Borgarting: Intet erstatningsansvar tross ulovlig endring av modell

Hovedspørsmålet var hvilke vilkår som gjelder for erstatning for negativ kontraktsinteresse i forsyningssektorene, og om Sporveiens endring av prisevalueringsmodellen ga Alstom krav på erstatning. Retten måtte også ta stilling til om Alstom hadde en reell mulighet til å bli tildelt kontrakten og om avvisningen på grunn av budsjettoverskridelse var lovlig.

Saken gjaldt Sporveien AS’ anskaffelse av nytt signal- og sikringsanlegg (CBTC) for T-banen i Oslo og Bærum, inkludert Fornebubanen og vedlikehold i 25 år. Oslo bystyre vedtok i 2019 å gi Sporveien ansvar for prosjektet og fastsatte styrings- og kostnadsrammer. Konkurransen ble kunngjort på nytt 2. april 2020 som konkurranse med forhandlinger etter regelverket for forsyningssektorene. Fire leverandører ble invitert til å gi tilbud, herunder Alstom og Siemens.

Konkurransegrunnlaget opplyste at pris skulle evalueres ved bruk av medianprisen fra første tilbudsrunde, og at medianen ikke skulle endres i løpet av konkurransen. Etter første tilbudsrunde viste det seg at evalueringsmodellen ikke ga ytterligere uttelling for pris mer enn 50 prosent under medianen. Siemens lå under dette nivået. Sporveien besluttet internt at modellen kunne endres etter andre tilbudsrunde dersom samme problem oppstod.

Etter mottak av reviderte tilbud i august 2021 endret Sporveien prismodellen og benyttet medianen fra andre tilbudsrunde. Kontrakten ble deretter tildelt Siemens 16. november 2021. Samme dag ble Alstoms tilbud avvist etter forsyningsforskriften § 20-8 andre ledd bokstav d fordi tilbudet oversteg Sporveiens budsjett for CBTC-systemleveransen. KOFA uttalte senere at evalueringsmodellen var ulovlig endret, at konkurransen skulle vært avlyst, og at Alstom ikke kunne avvises. Alstom krevde deretter erstatning for sine tilbudskostnader.

Lagmannsretten tok først stilling til hvilket rettslig utgangspunkt som gjelder for erstatning for negativ kontraktsinteresse i forsyningssektorene. Retten la til grunn at anskaffelsesloven § 10 må tolkes i samsvar med håndhevelsesdirektivet for forsyningssektorene 92/13/EØF artikkel 2 nr. 7. I motsetning til klassisk sektor, hvor Høyesterett i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) oppstilte krav om «tilstrekkelig kvalifisert brudd», mente lagmannsretten at direktivet for forsyningssektorene inneholder konkrete vilkår for erstatning for tilbudskostnader. Etter rettens syn var det derfor tilstrekkelig å påvise et brudd på anskaffelsesregelverket, at leverandøren hadde en reell mulighet til å få kontrakten, og at denne muligheten ble redusert som følge av overtredelsen.

Når det gjaldt ansvarsgrunnlaget, fant lagmannsretten klart at Sporveien hadde brutt de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om likebehandling og forutberegnelighet. Konkurransegrunnlaget opplyste uttrykkelig at medianprisen fra første tilbudsrunde skulle benyttes ved prisevalueringen, og at denne ikke ville bli endret. Endringen etter at tilbudene var åpnet innebar derfor en faktisk endring av evalueringsmodellen, ikke bare en lovlig konkretisering. Retten viste til ATI-dommen og Dimarso, men mente disse ikke ga adgang til en slik endring når den favoriserte én tilbyder.

Spørsmålet ble deretter om Alstom likevel hadde en reell mulighet til å bli tildelt kontrakten. Her svarte lagmannsretten nei av to uavhengige grunner. For det første ble Alstom ansett rettmessig avvist etter forsyningsforskriften § 20-8 andre ledd bokstav d. Retten mente at Oslo bystyres budsjettvedtak fra 2019 oppfylte kravet om at budsjettet måtte være dokumentert fastsatt før konkurransen ble iverksatt, selv om det ikke var oppdelt på kontraktsnivå før budsjettanalysen i januar 2021. Lagmannsretten avviste at det kunne stilles slike kvalitative krav til budsjettet som Alstom gjorde gjeldende, og uttalte at domstolene må være tilbakeholdne med å overprøve slike økonomiske og politiske prioriteringer. Uansett mente retten at Alstoms tilbud klart lå for høyt i forhold til budsjettrammen.

For det andre kom retten til at Alstom uansett ville ha tapt for Siemens, selv om den opprinnelige evalueringsmodellen hadde vært brukt. Det var ikke omtvistet at en enkel matematisk utregning viste at Siemens fortsatt ville fått høyere totalscore enn Alstom. Dermed hadde ikke Alstom noen reell mulighet til å vinne konkurransen, og vilkåret om årsakssammenheng var ikke oppfylt. På den bakgrunn fant retten det unødvendig å gå inn på tapsutmålingen.

Borgarting lagmannsrett forkastet anken og opprettholdt tingrettens resultat. Retten fastslo at Sporveien handlet i strid med anskaffelsesregelverket ved å endre prisevalueringsmodellen etter at tilbudene var åpnet. Dette ga likevel ikke grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Alstom hadde etter rettens syn ikke en reell mulighet til å få kontrakten, fordi tilbudet lovlig kunne avvises som budsjettoverskridende og fordi Siemens også etter den opprinnelige evalueringsmodellen ville ha vunnet konkurransen. Sporveien ble derfor frifunnet, og Alstom ble idømt sakskostnader.

Dommen er prinsipielt interessant for anskaffelser i forsyningssektorene fordi lagmannsretten skiller mellom erstatningsvilkårene i klassisk sektor og forsyningssektorene. Retten bygger på håndhevelsesdirektivet 92/13/EØF artikkel 2 nr. 7 som særskilt grunnlag for negativ kontraktsinteresse, og ikke på Fosen-Linjen-normen om tilstrekkelig kvalifisert brudd. Samtidig viser dommen at selv et klart brudd på likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippene ikke er nok dersom leverandøren ikke kan sannsynliggjøre en reell mulighet for kontrakt. Dommen belyser også rekkevidden av avvisning på grunn av budsjettoverskridelse og domstolenes tilbakeholdenhet med å overprøve budsjettfastsettelsen i store offentlige prosjekter.