LH-2020-24313: Ekomautorisasjon som minstekrav i anbud

Saken gjelder krav om å sette til side tildelingsbeslutninger i offentlig anskaffelse som ulovlige, og begjæring om midlertidig forføyning med forbud mot kontraktsinngåelse inntil hovedkravet er rettskraftig avgjort. Det sentrale spørsmålet i saken er om tilbudet fra valgt leverandør i konkurransen skulle ha vært avvist fordi tilbudet avviker vesentlig fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Partene er enige om at tingrettens saksframstilling kan legges uprøvd til grunn. Fra tingrettens dom inntas: Ballangen kommune og Gratangen kommune ble opprinnelig saksøkt. Ballangen, Narvik og halve Tysfjord ble imidlertid slått sammen til en ny kommune 01.01.2020, slik at partsforholdet for Ballangen kommune er endret til Narvik kommune. På vegne av flere kommuner utlyste Narvik kommune den 27.12.2018 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler for håndverkertjenester. I tillegg til Narvik kommune var øvrige deltakerkommuner Tysfjord kommune, Evenes kommune, Ballangen kommune og Gratangen kommune. Rammeavtalene var en del av en større konkurranse om håndverkertjenester for alle kommunene.

Konkurransegrunnlaget besto av 2 deler. del I hadde generelle regler for alle rammeavtalene. Konkurransegrunnlaget Del 2 gjaldt spesielt for ulike fagområder; byggtjenester elektroarbeider, rørleggerarbeider og IKT-installasjon (kabling og terminering). For hvert fagområdet skulle det inngås en rammeavtale med en leverandør pr. hver av de fem kommunene. Den generelle delen av konkurransegrunnlaget (del 1) gjaldt for hele konkurransen, mens den spesielle delen av konkurransegrunnlaget (Del 2) gjaldt hver delkontrakt. Denne saken gjelder rammeavtaler om IKT-tjenester i Narvik og Gratangen kommune. I konkurransegrunnlagets generelle Del 1 fremgår bla: «1.1 Om oppdragsgiver Narvik kommune (NK) med flere, heretter kalt oppdragsgiver, inviterer med dette til åpen anbudskonkurranse for levering av håndverkertjenester innenfor fagområdene elektro, VVS, bygg (snekker, mur/flis og maling) og IKT-installasjon. Anskaffelsen vil bli gjennomført av innkjøpsavdelingen i Narvik Kommune. Det er om lag 40 enheter i kommunen, samt kommunale og interkommunale foretak og selskap som er deleide eller heleide AS.

Alle Oppdragsgivers enheter og virksomheter er i utgangspunktet forpliktet til å benytte fremforhandlede innkjøpsavtaler. 1.1.2 Kommunesammenslåing Stortinget har vedtatt at Ballangen kommune, Narvik kommune og del av Tysfjord kommune skal slås sammen med virkning fra og med 01.01.2020. Det er således et krav fra oppdragsgiver at utgangspunktet for inngåelse av nye avtaler om anskaffelse av varer og/eller tjenester er at slike avtaler skal kunne videreføres med den nye kommunen som avtalepart. For rammeavtaler vil det innebære at avtalen er ment å kunne løpe i inntil 4 -fire- år, selv om de omfattede kommuner slås sammen til én kommune med nytt organisasjonsnummer. 1.2.2 Anskaffelsens verdi og innhold (...) Forventet oppstart vil være senest mars måned 2019. 1.2.3 Kontrakttyper Konkurransen omfatter tjenester innenfor fire fagområder:

1. Byggtjenester (inkludert tømrerarbeider, malingsarbeid, murerarbeider og flisarbeider)
2. Elektroarbeider
3. Rørleggerarbeider
4. IKT-installasjon (kabling og terminering)

For hvert fagområde vil det bli inngått rammeavtale med én leverandør pr. hver av de fem kommunene.

2. Administrative bestemmelser 2.1 Anskaffelsesprosedyre Anskaffelsen er omfattet av lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (LOA) og forskrift om offentlig anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (FOA). For denne anskaffelsen gjelder forskriftens del I og III.

Anskaffelsen gjennomføres som en åpen anbudskonkurranse i henhold til FOA del I og III. Denne prosedyren gir alle interesserte leverandører mulighet til å levere tilbud. 2.2 Oppbygging av konkurransegrunnlaget Konkurransegrunnlaget består av to deler:

Del 1 inneholder prosedyrer og rammer som beskriver hvordan prosessen vil forløpe inntil kontraktstildelingen, samt skjema og maler til bruk for leverandøren ved utarbeidelse av tilbud. Del 1 består av følgende dokumenter:

• Hoveddokument: Dette dokumentet
• Vedlegg 1: Tilbudsskjema
• Vedlegg 2: Mal for forpliktelseserklæring
• Vedlegg 3: Det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) Del 2 inneholder kontrakten for denne anskaffelsen inklusive kravspesifikasjonen.

Leverandøren skal basere tilbudet på de krav og betingelser som fremkommer i disse dokumentene. Del 2 inneholder følgende dokumenter:

• Avtaledokument
• Alminnelige kontraktsvilkår
• Bilag 1: Oppdragsgivers kravspesifikasjoner
• Bilag 2: Leverandørens løsningsbeskrivelser
• Bilag 3: Prismatriser
• Bilag 4: Kompetansematrise IKT-installasjon
• Bilag 5: Endringer i de alminnelige kontraktsvilkårene 2.5 Fremdriftsplan Anskaffelsen er planlagt gjennomført i henhold til følgende fremdriftsplan. Alle tidspunkt etter tilbudsfristen er tentative:
• Kunngjøring i Doffin/TED: 27.12.2018
• Frist for å stille spørsmål: 28.01.2019
• Tilbudsfrist: 04.02.2019 23:59
• Tilbudsåpning 05.02.2019
• Kontraktstildeling: Februar 2019
• Karensperiode: 10 dager fra tidspunktet kontraktstildeling er kunngjort
• Kontraktsinngåelse: Mars 2019
• Vedståelsesfrist: 04.06.2019
• Bruk av underleverandører Leverandøren kan bruke underleverandører. Eventuelle underleverandører skal oppgis og beskrives i tilbudet, og skal oppfylle samme kvalifikasjonskrav som leverandøren. 7.5 Forbehold og endringer Vesentlige forbehold og endringer vil føre til avvisning av tilbudet.

Forbehold og endringer skal angis presist og entydig slik at oppdragsgiveren kan evaluere tilbudet uten å ta kontakt med leverandøren. Forbehold og endringer skal på en klar og utvetydig måte referere til relevant vedlegg og punkt i konkurransegrunnlaget, og skal oppgis i tilbudsskjema. Leverandøren skal tydelig angi hvilke konsekvenser eventuelle forbehold og endringer har for ytelsen, prisen og/eller andre forhold ved tilbudet. 7.7 Avvisning Avvisningsreglene i FOA kap. 24 kommer til anvendelse. Vi anmoder leverandørene om å gjøre seg kjent med disse.

9. Kvalifikasjonskrav 9.7 Støtte fra andre foretak Leverandøren kan velge å støtte seg på andre foretaks kapasitet for å oppfylle kravene til leverandørens økonomiske og finansielle stilling og til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Med «andre foretak» menes for eksempel morselskap, samarbeidspartner, underleverandør og lignende.

Leverandøren må i så fall opplyse om på hvilke krav han ønsker å benytte seg av støttende foretaks kapasitet. I tillegg må leverandøren levere egenerklæringsskjema (ESPD) utfylt av de foretakene han vil støtte seg på. De støttende foretak bekrefter ved innsending av ESPD at de aktuelle kravene oppfylles av hovedleverandør og støttende foretak i fellesskap. I tillegg bekrefter støttende foretak at de selvstendig oppfyller krav 9.3 og 9.4.

Videre må leverandøren bevise at han vil ha rådighet over de nødvendige ressursene fra de støttende foretak i kontraktsperioden, ved for eksempel å legge frem en forpliktelseserklæring, garanti, samarbeidsavtale eller lignende.» I konkurransegrunnlagets Del 2, rammeavtale for kjøp av IKT tjenester – kabling og terminering, bilag 1 «oppdragsgivers kravspesifikasjon» fremkommer bla:

«2. Krav For å sikre konstruktivt og langsiktig samarbeid med trygge og gode leveranser stiller Oppdragsgiver strenge krav til sine samarbeidspartnere og leverandører. [forklaring av tabellen] A= Minstekrav som må være oppfylt, inngår ikke i evaluering av tildelingskriteriene B= Minstekrav som Må være oppfylt, beskrivelse av løsning inngår i evaluering av tildelingskriteriene. B-krav scores på en poengskala fra 0-6 poeng, hvor 0 er ikke oppfylt og 6 er beste løsning. Krav under Leverandøren skal besvare B-kravene sammen med kravene pkt. 2.2, 2.3, 2.4, 3, 4, 5 i sin løsningsbeskrivelse i Bilag 2. De nevnte punktene vil bli vurdert under tildelingskriteriet «Service/leveranse».

Manglende oppfyllelse av et eller flere A- eller B-krav, samt andre krav nevnt over vil medføre at tilbudet avvises fra konkurransen.

Videre er det i bilag 1, «oppdragsgivers kravspesifikasjon» i pkt. 2.1 oppgitt til sammen 27 krav. Her inntas krav nummer 12-14:

« Kravsnummer Kravtype Kategori Krav til leverandøren/tjenesten 12 A Leveranse Det stilles strenge krav til håndverksmessig utførelse, materialvalg, service og effektivitet.

Arbeidene skal utføres av

Leverandøren og dens ansatte i tjenesteforhold, eventuelt av godkjent underleverandør på fagområder som ikke beherskes av Leverandøren selv. Leverandøren, eventuelt underleverandøren, skal ha nødvendige sertifikater for å kunne utføre oppdrag på hele oppdragsgivers bygningsmasse. 13 A Administrative rutiner Leverandøren skal oppfylle alle krav til sertifiseringer og godkjenninger etter gjeldende standard. 14 B Administrative rutiner Alle arbeider skal utføres i overensstemmelse med Oppdragsgivers direktiver og i følge de skisser, tegninger, beskrivelser og spesifikasjoner som eventuelt blir utarbeidet, og i henhold til de lovverk, forskrifter, standarder og normer som gjelder for fagfeltet. » Inventura bisto de oppdragsgivende kommunene i forbindelse med gjennomføringen av anskaffelsesprosessen. I konkurransen innga Bravida Norge AS, Narvik El AS og El Installatøren Narvik AS tilbud til både Gratangen kommune og til Narvik. I tildelingsbeslutninger av 26.02.2019 tildelte Ballangen (nå Narvik) kommune og Gratangen kommune Narvik El AS kontrakten for hver av kommunene.

El Installatøren Narvik AS ble innstilt som nr. 2 og Bravida Norge AS ble innstilt som nr. 3 i begge tildelingsbeslutningene. El Installatøren Narvik AS innga den 27.03.2019 klage over tildelingsbeslutningene. Klagen gjaldt flere forhold, herunder at Narvik El AS manglet ekomsertifisering i henhold til autorisasjonsforskriften, som er tema for denne saken. Narvik El AS har i sitt tilbud oppgitt avvik knyttet til regnskap. I selskapets tilbudsskjema er oppgitt «Narvik El AS ble etablert februar 2018 og kan derfor ikke levere regnskap 2 år tilbake i tid. Vi leverer foreløpig regnskap for 2018.» I leverandørens løsningsbeskrivelse hva gjelder oppfyllelse av krav 13 i kravspesifikasjonen har Narvik El svart «Ja» «Det gjør vi». I udatert brev avviste Inventura klagen fra El Installatøren Narvik AS. I forbindelse med klagebehandlingen sendte Inventura 02.04.2019 spørsmål til Narvik El AS for avklaring av manglende ekomnettautorisasjon: «1.

Kravspesifikasjonen sier at «[l]everandøren skal oppfylle alle krav til sertifiseringer og godkjenninger etter gjeldende standard» (krav 17) og at «[a]lle arbeider skal utføres [...] i henhold til de lovverk, forskrifter, standarder og normer som gjelder for fagfeltet» (krav 18). Vi kan ikke se at Narvik El AS har gyldig ekomnettautorisasjon. Hvordan vil Narvik El AS sørge for at arbeid under rammeavtalene blir utført i henhold til forskrift om autorisasjon for virksomhet som utfører installasjon og vedlikehold av elektronisk kommunikasjonsnett (autorisasjonsforskriften)?» Narvik El AS besvarte henvendelsen fra Inventura, og opplyste at: «Ekom nett autorisasjon får vi på plass i mai. Den perioden vi er uten og skulle vi installere IKT har vi en samarbeidspartner som bistår oss med dette. Dette er: Hålogaland Lås & Sikkerhet AS Org nr: 980375978 Autorisasjon nr:9535 ENA. Se vedlegg EKOM KURS med kontakt person.»

Narvik El AS fikk ekomnettautorisasjon 02.07.2019. Advokat Kjersti Holum Karlstrøm innga på vegne av El Installatøren Narvik AS en ny klage 13.05.2019 over tildeling av kontraktene for Ballangen og Gratangen kommune til Narvik El AS. Også denne klagen ble avvist av Inventura i brev av 14.06.2019. Etter dette begjærte El Installatøren Narvik AS midlertidig forføyning den 19.06.2019 for å stanse Gratangen og Ballangen kommuners kontraktsinngåelse i den offentlige anbudskonkurransen. Ballangen og Gratangen kommune tok til motmæle i felles tilsvar 09.07.2019 med påstand om at midlertidig forføyning ikke tas til følge. Den 18.07.2019 begjærte El Installatøren AS samtidig pådømmelse av hovedkravet, jf. tvisteloven § 32- 9 (1). I prosesskriv av 13.08.2019 fremkommer at de saksøkte er enig i at samtidig pådømmelse av hovedkravet er hensiktsmessig og forsvarlig. Det ble avholdt planmøte 06.09.2019. Av rettsboken er inntatt beslutning om at retten samtykker i samtidig pådømmelse av hovedkravet. Hovedforhandling ble holdt 6. januar 2020 i Narvik.

Ofoten tingrett avsa 14. januar 2020 dom og kjennelse med slik slutning: I sak om midlertidig forføyning:

1. Gratangen kommune v/ordføreren forbys å inngå kontrakt i gjeldende konkurranse med Narvik El AS inntil avvisningsspørsmålet av Narvik El AS er rettskraftig avgjort.
2. Narvik kommune v/ordføreren forbys å inngå kontrakt i gjeldende konkurranse med Narvik El AS inntil avvisningsspørsmålet av Narvik El AS er rettskraftig avgjort.

I hovedsaken:

3. Tildelingsbeslutning truffet av Gratangen kommune datert 26. februar 2019 vedrørende offentlig anskaffelse av rammeavtale for IKT-installasjoner er ulovlig, og settes til side.
4. Tildelingsbeslutning truffet av Narvik kommune datert 26. februar 2019 vedrørende offentlig anskaffelse av rammeavtale for IKT-installasjoner er ulovlig, og settes til side.

I begge saker:

5. Gratangen kommune og Narvik kommune dømmes in solidum til å betale El Installatøren Narvik AS sakens omkostninger med kr 208 142,60 – kronertohundreogåttetusenetthundreogførtitokommaseksti – innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.

Gratangen kommune og Narvik kommune har i rett tid anket tingrettens dom og kjennelse til lagmannsretten. El Installatøren Narvik AS har tatt til motmæle og påstått anken forkastet. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 24. april 2020 som fjernmøte, jf. § 2 i midlertidig forskrift om forenklinger og tiltak innenfor justissektoren for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19, FOR-2020-03-27-459. Styreleder i El Installatøren Narvik AS, Hallgren Konrad Gundersen, forklarte seg pr. videolink. Dokumentasjon framgår av rettsboka. Gratangen kommune og Narvik kommune har i det vesentligste anført:

Ekomnettautorisasjon forelå før arbeid ble utført eller kontrakt inngått, og tilbudet fra Narvik El AS skal derfor ikke avvises.

Kravet til ekomnettautorisasjon er en del av kravspesifikasjonen, ikke kvalifikasjonskravene til leverandøren. Dette er av stor og avgjørende betydning i saken. Kvalifikasjonskrav skal som hovedregel være oppfylt når tilbudet innleveres. Kravspesifikasjonene gjelder derimot krav til ytelsen som skal leveres og først da skal oppfylles, jf. anskaffelsesforskriften § 15-1 første ledd. Tjenesten anskaffes ikke før det foretas avrop på rammeavtalen. Kravet oppfylles ved å forplikte seg avtalerettslig i tilbudet. Utføres arbeid uten autorisasjon vil det utgjøre kontraktsbrudd.

Prinsippet om likebehandling er ikke relevant. Det blir ikke mer likebehandling av å legge skjæringstidspunktet til tilbudsfristen enn når arbeidene skal utføres.

Det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 innebærer at tilbud ikke kan avvises med mindre kravet framgår klart og tydelig. Dersom kravet til autorisasjon skulle være oppfylt på

tilbudstidspunktet, burde det ha framgått klarere. Etter anskaffelsesforskriften § 14-1 femte ledd har oppdragsgiveren risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. Faktum er vesentlig annerledes enn i KOFA 2009-33 hvor det var angitt uttrykkelig at kravet skulle være oppfylt på tilbudstidspunktet. Fastlegging av skjæringstidspunktet til tilbudsfristen gir færre mulighet for å inngi tilbud, og svekker dermed konkurransen. Dette er i strid med et bærende prinsipp bak regelverket, jf. anskaffelsesloven § 4. Autorisasjonsforskriften § 3 første ledd tilsier at kravet ikke skal være oppfylt før kontrakt inngås. Det er først fra dette tidspunktet at leverandøren er ansvarlig for installasjon og vedlikehold. Ekomforskriften § 9-6 annet ledd trekker i retning av at kravet ikke skal være oppfylt før arbeidene utføres. Det er først når arbeidet skal utføres at det må benyttes autorisert installatør. Det framgår ikke at kontrakt om utførelse av slike arbeider bare kan inngås med autorisert leverandør. Konkurransegrunnlaget bør tolkes i samsvar med disse forskriftene. Det er ikke noen grunn til å være strengere.

Vanlige leverandører må antas å forstå kravet slik at det i tilbudet må bekreftes at nødvendige autorisasjoner foreligger når arbeidene skal utføres. All den tid det ikke framgår klart av konkurransegrunnlaget når kravet skal være oppfylt, bør oppdragsgiver uansett gis et innkjøpsfaglig skjønn, forutsatt at skjønnet som her innebærer en likebehandling. Subsidiært – for det tilfelle at autorisasjonskravet måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet – anføres at valgte leverandør oppfylte kravet. Narvik El AS oppfylte kravet ved underleverandør med autorisasjon, Hålogaland Lås og Sikkerhet AS. Kontrakten punkt 8.8 åpner for bruk av underleverandører, og det foreligger ingen saklig grunn for å nekte bruk av Hålogaland Lås og Beslag AS. Narvik El AS’ opplysning om bruk av underleverandør er en lovlig avklaring etter anskaffelsesforskriften § 23- 5 første ledd. Narvik El AS fikk ingen flere poeng i evalueringen. Avklaringen var ingen forbedring av tilbudet, jf. forskriften § 23-5 andre ledd. Den endret heller ikke på rettigheter og plikter, og var derfor ikke noe nytt tilbud.

Narvik El AS forpliktet seg til å utføre arbeider med nødvendig autorisasjon når det skal utføres. Andre leverandører hadde samme mulighet. Atter subsidiært bestrides det at avviket var vesentlig, og at avvisning derfor ikke skal finne sted, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8. Selv om utgangspunktet er avvisning, må det ses hen til at avviket bare eksisterte i en kort periode av en lang avtaleperiode, at Narvik El AS hadde ordnet med underleverandør, at ordlyden i konkurransegrunnlaget var uklar og at tolkningen bryter med autorisasjonsforskriften og ekomforskriften. Ubetydelige avvik som dette kan ikke medføre avvisning, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 andre ledd bokstav a. Endelig anføres at selv om retten kommer til at tilbudet skulle ha vært avvist, bør tildelingsbeslutningen likevel ikke settes til side. Kommunene risikerer at Narvik El AS klager til KOFA eller går til sak med påstand om at det ikke foreligger avvisningsplikt. Også her må det ses hen til at konkurransegrunnlaget er uklart.

For så vidt gjelder vilkårene for midlertidig forføyning aksepteres det at vilkårene for dette er oppfylt forutsatt at ankemotparten vinner fram i hovedkravet. Det er nedlagt slik påstand: I sak om midlertidig forføyning:

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge
2. Ankemotparten betaler sakens omkostninger I hovedsaken:
1. Gratangen og Narvik kommuner frifinnes
2. Ankemotparten betaler sakens omkostninger El Installatøren Narvik AS har i det vesentligste anført:

Avvisning pga. manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav er ikke et tema i saken. Tema i saken er avvisning pga. vesentlige avvik i tilbudet fra de krav til tjenesten som er stilt i konkurransegrunnlaget, dvs. kravspesifikasjonen jf. anskaffelsesforskriften kap. 15. Domstolene har kompetanse til og plikt til å sette til side

beslutninger i strid med loven som har virket inn på utfallet av konkurransen. Dette er tilfellet her. Kommunene har ikke et innkjøpsfaglig skjønn mht. om kravspesifikasjonen er oppfylt. Tingrettens dom og kjennelse er riktig. De ankende parter plikter å avvise tilbudet fra Narvik El AS fordi tilbudet avviker vesentlig fra kravspesifikasjonen. Narvik El AS manglet ekomnettautorisasjon på tidspunktet for tilbudsfristens utløp. Dette er i strid med kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget. Saken knytter seg til reglene om avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Reglene ivaretar hensynet til likebehandling av deltakende og potensielle leverandører og andre samfunnshensyn. Konkurransereglene må overholdes under gjennomføringen av konkurransen – ikke etter at den er avsluttet. Kravet til ekomnettautorisasjon i kravspesifikasjonen må være oppfylt ved tilbudsfristens utløp. Dette er i samsvar med utgangspunktet i anskaffelsesretten om at skjæringsfristen er utløpet av tilbudsfristen hvis det ikke er holdepunkter for annet.

Dette er også i samsvar med KOFA-praksis, jf. KOFA-2009-33 og KOFA-2013-25. I dette tilfellet taler så vel ordlyden i konkurransegrunnlaget, systembetraktninger og den alminnelige hovedregel for at kravet til autorisasjon må være oppfylt ved utløpet av tilbudsfristen. I kravspesifikasjonen er det angitt hvilke minstekrav som må være oppfylt, og at manglende oppfyllelse av ett eller flere krav vil medføre at tilbudet avvises fra konkurransen. Tilbudet skal baseres på krav og betingelser som er stilt. En naturlig språklig forståelse av ordlyden er at utløpet av tilbudsfristen er skjæringstidspunktet. Tilbudsfristens utløp er skjæringstidspunktet for endringer i konkurransegrunnlaget, herunder hvilken tolking oppdragsgiver legger til grunn. Det gir ingen mening å omtale avvisning under kontrakts- og utførelsesfasen. Dette taler også for at skjæringstidspunktet for oppfyllelse av kravet er utløpet av tilbudsfristen. Anskaffelsesdirektivet artikkel 56 første ledd forutsetter at oppdragsgiveren har kontrollert at anbudet er i samsvar med kravene, vilkårene og kriteriene i innkjøpsdokumentene.

Avvisningsreglene i forskriften har ingen realitet om de ikke anvendes i konkurransefasen, og uthules helt hvis leverandørene kan levere kravstridige tilbud og satse på at det løses under utførelsesfasen. Ekomforskriften og autorisasjonsforskriften er offentligrettslige regler som gjelder alle slike arbeider, og regulerer ikke konkurransesituasjoner. At det gjelder offentligrettslige krav om autorisasjon underbygger likevel at avviket er vesentlig. Hensynet til likebehandling tilsier at skjæringstidspunktet er utløpet av tilbudsfristen. Det blir feil å si at flere kan inngi tilbud om skjæringstidspunktet legges til senere i prosessen, og at hensynet til konkurranse bør vektlegges. Likebehandlingsprinsippet gjelder ikke bare for de som innga tilbud, men også potensielle tilbydere uten autorisasjon som forholdt seg til at dette var et minstekrav i konkurransegrunnlaget. Det vil ikke være likebehandling om den som brøt vilkårene får delta i konkurransen.

For potensielle tilbydere er det grunn til å tro at kostnader ved å skaffe seg autorisasjon er en del av beregningsgrunnlaget for tilbudet, og at det kunne ha resultert i flere tilbydere og lavere pris dersom det var tilstrekkelig å oppfylle autorisasjonskravet på oppfyllelsestidspunktet. Narvik El AS innga et tilbud i strid med kravene i kravspesifikasjonen. Selskapet hadde ikke autorisasjon ved utløpet av tilbudsfristen. Det er ikke tilstrekkelig at de krysset av for at de hadde autorisasjon, eller ved at de senere forbedret tilbudet ved å supplere med en ny underleverandør som kunne oppfylle kravet på deres vegne. Det er ingen objektive holdepunkter for at Narvik El AS kunne oppfylle autorisasjonskravet på skjæringstidspunktet, og selskapet kan ikke endre tilbudet slik at det ikke lenger skal bli avvist, eller oppnå en bedre rangering. Narvik El AS hadde ikke rett til å få sitt tilbud evaluert, og er åpenbart utenfor adgangen til supplering/avklaring i anskaffelsesforskriften § 23-5.

Selv om konkurransegrunnlaget åpner for bruk av underleverandører er tilbudet om å bruke Hålogaland Lås & Sikkerhet AS framsatt for sent, og utgjør dermed en ulovlig etterfølgende forbedring av tilbudet. Avviket i tilbudet fra Narvik El AS er vesentlig. Ekomnettautorisasjon var angitt som et minstekrav, og manglende oppfyllelse er i slike tilfeller som hovedregel vesentlige etter praksis, jf. KOFA-2010-337, KOFA- 2016-138 og KOFA-2019-567. En objektiv tolking av konkurransegrunnlag tilsier at kravene til autorisasjon er absolutte, og at avvik uten videre medfører avvisning. Autorisasjonskravet gjelder sentrale og nødvendige krav for å kunne utføre viktige deler av kontraktsarbeidene. Oppdragsgiver har valgt å innta kravet som en konkurranseregel, og kravet må overholdes. Kravet framgår også klart og utvetydig av konkurransegrunnlaget. Vilkårene for midlertidig forføyning anføres å være til stede.

Det er nedlagt slik påstand: I sak om midlertidig forføyning:

1. Anken forkastes.
2. Gratangen kommune og Narvik kommune dømmes – in solidum – til å betale sakens omkostninger. I hovedsaken:
3. Anken forkastes.
4. Gratangen kommune og Narvik kommune dømmes – in solidum – til å betale sakens omkostninger.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Etter § 8 andre ledd i lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) kan retten, «inntil kontrakt er inngått, [...] sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven.» I denne saken er det grunnleggende spørsmålet om tilbudet fra Narvik El AS skal avvises på grunn av feil ved tilbudet etter § 24-8 i forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften). Det er ingen uenighet i saken om at det ikke er aktuelt med avvisning på grunn av feil ved leverandøren etter forskriften § 24-2. Ekomnettautorisasjon var ikke tatt inn som et kvalifikasjonskrav, jf. forskriften kap. 16. Slik konkurransegrunnlaget er utformet legger lagmannsretten til grunn at kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget utvilsomt må forstås slik at det er stilt krav om ekomnettautorisasjon. Det vises til tingrettens begrunnelse i dommen side 15-16. Partene ses for øvrig ikke å være uenige på dette punkt.

Ankende parter anfører imidlertid at kravet til autorisasjon er oppfylt fordi tilbyderen, Narvik El AS, har fått slik autorisasjon før kontrakt er inngått eller noen arbeider er utført, og at de etter lovlig avklaring, jf. forskriften § 23-5 første ledd, uansett oppfylte kravet ved underleverandør. Ankemotparten fastholder at kravet til autorisasjon måtte være oppfylt ved utløpet av tilbudsfristen slik tingretten kom til, og at etterfølgende opplysninger om engasjering av underleverandør utgjorde en forbedring av tilbudet utover tillatte rammer for avklaring.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at skjæringstidspunktet er utløpet av tilbudsfristen, og kan i store trekk slutte seg til tingrettens begrunnelse.

Konkurransegrunnlaget og tilbudet må tolkes objektivt, jf. Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser, Regelverk, praksis og løsninger

(2013) side 651, jf. side 314 med henvisning til EU-domstolens sak C-368/10 og Rt-2005-1368. Et sentralt moment i konkurransegrunnlaget er at blant annet kravet til ekomnetttautorisasjon er et minstekrav som må være oppfylt, og at «(m)anglende oppfyllelse av et eller flere A- eller B-krav, samt andre krav nevnt over vil medføre at tilbudet avvises fra konkurransen.» Etter lagmannsrettens syn kan dette språklig sett ikke forstås på annen måte enn at kravet til autorisasjon må være oppfylt før de ulike tilbudene veies opp hverandre og tildeling foretas. Det gir overhodet ingen mening å omtale avvisning av tilbudet fra konkurransen dersom det er tilstrekkelig at autorisasjon foreligger når slike arbeider eventuelt skal utføres eller kontrakt inngås. Ut fra dette har lagmannsretten vanskelig for å se at en konkurransegrunnlaget er uklart, eller at en vanlig potensiell tilbyder kan ha forstått konkurransegrunnlaget annerledes.

At skjæringstidspunktet legges til utløpet av tilbudsfristen anses også best i samsvar med grunnleggende hensyn bak regelverket, jf. anskaffelsesloven § 4 om at oppdragsgiveren «skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet». Prinsippet om likebehandling gjelder ikke bare overfor de som deltok i konkurransen, men også overfor potensielle tilbydere som lot være å inngi tilbud fordi konkurransegrunnlaget – etter en alminnelig forståelse – stiller krav om at autorisasjon foreligger før tilbudsfristens utløp. Det kan heller ikke utelukkes at et annet skjæringstidspunkt kan ha betydning for prissettingen av tilbudet, og at tilbud fra leverandør uten autorisasjon kan innebære en konkurransefordel sammenlignet med et tilbud hvor kravspesifikasjonen er oppfylt ved tilbudsfristens utløp.

Kommunene har vist til at verken ekomforskriften eller autorisasjonsforskriften stiller krav om at tilbyder i offentlige anbudskonkurranser må ha autorisasjon, og at konkurransegrunnlaget bør tolkes i samsvar med dette. Lagmannsretten er enig med tingretten og ankemotparten i at dette ikke har nevneverdig betydning for hvordan det omtvistede punktet i konkurransegrunnlaget her skal forstås og tolkes. De aktuelle forskriftene er offentligrettslige regler som gjelder alle slike arbeider, og har et langt videre siktemål som skal ivareta andre hensyn til en fagmessig installasjon mv. Derimot regulerer de ikke konkurransesituasjoner, og det kan derfor ikke utledes noe av at disse regelverkene ikke har en bestemmelse om at autorisasjon må foreligge innen utløpet av tilbudsfristen. Det er oppdragsgiver selv som har valgt å stille krav om autorisasjon som et minstekrav, og angitt at avvik av minstekrav vil medføre avvisning av tilbudet. Lagmannsretten konstaterer etter dette at tilbudet fra Narvik El AS avviker fra konkurransegrunnlaget ved at selskapet ikke innehadde nødvendig autorisasjon da tilbudsfristen utløp.

Ankende parter har subsidiært anført at tilbudet likevel oppfylte kravspesifikasjonen ved bruk av underleverandør, Hålogaland Lås & Sikkerhet AS. Det er ikke omtvistet at konkurransegrunnlaget åpnet for bruk av underleverandører, og at det ikke ville ha vært grunnlag for avvisning dersom opplysningene om bruk av nevnte underleverandør hadde framgått av tilbudet. Spørsmålet er om de etterfølgende opplysningene fra Narvik El AS ligger innenfor rammene av avklaringsadgangen etter anskaffelsesforskriften § 23-5. Bestemmelsen lyder som følger: § 23-5 Ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon (1) Oppdragsgiveren kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. (2) En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres.

Hensikten med bestemmelsen er å gi mulighet til å rette feil og uklarheter i tilbudene, og derved unngå unødvendige avvisninger. Samtidig er det på det rene at adgangen til slike avklaringer i anbudskonkurransen ikke er ubegrenset – det ville utgjøre en risiko for brudd på likebehandlingsprinsippet og være i strid med forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser. Det følger av forskriften § 23-5 andre ledd at en avklaring ikke skal medføre at tilbudet «forbedres». I sak C- 131/16 Archus – som gjaldt avklaringsadgang etter det tidligere forsyningsdirektivet, men som anses å ha overføringsverdi til avklaringsadgangen etter forskriften § 23-5 fordi det bygger på de samme grunnleggende prinsippene – uttalte EU-domstolen i premiss 36: «I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 29, kan en opfordring fra den ordregivende myndighed til en tilbudsgiver om at fremlægge de krævede erklæringer og dokumenter imidlertid i princippet kun have til formål at præcisere nævnte tilbudsgivers tilbud eller at berigtige en åbenbar fejl, som dette tilbud er behæftet med.

(...) Den kan i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 31, heller ikke føre til, at en tilbudsgiver kan fremlægge dokumenter, der indeholder ændringer af en sådan karakter, at de reelt udgør et nyt tilbud.» KOFA la betydelig vekt på denne avgjørelsen i sak 2017-139, og uttalte blant annet i premiss 27, at det [... ] avgjørende er etter dette om de endringer som skjer i avklaringsrunden, medfører så vesentlige justeringer av det opprinnelige tilbudet at det i realiteten dreier seg om et nytt tilbud. I så fall vil dette blant annet stride mot det grunnleggende likebehandlingsprinsippet. [...] Tingretten har i sin avgjørelse vist til departementets veileder – P-2017-933 – om ettersendings- og avklaringsadgangen i § 23-5. Lagmannsretten er enig med tingretten i at det er relevant å se hen til dette. Fra veilederen punkt 35.4 inntas: «Når det gjelder opplysninger som knytter seg til selve tilbudet kan oppdragsgiveren be om avklaringer, suppleringer, utfylling og ettersending av opplysningene.

Slik ettersending og avklaring må gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene, særlig kravene til likebehandling og etterprøvbarhet. Det gjør seg videre gjeldende en begrensning i ettersending- og avklaringsadgangen

ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Ved disse prosedyrene gjelder det et forhandlingsforbud som innebærer at endringer eller avklaringer ikke skal føre til en forbedring av tilbudet» I veilederen punkt 35.4.2 heter det videre: «Det er ikke tillatt å forbedre pris, kvalitet, leveringstid eller andre egenskaper ved tilbudet uavhengig av om det har betydning for konkurranseforholdet. Det vil være en konkret vurdering hvorvidt ettersendelse av ny dokumentasjon eller nye opplysninger innebærer at leverandøren har fremsatt et forbedret tilbud. Det vil ikke være en forbedring av tilbudet dersom det i tilbudet finnes objektive holdepunkter for at de opplysningene som ettersendes eller avklares forelå og ble tilbudt allerede på det tidspunktet hvor leverandøren leverte tilbudet. Det er ikke et krav om at selve dokumentet som ettersendes forelå ved tilbudsfristens utløp, men det må være holdepunkter for at selve innholdet i dokumentet faktisk lå i tilbudet allerede da.

Oppdragsgiveren vil i disse tilfeller for eksempel kunne spørre leverandørene om det han har forstått som tilbudt, faktisk er tilbudt eller få ettersendt utfyllende opplysninger om det som er tilbudt. Dersom oppdragsgiveren derimot etterspør opplysninger som ikke fremkom av tilbudet, eller som det ikke er objektive holdepunkter for å innfortolke i dette, vil det være fremsettelse av et nytt og forbedret tilbud dersom leverandørene gis muligheter til å komme med slike opplysninger. Det avgjørende er ikke om leverandørens svar på oppdragsgiverens henvendelse har betydning for rangrekkefølgen av tilbudene, men om svaret fra leverandøren innebærer et nytt og forbedret tilbud sammenlignet med det opprinnelige tilbudet.» Spørsmålet er her om det å opplyse om/supplere tilbudet med bruk av underleverandør innebærer et nytt og forbedret tilbud, noe som etter lagmannsrettens syn ikke er noe annet enn om det i realiteten dreier seg om et nytt tilbud.

Lagmannsretten bemerker at det på den ene siden kan anføres at opplysningen ikke endrer på tilbyderens rettigheter eller plikter, og at den heller ikke innebar bedre score i evalueringen av tilbudet. Men – og det blir avgjørende for lagmannsretten – det er ingen objektive holdepunkter i tilbudet for at underleverandør skulle benyttes for de aktuelle arbeidene. Narvik El AS svarte ja på at kravspesifikasjonens krav 13 er oppfylt, og i løsningsbeskrivelsen angis «Det gjør vi». En naturlig forståelse av løsningsbeskrivelsen er at det var selskapet selv som hadde nødvendig autorisasjon og skulle utføre slike arbeider, og det er ingen andre opplysninger i tilbudet som indikerer at så ikke var tilfelle. Fra å være i en situasjon hvor tilbudet ikke oppfylte ett av de minstekrav som var satt, innebar suppleringen av tilbudet at kravet var oppfylt ved bruk av underleverandør med nødvendig autorisasjon.

Lagmannsretten er samlet sett kommet til at en i dette tilfellet er utenfor rammene av lovlig avklaring etter anskaffelsesforskriften § 23-5, og at tilbudet fra Narvik El AS ikke oppfylte kravspesifikasjonen ved etterfølgende opplysning om bruk av underleverandør. Tilbudet fra Narvik El AS skal likevel bare avvises dersom det inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Øvrige avvisningsgrunner i bestemmelsen er ikke aktuelle. Tingretten har til dette spørsmålet bemerket følgende: Det beror på en konkret vurdering om et avvik er vesentlig. Ved vurderingen vil den konkrete betydningen av avviket være sentral, jf. LH-2009-45911. Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser, Regelverk, praksis og løsninger

(2013) side 651 uttaler at: «Momenter i vurderingen vil blant annet være hvor stort avviket eller forbeholdet er, hvor viktig forholdet som det avvikes fra/gjøres forbehold mot, er og i hvilken grad avviket eller forbeholdet vil kunne forrykke konkurransen, jf. blant annet klagenemndas saker 2009/33 (...) og 2009/115(...). Risikoen for at leverandøren kan få en konkurransefordel er også fremhevet i en felles erklæring fra Rådet og EU-kommisjonen fra 1993.» Avvik fra minstekrav vil som et klart utgangspunkt anses vesentlig, jf EU-domstolens sak T-40/01 (Scan Office) og KOFA-2010-337: «(22) Et avvik fra ufravikelige minstekrav satt av oppdragsgiver vil som et klart utgangspunkt anses som vesentlig etter forskriften. Klagenemnda viser her til klagenemndas avgjørelse i sak 2008/58

(KOFA-2008-58) premiss

(46) der det er uttalt følgende om innholdet i vesentlighetsvurderingen: «Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig innholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt» (23) Dette er i tråd med EU-domstolens avgjørelse i sak T-40/01 hvor det ble uttalt at oppdragsgivere er «always bound to ensure observance of the terms and conditions of the tender specifications, which they have freely chosen to make mandatory».» I KOFA-2010-337 uttales videre i premiss 24 at forutsetningen for å anvende en ubetinget avvisningsregel er at konkurransegrunnlagets spesifikasjoner er utvetydige og ikke til å misforstå. Ovenfor har retten kommet til at kravet til ekomnettautorisasjon er et minimumskrav.

Det heter i kravspesifikasjonen pkt. 2 at A- og B kravene er «minstekrav som må være oppfylt» Det heter videre at «Manglende oppfyllelse av et eller flere A- eller B-krav (...) vil medføre at tilbudet avvises fra konkurransen». Ordlyden må følgelig innebære at kravene er «skal-krav» som er absolutte og ufravikelige. I krav 13 følger videre at leverandøren «skal» oppfylle alle krav til sertifiseringer og godkjenninger etter gjeldende standard. Spesifikasjonen og kravene som stilles her fremstår som utvetydige og ikke til å misforstå. Kravet til ekomnettautorisasjon er et lovpålagt krav og kan ikke anses som et bagatellmessig krav. Narvik El AS fikk ekomnettautorisasjon 02.07.2019. Det dreier seg således om et avvik i en periode på 5 måneder regnet fra tilbudstidspunktet som var 04.02.2019. Retten antar likevel at avviket må anses vesentlig. Det må få avgjørende betydning at kravet til autorisasjon er et ufravikelig og absolutt minstekrav, og at manglende oppfyllelse skal medføre at tilbudet avvises. Kravspesifikasjonen er utvetydig formulert og ikke til å misforstå.

Retten ser det derfor slik at det foreligger en absolutt avvisningsgrunn. Lagmannsretten har kommet til at avviket er vesentlig, og kan i det alt vesentlige slutte seg til tingrettens vurdering. Ankebehandlingen har ikke tilført saken noen vesentlig nye momenter som tilsier en annen vurdering. Som påpekt av tingretten var kravet til autorisasjon utvetydig gjort til et minstekrav etter kommunenes eget valg, og det framgår uttrykkelig at manglende overholdelse av minstekrav vil medføre avvisning fra anbudskonkurransen. Fra praksis utover det tingretten har vist til vises til KOFA-2019-567. I lys av ovenstående legger lagmannsretten til grunn at ankende parter hadde plikt til å avvise tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Ved ikke å gjøre det foreligger det et brudd på regelverket som må føre til at tildelingsbeslutningen settes til side. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for ankende parters påstand om at det i et tilfelle som dette foreligger et innkjøpsfaglig skjønn som tilsier at beslutningen likevel ikke settes til side.

Muligheten for en tvist mellom Narvik El AS og kommunene tilsier ikke et annet resultat. For så vidt gjelder vilkårene for midlertidig forføyning bemerkes at partene er enige om at vilkårene er oppfylt. Lagmannsretten er enig i dette og viser til tingrettens dom side 20. Med det resultat lagmannsretten er kommet til skal anken over så vel tingrettens dom og kjennelse forkastes. Ankene har ikke ført fram. Ankemotparten har vunnet saken fullt ut, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og annet ledd krav på å få erstattet sine sakskostnader. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd. I sakskostnader for lagmannsretten har ankemotparten krevd 274 050 kroner eksklusiv merverdiavgift som i sin helhet består av salær. Det ble blant annet vist til at det hadde vært nødvendig med utførlige rettskildesøk fordi det var begrenset med relevant praksis. Ankende parter har ikke hatt innvendinger mot kravet, og lagmannsretten anser kostnadene nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Sakskostnadsavgjørelsen for tingretten opprettholdes under henvisning til tingrettens begrunnelse. I slutningen kommer dette til uttrykk ved at ankene forkastes. Dom og kjennelse er enstemmig.

SLUTNING I DOM OG KJENNELSE

1. Ankene forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Gratangen kommune og Narvik kommune én for begge og begge for én 274 050 – tohundreogsyttifiretusenogfemti – kroner til El Installatøren Narvik AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.