Borgarting 20.03.2025: Itinera fikk ikke stanset E6-anskaffelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 20.03.2025

Saksnr.: 24-174779ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Arne-Martin H. Sørli Lagdommer Irene Sogn Lagmann Øistein Aamodt

Ankende part Itinera S.p.A. Advokat Svein Terje Tveit Rettslig medhjelper, advokat Hanna Lundeberg Raanes Ankemotpart Staten Advokat Goud Helge Homme v/Samferdselsdepartementet Fjellheim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse 1 Innledning Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i en offentlig anskaffelse. Sakens to hovedspørsmål er om Statens Vegvesen hadde rett til å avvise Itinera S.p.A fra konkurransen om prosjektering og bygging av et veiprosjekt, eventuelt om utvelgelsen av de leverandørene som fikk gi tilbud, var rettmessig.

2 Sakens bakgrunn Statens vegvesen kunngjorde 29. april 2024 en konkurranse om prosjektering og bygging av ny vei på strekningen fra Megården til Sommerset i Sørfold kommune i Nordland. Prosjektet er i kunngjøringen beskrevet slik:

Strekningen E6 Megården-Sommerset er sørligste og første byggetrinn på prosjektet E6 Megården-Mørsvikbotn. Arbeidene på E6 Megården-Sommerset omfatter prosjektering og bygging av ca. 21,5 km ny E6 på strekningen fra Megården til Sommerset. På strekningene inngår tre tunneler på til sammen ca. 13,8 km, ca. 6,9 km. veg i dagen samt to større brukonstruksjoner på til sammen ca. 730 m. I tillegg inngår flere mindre konstruksjoner, kanalisert kryss, avkjørsler, stopplommer, landbruksveger, stikkrenner, vegutstyr, elektro mv.

Varigheten av prosjektet var anslått til perioden fra 3. februar 2025 til 1. juni 2031. Prosedyren er angitt som konkurranse med forhandling. I punkt 2.1.6 var det opplyst om grunnlag for avvisning. En av de opplistede avvisningsgrunnene er brudd på forpliktelser innenfor arbeidsretten, presisert slik:

Er leverandøren kjent med å ha begått brudd på bestemmelser om arbeidsforhold slik som de fremgår av nasjonal rett, den relevante kunngjøringen eller anskaffelsesdokumentene eller artikkel 18

(2) i direktiv 2014/24/EU.

En annen opplistet avvisningsgrunn er feilaktig framstilling eller tilbakeholdt informasjon. Dette er nærmere presisert til grovt uriktige opplysninger som blant annet kreves for å kontrollere om det er grunnlag for avvisning eller at kvalifikasjonskravene er oppfylt.

Innen fristen 7. juni 2024 hadde fem leverandører meldt sin interesse, blant annet det italienske entreprenørselskapet Itinera S.p.A.

Det heter i tingrettens kjennelse på side 2:

Etter utløpet av fristen mottok Statens Vegvesen et anonymt tips om at det i flere danske rettsavgjørelser var blitt ilagt reaksjoner for sosial dumping utført av underentreprenører til Itinera. I brev 21.06.2024 tok Statens Vegvesen dette opp med Itinera. Statens Vegvesen viste til en dom av Arbejdsretten fra 2021, og tre kjennelser fra en faglig voldgift, hvorav to fra 2022 og en fra april 2024. Statens Vegvesen ba Itinera om en nærmere redegjørelse innen 26.06.2024.

Itinera besvarte henvendelsen innen fristen. Itinera redegjorde for at avgjørelsene gjelder tre forskjellige prosjekter i Danmark. For hvert av prosjektene er det et

-2- 24-174779ASK-BORG/04 felleseid foretak (Joint Venture) som er hovedentreprenør, og Itinera er medeier i fellesforetaket. Prosjektene og fellesforetakenes navn er som følger:

- Hospitalringen Odense / Odense Hospitals Projekt Team I/S («OHPT») - Køge Hospital / Køge Hospitals Projekt Team I/S («KHPT») - Storestrømsbroen / Storestrøm Bridge Joint Venture («SBJV»)

Av de fire sakene Statens Vegvesen hadde vist til, gjaldt saken fra 2021 OHPT. Én av sakene fra 2022 gjaldt KHPT. Den andre saken fra 2022 og saken fra 2024 gjaldt SBJV. Itinera redegjorde for at alle sakene gjaldt forhold hos underentreprenører, og at verken Itinera eller fellesforetakene hadde vært part i sakene. Itinera presiserte at ingen av de berørte underentreprenørene var tiltenkt noen rolle i prosjektet i Norge.

Den 29. juli 2024 sendte Statens vegvesen meddelelse om avvisning fra konkurransen til Itinera. I brevet heter det innledningsvis:

Vi har valgt ut de leverandører som vil bli invitert til å gi tilbud i konkurransen, basert på den informasjon og de utvelgelseskriterier som ble opplyst i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse.

Vi finner grunn til å avvise forespørselen deres med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 24-2. Dere er derfor ikke valgt ut til å delta i konkurransen.

For denne konkurransen vil Statens vegvesen velge ut 3 til 4 kvalifiserte entreprenører. Til orientering er Itinera S.p.A rangert som nummer 5.

Avvisningen var begrunnet med at Statens vegvesen mente at Itinera «ved de avdekkede tilfellene i Danmark har begått gjentatte brudd på bestemmelser om arbeidsforhold og sosiale forhold som følge av EØS-regler og tariffavtale, jf. FOA § 24-2

(3) litra c». I brevet er det vist til fire avgjørelser i Danmark der underleverandører som Itinera hadde benyttet, var ilagt reaksjoner for sosial dumping. Det ble vist til:

· Dom av 18.11.2021, 2021-682 (Hospitalringen Odense) · Kjennelse av 07.02.2022, faglig voldgift Fv2021-778 (Køge Hospital) · Kjennelse av 07.02.2022, faglig voldgift FV2021-1098 (Storestrømsbroen) · Kjennelse av 08.04.2024, faglig voldgift 2023-1254 (Storestrømsbroen)

I brevet ble alle de fire avgjørelsene omtalt, men det heter også at det var kjennelsen fra 8. april 2024 som var rettslig relevant, jf. avvisningsperioden i anskaffelsesforskriften § 24-6 andre ledd. Om denne kjennelsen skrev Statens vegvesen:

Her ble underleverandør av Itinera S.p.A idømt erstatningskrav pålydende 10.335.000 DKK, med tillegg av 2.355.000 DKK i etterlønn, samt 8.000.000 DKK for manglende betaling til uorganiserte medlemmer. Omfanget er alvorlig. Saken underbygger en vedvarende tendens til at arbeidstakers rettigheter ikke ivaretas ved Itinera S.p.A sine prosjekt.

-3- 24-174779ASK-BORG/04 Itinera klaget over avvisningen. Itinera ba også om en begrunnelse for at foretaket var rangert som nr. 5. Statens vegvesen opprettholdt avvisningsbeslutningen i brev av 19. august 2024. Statens vegvesen presiserte at det var Itineras brudd på arbeidsklausulene i selskapets kontrakt med oppdragsgiveren og manglende kontroll av at underleverandørene overholdt tariffavtalene som var årsaken til avvisningen. Statens vegvesen bestred derfor at Itinera var identifisert med underleverandørene. I punkt 6 i brevet kommenterte Statens vegvesen utvelgelsen av de leverandørene som fikk levere tilbud. Det ble vist til redegjørelse for rangeringen oversendt ved e-post 12. august 2024. Det heter videre i brevet at Statens vegvesen mener at Itinera, uavhengig av avvisningen, ikke ville blitt invitert videre til forhandlingene.

Den 22. august 2024 innga Itinera begjæring om midlertidig forføyning for å stanse gjennomføringen av konkurransen inntil lovligheten av avvisningsbeslutningen er rettskraftig avgjort. I statens tilsvar av 6. september 2024 ble det, i tillegg til de fire avgjørelsene som Statens vegvesen allerede hadde redegjort for i meddelelsen om avvisning, vist til flere forlik, en kjennelse og en dom i de danske prosjektene. I tillegg ble det vist til flere saker om mulige tariffbrudd som var under behandling. Staten påberopte alle disse sakene som grunnlag for avvisningen.

Under saksforberedelsen for tingretten påberopte staten også pågående saker som gjaldt rettighetene til ansatte i SB JV, et av fellesforetakene som var kontrollert av Itinera. Staten anførte at også disse sakene ga grunnlag for avvisning. I prosesskriv av 15. september 2024 synes staten for første gang også å anføre at Itinera kunne identifiseres med underleverandørene. Det heter på side 2:

Anskaffelsesregelverket krever ikke at leverandøren må kunne holdes direkte ansvarlig for brudd på rettighetene til underentreprenørenes arbeidstakere. Det er tilstrekkelig at bruddene har skjedd i prosjekter som leverandøren har gjennomført av aktører i leverandørens kontraktskjede.

Oslo tingrett avsa kjennelse 1. oktober 2024 med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes. 2. Itinera S.p.A. betaler kr 1 279 718 i sakskostnader til staten v/Samferdselsdepartementet innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Itinera har anket kjennelsen til lagmannsretten. Staten har gitt tilsvar. Partene har deretter inngitt flere prosesskriv. Muntlig forhandling ble holdt 5. til 6. mars 2025 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene var representert ved sine prosessfullmektiger. To vitner forklarte seg. Den øvrige bevisførselen går fram av rettsboka.

-4- 24-174779ASK-BORG/04 3 Partenes syn 3.1 Hovedtrekkene i Itineras syn Det var ikke rettslig adgang til å avvise Itinera fra konkurransen etter anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd, verken etter bokstav c, g eller i.

Lagmannsretten må vurdere avvisningen ut fra den begrunnelsen som ble gitt i avvisningsbeslutningen, og må se bort fra statens anførsler om brudd på arbeidstakeres rettigheter begått av SB JV. De anførte bruddene er uansett ikke dokumentert i forskriftens forstand. Tvisten må avgjøres i det danske systemet, og det vil være uheldig dersom en norsk domstol prejudisielt skulle komme til et annet resultat. Foreløpig foreligger bare partenes ulike syn på tvisten. Staten kan ikke legge bare den ene partens syn til grunn. Det må foreligge en noenlunde autoritativ konstatering av det rettsbruddet oppdragsgiveren ønsker å bygge på.

Det er ikke grunnlag for identifikasjon mellom underleverandørene og Itinera. Itinera kan derfor ikke avvises på grunn av brudd begått av underleverandørene. At underleverandørene har brutt sine forpliktelser overfor de ansatte, innebærer ikke at det også er brudd på arbeidsklausulene i Itineras kontrakter med oppdragsgiveren. Dette er ikke dokumentert. Forpliktelsene etter arbeidsklausulene er ikke resultatforpliktelser, og Itinera har iverksatt en rekke tiltak for å sikre overholdelse av arbeidsklausulene. Brudd på arbeidsklausulene kan uansett ikke danne grunnlag for avvisning etter anskaffelsesforskriften § 24-2 tredje ledd bokstav c.

Dersom lagmannsretten mener at brudd begått av underentreprenørene kan danne grunnlag for avvisning, er det bare den siste avgjørelsen fra 2024 som er relevant på grunn av tidsfristen i § 24-6 andre ledd.

Itinera har ikke tilbakeholdt relevante opplysninger for Statens vegvesen, men har bidratt til å opplyse saken og gitt omfattende svar på spørsmålene om underentreprenørene. Itinera kan derfor ikke avvises på dette grunnlaget.

Det er ikke dokumentert at Itinera har begått alvorlige feil som kan medføre tvil om foretakets yrkesmessige integritet. Itinera kan derfor heller ikke avvises på dette grunnlaget.

Avvisning vil uansett være uforholdsmessig selv om lagmannsretten skulle komme til at det er begått brudd på arbeidstakeres rettigheter i prosjektene i Danmark. Verdien av prosjektet er betydelig, og vil gi Itinera mulighet til å etablere seg i det norske markedet.

I forholdsmessighetsvurderingen må det også tas i betraktning at eventuelle brudd er begått av underentreprenører, ikke selskapet selv, og at Itinera har foretatt en rekke avhjelpende tiltak. De avhjelpende tiltakene innebærer uansett at Statens vegvesen ikke hadde adgang

-5- 24-174779ASK-BORG/04 til å avvise foretaket, jf. anskaffelsesforskriften § 24-5. Portdata kan ikke benyttes for å kontrollere arbeidstid på grunn av personvernhensyn. Det er uansett ikke grunnlag for å avvise Itinera fordi selskapet ikke har benyttet et bestemt tiltak.

Statens vegvesen hadde ikke adgang til å begrense antall leverandører som skulle få være med videre i konkurransen fordi antallsbegrensningen ikke gitt fram av kunngjøringen av konkurransen. Uansett er rangeringen av leverandørene i strid med konkurransegrunnlaget. Statens vegvesen har ikke foretatt en vurdering av Itineras generelle erfaring. Statens vegvesen hadde uansett plikt til å avklare eventuelle manglende opplysninger med Itinera.

Ulempen for Statens vegvesen av en midlertidig forføyning står ikke i et åpenbart misforhold til Itineras interesse i forføyningen.

Itinera har lagt ned slik påstand:

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet pålegges å stanse gjennomføringen av konkurransen om E6 Megården- Sommerset inntil lovligheten av beslutningen om å avvise Itinera fra konkurransen, samt lovligheten av Statens utvelgelse av leverandører som ble invitert til å inngi tilbud i konkurransen, er rettskraftig avgjort.

2. Itinera S.p.A tilkjennes sakskostnader.

3.2 Hovedtrekkene i statens syn Det er fire alternative grunner som hver for seg er tilstrekkelig til å avvise Itinera. For det første kan Itinera avvises på grunn av omfattende brudd på arbeidstakernes rettigheter i SB JV. Oppdragsgiver kan supplere begrunnelsen for avvisning fram til beslutningen om tildeling av kontrakten er besluttet, i hvert fall med forhold oppdragsgiveren ikke var kjent med da avvisningsbeslutningen ble truffet. I dette tilfellet har Statens vegvesen foretatt en vurdering av om de nye avvisningsgrunnene skal påberopes, og opplyst om dette i prosesskriv.

Brudd på arbeidstakernes rettigheter kan dokumenteres på enhver hensiktsmessig måte. Det er ikke noe krav om en autoritativ avgjørelse eller vurdering. Timelister er et godt bevis for hvor mye de ansatte har arbeidet. Timelistene viser at det har vært alvorlige og gjentatte brudd på arbeids- og hviletidsbestemmelsene samt retten til ferie for arbeidstakerne i SB JV. Det er svært alvorlig at Itinera ikke hadde noe system for å kontrollere at disse bestemmelsene ble overholdt. Itinera har ikke foretatt noen tiltak for å gjenopprette tilliten, og det er ikke uforholdsmessig å avvise Itinera.

For det andre kan Itinera avvises på grunn av alvorlige brudd på arbeidstakernes rettigheter hos underleverandørene som Itinera har brukt. I dette tilfellet foregikk bruddene i Itineras egne prosjekter. Når Itinera velger å la underleverandører oppfylle forpliktelsene, vil Itinera også være ansvarlig for underleverandørenes feil. Det har vært omfattende

-6- 24-174779ASK-BORG/04 arbeidslivskriminalitet i prosjektene Itinera har vært ansvarlig for. Etter at Itinera ble avvist, har Statens vegvesen blitt kjent med flere avgjørelser og forlik i saker om brudd på ansattes rettigheter. Statens vegvesen har også blitt kjent med at en underleverandør har krevd returkommisjon fra de ansatte. Itinera har ikke foretatt noen forsvarlig undersøkelse av dette. Avvisning av Itinera på dette grunnlaget er forholdsmessig, og Itinera har ikke foretatt tilstrekkelige tiltak for å gjenopprette tilliten.

Tidsfristen i anskaffelsesforskriften § 24-6 andre ledd er ikke til hinder for at alle avgjørelsene og forlikene trekkes inn i begrunnelsen for avvisning. Ved gjentatte brudd er det tilstrekkelig at det siste bruddet er innenfor tidsfristen.

For det tredje kan Itinera avvises på grunn av brudd på fellesforetakenes forpliktelser overfor oppdragsgiverne til å sikre rettighetene til egne og underleverandørenes arbeidstakere.

For det fjerde kan Itinera avvises fordi foretaket har unnlatt å gi opplysninger som kan ha vesentlig betydning for Statens vegvesens beslutning om avvisning. Dette gjelder særlig opplysninger om brudd på rettighetene til de ansatte i SB JV.

Subsidiært anfører staten at det var rettmessig å ikke velge ut Itinera som en av leverandørene som gis anledning til å gi tilbud i konkurransen. At antallsbegrensningen ikke gikk fram av kunngjøringen, har ikke virket inn på konkurransen. Det var opplyst om antallsbegrensningen i konkurransegrunnlaget, som ble kunngjort samtidig, og som Itinera har mottatt. Det er heller ingen feil ved gjennomføringen av utvelgelsen. Statens vegvesen hadde ikke plikt til å foreta avklaringer overfor Itinera.

Uansett må interesseavveiningen føre til at midlertidig forføyning ikke kan besluttes. Gjennomføringen av konkurransen ble gjenopptatt etter tingrettens kjennelse, og Statens vegvesen tar sikte på å inngå kontrakt før påske. Dersom lagmannsretten beslutter midlertidig forføyning, må konkurransen avlyses, noe som vil føre til store forsinkelser.

Staten har lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

4 Lagmannsrettens vurdering 4.1 Konklusjon Lagmannsretten har kommet til at anken forkastes, men med en annen begrunnelse for resultatet enn tingretten.

-7- 24-174779ASK-BORG/04 4.2 Rettslig grunnlag for midlertidig forføyning Midlertidig forføyning kan besluttes når en part har sannsynliggjort at vedkommende har et krav mot en annen og har sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn. Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 24-1 bokstav a. Tvistetemaet i saken er om Itinera har sannsynliggjort at selskapet har et krav på å få delta i konkurransen om veiprosjektet.

Det følger av anskaffelsesloven § 8 at retten kan sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskriften. Det samme følger av anskaffelsesloven § 9, som gjelder begjæring om midlertidig forføyning.

Ved vurderingen av om saksøkeren har sannsynliggjort et krav, må retten ta stilling til om det er sannsynlighetsovervekt både for at oppdragsgiver har brutt anskaffelsesregelverket og om retten i et framtidig søksmål vil sette beslutningen til side. Denne lagmannsretten er enig med Hålogaland lagmannsrett som i LH-2008-134402 uttaler:

Hovedkravet i saken om midlertidig forføyning er altså at det er truffet beslutninger i strid med regelverket som kan settes til side av domstolen. Etter offanskl § 7 har domstolen en skjønnsmessig adgang til å sette slike beslutninger til side. Lagmannsretten legger til grunn, uten at det for så vidt kan sees å ha avgjørende betydning for denne saken, at hovedkravet først vil være sannsynliggjort når det både er sannsynliggjort at oppdragsgiveren har truffet en beslutning som er i strid med regelverket, og at det er sannsynlig at en domstol vil velge å sette beslutningen til side i «hovedsaken».

Avgjørelsen gjelder den tidligere anskaffelsesloven. Paragraf 7 i den tidligere loven tilsvarer § 8 i gjeldende lov.

At vurderingen blir den samme ved ordinært søksmål og midlertidig forføyning, går også fram av merknadene til § 7 i forarbeidene til den tidligere anskaffelsesloven, Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) punkt 13.

4.3 Itineras hovedkrav Itinera har anført at foretaket har et krav på å få delta videre i konkurransen fordi foretaket urettmessig ble avvist fra konkurransen. Staten bestrider at avvisningen var urettmessig, men har subsidiært anført at Itinera uansett ikke ville blitt invitert til å gi tilbud fordi foretaket ble rangert sist av leverandørene som hadde meldt seg på konkurransen. Staten har vist til at det i konkurransegrunnlaget var opplyst at bare tre til fire leverandører ville få anledning til å gi tilbud.

Lagmannsretten har kommet til at Itinera ikke har sannsynliggjort at foretaket ville fått anledning til å gi tilbud i konkurransen fordi foretaket ikke var rangert blant de tre til fire best kvalifiserte leverandørene. For lagmannsretten er det derfor ikke nødvendig å ta stilling til om avvisningen var rettmessig. En eventuell urettmessig avvisning har ikke hatt

-8- 24-174779ASK-BORG/04 betydning for Itineras mulighet for å delta i konkurransen. Lagmannsretten har derfor kommet til at Itinera ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav som kan danne grunnlag for en midlertidig forføyning.

4.3.1 Adgangen til å begrense antallet leverandører Først reiser det seg her spørsmål om Statens vegvesen hadde adgang til å begrense antallet leverandører. Lagmannsretten har kommet til at dette må besvares bekreftende, men har ved begrunnelsen delt seg i to fraksjoner.

Lagmannsrettens flertall – lagdommerne Sørli og Sogn – legger til grunn at det var i strid med anskaffelsesregelverket at antallsbegrensningen ikke var inntatt i kunngjøringen, men finner ikke at dette har virket inn på prosessen. Det er da ikke sannsynliggjort at feilen vil innebære at Statens vegvesens beslutning vil bli satt til side, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 16-12 at oppdragsgiveren kan sette en grense for antallet leverandører som velges ut til å gi tilbud. Andre ledd i bestemmelsen fastsetter at grensen skal angis i kunngjøringen sammen med objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler for utvelgelsen av eventuelle overtallige kvalifiserte leverandører.

Det er på det rene at antallsbegrensningen ikke var inntatt i kunngjøringen av konkurransen. Partene er enige om at det er i strid med anskaffelsesregelverket at antallsbegrensningen ikke gikk fram av kunngjøringen. Spørsmålet er om feilen innebærer at retten kan sette beslutningen om antallsbegrensingen til side, jf. anskaffelsesloven § 8.

I juridisk teori er det lagt til grunn at dersom oppdragsgiveren ikke angir noen nedre grense i kunngjøringen, er konsekvensen at alle som har inngitt søknader, som ikke er avvist, skal få inngi tilbud i konkurransen, jf. Dragsten, Anskaffelsesforskriften, Kommentarutgave, § 16-12 punkt 3, Juridika, oppdatert 1. september 2019. Dragsten viser likevel til at Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOF) har kommet til motsatt resultat i et par avgjørelser. Situasjonen i saken her er uansett annerledes enn situasjonen hvor en oppdragsgiver, uten tidligere varsel, i etterhånd beslutter å begrense antall leverandører som skal få inngi tilbud i konkurransen.

I vår sak er det klart at oppdragsgiveren hadde valgt en prosedyre der antall leverandører skulle begrenses. Dette går utvetydig fram av konkurransegrunnlaget, som ble lagt ut samtidig med kunngjøringen. Det er heller ikke bestridt fra Itineras side at foretaket var kjent med antallsbegrensingen.

Slik flertallet ser det, har Statens vegvesen begått en feil ved at antallsbegrensningen bare er nevnt i konkurransegrunnlaget, og ikke i kunngjøringsteksten.

-9- 24-174779ASK-BORG/04 Det følger av ordlyden i anskaffelsesloven § 8 at retten ikke er forpliktet til å sette en beslutning til side selv om det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket, jf. ordet «kan». Det vises også til spesialmerknadene til § 7 i den tidligere anskaffelsesloven, nå § 8, Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) der det heter:

Departementet vil bemerke at denne delen av bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov og sier at retten «kan» gripe inn. Dette innebærer at det er opp til retten om de finner at tilstrekkelig sterke grunner foreligger. Tilsvarende gjelder ved krav om midlertidig forføyning. Retten må vurdere saksøkerens interesser opp mot de ulemper dette vil medføre for oppdragsgiver og samfunnet for øvrig. Ved mindre, bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde. Det fremkommer av bestemmelsen at retten kan sette til side ulovlig beslutninger truffet under anskaffelsesprosessen. Som en hovedregel må det antas at inngrep bare gjøres dersom det har betydning i forhold til saksøkeren.

Departementet viser også til NOU 2010:2 der det i punkt 15.2.2 heter at forutsetningen for at retten skal ta en begjæring om midlertidig forføyning til følge er at den aktuelle beslutningen har påvirket utfallet av konkurransen. Det samme er lagt til grunn av EU- domstolen, blant annet i dom av 12. mars 2008 i sak T-345. I avsnitt 147 heter det:

Ifølge fast retspraksis kan en uregelmæssighed ved proceduren imidlertid kun føre til annullation af den pågældende beslutning, hvis det påvises, at den administrative procedure kunne have ført til et andet resultat, hvis uregelmæssigheden ikke var forekommet, og sagsøgeren havde haft adgang til de pågældende oplysninger fra begyndelsen af proceduren, samt hvis der var en – om end begrænset – mulighed for, at sagsøgeren kunne have udvirket, at proceduren fik et andet udfald (jf. Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-194/99 P, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. I, s. 10821, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis, og Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 340 og 430.

I vår sak består bruddet på anskaffelsesregelverket i at antallsbegrensningen ikke gikk fram av kunngjøringen. Flertallet mener at denne feilen må vurderes ut fra hvilken betydning den har fått for Itinera.

Itinera har anført at det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 tilsier at manglende opplysninger om antallsbegrensningen i kunngjøringen må føre til at antallsbegrensningen ikke kan gjøres gjeldende.

Flertallet er ikke enig med Itinera. Flertallet utelukker at Itinera ikke var kjent med antallsbegrensningen da foretaket meldte sin interesse for å delta i konkurransen. Antallsbegrensningen gikk fram av konkurransegrunnlaget, og konkurransegrunnlaget ble lagt ut samtidig med kunngjøringen. Så vidt flertallet har forstått Itinera, har foretaket heller ikke anført at det ikke visste om antallsbegrensningen. Flertallet utelukker også at feilen har påvirket andre leverandører, eller potensielle leverandører, på en slik måte at det har påvirket Itineras posisjon på en negativ måte.

- 10 - 24-174779ASK-BORG/04 Etter flertallets syn har det derfor ikke hatt noen betydning for Itinera at antallsbegrensningen ikke gikk fram av kunngjøringen. Siden antallsbegrensningen gikk fram av konkurransegrunnlaget, var det forutsigbart for Itinera at Statens vegvesen ville begrense antallet leverandører som fikk anledning til å gi tilbud. Det foreligger derfor ikke noe brudd på det grunnleggende prinsippet om forutsigbarhet.

Flertallet finner det på denne bakgrunn sannsynlig at retten, ved et ordinært søksmål, ikke vil tillegge denne feilen betydning og derfor ikke vil sette antallsbegrensningen til side.

Lagmannsrettens mindretall – lagmann Aamodt – er enig med flertallet i at det ikke er grunnlag for å sette antallsbegrensningen til side, men med en annen begrunnelse.

Anskaffelsen ble kunngjort som en konkurranse med forhandling, jf. anskaffelsesforskriften § 23-7. Oppdragsgiver kan da velge om alle prekvalifiserte leverandører skal inviteres til å inngi tilbud, eller om bare et begrenset antall leverandører skal inviteres. Den sistnevnte situasjonen reguleres av anskaffelsesforskriften § 16-12. Bestemmelsens første og andre ledd lyder:

(1) Ved en begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren fastsette en nedre, eventuelt også øvre, grense for antallet leverandører som velges ut til å gi tilbud.

(2) Oppdragsgiveren skal angi den nedre og øvre grensen i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse, sammen med objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler for utvelgelsen av eventuelle overtallige kvalifiserte leverandører.

Bestemmelsen gjennomfører direktiv 2014/24/EU artikkel 65 nr. 1 og nr. 2, som lyder:

1. In restricted procedures, competitive procedures with negotiation, competitive dialogue procedures and innovation partnerships, contracting authorities may limit the number of candidates meeting the selection criteria that they will invite to tender or to conduct a dialogue, provided the minimum number, in accordance with paragraph 2, of qualified candidates is available.

2. The contracting authorities shall indicate, in the contract notice or in the invitation to confirm interest, the objective and non-discriminatory criteria or rules they intend to apply, the minimum number of candidates they intend to invite and, where appropriate, the maximum number. […]

I nærværende sak fremgikk ikke antallsbegrensningen av kunngjøringen, men bare av konkurransegrunnlaget, som ble publisert og tilgjengeliggjort samtidig med kunngjøringen.

- 11 - 24-174779ASK-BORG/04 Slik mindretallet ser det, reiser dette spørsmål om det etter anskaffelsesforskriften § 16-12 andre ledd er et vilkår for å begrense antallet tilbydere, at antallsbegrensningen er angitt i kunngjøringen eller invitasjonen (heretter samlet omtalt som «kunngjøringen»). I så fall var Statens vegvesen avskåret fra å gjøre antallsbegrensningen gjeldende, slik at Itinera – forutsatt at det ikke var grunnlag for å avvise selskapet – hadde krav på å bli invitert til å inngi tilbud. Dersom det ikke er tale om et vilkår, blir det spørsmål om det er tilstrekkelig for å gjøre antallsbegrensningen gjeldende, at den er angitt i konkurransegrunnlaget.

Av anskaffelsesforskriften § 16-12 andre ledd og direktivet artikkel 65 nr. 2 følger det at antallsbegrensningen «skal»/«shall» angis i «kunngjøringen»/«contract notice». Ordlydene angir et påbud som isolert sett taler for at det er tale om et vilkår.

For fortolkningen har det også interesse at det for anskaffelser under EØS-terskelverdiene er tilstrekkelig at en antallsbegrensning fremgår av «anskaffelsesdokumentene», jf. anskaffelsesforskriften § 8-9 andre ledd. Dette er et bredere begrep som også omfatter konkurransegrunnlaget, jf. § 4-2 bokstav b. På samme måte knytter flere direktivbestemmelser, eksempelvis artikkel 66, seg til «procurement documents», som også omfatter konkurransegrunnlaget, jf. artikkel 2 nr. 13. Forskjellene i ordlydene til § 8-9 andre ledd og § 16-12 andre ledd at de to bestemmelsene stiller ulike krav, og at det etter § 16-12 andre ledd er et vilkår at antallsbegrensningen er angitt i «kunngjøringen».

På den annen side sier ikke § 16-12 andre ledd eller direktivet artikkel 65 nr. 2 noe om hvilke konsekvenser det har at en antallsbegrensning ikke er angitt i kunngjøringen. Bestemmelsene sier med andre ord ikke at en angivelse i kunngjøringen er et absolutt vilkår for å gjøre en antallsbegrensning gjeldende.

Bestemmelsene må fortolkes i lys av de grunnleggende prinsippene som regelverket om offentlige anskaffelser bygger på, jf. anskaffelsesloven § 4. Ved direktiv 2014/24/EU ble det innført en plikt til å gjøre konkurransegrunnlaget tilgjengelig fra dagen oppdragsgiver kunngjør konkurransen, jf. artikkel 53, gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 14-1 andre ledd og 14-3. Ettersom konkurransegrunnlaget inneholder supplerende og utdypende informasjon om konkurransen, vil en leverandør gjennomgående gjøre seg kjent med både kunngjøringen og konkurransegrunnlaget for å vurdere om det er aktuelt å delta i konkurransen. Riktignok kan det ikke utelukkes at en leverandør ville ønsket å delta i en konkurranse med antallsbegrensning, men avstår fra å gå inn i konkurransegrunnlaget fordi kunngjøringen ikke angir en antallsbegrensning – selv om kunngjøringen da gir inntrykk av at alle kvalifiserte tilbydere vil bli invitert til å inngi tilbud. Mindretallet mener imidlertid at denne muligheten, som ikke fremstår som særlig praktisk, ikke kan få avgjørende betydning for fortolkningen av anskaffelsesforskriften § 16-12 andre ledd, eventuelt kan dette bare få betydning i tilfeller hvor leverandøren faktisk har vært i en slik situasjon, noe som ikke er tilfellet i nærværende sak.

- 12 - 24-174779ASK-BORG/04 Etter mindretallets vurdering vil de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet være fullgodt ivaretatt såfremt antallsbegrensningen fremgår av konkurransegrunnlaget. Prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet er presiseringer av det EØS-rettslige gjennomsiktighetsprinsippet, jf. Prop. 51 L (2015–2016) side 45.

Mindretallet finner støtte for dette i EU-domstolens dom 17. juni 2021 i sak C-23/20, hvor EU-domstolen tok stilling til spørsmålet om kunngjøringen må angi anslått verdi og maksimal verdi av de varer som skal leveres i henhold til rammeavtalen som utlyses. EU- domstolen besvarte dette bekreftende, men fant grunn til å presisere (mindretallets kursivering):

69 However, two further clarifications must be made.

[…]

71 Second, the indication of the maximum quantity or the maximum value of the supplies under a framework agreement can appear in either the contract notice or the tender specifications, since, in the case of a framework agreement, the contracting authorities are required to offer, pursuant to Article 53(1) of Directive 2014/24, by electronic means unrestricted and full direct access free of charge to the procurement documents from the date of publication of a notice in accordance with Article 51 of that directive.

72 Compliance with the principles of transparency and equal treatment laid down in Article 18(1) of Directive 2014/24 can thus be ensured if those conditions are met.

73 However, those principles would not be satisfied if an economic operator wanting to access those tender specifications in order to assess the expediency of tendering were required to express, in advance, any interest whatsoever to the contracting authority.

Saken gjaldt riktignok krav som knytter seg til verdien av det som skal leveres, ikke – slik som nærværende sak – krav som knytter seg til hvem som skal være leverandør. Likevel anser mindretallet at dommen – som følge av ordningen etter direktivet artikkel 53 – understøtter at mindretallets vurdering om at konkurransegrunnlaget oppfyller prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet, også når det gjelder spørsmålet om å begrense antallet leverandører.

At konkurransegrunnlaget på en fullgod måte ivaretar de grunnleggende prinsippene, gjør at det etter mindretallets syn fremstår som unødvendig formalistisk og uforholdsmessig å avskjære oppdragsgiver fra å begrense antallet leverandører som inviteres til å inngi tilbud – med det merarbeid dette innebærer – utelukkende fordi opplysningen bare fremgikk av konkurransegrunnlaget. Et slikt vilkår ville harmonert dårlig med det overordnede formålet om effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. anskaffelsesloven § 1.

- 13 - 24-174779ASK-BORG/04 Mindretallet bemerker at Dragsten, Anskaffelsesforskriften, Kommentarutgave, § 16-12 punkt 3, Juridika, oppdatert 1. september 2019 gir uttrykk for at konsekvensen av antallsbegrensningen ikke er angitt i kunngjøringen, er «at alle som har inngitt søknader og som ikke er avvist enten på grunn av formelle mangler eller manglende kvalifikasjoner, skal få inngi tilbud i konkurransen». Standpunktet har som nevnt støtte i ordlyden, men er imidlertid ikke nærmere begrunnet, utover en fotnote som synes å omtale et annet spørsmål – nærmere bestemt spørsmålet om selve beslutningen om antallsbegrensning kan treffes i ettertid, noe det klart ikke kan være grunnlag for, og som det i nærværende sak uansett ikke er spørsmål om.

Oppsummert fremstår ordlydene i § 16-12 andre ledd og direktivet artikkel 65 nr. 2 som et påbud om at antallsbegrensningen skal fremgå av kunngjøringen eller invitasjonen. Bestemmelsene sier imidlertid ikke noe om virkningen at dette ikke er gjort, og må videre forstås i lys av grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. EU-domstolens dom i sak C-23/20 avsnitt 71–72. Under tvil har mindretallet kommet til at anskaffelsesforskriften § 16-12 andre ledd, jf. direktivet art 65 nr. 2 ikke kan forstås slik at det er et vilkår for å begrense antallet tilbydere at den nedre og øvre grensen er angitt i kunngjøringen eller invitasjonen, men at det vil være tilstrekkelig at antallsbegrensningen er angitt i konkurransegrunnlaget.

Mindretallet legger følgelig til grunn at Statens vegvesen hadde rett til å begrense antallet tilbydere til fire.

4.3.2 Var utvelgelsen i strid med konkurransegrunnlaget Dernest blir det spørsmål om den konkrete utvelgelsen, hvor Itinera ble rangert som nr. 5, var i strid med konkurransegrunnlaget.

I B2 punkt 8 i konkurransegrunnlaget heter det:

For denne konkurransen vil byggherre velge ut 3 til 4 kvalifiserte entreprenør som vil bli invitert til å inngi tilbud og delta i forhandlingene, jf. konkurransegrunnlagets kapittel B3.

Utvelgelsen blant de kvalifiserte entreprenør vil skje ut fra byggherrens evaluering av hvem av de kvalifiserte entreprenørene som best oppfyller følgende utvelgelseskriterium:

• Entreprenørens tekniske og faglige kvalifikasjoner iht. kvalifikasjonskrav punkt 2.4.1.

Vurderingen vil bli basert på dokumentasjonen for tilsvarende kvalifikasjonskrav, jf. punkt 2.4.1.

I punkt 2.4.1 heter det:

- 14 - 24-174779ASK-BORG/04 Kvalifikasjonskrav: Entreprenøren skal ha tilstrekkelig erfaring med gjennomføring av vegprosjekter av relevant art og vanskelighetsgrad.

Entreprenøren skal i tillegg ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende sentrale arbeider

1. Styring av totalentreprise 2. Modellbasert prosjektering 3. Modellbasert bygging 4. Komplekse brukonstruksjoner 5. Driving av tunnel med boring og sprenging 6. Innredning og utrustning av tunnel, inklusive elektro og automasjon 7. Prosess med sikkerhetsgodkjenning (godkjenning og brukstillatelse) for tunneler 8. Vegbygging 9. Utfordrende grunnforhold, inklusive kvikkleire 10. Massehåndtering og istandsetting av natur

Entreprenøren skal selv ha erfaring fra utførelsen av de sentrale arbeidene som nevnt ovenfor. Hvis entreprenøren eksempelvis kun har erfaring fra å styre kontraktmedhjelpere, må entreprenøren støtte seg på andre virksomheter som har den nødvendige erfaringen fra utførelse av de aktuelle sentrale arbeidene, se B2 pkt. 4.1.

Dokumentasjonskrav: 1. En liste over inntil 12 og ikke mindre enn 3 kontrakter som entreprenøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste ti årene regnet fra tilbudsfristen. Minimums- og maksimumsbegrensningen gjelder totalt antall referanseprosjekter, og er lik uavhengig av om entreprenøren selv oppfyller kvalifikasjonskravet alene eller støtter seg på andre for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Listen skal, jf. skjema inntatt i kapittel E1 punkt 5.1, inneholde følgende for hver av kontraktene:

• Navn på mottaker (oppdragsgiver) • Beskrivelse av hva kontraktarbeidene gikk ut på, herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravet. • Hvilke arbeider som ble utført av entreprenøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av kontraktsmedhjelpere. • Tidspunkt for leveransen. • Kontraktens verdi. • Referanseperson/kontaktperson hos oppdragsgiver med kontaktdata (telefonnummer og e-postadresse), og angivelse av vedkommende sin rolle hos oppdragsgiver under kontrakten. Entreprenøren er ansvarlig for at referansepersonen er tilgjengelig og avgir referanse. 2. Utfylt skjema i kapittel E1 punkt 5.1 som stadfester hvem som skal utføre hva av de sentrale arbeidene og hvilke referanser som gjelder for hvert av de sentrale arbeidene.

Kvalifikasjonskravene går også fram av kunngjøringen.

- 15 - 24-174779ASK-BORG/04 Kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørenes erfaringer vil inneholde et visst rom for skjønn, som domstolene ikke kan overprøve, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 54.

Itinera har anført at evalueringen ikke er i tråd med konkurransegrunnlaget. Det er anført at det ikke er foretatt noen generell vurdering av hver enkelt leverandør, at det ikke er foretatt en sammenligning av leverandørenes generelle erfaring og at det ikke er foretatt en helhetlig vurdering av leverandørene.

Rent språklig framstår det som noe uklart hvordan første setning under overskriften «kvalifikasjonskrav» skal forstås i relasjon til neste avsnitt der det er listet opp nærmere bestemte typer arbeider/prosjekter som leverandørene skal ha erfaring med. Til tross for uttrykket «i tillegg» i andre avsnitt, legger lagmannsretten til grunn at dette må forstås slik at det er erfaring med de opplistede arbeidene/prosjektene som har betydning for vurderingen av leverandørens «erfaring med gjennomføring av vegprosjekter av relevant art og vanskelighetsgrad». De opplistede arbeidene/prosjektene er sentrale for det aktuelle prosjektet konkurransen gjelder, og det må være nærliggende for leverandørene å forstå kvalifikasjonskravet slik at det er nødvendig med erfaring fra denne typen arbeider/prosjekter, og at det er slik erfaring som vil danne grunnlaget for rangeringen.

I skjemaet for evaluering av leverandørene som hadde meldt interesse for å delta i konkurransen, er det gitt begrunnelser for Statens vegvesens vurdering av de ulike leverandørene opp mot de ti spesifiserte typene arbeider nevnt under «kvalifikasjonskrav». Ut fra denne evalueringen ble Itinera rangert som nr. 5.

I evalueringen av punkt 3, 4, 6 og 8 til 10 heter det om Itinera i evalueringen blant annet:

Felles for Itinera sine referanser er at de ikke er spesifisert i forhold til roller og oppgaver. Det kommer ikke frem i referansene hvem som har utført hvilke arbeider, eller hvem Itineras kontraktsmedhjelpere i prosjektene har vært.

At dette var sentralt i vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner går klar fram av siste avsnittet under «kvalifikasjonskrav», der det heter at leverandøren selv må ha relevant erfaring, alternativt må entreprenøren støtte seg på kontraktsmedhjelpere som har relevant erfaring. Det går også klart fra av dokumentasjonskravene at leverandøren skulle beskrive hvilke arbeider som ble utført av entreprenøren selv, og hvilke arbeider som ble utført at kontaktsmedhjelpere.

Lagmannsretten finner at Statens vegvesen har foretatt en tilstrekkelig bred og etterprøvbar evaluering av hver enkelt leverandørs erfaring. Det er foretatt en konkret og begrunnet evaluering av hver enkelt leverandørs erfaring med hver enkelt av de spesifiserte typene arbeider og prosjekter som var angitt i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget, og deretter en rangering basert på evalueringen av hvert enkelt punkt. Som nevnt er det vurderingen av de spesifiserte angitte arbeidene som har betydning for vurderingen av leverandørenes erfaring. Etter lagmannsrettens syn gir den evalueringen som er foretatt,

- 16 - 24-174779ASK-BORG/04 tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om utvelgelsen er basert på et korrekt faktisk grunnlag, at den er i tråd med konkurransegrunnlaget og at det er mulig å etterprøve rangeringen.

Lagmannsretten kan ikke se at Statens vegvesen har foretatt en uriktig rangering ved at leverandørene er vurdert opp mot de spesifisert angitte arbeidene, og ikke uttrykkelig ut fra en mer generell vurdering av leverandørenes erfaring.

Som det går fram ovenfor, var hovedgrunnen til at Itinera ble rangert som nr. 5, at foretaket ikke hadde opplyst om i hvilken grad foretaket selv hadde relevant erfaring eller om Itinera har benyttet underentreprenører i de relevante prosjektene. Itinera har anført at Statens vegvesen hadde plikt til avklare dette punktet før utvelgelsen av leverandører, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5.

Hovedregelen er at oppdragsgiveren ikke har en avklaringsplikt. Dette følger blant annet av anskaffelsesforskriften § 23-3 andre ledd, der det heter at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. Det vises også til NOU 2014:4 punkt 20.4.3 der det heter:

Etter utvalgets vurdering bør reglene fremdeles være utformet som en rett, og ikke plikt, for oppdragsgiver. Leverandøren har risikoen for tilbudets innhold, jf. kapittel 24.2.3, og dette gjelder også innholdet i dokumentasjonen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Leverandørene skal således ikke kunne kreve at oppdragsgiver tillater ettersending eller supplering av dokumentasjonen. I konkrete tilfeller hvor det i lys av forholdsmessighetsprinsippet fremstår urimelig at oppdragsgiver ikke ber om ettersending eller suppleringer, bør oppdragsgiver likevel tillate ettersending, slik KOFA har lagt til grunn i sin praksis etter gjeldende regelverk.

Utvalget la imidlertid også til grunn at oppdragsgiveren må utøve den skjønnsmessige adgangen i tråd med de grunnleggende prinsippene, og at forholdsmessighetsprinsippet kan tilsi at oppdragsgiveren har plikt til å benytte adgangen til å etterspørre tilleggsinformasjon, særlig dersom det vil være urimelig å la være, jf. punkt 20.4.1.

Selv om §§ 23-3 og 23-5 gjelder «tilbudet», ifølge overskriften til §§ 23-3 til 23-5, legger lagmannsretten til grunn at det samme gjelder for uklarheter ved kvalifikasjonskrav.

I praksis fra lagmannsretten og KOFA er det også lagt til grunn at oppdragsgiver i visse tilfeller har plikt til å foreta avklaringer av uklarheter eller mangler i tilbudet, se for eksempel LA-2014-128145, LB-2018-147988 og KOFAs saker 2004/47, 2004/81 og 2017/135. Dette er typisk der konkurransegrunnlaget er uklart, og det derfor vil være urimelig å avvise leverandøren uten at vedkommende får mulighet til å oppklare uklarhetene. I vår sak var det ingen uklarhet i konkurransegrunnlaget, og lagmannsretten mener derfor at Statens vegvesen ikke hadde noen plikt til å avklare hvorvidt de påberopte prosjektene var gjennomført av Itinera selv eller av underleverandører. Unnlatelse av å innhente tilleggsinformasjon er ikke urimelig i dette tilfellet, siden det framgikk klart av

- 17 - 24-174779ASK-BORG/04 konkurransegrunnlaget at leverandørene skulle opplyse om hvilke arbeider som ble utført av entreprenøren selv og hvilke arbeider som ble utført av kontraktsmedhjelpere.

Det er for øvrig ikke anført feil ved rangeringen som domstolen kan prøve, og lagmannsretten har derfor ikke grunnlag for å sette utvelgelsen av leverandører til side.

Lagmannsretten har på denne bakgrunn kommet til at Itinera ikke har sannsynliggjort at foretaket har rett til å delta i konkurransen.

4.4 Sakskostnader Lagmannsretten har kommet til at staten har vunnet saken. Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 har staten krav på erstatning for sine sakskostnader. Etter lagmannsrettens syn er det ikke grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Staten har opplyst at kostnadene for ankebehandlingen utgjør til sammen 1 315 649 kroner inkludert merverdiavgift. Kravet er høyt, men sett i lys av tvistens verdi og sakskostnadskravet fra Itinera, finner lagmannsretten at kostnadene har vært rimelig å pådrag og derfor nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Kostnadsoppgaven legges derfor til grunn.

Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn også for kostnadsavgjørelsen for behandlingen av saken i tingretten. Staten har opplyst at det ble gitt feil opplysninger om timeprisen i kostnadsoppgaven for tingretten, og har lagt fram en ny kostnadsoppgave der kravet er nedjustert til 619 994 kroner inkludert merverdiavgift. Kostnadene er rimelige å pådra tatt i betraktning tvistesummen og sakens kompleksitet. Kostnadene har derfor vært nødvendige, og beløpet legges til grunn.

Kjennelsen er enstemmig, men på ett punkt med ulike begrunnelser.

- 18 - 24-174779ASK-BORG/04 SLUTNING

1. Anken forkastes.

2. I sakskostnader for tingretten betaler Itinera S.p.A 619 994 – sekshundreognittentusennihundreognittifire – kroner til staten ved Samferdselsdepartementet innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Itinera S.p.A 1 315 649 – énmilliontrehundreogfemtentusensekshundreogførtini – kroner til staten ved Samferdselsdepartementet innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Arne-Martin H. Sørli Irene Sogn Øistein Aamodt

Dokument i samsvar med undertegnet original. Grethe Pedersen, signert elektronisk

- 19 - 24-174779ASK-BORG/04