Oslo byfogdembete: stans av H2010-kontrakt ble nektet

Hovedspørsmålet var om de regionale helseforetakene kunne forbys midlertidig å inngå kontrakt med Alliance Healthcare AS om distribusjon av H-reseptprodukter. Dette avhang av om saksøkerne hadde sannsynliggjort et sikringskrav basert på anskaffelsesregelverket, grossistforskriften, påstått kontraheringsplikt eller avtalebrudd.

Saken gjaldt distribusjon av H-reseptlegemidler, det vil si legemidler finansiert av de regionale helseforetakene, men utlevert via private apotek. De fire regionale helseforetakene utlyste i januar 2009 anbudskonkurransen H2010. Alliance Healthcare AS ga tilbud innen ny frist i mai 2009 og ble tildelt kontrakten i juli 2009, men kontrakt var ikke undertegnet da saken kom opp. Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS leverte ikke tilbud i samsvar med konkurransegrunnlaget. De mente blant annet at enkanaldistribusjon stred mot grossistforskriften § 4, at Alliance hadde fått konkurransevridende informasjon under forhandlingene, at Alliances tilbud inneholdt et vesentlig forbehold som skulle medført avvisning, og at vedståelsesfristen var utløpt slik at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse. De anførte også at kontrakten ville påtvinge dem en uhjemlet kontraheringsplikt og bryte punkt 8 i en avtale av 21.01.2008 om avklaring av prinsipielle distribusjonsspørsmål. Det ble derfor begjært midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.

Retten tok først stilling til om anførslene om anskaffelsesregelverket kunne prøves. Den kom til at det forelå ett samlet krav, nemlig at kontrakt ikke kunne inngås på grunnlag av H2010, og at det derfor ikke var grunnlag for særskilt avvisning av de anskaffelsesrettslige anførslene. Når det gjaldt likebehandling, la retten til grunn at Sykehusapotekene i møte 01.04.2009 ga Alliance opplysninger om at de øvrige grossistene ikke ønsket samlet distribusjon. Dette var i strid med kravene til likebehandling etter anskaffelsesforskriften § 20-11 femte ledd, jf. § 3-1 fjerde ledd. Retten fant likevel at feilen senere var reparert ved e-poster 04.05 og 07.05.2009 til alle grossistene, hvor det ble opplyst at kun én grossist ønsket å inngi tilbud og alle fikk ny frist til å levere. Dermed mente retten at reell konkurranse og likebehandling var gjenopprettet.

Om forbeholdet i Alliances tilbud la retten til grunn at avvisningsplikt også kan gjelde i konkurranse med forhandlinger og ved forbehold mot konkurransegrunnlaget. Vurderingen måtte imidlertid være konkret. Siden det etter forhandlingene bare var én reell tilbyder, fikk hensynet til sammenlignbarhet, likebehandling og konkurransevridning mindre vekt enn i en normalsituasjon. Etter en samlet vurdering av forbeholdets aktualitet, økonomiske betydning og mulige risikoforskyvning fant retten at forbeholdet ikke var tilstrekkelig vesentlig og relevant til å utløse avvisningsplikt.

Når det gjaldt vedståelsesfristen, kom retten til at det ikke kan oppstilles krav om skriftlighet ved fristforlengelse. Med henvisning til KOFA-praksis, særlig 2008/217, fant retten at det ikke forelå ulovlig direkte anskaffelse på dette grunnlaget. Den forkastet også anførselen om manglende fullmakt hos Alliance.

Retten vurderte deretter grossistforskriften § 4 og la til grunn at bestemmelsen er en pliktregel for grossistene, ikke en skranke for helseforetakenes avtalefrihet. Basert på forarbeider, dokumentasjon og forklaringen fra representant for Helse- og omsorgsdepartementet fant retten at enkanaldistribusjon etter H2010 ikke stred mot fullsortimentskravet. Den avviste også at kontrakten innebar en ulovlig kontraheringsplikt for grossistene. Videre fant retten at punkt 8 i avtalen av 21.01.2008 ikke påla partene en plikt til felles avklaring, og at RHFene uansett hadde oppfylt sin individuelle avklaringsplikt ved kontakt med departementet.

Etter dette mente retten at saksøkerne ikke hadde sannsynliggjort noe sikringskrav. Den vurderte dessuten tvisteloven § 34-2 annet ledd om fare ved opphold, men fant at det ikke forelå en tilstrekkelig kvalifisert fare og at muligheten for å vinne frem med hovedkravet var svært liten.

Oslo byfogdembete kom til at de regionale helseforetakene ikke handlet i strid med anskaffelsesregelverket, grossistforskriften, avtalen av 21.01.2008 eller ulovfestede regler om kontraheringsplikt ved å ville inngå kontrakt med Alliance Healthcare AS. Selv om det var gitt en opplysning til Alliance i strid med likebehandlingsreglene, mente retten at feilen var reparert før tilbud ble levert. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Apokjeden AS og Norsk Medisinaldepot AS ble dømt til å betale sakskostnader på 390 000 kroner in solidum.

Kjennelsen illustrerer at retten kan akseptere at en prosessfeil under forhandlinger blir reparert dersom oppdragsgiver senere gjenoppretter likebehandling og gir alle leverandører samme mulighet til å levere tilbud. Den viser også at vurderingen av forbehold kan påvirkes av den konkrete konkurransesituasjonen, særlig når det bare er én reell tilbyder igjen. Videre er kjennelsen et eksempel på at domstolen kan være tilbakeholden med å bruke anskaffelsesretten til å overprøve bredere regulatoriske og markedsmessige innvendinger som primært retter seg mot sektorregelverk. Saken har også interesse for spørsmål om vedståelsesfrist og midlertidig forføyning før kontraktsinngåelse.