Oslo byfogdembete: stans av H2010-kontrakt ble nektet

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 25.11.2009 i Oslo byfogdembete Oslo

Sak nr.: 09-173672TVI-OBYF/2

Dommer: Dommer Steinar Iversen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Apokjeden AS Advokat Eivind Vesterkjær, Advokat Bjørn Alfred Immonen Norsk Medisinaldepot AS Advokatfullmektig Live Wilhelmsen Lindholm, Advokat Brynjulf Næss

mot

Helse Sør-Øst Rhf Advokat Beret Luise Sundet, Advokat Arne Torsten Andersen Helse Vest Rhf Advokat Beret Luise Sundet, Advokat Arne Torsten Andersen Helse Midt-Norge Rhf Advokat Beret Luise Sundet, Advokat Arne Torsten Andersen Helse Nord Rhf Advokat Beret Luise Sundet, Advokat Arne Torsten Andersen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Oslo byfogdembete mottok 25 09 09 begjæring om midlertidig forføyning fra Apokjeden AS (Apokjeden) og Norsk Medisinaldepot AS (NMD) mot Sykehusapotekene HF (Sykehusapotekene). Som saksøkt ble senere,i tillegg til Sykehusapotekene,trukket inn de 4 norske regionalhelseforetakene (RHFene) som i dag er saksøkt. Oslo byfogdembete forkastet i kjennelse 01 10 09 begjæringen for Sykehusapotekene og avviste den for RHFene. Kjennelsen ble påanket til Borgarting lagmannsrett. Begjæringen ble trukket overfor Sykehusapotekene,og ankesaken ble hevet for denne saksøkte. I forhold til RHFene ble avvisningskjennelsen opphevet.

Etter dette innkalte Oslo byfogdembete til muntlige forhandlinger,som ble avholdt 16 og 17 11 09. Parts- og vitneavhør ble foretatt slik det fremgår av rettsboken. Forut for rettsmøtet var det innsendt en rekke prosesskrifter.

Saken gjelder tvist om de saksøktes rett til å inngå kontrakt med Alliance Healthcare AS (Alliance) etter innhentet anbud. Saksøkerne bestrider på 4 selvstendige alternative grunnlag at RHFene har rett til å inngå kontrakten,og det er begjært midlertidig forføyning til stansing av kontraktinngåelsen.

Om partene og saksforholdet:

Når det gjelder markedsstrukturen i legemiddelbransjen består produsentleddet hovedsakelig av internasjonale og europeiske selskaper som er representert i Norge gjennom datterselskaper. Grossistleddet, som er det mest interessante i denne sak, består av kjedene NMD,Apokjeden og Alliance (tidl Holtung AS) samt noen frittstående grossister og produsenter med grossisttillatelse. De 3 førstnevnte er alle såkalte ”fullsortimentsgrossister” og dominerende aktører,med – noe forenklet – henholdsvis ca 40,40 og 20 prosent av markedet. Detaljistleddet består av apotek,som dels er kjedetilknyttet grossistene ved felles eierskap og dels er frittstående. I tillegg kommer Sykehusapotekene i et antall av 33,som hovedsakelig er offentlig eid. Sykehusapotekene HF representerer RHFene ved anbudskonkurranser og i forhandlinger. Fullsortimentkravet,jf nærmere nedenfor under partsanførslene,gjelder også for apotekene. Verken Sykehusapotekene eller RHFene har egen grossistvirksomhet. Distribusjonstjenester av legemidler til disse som finansieres av RHFene har derfor vært foretatt etter anbudskonkurranser.

Slik ordningen er i dag betjener NMD sykehusene for legemidler som forbrukes av RHFene eller selges fra apotek ved sykehusene. Omsetningen av disse legemidler (Anbud G2010) er ca 20 mrd kr i en 5årsperiode. Denne saken omfatter distribusjon av legemidler som utleveres ved innlevering av resept på de private apotekene (Anbud H2010),også kalt H-reseptprodukter,hvor RHFene altså ønsker å inngå kontrakt med Alliance. Den årlige omsetning er her ca kr 700 mill. Anbudskonkurransen H2010 ble

kunngjort 22 01 09,og Alliance innga tilbud 29 05 09. Kontrakt ble tildelt i juli 09,men er ikke undertegnet.

I mars 2007 besluttet Stortinget at enkelte legemidler som til da hadde vært finansiert i folketrygden,skulle finansieres av RHFene. Begrunnelsen var å sikre konkurransen mellom alternative behandlingsformer og sørge for lik tilgang til legemidler. Det dreier seg her om svært dyre legemidler,beregnet for behandling av meget alvorlige sykdommer. Produsent- og grossistprisen er uregulerte,men for apotekene er det konkurranse innenfor en makspris. Apokjeden og Alliance – som ikke ble tildelt kontrakt under G2010 - fremmet nokså umiddelbart innsigelser som i hovedsak er sammenfallende med de som gjøres gjeldende i forføyningssaken. Det foreligger, etter gjennomført konkurranse i henhold til anskaffelsesregelverket, en rammeavtale av 15 09 04 om distribusjon fra NMD av H- reseptproduktene til alle private apotek. Grossistene og Sykehusapotekene ble etter diskusjonene i 2007 i avtale den 21 01 08 enige om at rammeavtalen skulle videreføres ut 2009 med distribusjon til den avtalte distribusjonsmargin,men slik at grossistene kunne distribuere legemidlene til sine respektive apotek.

Avtalen gjelder fortsatt i sin helhet,da den ikke er oppsagt av noen av partene. Klage til KOFA er forøvrig ikke fremmet i forhold til H2010.

Saksøkerne har i det vesentlige gjort gjeldende:

Sikringskravet med de 4 påstandsgrunnlag og sikringsgrunnene

1. Anskaffelsesregelverket

Kontraktinngåelse vil være i strid med lov og forskrift om offentlige anskaffelser.

Lov om offentlige anskaffelser §§ 1 og 5 skal sikre likebehandling og reell konkurranse. Ved regelbrudd foreligger stansingsmulighet frem til kontraktinngåelse,jf §§7 og 8. I denne saken foreligger tvil om hvorvidt anskaffelsesregelverket gjelder,men når anbudet er utlyst kommer regelverket til anvendelse. Dette er det ikke uenighet om.

Saksøkerne har rettslig interesse i å få prøvet om reglene er fulgt. De har en interesse av konkurransen som potensielle tilbydere. Det er anført regelbrudd,herunder i forhold til grossistforskriften §4 m v,og er derfor ikke inngitt tilbud. Saksøkerne pretenderer dermed å ha et krav,herunder i forhold til grossistforskriften §4 m v,og har dermed også rettslig interesse. Den rettslige interessen omfatter da også påståtte brudd på anskaffelsesreglene. Det vises også til KOFA 2007/36 og 2008/66,som viser at det kan klages selv om man ikke har vært med i konkurransen. Alle anførsler i saken må vurderes samlet ved vurderingen av om det foreligger rettslig interesse.

Det foreligger 3 saksbehandlingsfeil i forbindelse med anskaffelsen,som hver for seg vil medføre at det ikke foreligger lovlig (gyldig) kontraktstildeling. Eneste alternativ er da avlysing,jf forskriften §22-1 (1).

De opplysninger som er gitt til Alliance i prosessen skaper konkurransevridning og ikke en situasjon med reell konkurranse,jf forskriften §20-11 femte ledd og også de alminnelige regler som oppstilles for forhandlinger i §3-1,herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk,samt reglene om taushetsplikt i §3-6. Oppdragsgiver skal særlig sørge for at det ikke gis opplysninger om innholdet i de øvrige deltageres tilbud eller som kan stille noen leverandører bedre enn andre. Det vises til KOFA 2007/95. §20-11 ble brutt da Alliance i møtet 01 04 09 fikk beskjed om at de var eneste tilbyder.

Før møtet 01 04 09 hadde Alliance i over 2 år vist gjennom ord og handling at de var imot en kontrakt med enkanaldistribusjon av H-reseptprodukter,og de var ikke interessert i å gi tilbud på H2010,jf brev av 21 02 07 til LIS (Legemiddelinnkjøpsamarbeidet) , brev av 04 03 09 til Sykehusapotekene og avståelse fra inngivelse av tilbud 12 03 09,hvor Alliance med begrunnelse i en dyr distribusjonsløsning for produsentene ,en samfunnsøkonomisk lite effektiv løsning og og en problematisk ordning i forhold til apotek- og grossistlovgivningen, oppfordret Sykehusapotekene til å trekke anbudet og å invitere til en løsning med flerkanaldistribusjon. Sykehusapotekenes emailer av 04 og 07 05 09 til grossistene som oppfølging av Alliances email av 30 04 om tilbudinngivelse til Sykehusapotekene reparerer ikke feilen. Det skapes ikke nullstilling og reell konkurranse. Etter bevisførselen må det legges til grunn at Alliance forsto at de ikke ville få konkurranse,hvilket gir mulighet for å spekulere i ellers utenkelige kontraktvilkår.

Det må videre legges til grunn at det faktiske fraværet av reell konkurranse underbygges av innholdet og forbeholdet i Alliances tilbud.

Tilbudet fra Alliance oppfyller i praksis ikke grossistforskriftens og konkurransegrunnlagets strenge krav til leveringssikkerhet m v. Det er apotekene som bestemmer leveringshyppigheten. Alliance eier kun 140 – stort sett på Østlandet - av 640 apotek i Norge. Det vil bli svært dyrt å levere til de øvrige 500,særlig fordi det må foretas mange småleveranser. Fraktkostnadene vil bli svært store. Det forbehold Alliance har tatt i tilbudet pkt 4.3 er vesentlig og relevant,og dette medfører avvisningsplikt,jf forskriften §20-13

(1) bokstav d. Avvisningsplikten gjelder også i konkurranse med forhandlinger,jf Amdal/Roll-Mathiesen side 392,og er altså begrunnet utover likebehandlingshensynet. Avvisningsplikten gjelder også ved forbehold mot konkurransegrunnlaget,jf LA-2007-135920 og Dragsten/Lindalen side 1550. Den praktiske konsekvens av forbeholdet er at Alliance har sikret seg mot at fortjeneste reduseres og at tap øker. Dette ville ikke blitt godtatt ved full konkurranse. Forbeholdet er svært åpent og medfører en risikoforskyvning,jf Dragsten/Lindalen side 1552-53. Dette gjelder særlig i forhold til volumendring,prisfastsettelse og kostnader,herunder fraktkostnadene. Kostnadene er uoversiktlige og endringer vil skje. Kendelsen av 26 08 04 i det danske Klagenævnet for Udbud gjelder andre typer kostnader. I vår sak foreligger

alminnelige synlige utgiftposter. En konkret faktumvurdering må foretas. Videre er det sannsynlig at forbeholdet vil bli aktuelt, og dette må Alliance ha visst,jf at det forhandles årlig. Forbeholdet er også i strid med konkurransegrunnlaget av 26 01 09,jf særlig pkt 1.9,2.3 og 2.7. Prinsippene for prisfastsettelsen er av betydning også for forståelsen av forbeholdet. Det er lagt opp til faste priser. Prisen er dessuten vektet til 70 prosent,jf pkt 1.9, og er derfor svært avgjørende. Dette kan ikke endres gjennom forbehold. Forbeholdet har stor økonomisk betydning,jf Dragsten/Lindalen side 1552 og Akselsens forklaring. Grossistmarginen kan endre seg betydelig. Miljøavgifter og dieselpriser vil kunne øke betydelig,og derved minske fortjenestemarginen. Et forbehold som her er ukjent i andre kontrakter i bransjen,jf vitneforklaringene og G2010 samt epostvekslingen mellom Sykehusapotekene og NMD i begynnelsen av november 09,hvor NMD ikke fikk gjennomslag for reforhandling ved volumavvik,noe som dessuten også er akseptert av Sykehusapotekene som et vesentlig forbehold.

Reforhandling er for øvrig noe annet enn forbehold,og G2010 er også en annen type kontrakt enn H2010. Kravet om ”vesentlige endringer” – vesentlig forbehold - skal tolkes objektivt,og det skal ikke stilles store krav. Adgangen til kontraktrevisjon er betydelig utvidet i forhold til bakgrunnsretten om bristende forutsetninger og i avtaleloven §36,som krever mer enn vesentlighet. Forbeholdet gjelder forhold som var kjent på tilbudstidspunktet. Forbeholdet er vesentlig pga den usikkerhet det skaper,jf Dragsten/Lindalen side 1552. Det er også usikkert når justeringene kan kreves.

Kontrakten er inngått etter vedståelsesfristens utløp,jf forskriften §17-1

(1) bokstav b nr 3 og blant annet Lensbys forklaring. Det foreligger derfor en ulovlig direkteanskaffelse. For øvrig vises til KOFA 2008/23. KOFAs praksis er streng. KOFAs avgjørelse 2008/217 endrer ikke tidligere praksis. Det kan ikke stilles skriftlighetskrav,men det må foreligge tilstrekkelig etterprøvbarhet,jf blant annet anskaffelsesloven §5. Fristen utløp 30 09 09 uten å være forlenget. Emailvekslingen mellom Sykehusapotekene og Alliance i begynnelsen av oktober 09 viser at fristen ble forlenget den 05 10. Det er ikke dokumentert at fristen ble forlenget i telefonsamtale 29 09. Det må foreligge en uttrykkelig aksept fra Alliance. Eposten fra Sykehusapotekene 05 10 henviser ikke til telefonsamtale,slik det er gjort i annen emailkorrespondanse de har utsendt,eksempelvis i mai,juli og september 09. Heller ikke anskaffelsesprotokollen viser til telefonsamtalen. Ved bevistvil ligger bevisbyrden hos RHFene,jf KOFA 2005/189. Subsidiært anføres at det foreligger manglende eller mangelfull fullmakt for John-Erik Tønnessen hos Alliance og at vedståelsesforlengelsen derfor ikke er gyldig.

Sikringsgrunn foreligger etter tvisteloven §34-1

(1) bokstav a,jf §34-1 (2),jf ellers anskaffelsesloven §§7 og 8.

Dersom kontraktinngåelsen ikke stanses mister saksøkerne muligheten til å forfølge bruddet. For RHFene innebærer en stansing at den midlertidige avtalen videreføres inntil rettslig avklaring. Det er ikke sannsynlig at det vil oppstå noe tap for RHFene. Saksøkerne

kan stille sikkerhet,jf tvisteloven §34-2 (1). Forføyningen står ikke i noe åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet,jf §34-1

(2) og kjennelse av 30 07 07 i sak 09-11404 i Fjordane tingrett. Betydningen for saksøkerne er størst. Vilkåret for forføyning er oppfylt. Det er også grunnlag for forføyning i medhold av tvisteloven §34-2 (2): fare ved opphold. Videre er det tvilsomt om anbudskonkurranse er påkrevet. Dette vil bli avgjort gjennom rettslig avklaring. Dersom RHFene har rett i sitt syn på grossistforskriften §4 m v vil det bli avholdt ny anbudskonkurranse som H2010. Dersom saksøkerne har rett i sitt syn vil ny anbudskonkurranse bli avholdt i harmoni med grossistforskriften §4 hvis mulig. Ved konflikt mellom reglene vil det ikke foreligge plikt til å avholde anbudskonkurranse.

Om interesseavveiningen i disse forhold vises til juridisk teori i fremlagt tilleggsutdrag side 19-20.

2. Forskrift om grossistvirksomhet med legemidler §4.

Kontraktinngåelse vil være i strid med grossistforskriften §4.

Legemiddelloven §14 hjemler grossistforskriften,rett til å pålegge grossistene tjenesteytelser samt rett til å tilbakekalle grossistgodkjenningen dersom betingelsene for godkjenning ikke oppfylles. Overtredelse av loven eller grossistforskriften er straffbart etter lovens §31. Det fremgår av lovforarbeidene - Otprp nr 66 1995-96 - at loven §14 og forskriften §4 er utslag av kryssende hensyn. I forskriften §4 første ledd fremgår at grossister må føre det utvalg av legemidler som etterspørres i det norske marked – fullsortimentkravet. Det samme kravet gjelder forøvrig for apotekene. I annet ledd fremgår videre at grossister som hovedregel innen 24 timer – i områder med vanskelige kommunikasjonsforhold innen 48 timer - må kunne levere hvor som helst i landet - landsdekningkravet. Grossistenes plikt til å føre fullsortiment vil uansett bestå som ledd i en nøye sammensatt regulering av markedet slik det fremgår av regelverk og forarbeider. De saksøkte kan ikke gjennom en kontraktinngåelse som her uten videre fjerne denne plikten uten samtidig justering av andre elementer i systemet.

En slik rett tilligger kun lovgiver,og en politisk vurdering av disse forhold foreligger ikke. Dersom plikten fjernes vil dette bevirke at hele systemet endres. Uttalelsene i brevet av 09 01 07 fra Helse- og omsorgsdepartementet til Statens legemiddelverk ble avgitt for en helt annen situasjon,i et tilfelle hvor en grossist tømmer lageret for eksport. Grossistmarginen er lav i Norge. Som følge av fullsortimentkravet får produktspekteret kostnadsmessig betydning for grossistene. Noen produkter gir tap,og det er også lavere fortjeneste ved distribusjon i distriktene. Videre er det høyere fortjeneste på H-produktene,som også er en produktgruppe i stor vekst. Gjennomsnittlig omsetning og fortjeneste vil synke for saksøkerne og Alliance vil få monopol. Slike forhold og problemstillinger har vært gjenstand for stadige drøftelser i offentlige utredninger de senere år. Parallellimport og

parallelleksport er konsekvenser av EØSavtalen,og er ikke relevant i denne sak. Det er lave priser i Norge. Det liker ikke leverandørene,som iverksetter restriksjoner. Leverandørene vil ønske seg kun 1 grossist – Alliance – fordi det vil forenkle overvåkingen.

Sikringsgrunn foreligger både etter tvisteloven §34-1

(1) bokstav a (prinsipalt) og b (subsidiært).

I forhold til bokstav a: Dersom kontrakten blir inngått kan den neppe bli kjent ugyldig i et etterfølgende søksmål. Sannsynligvis foreligger intet erstatningskrav utover driftstap m v.

I forhold til bokstav b: Partene har tvistet om de foreliggende spørsmål i flere år. Akutt tvist har foreligget i flere måneder. Saksøkerne må eventuelt tilpasse sin virksomhet. NMD har anført at nødvendige kvalitetskrav ikke er tilfredsstilt i kontrakten. Alle kasser temperaturmåles heller ikke. Pasienter kan bli påført skade. NMD og Apokjeden kan bli påført erstatningskrav. Driften,herunder av kjedene,blir ikke effektiv og rasjonell. Saksøkerne blir fratatt distribusjonsretten til egne apotek,dette kan medføre indirekte tap som neppe kan kreves erstattet fullt ut. Videre vil det oppstå fare for sanksjoner mot saksøkerne ved straff og konsesjonstap. RHFene er ikke i en tvangssituasjon. Det er tvilsomt om de er forpliktet til å benytte anbudsformen. Regningen sendes til RHFene. I blåresept/folketrygdsakene blir det forhandlet med Statens legemiddelverk.

3. Kontraheringsplikt.

Kontraktinngåelse vil innebære at saksøkerne uhjemlet pålegges en kontraheringsplikt.

Det forhold at Alliance vil bli en eksklusiv kanal for de aktuelle legemidler medfører at RHFene må pålegge Apokjeden og NMD å benytte konkurrenten Alliance som grossist for disse produktene. RHFene kan ikke gjennom inngåelse av kontrakt med tredjepart pålegge saksøkerne en slik kontraheringsplikt. Dette vil kreve hjemmel i lov eller forskrift. Utgangspunket er prinsippet om kontraktfrihet. Fordelingssystemet er vertikalt integrert. Grossistene betjener sine egne apotek. Apotekloven §§5-3 og 6-2 fastsetter ingen kontraheringsplikt for apotekene,og det er da ingen grunn til at prinsippet skal gjelde for grossistene. Apotekenes plikt til å levere produkter er noe annet enn at de må godta leveranser fra leverandører de ikke vil ha noe med å gjøre.

Sikringsgrunn foreligger etter tvisteloven §34-1

(1) bokstav b,jf i hovedsak anførslene under grossistforskriften. Det vil være urimelig å pålegges kontraheringsplikt før det er avklart om dette er lovlig.

4. Avtalebrudd.

Kontraktinngåelse vil innebære et brudd på pkt 8 i avtalen av 21 01 08.

Plikten til å foreta avklaring av prinsipielle spørsmål knyttet til distribusjon av legemidler er en felles plikt. Subsidiært anføres at dersom plikten ikke er felles har RHFene ikke oppfylt den plikt som er pålagt dem.

Forklaringene avgitt i retten bekrefter at intet er gjort i fellesskap. I forhold til saksøkernes plikt til å ta initiativ har dokumentasjonen begrenset relevans. Det er det som er fremkommet under forhandlingene som har relevans. I emailen av 18 12 07 fra Per Lund annet avsnitt ligger en forutsetning om felles avklaring,jf også de avgitte forklaringer. Dersom det ikke anses å foreligge en felles plikt til avklaring,har RHFene vært av den oppfatning at de individuelle pliktene har vært ivaretatt,jf at Apokjedens brev av 11 03 ,20 04 og 15 09 09 til Sykehusapotekene ikke er besvart. De alminnelige prinsipper om lojalitet i kontraktforhold kommer til anvendelse. Uformell kontakt uten tilbakemelding er ikke tilstrekkelig oppfyllelse av avtalen. Det foreligger ingen autoritativ avklaring. Vitnet Per Thomas Thomassen innehar ikke den formelle kompetanse til dette. Han foregriper også politiske beslutninger,jf særlig Innst O nr 133 fra helse- og omsorgskomiteen om lov om endringer i apotekloven side 5-6 og debatter i Stortinget om disse spørsmål. Det er bare Thomassens private syn som er kommet til uttrykk.

Det foreligger ingen kontradiksjon i forbindelse med nødvendig avklaring,og kommunikasjon er kun foregått med 1 part.

Sikringsgrunn foreligger etter tvisteloven §34-1

(1) bokstav a,jf i hovedsak anførslene under grossistforskriften og kontraheringsplikten. Dersom kontrakt blir inngått kan det ikke kreves at RHFene oppfyller sin avtalebestemte plikt til avklaring av distribusjonsspørsmålene.

Generelt om sikringsgrunner

I forhold til §34-1

(1) bokstav b: Avgjørelsene i Rt 1998 side 139 og Rt side 2009 side 154 gjelder spesielle forhold,og hindrer ikke anvendelse av bestemmelsen som anført.

Sikkerhetsstillelse

Grunnlaget for en sikkerhetsstillelse med kr 75 mill er ikke tilstrekkelig sannsynliggjort.

Saksøkerne har nedlagt slik Påstand

1. Helse Sør-Øst RHF,Helse Vest RHF,Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF forbys,inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse vedrørende Anbud H2010,å inngå kontrakt med Alliance Healthcare AS.
2. Helse Sør-Øst RHF,Helse Vest RHF,Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF betaler innen 14 dager fra kjennelsens forkynnelse til Apokjeden AS og NMD AS sakens omkostninger.

De saksøkte har i det vesentlige gjort gjeldende:

Sikringskravet med de 4 påstandsgrunnlag

1. Anskaffelsesregelverket

Saksøkerne har ikke rettslig interesse i å få prøvet om regelverket er fulgt. Dette medfører at anførslene om overtredelser av anskaffelsesregelverket må avvises fra prøving. Den rettslige interesse må vurderes særskilt i forhold til anskaffelsesregelverket. Det er ikke saksøkernes samlede anførsler som skal legges til grunn ved vurderingen av den rettslige interesse. Saksøkerne har ikke vært interessert i å delta i anbudskonkurransen. Det tilkjennega de straks. De innga ikke tilbud og ville ikke delta i forhandlingsmøter. De innga heller ikke tilbud etter oppfordring i emailer. Heller ikke senere har de vært interessert i å inngi tilbud,og de er det fortsatt ikke. De har kun deltatt i forhandlingsmøter med tilkjennegivelse av å ville levere bare til sine egne apotek,hvor fortjenestemarginen også er ønsket satt høyere enn under gjeldende midlertidige ordning. Formålet med forføyningsbegjæringen er i realiteten å sikre seg enerett – i praksis iallfall for ca 80 prosent av totalvolumet,noe som også vil gi en unik forhandlingsposisjon. Dette vil,i strid med apoteklovgivningens formål,forhindre konkurranse.

Saksøkerne er verken tilbydere eller potensielle tilbydere etter §§7 og 8 i anskaffelsesloven. Det er forbigåtte tilbydere som skal ha en mulighet til å få midlertidig stanset en kontrakt. De har en rettslig interesse fordi det ellers kan være for sent etter lovbestemmelsene,jf ellers Nærings- og handelsdepartementets merknader til loven §7 i Otprp nr 71 1997-98. Saksøkerne bruker anskaffelsesreglene som brekkstang for å få gjennom andre krav. Disse reglene er ikke tiltenkt slike situasjoner. Det foreligger ingen pretenderte krav som påvirker saksøkernes situasjon. Saksøkerne vil fortsatt ikke inngi tilbud,fordi det ville være i strid med regulatoriske bestemmelser slik de har anført. En eventuell ny anbudskonkurranse vil derfor være uten betydning for saksøkerne. I KOFA 2008/66 er det lagt vekt på at det må foreligge ”saklig interesse”,dvs rettslig interesse. Potensielle deltagere som ikke er deltagende leverandører må være holdt unna konkurransen,f eks som følge av

anskaffelsesrettslige feil ved utlysingen som kan ha påvirket interessen eller muligheten for å delta,jf også KOFA 2007/36. Det er ikke tilfelle i denne sak. Det samme synspunkt er lagt til grunn i avgjørelse av Oslo byfogdembete 15 09 03 i sak 03-1566 D. Heller ikke de øvrige grunnlag saksøkerne har anført har holdt dem unna i konkurransen.

Subsidiært anføres:

Det foreligger likebehandling av alle grossistene under anbudskonkurransen. Det er ikke gitt opplysninger til Alliance i prosessen som skaper konkurransevridning og forhindrer reell konkurranse. Ifølge Thomassens vitneforklaring var det kun Alliance som foretok en avklaring av distribusjonsspørsmålene. Sykehusapotekene ønsket et reell konkurransesituasjon hvor også saksøkerne deltok. I Sykehusapotekenes emailer av 04 og 07 05 09 ble derfor alle tilbydere likestilt og alle ble oppfordret til å inngi nye tilbud innen nye frister. Av Kristian Lensbys forklaring fremgikk at Alliance ble irritert over ikke å få være alene om å inngi tilbud. Saksøkerne ønsket fortsatt ikke å delta,men anbudsprosessen resulterte i et godt tilbud fra Alliance.

Når det gjelder det forbehold som er tatt i tilbudet,må utgangspunkt tas i begrunnelsen for reglene,som er kravet om likebehandling. Hvis det foreligger flere tilbud er disse vanskelige å sammenligne hvis forbehold er tatt. Dette er viktig for vurderingen av vesentlighetskravet. Når det er gjennomført forhandlinger og kun ett tilbud er avgitt er det ingen andre tilbydere å hensynta,og vurderingen blir lempeligere. Sykehusapotekene har utøvet et skjønn over den materielle betydning av forbeholdet. Når det gjelder volumavvik er forbehold ikke uvanlig,jf også emailer av 02 11 og 06 11 09 fra NMD til Sykehusapotekene om reforhandlingsadgang,hvor det også fremgår at NMD i G2010 godtar forbehold som ikke godtas i H2010. Kostnadene ligger i denne sak i stor grad fast,men det kan være grunn til å frykte sabotasje fra saksøkerne. Endringer i LIS/GIPprisene er lite sannsynlig,det er små marginer. Samlet vil det ikke kunne oppstå vesentlige endringer i noen av de størrelser som er omhandlet i forbeholdet,og risikoforskyvningen er derfor liten,jf ellers avsagt kendelse av 26 08 04 i det danske Klagenævnet for Udbud.

Avgjørelsen omhandler endringer i statlige avgifter,og er derfor relevant også i vår sak.

Hva angår forlengelse av vedståelsesfristens utløp må Lensbys forklaring legges til grunn når det gjelder hva som ble avtalt 29 09 09. Det kan ikke stilles krav til skriftlighet eller andre formkrav. Den fremgangsmåte som er benyttet er normal. Forlengelse er ikke regulert i forskriftene. Det dreier seg om en avtalerettslig disposisjon som kan gjøres muntlig. Avtalen er bekreftet i ettertid. Det kan ikke utledes noen krav av lovens §5. Fristen er iallfall forlenget 05 10 09. Det foreligger ikke ulovlig direkteanskaffelse. KOFApraksis har vært streng,men ny avgjørelse 2008/217 innebærer en avstandtagen fra den tidligere unødig strenge praksis. I den saken skjedde intet før etter at vedståelsesfristen var utløpt. I vår sak har det også betydning at det bare var 1 tilbyder og derfor ingen andre

tilbydere å hensynta. Partene var blitt enige og de samarbeidet tett. I forhold til bevisbyrde og bevistvil forelå et annet faktum i KOFA 2005/189 enn i vår sak. For øvrig hadde Tønnessen de nødvendige fullmakter.

2. Forskrift om grossistvirksomhet med legemidler §4

I utgangspunktet foreligger det avtalefrihet. Det er ikke sannsynliggjort at §4 setter skranker for de saksøktes rett til å inngå avtale med Alliance. RHFene er ikke pliktsubjekter etter §4. Bestemmelsen legger kun plikter på grossistene,jf Thomassens forklaring , Otprp nr 29 1998-99 om apotekloven pkt 4.2.3.2 og Helsedepartementets brev av 24 06 04 til Europharma AS. RHFenes forskriftstolking er ikke underlagt begrensninger. Heller ikke saksøkerne kommer i en bruddsituasjon i forhold til §4 ved gjennomføring av kontrakten,jf Thomassens forklaring og Helse- og omsorgsdepartementets brev av 09 01 07 til Statens legemiddelverk. Ifølge Thomassen foreligger ingen leveringsplikt for produsentene,og en slik plikt kan heller ikke utledes av grossistforskriften. Grossistene vil uansett få det de trenger fra Alliance.

3. Kontraheringsplikt

Apotekets forhandlingsplikt etter apotekloven §5-3 innebærer også at apoteket plikter å avta alle legemidler uavhengig av hvem som leverer,jf også Thomassens forklaring. Dette er motstykket til apotekmonopolet. §5-3 legger ingen plikter på RHFene og gir ingen skranker for deres avtalefrihet. I henhold til konkurransegrunnlaget og forutsetningene har Alliance plikt til å levere det saksøkerne trenger.

4. Avtalebrudd

Det ble inngått en avtale om avklaring,men Sykehusapotekene så ikke distribusjonsspørsmålet som et problem. De plikter som følger av pkt 8 i avtalen av 21 01 08 er oppfylt. Det er holdt minst 2 møter mellom departementet og Sykehusapotekene,og det har vært ytterligere kontakt 1 gang. 25 02 09 ble departementet orientert om innsigelsene fra Apotekforeningen. Under ingen omstendighet foreligger en plikt til felles avklaring. Det er også gitt tilbakemelding ved at konkurransen ble utlyst. Dessuten var det kjent for alle i hele perioden fra 07 at det forelå plikt til å utlyse anbud. Heller ikke departementet,jf Thomassens forklaring,har ansett distribusjonsspørsmålet for problematisk. Et mulig avtalebrudd vil heller ikke ha noen rettsvirkninger. Adgang til å utøve misligholdsbeføyelser foreligger ikke,og det kan heller ikke innfortolkes en plikt til ikke å inngå kontrakten med Alliance eller andre avtaler med lignende innhold.

5. Sikringsgrunner

Sikringsgrunner etter tvisteloven §34-1

(1) bokstav a og b,jf §34-1

(2) eller §34-2 (2) foreligger ikke.

I forhold til §34-1

(1) bokstav a: Bokstav a gir ikke adgang til forføyning når det vil medføre foregrepet oppfyllelse av hovedkravet. Det vil være tilfelle her. Etter at kontrakt er inngått kan det ikke lenger anføres oppfyllelse av hovedkravet,jf Schei m fl Tvisteloven bind II side 1558 og avgjørelsene i Rt 1998 side 139,Rt 2009 side 154 og Oslo byfogdembete 15 09 03.

I forhold til §34-1

(1) bokstav b: Det foreligger ingen risiko for straff eller konsesjonstap for saksøkerne i forhold til grossistforskriften §4,jf også Thomassens forklaring. Under ingen omstendighet foreligger uaktsomhet eller forsett. For øvrig må saksøkerne tilpasse seg endringer i konkurransesituasjonen som kan medføre økonomisk tap,herunder volumtap. Mulige erstatningskrav vil uansett være i behold. Saksøkerne kan ikke påberope seg rett til å beholde etablerte volumer. Videre er de kvalitetskrav til transport,lagring og oppbevaring mv av legemidlene som følger av og forutsettes i apotekloven oppfylt,jf også Lensbys forklaring. Alliance oppfyller kravene. De leverer til 140 apotek og har grossisttillatelse. Det er ikke sannsynliggjort at det vil bli påført noe tap som saksøkerne må bære risikoen og ansvaret for.

I forhold til interesseavveiningen: Tidshensyn må tillegges vekt. Saksøkerne har anført de samme synspunkter siden 2007. Til tross for oppfordringer har de verken foretatt eller søkt å frembringe en avklaring. Saksøkerne ønsker å tvinge gjennom en forføyning i en tvist hvor de ikke kan få dom for sitt krav. Dersom kontrakten med Alliance gjennomføres vil dette bare medføre at det foreligger en mulighet for at de kan miste litt volum. For de saksøkte vil en forføyning innebære at vedståelsesfristen 30 11 09 utløper. Tilbudet vil bortfalle og tap vil oppstå. Saksøkernes tilbud om en forlengelse av gjeldende ordning vil redusere tapet noe,men Alliance har intet incentiv til å akseptere en margin på 1,6 slik saksøkerne hittil har gjort. Alliance vil formodentlig øke sin margin vesentlig ved salg til egne apotek. Dette gjelder også – motsatt – dersom NMD skal levere til Alliance. Ved en ny anbudskonkurranse vil påløpe kostnader på kr 1-1,5 mill. I tillegg er det uklart hvordan konkurransen vil forløpe,herunder hvilke tilbud som eventuelt vil komme og om saksøkerne vil delta i konkurransen.

Saksøkernes tidligere tilbud innebærer en mye større margin enn for Alliance ved levering til egne apotek.

I forhold til §34-1 (2):

Første ledd bokstav a jf annet ledd er ikke anvendelig som sikringsgrunn i forhold til anskaffelsesreglene i vår sak hvor kravene er sammenfallende. I saken avgjort i kjennelsen av 30 07 07 i Fjordane tingrett kunne bokstav a benyttes fordi det dreide seg om en ordinær anskaffelsessak.

I forhold til §34-2 (2): Det foreligger ikke fare ved opphold. Det vil ikke kunne foreligge en kvalifisert skade,kun et mulig økonomisk tap.

Søksmålfrist.

En eventuell frist må settes kort.

Sikkerhetsstillelse

Det avgitte tilbud er bindende for Alliance i 2 år med forlengelsesopsjon på 3 ganger 1 år. Eventuell sikkerhet må stilles med kr 75 mill. Utgangspunktet er kr 700 mill pluss 1% = kr 7 mill pr år. Dette gir kr 35 mill for 5 år. 2% margin vil for samme tidsperiode utgjøre kr 70 mill.

De saksøkte har nedlagt slik Påstand

1. Begjæring om midlertidig forføyning mot Helse Sør-Øst RHF,Helse Vest RHF,Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF fra Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS tas ikke til følge.
2. Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS forpliktes in solidum til innen 14 dager fra kjennelsens forkynnelse å betale Helse Sør-Øst RHF,Helse Vest RHF,Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF saksomkostninger.

Retten legger til grunn og bemerker:

I kjennelsen av 01 10 09 uttalte retten generelt om saksforholdet og tvisten:

”Det synes iallfall å foreligge et reelt behov for politiske signaler i spørsmål av ikke helt ubetydelig rekkevidde i brytningspunktet mellom helsepolitikk,forretningsvirksomhet og juss.”

Etter avholdelse av muntlige forhandlinger i saken er det i noen utstrekning på samtlige områder skjedd en viss avklaring av hvorledes forvaltningsmyndighetene vurderer problemstillingene. Hovedsynspunktet om at tvisten og sakskomplekset for øvrig har en rekke tangeringspunkter utover jussen er befestet og til dels forsterket. Også partenes anførsler og argumentasjon er preget av dette. I tillegg er en del av bakteppet,slik retten oppfatter det,ønsker og behov blant aktørene på alle omsetningsnivåer om verne innarbeidede privilegier og å ivareta og tilkjempe seg markedsposisjoner. Rettens oppgave er å foreta juridiske vurderinger. Andre hensyn bør i utgangspunktet bare vurderes og hensyntas i den utstrekning de har betydning for de juridiske vurderingene og ikke kommer i motstrid med disse.

De saksøkte – RHFene – er etter helseforetaksloven offentlige organer heleiet av staten og undergitt forvaltningsloven,jf særlig loven §§2,3 og 5. At RHFene er forpliktet til å følge anskaffelsesloven i forbindelse med distribusjon av legemidler følger av loven §§2 og 3. Saksøkerne har anført at det foreligger tvil om hvorvidt anskaffelsesregelverket gjelder,men har samtidig antydet at en anbudskonkurranse vil kunne tenkes tilpasset i forhold til dagens distribusjonsordning,dog uten å redegjøre nærmere for innholdet i konkurransegrunnlaget. Retten legger til grunn at RHFene er forpliktet til å utlyse i henhold til anskaffelsesregelverket. Utlysing ble foretatt ved anbud H2010.

Sikringskravet

1. Anskaffelsesgrunnlaget.

Rettslig interesse/Reelt behov for avgjørelse av kravet.

I tvisteloven §1-3 (2),som etter §32-2 gjelder tilsvarende i sikringssaker,heter det:

”Den som reiser saken må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det”.

I denne saken er det ikke tvil om at selve sikringskravet tilfredsstiller vilkårene i §1-3. Spørsmålet er bare om saksøkernes anførsler i forhold til anskaffelsesregelverket skal avvises fra prøving. Allikevel bør grunnvilkårene ved vurderingen etter §1-3 få en viss betydning også ved rettens vurdering. Etter disse skal det foretas en helhetsvurdering med en konkret bedømmelse av de aktuelle omstendigheter i den enkelte sak. I forhold til saksøkte må det foreligge en beskyttelsesverdig interesse i å få en rettsavgjørelse,jf Otprp nr 51 2004-05. I grensetilfelle skal det legges vekt på om det vil være naturlig og rimelig at tvisten bringes inn for domstolene.

Retten finner at det er saksøkernes samlede anførsler i saken som må legges til grunn i forhold til prøving av anførslene mot anskaffelsesgrunnlaget . Retten finner støtte for dette i Schei m fl Kommentarutgave til tvisteloven,hvor det fremgår at søksmålsvilkårene må vurderes særskilt i forhold til hvert av de krav som er gjort til tvistegjenstand i saken. Dersom søksmålsvilkårene er oppfylt for et av kravene men ikke for de øvrige må søksmålet avvises for de krav hvor vilkårene mangler. I denne saken foreligger bare ett krav: kravet om at kontrakt ikke kan inngås med grunnlag i anbudet. Dette må medføre – sammenholdt med grunnvilkårene ved vurderingen etter §1-3 – at det ikke er grunnlag for særskilt avvisning av anførslene mot anskaffelsesgrunnlaget. Unntak fra dette måtte i tilfelle kunne gjøres dersom de øvrige påstandsgrunnlag i en sak fremstår som åpenbart grunnløse eller for øvrig i strid med §1-3,men det er ikke tilfelle her.Ytterligere støtte for rettens synspunkt gir reglene i tvisteloven §16-1,hvor det gis grunnlag for å treffe særskilt avgjørelse om et påstandsgrunnlag som ikke leder frem til avgjørelsen av et krav.

I denne saken finner retten også å måtte legge til grunn som uklart hvorvidt saksøkerne vil delta i en mulig ny anbudskonkurranse.

Etter dette finner retten at saksøkernes anførsler om overtredelser av anskaffelsesregelverket må prøves i forføyningssaken,og retten drøfter derfor ikke hvorvidt det isolert kan sies å foreligge rettslig interesse i forhold til anskaffelsesregelverket.

Likebehandling. Betydningen av opplysninger gitt til Alliance.

Retten legger til grunn at da anbud H2010 ble utlyst 22 01 09 med tilbudsfrist 12 03 09 hadde det iallfall siden 2007 foreligget uenighet i bransjen om de spørsmål som er gjenstand for tvist i denne saken. Både dokumentasjonen og de avgitte rettsforklaringer viser dette. Det innkom ingen tilbud innen fristen. Uenighetene,hvor også Apotekforeningen i hovedsak var enig med grossistene,befestet seg i den kommunikasjon og korrespondanse mellom disse og Sykehusapotekene som fant sted i februar-mars 09. Anbudskonkurransen gikk over i forhandlinger,og Sykehusapotekene avholdt 25 03,27 03 og 01 04 separatmøter med henholdsvis NMD,Apokjeden og Alliance. Det fremkom at NMD og Apokjeden ikke ønsket å inngi tilbud i samsvar med konkurransegrunnlaget. Derimot ønsket Apokjeden en tidsfrist for å komme med tilbud på distribusjon til egne apotek,og fikk frist for dette til medio april. Tilbud ble inngitt 20 04. Alliance meddelte i møtet 01 04 at de ikke hadde tatt endelig stilling til spørsmålet om inngivelse av tilbud i henhold til konkurransegrunnlaget.

Også Alliance ønsket en tidsfrist for å komme tilbake med tilbud på distribusjon til egne apotek. Frist ble gitt til 24 04. Alliance fikk i møtet også informasjon om at de øvrige grossistene ikke ønsket å stå for en samlet distribusjon av H- reseptprodukter.

Avgjørelsen i KOFA 2007/95 omhandler et annet og mer omfattende saksforhold. Uavhengig av denne avgjørelsen finner retten imidlertid at den opplysning om de andre

grossistene som ble gitt Alliance i møtet 01 04 var i strid med de krav til likebehandling som oppstilles i anskaffelsesforskriften §20-11 (5),jf §3-1(4),og derfor ikke burde vært gitt. Det er uklart om Sykehusapotekene den 01 04 kjente til at Alliance i februar 09 hadde kontaktet Legemiddelverket,slik Thomassen har forklart. Retten finner det for øvrig også uklart hva henvendelsen gjaldt og når og hvorledes den ble besvart.

Imidlertid finner retten at informasjonsovertredelsen har vært uten betydning slik saken utviklet seg utover våren 09. Den 30 04 bekreftet Alliance overfor Sykehusapotekene at de ville jobbe videre med tilbudet og at de ønsket et møte om fremdriften. Sykehusapotekene sendte deretter – den 04 05 – en email til alle grossistene hvor det ble meddelt at kun en av grossistene ønsket å inngi tilbud. Det ble samtidig gitt ny frist for alle til 14 05. Denne fristen ble i email av 07 05 til alle forlenget til 29 05. Tilbudet fra Alliance innkom 28 05. De 2 andre innga ikke tilbud. Retten finner at Sykehusapotekene på denne måten i tilstrekkelig grad har reparert den tidligere overtredelsen, slik at anskaffelsesreglenes krav til likebehandling og reell konkurranse ble gjenopprettet. Slik saken utviklet seg i mai 09 hadde alle grossistene på like vilkår mulighet for å inngi tilbud. De foreliggende uenigheter var kjent for alle de involverte,og det kan ikke legges til grunn at Alliance i større utstrekning enn de øvrige forsto eller burde forstå at det ikke ville bli reell konkurranse,med de fordeler det kunne innebære for innholdet i tilbudet.

Forbeholdet i Alliances tilbud

Retten legger til grunn at avvisningsplikten også gjelder ved forbehold mot konkurransegrunnlaget og forbehold i strid med dette. Begrunnelsen er at også forbehold kan være i strid med likebehandlingshensynet og medføre fare for konkurransevridning. Dersom forbeholdet medfører konkurransevridning er det å anse som vesentlig. Dersom forbeholdet har stor økonomisk betydning eller forøvrig skaper en risikoforskyvning eller økonomisk usikkerhet av betydning er det også å anse som vesentlig. Det skal foretas en konkret vurdering. Det legges også til grunn at avvisningsplikten i utgangspunktet også gjelder i konkurranse med forhandlinger,men det er rettens oppfatning at den konkrete konkurransesituasjonen må få stor betydning både ved den sammenfatningsvise helhetsvurdering og ved vurderingen av de enkelte elementer i denne.

Innledningsvis bemerker retten at forbeholdet i tilbudet pkt 4.3 etter sin ordlyd fremstår som omfattende og vesentlig. Bevisførselen har imidlertid vist at det foreligger stor uenighet om hvor stor økonomisk betydning og risikoforskyvning forbeholdet medfører. I tillegg til uenighet om de konkrete beregninger og beregningsmetoder,foreligger også uenighet om dynamikken i enkeltfaktorene som følge av innholdet i Alliances avtaler med sine kontraktspartnere og om omfang og hyppighet for øvrig i bransjen av de typer forbehold som her er tatt. Videre er det uenighet om hvor reelt og omfattende forbeholdet i

H2010 er i forhold til andre inngåtte avtaler i bransjen,særlig G2010. Det har også vært antydet fra Lensby i Sykehusapotekene at forbeholdet ikke er tatt for å sikre seg mot å levere,men delvis av frykt for sabotasje fra de 2 andre grossistene i form av reduksjon i leveranser og tvingende krav om å levere direkte til disses apoteker.

Retten legger til grunn at det må være hensynet til likebehandling og konkurransevridning som i normalsituasjonen vil være avgjørende ved vurderingen av forbehold i anbudskonkurranser. I denne saken var situasjonen en annen. Forhandlinger var gjennomført,og det var på det rene at verken Apokjeden eller NMD hadde fremmet tilbud i henhold til konkurransegrunnlaget eller ønsket å gjøre det. I denne situasjonen kommer hensynet til likebehandling og konkurransevridning sterkt i bakgrunnen. Det er vanskelig å se hvilke andre hensyn som bør gjøre seg gjeldende i en slik situasjon,og som RHFene kan være bundet av. Sykehusapotekene har foretatt et konkret skjønn ved vurderingen av tilbudet og forbeholdet,og de har gitt uttrykk for å være godt fornøyd med resultatet. Dette må også tillegges vekt i den situasjon som forelå.

Retten finner sammenfatningsvis med bakgrunn i den konkrete konkurransesituasjonen som forelå og etter en konkret vurdering av forbeholdets antatte aktualitet,likebehandlings- og konkurransevridningshensynet,muligheten for risikoforskyvning samt omfanget av den økonomiske betydning og usikkerhet som er skapt,at det forbehold som er tatt i tilbudet av 28 05 09 ikke er tilstrekkelig vesentlig og relevant til å medføre avvisningsplikt.

Utløp av vedståelsesfristen

Innledningsvis bemerker retten om de påberopte KOFAavgjørelser:

KOFA 2008/23

Det var innkommet 9 tilbud,og samtlige tilbydere hadde fornyet sitt tilbud etter fristen. Innklagede ble ansett å ha brutt de grunnleggende krav i anskaffelsesloven §5,herunder kravet til forutberegnelighet.

KOFA 2008/217

Konkurranse med forhandlinger. Først inngitt 3 tilbud,deretter forhandlinger med 2 av tilbyderne. Den tredje tilbyder – som også ble valgt – leverte nytt tilbud. Kontrakt ble undertegnet 6 uker etter at vedståelsesfristen var utgått. Fristen gikk ut 29 05 08. 26 05 ble alle tilbydere bedt om å vedstå seg sine tilbud frem til 01 07. Det kom ingen tilbakemeldinger innen 29 05,og tredje tilbyder sendte sitt nye tilbud 02 06,dvs 4 dager etter fristutløpet. Det nye tilbudet ble ansett som en stilltiende aksept om forlengelse,selv om det var innkommet etter fristen. Det samme gjaldt for de øvrige leverandører,som også innga reviderte tilbud. Tredje (valgte) tilbyder bekreftet 19 06 formelt vedståelse av tilbudet. Valgte leverandør ble ansett å ha vedstått seg tilbudet den 02 06,ikke ulovlig direkteanskaffelse på dette grunnlag.

KOFA 2005/189

Det forelå flere tilbud. Tilsynelatende svært uoversiktlige og uryddige forhold,flere klager. Etter utløpet av vedståelsesfristen ble kontrakt tildelt,men innklagede avlyste senere konkurransen fordi vedståelsesfristen var oversittet. Det forelå direkte konflikt mellom tilbyder og innklagede.

Retten legger til grunn at det ikke kan stilles skriftlighetskrav eller andre formelle krav ved forlengelse. KOFA 2005/189 kan ikke direkte legges til grunn ved avgjørelse av bevisbyrdespørsmålet i vår sak. Det forelå der en direkte konflikt mellom tilbyder og innklagede. Bevisspørsmålet i vår sak må avgjøres på fritt grunnlag. Lensby i Sykehusapotekene har forklart at muntlig avtale om forlengelse ble inngått 29 09,men det fremkommer intet direkte om dette i den etterfølgende emailvekslingen. Ytterligere bevisførsel om forholdet er ikke foretatt. KOFA 2008/23 gjelder en noe annen konkurransesituasjon enn i vår sak,men praksis har utvilsomt vært streng,noe retten har vanskelig for å se rasjonelle begrunnelser for i alle konkurransesituasjoner,også i forhold til anskaffelsesloven §5. Hensyntatt konkurransesituasjonen i vår sak kan ikke hensynet til etterprøvbarhet veie like tungt som i normalsituasjonen med flere tilbydere. Retten er ikke bundet av KOFApraksis,men KOFA 2008/217 ,som gjaldt et ganske renskåret forhold,synes klart å innebære en praksisendring.

Sammenfatningsvis finner retten at det ikke foreligger en ulovlig direkteanskaffelse med grunnlag i manglende forlengelse innen vedståelsesfristens utløp. Til den subsidiære anførsel om ugyldig fristforlengelse bemerker retten at dette er anført så sent at det fremstår som tvilsomt om de saksøkte har hatt tilstrekkelig tid til å fremskaffe eventuelle bevis. Det er imidlertid opplyst at det er Tønnessen som også har undertegnet tilbudet for Alliance. I denne situasjon må det være saksøkerne som har bevisbyrden for at Tønnessen i henhold til firmaattest og interne fullmakter ikke hadde den tilstrekkelige formelle kompetanse. I det minste måtte de saksøkte ha fått bedre anledning til selv å presentere bevis eller besvare provokasjoner om dette. Retten finner at vedståelsesforlengelsen ikke er ugyldig som følge av manglende eller mangelfull kompetanse.

Sammenfatningsvis under pkt 1 finner retten at at kontraktinngåelse ikke vil være i strid med anskaffelsesregelverket.

2. Forskrift om grossistvirksomhet med legemidler §4

Anførslene i forhold til grossistforskriften ligger i stor grad i brytningpunktet mellom helsepolitikk,forretningsvirksomhet og juss. Dokumentasjonen og forarbeidene viser at reglene på dette område ikke sjelden er utslag av kryssende hensyn. Dette er imidlertid ikke noe som er unikt for legemiddellovgivningen. I den grad bestemmelser,herunder om fullsortimentplikten, er et resultat av en bevisst sammensatt regulering av markedet for

distribusjon av legemidler kan dette få betydning for vurderingen av forretningsmessige og juridiske disposisjoner som er i strid med formålet,men i utgangspunktet skal det mye til for å konstatere dette. De disposisjoner som kan settes til side må i art og omfang være slik at de klart medfører konsekvenser i strid med formålet.

Retten legger til grunn at grossistforskriften § 4 etter sitt innhold er en pliktbestemmelse for grossistene. Dette følger også av lovforarbeidene,de avgitte forklaringer og den fremlagte dokumentasjon for øvrig. Retten finner intet i den fremlagte dokumentasjon som indikerer at andre rettssubjekter har en plikt til å foreta disposisjoner til opprettholdelse av fullsortimentkravet eller til å unnlate å foreta disposisjoner i strid med dette kravet. Vitnet Thomassen,som er seniorrådgiver i Helse- og omsorgsdepartementet,har i retten forklart at forskriften §4 er oppfattet som en pliktbestemmelse for grossistene og at enkanaldistribusjon i samsvar med H2010 etter den rådende oppfatning i departementet ikke vil være i strid med fullsortimentkravet i §4. Han har videre forklart at både departementet og Statens legemiddelverk er av den oppfatning at grossistens plikter etter §4 vil være oppfylt også i tilfelle hvor et legemiddel ikke kan fremskaffes. En del av begrunnelsen for dette er at legemiddelprodusentene i dag ikke har kontraheringsplikt med grossistene.

Videre har Thomassen bekreftet at departementets oppfatning er i samsvar med departementets brev av 09 01 07 til Statens legemiddelverk. Her gis det – også slik retten oppfatter brevet - generelt uttrykk for at grossistenes leveringsplikt gjelder så lenge forutsetningene for å levere anses for å være under grossistens kontroll,og at bestemmelsen dermed ikke kan forstås slik at grossisten pålegges å gjøre det umulige,herunder skaffe legemidler som ikke er tilgjengelige i markedet. Har grossisten på forsvarlig måte oppfylt de krav som stilles for å sikre levering av legemidler i samsvar med §4,vil manglende oppfylling av kravene ikke kunne anses som et brudd på bestemmelsen. Endelig har Thomassen forklart at EØSdirektiv 2001/83 ikke inneholder et fullsortimentkrav,men direktivet har ikke praktisk betydning i Norge fordi utfyllende norske regler i medhold av direktivet ikke er gitt.

Etter bevisførselen finner retten det klart at verken utlysingen av H2010 eller disposisjoner som er en følge av anbudet,herunder kontraktinngåelse med Alliance,vil være i strid med grossistforskriften §4 eller innholdet i eller formålet med legemiddellovgivningen for øvrig. Anbudet og kontraktinngåelen forrykker ikke systemet eller markedsreguleringen for distribusjon av legemidler på en måte som gjør at kontrakten ikke kan inngås uten samtidig politisk justering av andre elementer i systemet. Hertil kommer at Alliance er forpliktet til å foreta leveranser til saksøkerne. Anførslene om svekket økonomi hos saksøkerne som følge av at kontrakten med Alliance gjennomføres er forretningsmessige og i hovedsak en følge av anbuds-og konkurranseregler og kan ikke tillegges vekt ved den juridiske avgjørelse,særlig fordi de under ingen omstendighet kan få nevneverdig betydning ved tolkningen av §4. Retten legger etter bevisførselen videre til grunn at anbudet og kontraktinngåelsen ikke vil få konsesjonsmessig- og strafferettslig betydning

for saksøkerne. Under ingen omstendighet vil de subjektive straffbarhetsvilkår kunne være oppfylt.

3. Kontraheringsplikt

Retten legger til grunn at apotekloven §§5-3 og 6-2 om apotekenes forhandlings- og leveringsplikt er pliktbestemmelser for apotekene. Selv om det ikke følger direkte av ordlyden er en naturlig konsekvens av bestemmelsene at apotekene også vil måtte avta legemidler i den utstrekning det er nødvendig for å oppfylle forhandlings- og leveringsplikten,i den grad legemidlene kan anskaffes. Denne avledede plikten vil nødvendigvis måtte gjelde uansett hvem som er leverandør,jf også vitnet Thomassens forklaring om dette. Bestemmelsene har ingen direkte betydning for grossistene,men dette betyr ikke at bestemmelsenes ordlyd antitetisk kan legges til grunn også for dem i forhold til kontraheringsplikt. Spesielt gjelder dette fordi en avledet kontraheringsplikt faktisk og rettslig må legges til grunn for apotekene.

Utgangspunktet om kontraktfrihet gjelder heller ikke ubetinget og ubegrenset. Generelt kan kontraktsfriheten konkret påvirkes, styres og endres av andre forhold. Det gjelder også her,hvor anskaffelsesreglene konkret vil påvirke forretningsdriften. Dette er et utslag av innholdet i gjeldende lov- og forskriftgivning,og krever ikke ytterligere særskilt lov eller forskrift. Dersom saksøkernes anførsler gis medhold vil motstykket være at spesiallovgivning og konsekvenser av denne settes til side,samtidig som prinsippet om kontraktfrihet tilsidesettes for andre,her RHFene.

Etter dette finner retten at det ikke foreligger noe sikringskrav i forhold til anførslene om kontraheringstvang.

4. Avtalebrudd

Pkt 8 i avtalen av 21 01 08 lyder slik:

”8. Avklaring av prinsipielle spørsmål knyttet til distribusjon av legemidler. Oppdragsgiver,NMD og Grossistene forplikter seg til å bidra til en avklaring overfor relevante myndigheter hva angår de prinsipielle spørsmål knyttet til distribusjon av Avtaleproduktene og distribusjon av legemidler i sin alminnelighet (ref. beskrivelsen i pkt 1 ovenfor).”

Avtalen er inngått mellom LIS (på vegne av de regionale og underliggende helseforetakene),Holtung AS (nå Alliance) og Apokjeden. Apokjeden og Holtung er også

benevnt ”Grossistene”. NMD har ved påtegning samtykket til flerkanaldistribusjon,men er ikke formelt part i avtalen.

Det fremgår ikke direkte eller på annen måte forutsetningsvis av ordlyden at nødvendige avklaringer skal foretas i fellesskap. Heller ikke fremgår på hvilken måte avklaring skal foretas,og det er ikke nærmere beskrevet hvilke ”relevante myndigheter” avklaring skal skje overfor. Derimot fremgår at avklaring skal foretas av ”prinsipielle spørsmål knyttet til distribusjon”,og grossistene har forpliktet seg til ”å bidra til en avklaring”. Ved såpass vage og upresise beskrivelser av partenes forpliktelser i avtalen,er det grunn til å vise forsiktighet – også hensyntatt mulige konsekvenser av et avtalebrudd - i forhold til å konstatere at avtalen innebærer mer presise og konkrete plikter enn det som fremgår av ordlyden,f eks forutsetningsvis eller som følge av etterfølgende opptreden. Dersom det ikke foreligger en plikt til felles avklaring, må det vurderes om det i henhold til avtalen er grunnlag for å konstatere at en eller flere av partene,her først og fremst RHFene, må anses å ha påtatt seg flere eller andre plikter enn de øvrige.

Felles avklaring

Vitnet Øystein Askim,juridisk direktør i Apokjeden,har i retten forklart at det var han som utformet pkt 8,og at forutsetningen var at det skulle foretas en felles avklaring. Pkt 8 ble inntatt etter utspill fra Sykehusapotekene.

I email av 18 12 07 til Holtung og Apokjeden,forut for avtaleinngåelsen,er av Per Lund c/o Sykehusapotekene uttalt:

”Jeg vil sammen med dere og LIS følge opp diskusjonen om fremtidige rammebetingelser for distribusjon av disse produktene med HOD. Apotekforeningen følger opp oppgjørsavtalen med helseforetakene”.

Retten kan ikke se at denne uttalelse gir tilstrekkelig klart uttrykk for en bekreftelse eller et bindende løfte om et felles fremstøt overfor departementet. Lund er ikke ført som vitne. I mangel av andre objektive holdepunkter finner retten at uttalelsen neppe kan sies å gi uttrykk for noe mer enn en forpliktelse til på egne vegne å medvirke til at innholdet i pkt 8 i avtalen av 21 01 08 realiseres overfor departementet. Det fremgår ikke her,i avtalen eller på annen måte verken at RHFene har påtatt seg ansvaret for å initiere eller organisere et felles fremstøt eller på hvilken måte et fellesfremstøt ellers skulle foretas. Verken omstendighetene omkring stiftelsen, oppfølgingen av avtalen eller bevisførselen forøvrig gir grunnlag for å konstatere at RHFene i større grad enn de øvrige har påtatt seg ansvaret for felles oppfølging og avklaring overfor myndighetene.

Sammenfatningsvis finner retten at det ikke har foreligget en plikt til felles avklaring av distribusjonsspørsmålene. For øvrig finner retten det uklart hva som kunne blitt konsekvensene av et mulig brudd på en felles avklaringsplikt.

RHFenes plikter

Det er heller ikke grunnlag for å konstatere at RHFene har påtatt seg et større individuelt ansvar enn de øvrige for å avklare distribusjonsspørsmålene. Spørsmålet blir om RHFene i tilstrekkelig grad har fulgt opp sin individuelle avklaringsplikt i henhold til avtalen. Forholdet må i noen grad ses i lys av de øvrige aktørenes oppfølging av den samme plikten.

Vitnet Thomassen har forklart at Helse- og omsorgsdepartementet diskuterte distribusjonsproblematikken med LIS i februar 07. 25 02 08 var det et møte i departementet, hvor Sykehusapotekene v/Lund var til stede og orienterte om at distribusjonen ville bli lagt ut på anbud. Det var i møtet enighet om å møtes på nytt,og et nytt møte ble avholdt 04 09 08,hvor Sykehusapotekene v/Lund orienterte nærmere. Sykehusapotekene orienterte i møtet blant annet om brevet fra Apotekforeningen hvor det ble anmodet om å innstille anbudskonkurransen. Departementet var dermed godt kjent med enkanaldistribusjonsproblematikken. Thomassen var ikke kjent med at de andre aktørene i avtalen hadde kontaktet departementet,men Alliance hadde kontaktet Statens legemiddelverk i februar 09. Departementet hadde ikke gitt noen tilbakemeldinger om at Sykehusapotekenes anbudsplaner kunne være i strid med fullsortimentkravet eller skriftlige uttalelser om distribusjonsproblematikken. Ifølge Lensby fra Sykehusapotekene ble det i dette tidsrom også internt søkt juridisk avklaring.

Vitnet Askim har i retten forklart at han ikke er blitt informert om kontakten med departementet,men at han var kjent med departementets tolkning av grossistforskriften §4. Da anbudet ble utlyst i januar 09 ble han overrasket over den mangelfulle avklaringen av distribusjonsproblematikken. Han har ikke,utover å sørge for at pkt 8 ble inntatt i avtalen, som senere juridisk direktør i Apokjeden konkret fulgt opp sin uttalelse i brev av 19 03 07 om å søke avklaring med myndighetene om distribusjonsproblematikken. Han har forklart at det er vanlig i bransjen med omforente løsninger,og det ville føles ubehagelig å pushe en stor kunde som Sykehusapotekene. For øvrig foreligger det for retten ikke opplysninger om at NMD har kontaktet myndighetene for avklaring.

Retten finner at RHFene har oppfylt den individuelle avklaringsplikt de har påtatt seg i avtalen. De saksøkte har holdt departementet fortløpende informert om den anbudsprosess de har ment seg forpliktet til å gjennomføre,og de har ikke mottatt signaler fra departementet om at distribusjonstjenestene kan eller bør håndteres på en annen måte. Det siste avklaringsmøtet med departementet fant sted i september 08,og anbudskonkurransen ble utlyst i januar 09,altså ca 4 måneder senere. Utlysing av anbudskonkurransen kan neppe isolert sett anses som en fullverdig form for avklarende tilbakemelding slik avtalen

er å forstå. Slik avtalen er utformet kan det imidlertid ikke uten videre innfortolkes en ensidig informasjonsplikt for Sykehusapotekene til de øvrige aktører,selv om slik informasjon ideelt sett burde vært gitt. Manglende informasjon kan etter omstendighetene ikke anses som illojalt. Sykehusapotekene kunne ikke vite om de øvrige aktører hadde hatt kontakt med departementet,og de måtte med god grunn kunne gå ut fra at også disse sørget for å holde seg orientert. Kontradiksjon kan ikke oppstilles som et krav. Avklaringsplikten påhviler de øvrige i like stor grad som RHFene,og den passivitet som saksøkerne her må sies å ha utvist må få betydning for rettens vurdering. Den autoritative tyngde i avklaringen,herunder Thomassens kompetanse,må spille en underordnet rolle ved vurderingen. Det kan ikke ses å ha foreligget omstendigheter som ga Sykehusapotekene grunn til å betvile at departementet anså anbudskonkurranse som uproblematisk,og det er heller ikke i ettertid fremkommet opplysninger som indikerer dette.

Fremtidige politiske beslutninger er uvisse,og det fremsto etter omstendighetene ikke som naturlig å avvente slike i forhold til avholdelse av anbudskonkurranse.

Også i forhold til mulige brudd på RHFenes individuelle avklaringsplikt finner retten det uklart hva som kunne blitt konsekvensene.

Sammenfatningsvis under pkt 4 finner retten at kontraktinngåelse med Alliance ikke vil innebære et brudd på pkt 8 i avtalen av 21 01 08.

Sikringskravet,sammenfatning

Retten finner sammenfatningsvis at saksøkerne ikke har noe sikringskrav mot de saksøkte.

Sikringsgrunner

Etter resultatet ved prøvelsen av sikringskravet behøver retten i utgangspunktet ikke drøfte om det foreligger sikringsgrunner etter tvisteloven §34-1.

I forhold til anskaffelsesregelverket har imidlertid saksøkerne anført at forføyning må besluttes etter §34-2

(2) selv uten sannsynliggjøring av sikringskravet fordi det foreligger fare ved opphold. Anvendelsen av bestemmelsen forutsetter at sikringsgrunn etter §34-1 er sannsynliggjort. I tillegg må det foreligge en kvalifisert grad av fare ved opphold. Dersom slik kvalifisert grad av fare ikke foreligger kan forføyning i medhold av §34-2

(2) uansett ikke besluttes.

Hvorvidt det foreligger tilstrekkelig fare må avgjøres etter en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering,der også sannsynlighetsgraden for sikringskravet (hovedkravet) må hensyntas,samt konsekvensene av en avgjørelse i den ene eller annen retning,jf Otprp nr 65 side 293. Videre vil ifølge proposisjonen ikke hovedregelen om at kravet skal

sannsynliggjøres kunne fravikes dersom det er på det rene at en forføyning vil få like vesentlige skadevirkninger for saksøkte som for saksøkeren,selv om det vil være av stor betydning for saksøkeren å oppnå en midlertidig forføyning. Dersom forføyning gis vil det ved sikring av formuesrettigheter,som her,normalt være naturlig å kreve sikkerhetsstillelse. Spørsmålet om sikkerhetsstillelse må avgjøres etter den skjønnsmessige regelen i §34-2 (1) annet punktum,men vil samtidig utgjøre en del av rettens vurdering etter annet ledd i forhold til hvorvidt sikkerhetsstillelse vil kunne anses å representere en adekvat og rimelig midlertidig løsning. Reglene kommer til anvendelse også i forføyningssaker med grunnlag i anskaffelsesreglene. I rettspraksis,jf særlig Frostating lagmannsrett,kjennelse av 15 08 02,har det vært lagt til grunn at det i anskaffelsessaker ikke er nok med vesentlig grad av økonomisk skade. Videre er lagt til grunn at rettens skjønn også må omfatte hvorvidt det ikke er utelukket av sikringskravet kan føre frem. I nevnte sak anså lagmannsretten at muligheten for å anvende unntaksbestemmelsen i §34-2

(2) var særlig snever ved midlertidig forføyning etter anskaffelsesloven §8. Lagmannsretten la vekt på at retten i slike tilfeller bare kan gripe inn ved å sette lovstridige beslutninger til side inntil kontrakt er inngått,jf anskaffelsesloven §7, og at noen annen fare enn at leverandøren taper kontrakten og bare har et eventuelt erstatningskrav i behold normalt ikke vil foreligge,hvilket må legges til grunn som en ordinærfølge slik at kravet til kvalifisert fare ved opphold da ikke er oppfylt. Det siste synspunktet har vært imøtegått i juridisk litteratur,jf særlig Dragsten/Lindalen: Offentlige anskaffelser kommentarutgave bind I side 294-95,som særlig anfører at dette ikke er i samsvar med at det er en helhetsmessig vurdering av flere forhold som skal foretas. I forhold til sikringskravets godhet legger Dragsten/Lindalen til grunn at jo mindre sannsynlig dette er,jo mer skal det til for at det foreligger fare ved opphold.

De økonomiske skadevirkningene for partene er vanskelige å vurdere,og vil avhenge av den tvist som kan bli anlagt for de alminnelige domstoler. I utgangspunktet – selv uten et slikt saksanlegg – synes skadevirkningene ikke å ville bli større for saksøkerne enn for de saksøkte. For saksøkerne foreligger i utgangspunktet kun fare for et direkte økonomisk tap,som det vil kunne fremmes erstatningskrav for. Mer indirekte og avledede tap som følge av at kvalitetskrav ikke oppfylles – f eks erstatningskrav fra pasienter – samt leveringsproblemer,logistikkproblemer og straffe- og konsesjonsmessige sanksjoner,er ikke godt sannsynliggjort. Videre har det betydning ved rettens vurdering at det fremstår som uklart hva en eventuell ny anbudsrunde i harmoni med grossistforskriften §4 skulle innebære. En ny runde vil også innebære økte kostnader m v for de saksøkte. Forføyning med sikkerhetsstillelse fremstår heller ikke som en adekvat og rimelig midlertidig løsning. Det foreligger stor uenighet om størrelsen av eventuell sikkerhet.

Videre vil en tvist for de alminnelige domstoler kunne ta lang tid,og det vil isåfall kunne gi betydelig større skadevirkninger for de saksøkte enn for saksøkerne. Ved denne vurderingen vil også sikringskravets antatte godhet ha betydning,jf nærmere nedenfor. Muligheten for å vinne frem med sikringskravet har også betydning som selvstendig moment ved vurderingen. I denne saken legger retten til grunn at mulighetene for å vinne frem vil være svært små.

Videre må det – selv om det ikke som Frostating lagmannsrett i kjennelsen av 15 08 02 legges til grunn at kontraktstap/erstatningskrav er avgjørende – iallfall få betydning ved helhetsvurderingen at det dreier seg om en ordinærfølge. Etter dette finner retten etter en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering at det ikke foreligger en tilstrekkelig kvalifisert grad av fare ved opphold som kan begrunne en forføyning etter §34-2 annet ledd.

Som følge av resultatet av drøftelsen etter §34-2 er det ikke nødvendig for retten i tillegg under denne drøftelse særskilt å vurdere om vilkårene i §34-1 er oppfylt.

Forføyningsbegjæringen,sammenfatning

Det følger av drøftelsene og resultatene ovenfor at begjæringen blir å forkaste.

Sakskostnader

Etter resultatet i forføyningssaken skal RHFene tilkjennes sakskostnader,jf tvisteloven §32- 2,jf §20-2 første og annet ledd. Ingen av alternativene i §20-2 tredje ledd finnes anvendelige. Sakskostnader er krevet med kr 390 000 inkl merverdiavgift,idet fradrag ikke kan kreves for avgiften. Retten godkjenner kravet,jf tvisteloven §20-5 første ledd. Saken har vært omfattende og langvarig med i alt 6 parter,hvorav 4 på saksøktesiden. Saksøkerne har ikke hatt bemerkninger til kostnadsoppgaven,og har selv krevet sakskostnader med i alt kr 319 380 eks merverdiavgift og rettens gebyrer. §20-6 annet ledd er bragt i anvendelse.

SLUTNING

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av kjennelsen betaler Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS in solidum til Helse Sør-Øst RHF,Helse Vest RHF,Helse Midt-Norge RHF og Helse Nord RHF sakskostnader med kr 390 000,- kronertrehundreognittitusen.

Retten hevet

Steinar Iversen

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.

Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.

Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten.

Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.

Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.

Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.

I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.

Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.

I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi:

• ankedomstolen
• navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger
• hvilken avgjørelse som ankes
• om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den
• det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever
• de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes
• den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil
• de bevisene som vil bli ført
• grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det
• den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken

Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.

Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.

Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.

Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.

Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.