkjøpsfaglige skjønn. Det anføres at det ikke skulle være mulig for valgte leverandør å få full score uten å nevne risikovurderinger.

Bane Nor har gitt slik begrunnelse for evalueringen av Torpols tilbud på dette punkt:

«Svært godt beskrevet.»

Bane Nor har gitt slik begrunnelse for evalueringen av NJD’s tilbud på dette punkt:

«Svært godt beskrevet.»

Etter utøvelse av Bane Nors innkjøpsfaglige skjønn er begge tilbyderne gitt full score på dette punkt. Retten finner ikke tilstrekkelige holdepunkter for at Bane Nors skjønnsutøvelse er vilkårlig eller på annen måte usaklig eller uforsvarlig, herunder bemerkes at NJD’s tilbud også omfatter risikoanalyse. Retten finner ikke sannsynliggjort at det er mangler ved NJD’s tilbud på dette punkt som gjør utøvelsen av innkjøpsskjønnet mangelfull eller i strid med de grunnleggende anskaffelsesprinsippene. At Torpols besvarelse på dette punkt er mer utførlig og grundig, er ikke i seg selv tilstrekkelig til å konstatere at NJD skulle vært gitt lavere uttelling enn Torpol. Eventuell overoppfyllelse fra en tilbyder medfører ikke at andre tilbydere skal gis trekk.

Torpols anførsler om feil ved evalueringen på dette punkt, kan etter dette ikke føre frem.

2 Anførsler om mangler/feil ved Bane Nors begrunnelse for tildelingen

Kravet til oppdragsgivers begrunnelse for tildelingsbeslutningen følger av forsyningsforskriften § 21-1 første og annet ledd samt anskaffelsesloven § 4 som lyder slik: Forsyningsforskriften: § 21-1.Meddelelse om valg av leverandør og begrunnelse (1) Oppdragsgiveren skal skriftlig og samtidig gi de berørte leverandørene en meddelelse om valget av leverandør før kontrakten inngås. Oppdragsgiveren skal gi en begrunnelse for valget

og angi en karensperiode i meddelelsen. (2) Begrunnelsen skal inneholde navnet på den valgte leverandøren og en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene. Anskaffelsesloven: § 4.Grunnleggende prinsipper Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Retten skal generelt bemerke at kravet til begrunnelse forutsetter at begrunnelsen er skriftlig og tilstrekkelig utfyllende til at leverandørene kan kontrollere hvorvidt oppdragsgivers beslutninger og saksbehandling er saklig og forsvarlig, basert på et korrekt faktisk grunnlag og i samsvar med angitte tildelingskriterier og regelverket for offentlige anskaffelser. Leverandørene skal gjennom begrunnelsen få tilstrekkelig informasjon til å kunne vurdere om det er grunnlag for å påklage eller begjære midlertidig forføyning før kontrakt inngås. Det skal angis spesifikt hvilke forhold som har vært avgjørende for valg av leverandør. Hvor detaljert begrunnelsen må være, kan imidlertid variere fra sak til sak. I forarbeidene (NOU 2010:2) er det uttrykt at

«oppdragsgiver etter den «nye» begrunnelsesplikten må knytte begrunnelsen til de fastsatte tildelingskriterier og redegjøre for hvorfor det vinnende tilbudet falt best ut i forhold til de øvrige tilbudene samlet sett. Det må således fremgå tydelig på hvilke punkter det vinnende tilbudet var bedre enn de øvrige tilbudene, men uten at dette må beskrives i forhold til hver enkelt leverandør.»

Retten legger til grunn avgjørelsen i KOFA-2015-120 med videre henvisninger som uttrykk for gjeldende rett:

«Begrunnelsespliktens rekkevidde ble utførlig drøftet av klagenemnda i sak 2013/21 (KOFA-2013-21). I premiss

(77) uttales det at «begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket, og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning». Dette er fulgt opp i klagenemndas senere avgjørelser. Begrunnelsesplikten kan oppfylles på flere måter, og det kreves ikke en detaljert sammenlignende analyse av valgte leverandørs tilbud og øvrige tilbud i begrunnelsen, jf. henvisning til praksis fra EU-domstolen i klagenemndas sak 2013/21 (KOFA-2013-21) premiss

(76) og 2014/42 (KOFA-2014-42) (24), og (det daværende) Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder s. 235 avsnitt 4 og 5.»

Torpol har anført at den manglende begrunnelsen knytter seg til punktene "Merkantile oppgaver", "Fleksibilitet/kapasitet" og "SHA/UH". Det er anført at begrunnelsene er for korte, de er endret underveis, de er inkonsistente, begrunnelsen er mangelfull i hele karensperioden, det er sladdet for mye, det er ikke gitt begrunnelse i tråd med forskriften og begrunnelsen er uansett brudd på forutberegneligheten og etterprøvbarheten i anskaffelsesloven § 4 samt at det ikke er mulig for Torpol å vurdere om valgte leverandørs tilbud er korrekt gitt full score på enkeltpunkter.

Retten er enig i at begrunnelsen slik den ble gitt i informasjonsbrevet om tildeling datert

23. juni 2017, som i all hovedsak begrenser seg til å angi poengscore for de to tilbyderne, er for snau og i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. På Torpols anmodning ble imidlertid begrunnelsen vesentlig utvidet i to omganger med fremleggelse av evalueringsmodeller- og dokumenter datert 22. juni 2017, som ble fremlagt for Torpol 4. juli 2017. Retten vurderer at det er denne samlede begrunnelsen som forelå kort tid før karenstidens utløp som skal vurderes om er tilstrekkelig eller ikke etter regelverket.

Den samlede begrunnelsen for tildelingen viser, når Bane Nors fremlagte brev og dokumenter for Torpol i karensperioden leses i sammenheng, en rekke punkter hvor NJD har fått høyere poengscore på «Kvalitet/gjennomføring» og det er vist til sider ved begge parters tilbud som ga henholdsvis positiv og negativ uttelling. Etter rettens syn gir den samlede begrunnelsen som er gitt Torpol tilstrekkelig mulighet til å vurdere Bane Nors evaluering og om denne var i samsvar med tildelingskriteriene. Videre vurder retten at den samlede begrunnelsen er tilstrekkelig til at Torpol på objektivt grunnlag kunne forstå hvilke forhold det er som har gjort at NJD’s tilbud ble vurdert som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen er også tilstrekkelig presis og utfyllende til at Torpol kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket, og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen.

At Bane Nor har fastholdt at deler av NJD’s tilbud skal sladdes, er ikke i seg selv i strid med regelverket. Det er ikke formelt krevd innsyn etter de alminnelige prosessregler for domstolen. Det er uklart for retten om Torpol formelt har fastholdt en forvaltningsrettslig klage over vedtaket etter offentleglova og om denne i så fall er behandlet. Det er uansett ikke anført noen nærmere begrunnelse for hvorfor sladding eventuelt ikke er berettiget, og de konkrete regler som sladdingen er begrunnet i har ikke vært tema under behandlingen av begjæringen om midlertidig forføyning. Uansett er det rettens vurdering, slik dette spørsmålet er opplyst under den muntlige forhandlingen, at det som per i dag er sladdet av NJD’s tilbud ikke er tilstrekkelig til at det grunnleggende vilkåret om etterprøvbarhet kan anses brutt. Det er tale om opplysninger som etter sin art er av konkurransekritisk karakter.

At den samlede begrunnelsen ble etablert nært opp til karenstidens utløp er uheldig, men kan etter en konkret vurdering ikke medføre et annet resultat. Riktignok skal en skriftlig begrunnelse med et innhold som nevnt over gis uoppfordret snarest mulig etter tildeling,

men noen direkte virkning for Torpol har ikke dette hatt all den tid en tilstrekkelig begrunnelse må anses gitt før karenstidens utløp. Uten at det er avgjørende, bemerkes at Torpol 26. juni 2017 ble gitt en klar oppfordring fra Bane Nor om å melde fra dersom det var noe ved begrunnelsen som man ønsket utdypet, presisert eller gjennomgått, men det gikk ytterligere en uke av karenstiden før Torpol responderte på dette. Selv om midlertidig forføyning eventuelt måtte sendes inn mens begrunnelsen ble gjennomgått og vurdert av Torpol, kunne rettslige skritt blitt trukket senere dersom begrunnelsen da ble vurdert å være tilstrekkelig. Det er regler om sakskostnader som kan være anvendelige i slike tilfeller der det er nødvendig å inngi begjæring om midlertidig forføyning og senere tilbaketrekk av begjæringen skyldes forhold saksøkte er ansvarlig for.

Retten har etter det ovennevnte kommet til at Bane Nors begrunnelse for tildelingen i den aktuelle anskaffelsen ikke innebærer brudd med regelverket for offentlige anskaffelser, jf. forsyningsforskriften § 21-1 første og annet ledd samt lov om offentlige anskaffelser § 4. Torpols anførte hovedkrav om manglende begrunnelse er ikke sannsynliggjort.

3 Oppsummering/konklusjon

Det følger av det ovennevnte at retten ikke har funnet sannsynliggjort det foreligger mangelfull begrunnelse i strid med anskaffelsesregelverket. Retten har heller ikke funnet sannsynliggjort at evalueringen er basert på ukorrekt saksbehandling eller feil faktum, at evalueringen er usaklig, vilkårlig eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. For øvrig er domstolens prøvingskompetanse begrenset av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Torpol har dermed ikke sannsynliggjort noe hovedkrav.

Dersom det er fare ved opphold kan midlertidig forføyning besluttes etter tvisteloven § 34- 2 annet ledd selv om hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Denne bestemmelsen er ikke påberopt, og retten finner uansett at den ikke skal anvendes i dette konkrete tilfellet. Retten viser blant annet til at den aktuelle bestemmelsen må forstås slik at det må være tale om en kvalifisert grad av fare ved opphold, jf. Falkanger m.fl.; Tvisteloven Kommentarutgave 2. utgave bind II side 1243 flg.

Det er etter omstendighetene ikke nødvendig for retten å ta stilling til de øvrige vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning. Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er ikke oppfylt, og begjæringen tas etter dette ikke til følge.

Etter resultatet skal saksøkeren tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 32-10, jf. § 20-2 første ledd. Retten har vurdert unntakene etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd, men finner etter en konkret vurdering at disse ikke får anvendelse.

Bane Nor har krevd dekket sakskostnader med til sammen kr. 209.011,-, som i sin helhet utgjøres av utgifter til prosessfullmektig. Torpol har ikke fremmet innvendinger mot kravet. Den samlede tidsbruk som er medgått er tilnærmet lik for begge parter i henhold til sakskostnadsoppgavene, og underbygger at Bane Nors sakskostnadskrav gjelder kostnader som har nødvendige og rimelige å pådra. Retten tilkjenner etter dette sakskostnader med kr. 209.011,-.

Kostnadsbeløpet inkluderer ikke merverdiavgift, da den som får tilkjent sakskostnader driver næring med avgiftsplikt og kan føre merverdiavgiften til fradrag i sitt avgiftsregnskap.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Torpol S.A. betaler kr. 209.011,- i sakskostnader til Bane Nor SF innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Rune Klausen