Ofoten tingrett: avvisningsplikt ved manglende ekomautorisasjon

Hovedspørsmålet var om tilbudet fra Narvik El AS inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene fordi selskapet ikke hadde nødvendig ekomnettautorisasjon ved tilbudsfristens utløp. Retten tok også stilling til om senere opplysning om bruk av underleverandør kunne aksepteres som avklaring etter FOA § 23-5.

Narvik kommune utlyste 27.12.2018 på vegne av flere kommuner en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for håndverkertjenester, herunder IKT-installasjon (kabling og terminering). Saken gjaldt delkontraktene for Narvik og Gratangen kommune. Konkurransegrunnlaget opplyste at kravene i kravspesifikasjonen var minstekrav som måtte være oppfylt, og at manglende oppfyllelse ville medføre avvisning. I kravspesifikasjonen var det blant annet stilt krav om at leverandøren skulle oppfylle alle krav til sertifiseringer og godkjenninger etter gjeldende standard, samt utføre arbeid i samsvar med gjeldende lovverk og forskrifter. Partene var enige om at dette omfattet krav til ekomnettautorisasjon. Tilbudsfristen var 04.02.2019. Narvik El AS, El Installatøren Narvik AS og Bravida Norge AS leverte tilbud. Ved tildelingsbeslutninger 26.02.2019 ble Narvik El AS rangert som nummer én. El Installatøren Narvik AS klaget og anførte at Narvik El AS manglet ekomnettautorisasjon. Etter spørsmål fra Inventura opplyste Narvik El AS 02.04.2019 at selskapet ville få autorisasjon senere, og at Hålogaland Lås & Sikkerhet AS kunne bistå i mellomperioden. Narvik El AS fikk egen ekomnettautorisasjon 02.07.2019. El Installatøren Narvik AS begjærte deretter midlertidig forføyning og samtidig pådømmelse av hovedkravet.

Retten tok utgangspunkt i FOA § 24-8 første ledd bokstav b), som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. For å avgjøre om det forelå avvik, foretok retten en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget og tilbudet. Retten la til grunn at kravspesifikasjonen i del 2 regulerte krav til tjenesten som skulle anskaffes, og at kravene der uttrykkelig var angitt som minstekrav som måtte være oppfylt. Det fremgikk også direkte at manglende oppfyllelse ville medføre avvisning.

Retten fant at kravene om sertifiseringer, godkjenninger og etterlevelse av gjeldende lovverk måtte forstås slik at ekomnettautorisasjon var påkrevd. Selv om konkurransegrunnlaget ikke uttrykkelig angav tidspunktet for oppfyllelse, kom retten til at kravet måtte være oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Begrunnelsen var særlig hensynet til likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse. Hvis det hadde vært akseptert at autorisasjon kunne skaffes senere, kunne dette påvirket både deltakelse og tilbudsutforming i konkurransen. Retten avviste kommunenes anførsel om at kravet først måtte være oppfylt ved kontraktsinngåelse eller ved utførelse av arbeidene.

Narvik El AS hadde i tilbudet svart at krav 13 var oppfylt. Retten mente en naturlig forståelse av dette var at selskapet selv hadde nødvendig autorisasjon. Selskapet fikk imidlertid egen autorisasjon først 02.07.2019, altså lenge etter tilbudsfristen 04.02.2019. Da Inventura under klagebehandlingen fikk opplyst at Narvik El AS ville bruke Hålogaland Lås & Sikkerhet AS i mellomperioden, vurderte retten dette etter FOA § 23-5 om avklaringer. Retten la til grunn at det ikke fantes objektive holdepunkter i det opprinnelige tilbudet for at underleverandør var tilbudt allerede ved tilbudsinnleveringen. Opplysningen om underleverandør var derfor ikke en tillatt avklaring, men en ny opplysning som i realiteten forbedret tilbudet i strid med forhandlingsforbudet i åpen anbudskonkurranse.

Ved vurderingen av vesentlighet la retten avgjørende vekt på at ekomnettautorisasjon var et lovpålagt og uttrykkelig formulert minstekrav. Kravspesifikasjonen var etter rettens syn utvetydig og ikke til å misforstå. Selv om avviket tidsmessig var begrenset, måtte det anses vesentlig fordi det gjaldt et absolutt og ufravikelig krav. Kommunene hadde derfor plikt til å avvise tilbudet fra Narvik El AS. Retten fant ikke grunnlag for å unnlate å sette tildelingsbeslutningene til side etter anskaffelsesloven § 8 annet ledd.

Ofoten tingrett kom til at Narvik El AS sitt tilbud inneholdt et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene fordi selskapet manglet nødvendig ekomnettautorisasjon ved tilbudsfristens utløp. Senere opplysning om at en underleverandør kunne benyttes, ble ansett som en ulovlig forbedring av tilbudet etter FOA § 23-5. Narvik kommune og Gratangen kommune hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b). Tildelingsbeslutningene av 26.02.2019 ble satt til side, og kommunene ble forbudt å inngå kontrakt med Narvik El AS inntil avvisningsspørsmålet var rettskraftig avgjort.

Dommen illustrerer at krav i kravspesifikasjonen kan være avvisningspliktige minstekrav selv om de gjelder autorisasjoner og godkjenninger som også har betydning for kontraktsutførelsen. Dersom konkurransegrunnlaget ikke angir noe annet, kan retten legge til grunn at slike krav må være oppfylt ved tilbudsfristens utløp når hensynet til likebehandling og forutberegnelighet tilsier det. Dommen viser også at opplysninger om underleverandør etter tilbudsfristen lett kan bli ansett som en ulovlig forbedring dersom det ikke finnes objektive holdepunkter for dette i det opprinnelige tilbudet. Oppdragsgivere bør derfor formulere tydelig når krav skal være oppfylt og hvordan underleverandører skal oppgis.