LH-2020-24313: Ekomautorisasjon som minstekrav i anbud

Hovedspørsmålet var om et krav om ekomnettautorisasjon i kravspesifikasjonen måtte være oppfylt ved tilbudsfristens utløp, eller om det var tilstrekkelig at autorisasjon forelå senere. Et tilleggsspørsmål var om senere opplysning om bruk av autorisert underleverandør kunne godtas som lovlig avklaring etter FOA § 23-5.

Narvik kommune utlyste på vegne av flere kommuner 27. desember 2018 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for håndverkertjenester, herunder IKT-installasjon (kabling og terminering). Saken gjaldt delkontraktene for Narvik og Gratangen kommune. Konkurransen var omfattet av LOA 2016 og FOA del I og III. I kravspesifikasjonen var det angitt A- og B-krav som minstekrav, og det fremgikk uttrykkelig at manglende oppfyllelse ville medføre avvisning. Blant kravene var at leverandøren skulle oppfylle alle krav til sertifiseringer og godkjenninger etter gjeldende standard.

Tre leverandører leverte tilbud, blant dem Narvik El AS og El Installatøren Narvik AS. Narvik El AS ble tildelt kontraktene 26. februar 2019. El Installatøren Narvik AS klaget og anførte blant annet at Narvik El AS manglet ekomnettautorisasjon. Under klagebehandlingen spurte Inventura Narvik El AS hvordan selskapet ville sikre at arbeidene ble utført i samsvar med autorisasjonsforskriften. Narvik El AS opplyste da at egen ekomautorisasjon ville komme senere, og at Hålogaland Lås & Sikkerhet AS i mellomtiden kunne bistå som samarbeidspartner. Narvik El AS fikk egen ekomnettautorisasjon 2. juli 2019. El Installatøren Narvik AS begjærte deretter midlertidig forføyning og samtidig pådømmelse av hovedkravet. Tingretten satte tildelingsbeslutningene til side og forbød kontraktsinngåelse. Kommunene anket.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 8 andre ledd, som gir retten adgang til å sette til side beslutninger truffet i strid med anskaffelsesregelverket før kontrakt er inngått. Retten presiserte at saken ikke gjaldt avvisning på grunn av forhold ved leverandøren etter FOA § 24-2, fordi ekomnettautorisasjon ikke var oppstilt som kvalifikasjonskrav. Spørsmålet var i stedet om tilbudet måtte avvises etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b som følge av vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.

Lagmannsretten la til grunn at konkurransegrunnlaget utvilsomt stilte krav om ekomnettautorisasjon. Deretter vurderte retten når dette kravet måtte være oppfylt. Etter en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, støttet på juridisk teori og rettspraksis, kom retten til at skjæringstidspunktet var utløpet av tilbudsfristen. Sentralt var formuleringen om at A- og B-krav var minstekrav som måtte være oppfylt, og at manglende oppfyllelse ville medføre at tilbudet ble avvist fra konkurransen. Etter rettens syn ga det ikke mening å tale om avvisning fra konkurransen dersom kravet først kunne oppfylles ved kontraktsinngåelse eller senere under utførelsen. Retten avviste også at konkurransegrunnlaget var uklart, og fant at en vanlig potensiell tilbyder ikke kunne forstå det annerledes.

Lagmannsretten la videre betydelig vekt på de grunnleggende prinsippene i LOA § 4, særlig likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse. Likebehandlingshensynet gjaldt ikke bare de som faktisk leverte tilbud, men også potensielle tilbydere som kunne ha avstått fra å delta fordi de ikke hadde autorisasjon ved tilbudsfristens utløp. Retten fremhevet også at et annet skjæringstidspunkt kunne påvirke pris og gi leverandører uten autorisasjon en konkurransefordel.

Når det gjaldt den senere opplysningen om bruk av underleverandør, vurderte retten om dette lå innenfor avklaringsadgangen i FOA § 23-5. Retten viste til ordlyden i bestemmelsen, EU-domstolens dom i sak C-131/16 Archus, KOFA-praksis og departementets veileder. Det avgjørende var om suppleringen bare presiserte tilbudet, eller om den i realiteten innebar et nytt og forbedret tilbud. Lagmannsretten fant at det ikke fantes objektive holdepunkter i det opprinnelige tilbudet for at Narvik El AS ville benytte underleverandør for å oppfylle autorisasjonskravet. Tvert imot var tilbudet formulert slik at selskapet selv oppfylte kravet. Den etterfølgende opplysningen førte dermed til at et tilbud som ikke oppfylte minstekravet, ble gjort kontraktsmessig. Dette var en forbedring utenfor rammene av § 23-5.

Til slutt vurderte retten om avviket var vesentlig. Retten viste til at avvik fra uttrykkelige minstekrav som klart utgangspunkt er vesentlige, særlig når konkurransegrunnlaget er utvetydig og oppdragsgiver selv har fastsatt at manglende oppfyllelse medfører avvisning. Ekomnettautorisasjon var et lovpålagt og sentralt krav for ytelsen. Avviket ble derfor ansett vesentlig, slik at kommunene hadde plikt til å avvise tilbudet.

Lagmannsretten forkastet anken. Retten kom til at kravet om ekomnettautorisasjon måtte være oppfylt ved tilbudsfristens utløp, at Narvik El AS ikke oppfylte dette kravet da tilbudet ble levert, og at senere opplysning om bruk av autorisert underleverandør ikke kunne godtas som lovlig avklaring. Tilbudet inneholdt dermed et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b. Tildelingsbeslutningene skulle derfor settes til side, og forbudet mot kontraktsinngåelse ble stående. Kommunene ble også dømt til å betale sakskostnader for lagmannsretten.

Dommen tydeliggjør skillet mellom kvalifikasjonskrav og kravspesifikasjon, men viser samtidig at også minstekrav i kravspesifikasjonen kan måtte være oppfylt allerede ved tilbudsfristens utløp dersom konkurransegrunnlaget objektivt tilsier det. Den illustrerer også at avklaringsadgangen i FOA § 23-5 er snever i anbudskonkurranser: Oppdragsgiver kan ikke akseptere etterfølgende opplysninger som i realiteten gjør et ikke-konkurransedyktig tilbud kontraktsmessig. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av klare konkurransedokumenter og konsekvent håndheving av minstekrav. For leverandører viser den at bruk av underleverandør eller støtte fra andre foretak må fremgå av tilbudet dersom dette er nødvendig for å oppfylle kravene.