Bane NOR dømt til å betale Skanska 272,8 millioner

Hovedspørsmålet var om Bane NOR hadde plikt til å avvise Condottes tilbud som følge av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget i en konkurranse med forhandling. Dersom slik avvisningsplikt forelå, var neste spørsmål om Skanska med klar sannsynlighetsovervekt ville fått kontrakten og dermed hadde krav på positiv kontraktsinteresse.

Saken gjaldt anskaffelsen «EPC Civil Oslo S» i Follobaneprosjektet, utlyst av Jernbaneverket 2015-05-26. Anskaffelsen gjaldt totalentreprise for innføring av Follobanen fra Ekebergåsen til Oslo S, og var andre utlysning av arbeidene etter at en tidligere konkurranse var avlyst. Bare Condotte d’Aqua SpA og Skanska Norge AS leverte tilbud. Condotte hadde før dette fått den tilstøtende «Drill & Blast»-kontrakten. Etter forhandlinger ble Condotte innstilt som nummer én 2015-12-04, med et tilbud på om lag 2,3 milliarder kroner, mens Skanskas tilbud var på om lag 2,8 milliarder kroner. Skanska klaget tildelingen og anførte at Condottes tilbud skulle vært avvist fordi det ikke oppfylte krav til utførelsen i grensesnittet mellom Civil Oslo S og «Drill & Blast», særlig knyttet til fjellforsterkning ved inngangen til Ekebergåsen. Jernbaneverket avslo klagen og signerte kontrakt samme dag. Skanska tok deretter ut søksmål med krav om erstatning. Oslo tingrett ga Skanska medhold og tilkjente erstatning for positiv kontraktsinteresse. Bane NOR anket. Under ankebehandlingen var det enighet om at tidligere anskaffelseslov av 1999 med tilhørende forskrift kom til anvendelse.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse etter Rt-2001-1062 (Nucleus): oppdragsgiver må ha begått en vesentlig feil, og leverandøren må kunne påvise klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville gått til vedkommende. Når det gjaldt avvisningsspørsmålet, viste retten til FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav e, og uttalte at avvik fra minstekrav som klar hovedregel må anses som vesentlige avvik. Retten fremhevet også EU-domstolens avgjørelse i C-561/12 Nordecon om at det ikke er adgang til å forhandle om avvik fra absolutte minstekrav.

Ved den objektive tolkningen av konkurransegrunnlaget la lagmannsretten avgjørende vekt på flere Part I-dokumenter. Appendix A punkt 3.6 påla entreprenøren å installere nødvendig fjellforsterkning for «three track tunnel». Appendix G punkt 2.7 viste at Bane NOR selv skulle prosjektere dette arbeidet. Videre fremgikk det av «Specification Structures» punkt 9.1 at overgangen til fjelltunnelen skulle utformes i samsvar med illustrerte prinsipper, hvor tre rader med bolter/ankere var inntegnet, med henvisning til geologispesifikasjonen. I «Specification UOS-10-A-15205» punkt 4.5 sto det at fjellet skulle sikres før sprengning i tunnelen. Samlet mente retten at konkurransegrunnlaget klart oppstilte et absolutt teknisk minstekrav om fjellforsterkning med fjellankere i dette grensesnittet.

Retten fant at Condottes tilbud ikke omfattet slik fjellforsterkning, men bygget på en annen løsning som i praksis skjøv sikringsarbeidet over til den tilstøtende «Drill & Blast»-kontrakten, som Condotte selv hadde. Dette endret konkurransesituasjonen vesentlig fordi andre tilbydere ikke hadde samme mulighet. Unnlatelsen av å avvise tilbudet var derfor en vesentlig feil og ga ansvarsgrunnlag.

Når det gjaldt årsakssammenheng, avviste lagmannsretten at Skanskas tilbud skulle vært avvist. De påberopte forbeholdene var enten avklart i forhandlingene, priset inn, eller ikke vesentlige. Retten avviste også Bane NORs anførsel om at konkurransen ville blitt avlyst dersom Condotte var blitt avvist. Prosjektet var tidskritisk, konkurransen hadde allerede vært avlyst én gang, og det forelå ikke begivenhetsnære bevis som tilsa at Bane NOR ville valgt ny avlysning fremfor kontrakt med Skanska. Kravet til klar sannsynlighetsovervekt var dermed oppfylt.

Ved utmålingen la retten til grunn Skanskas kalkulerte dekningsbidrag på 11 prosent. Retten godtok at hele dekningsbidraget kunne kreves erstattet selv om Skanska hadde en samarbeidsavtale med Züblin, fordi Skanska var tilbyder og kontraktspart. Beløpet måtte imidlertid neddiskonteres til nåverdi. På grunnlag av Bane NORs beregning, som Skanska ikke hadde innsigelser til, ble erstatningen satt til 272 800 000 kroner.

Borgarting lagmannsrett kom til at Bane NOR hadde plikt til å avvise Condottes tilbud fordi det avvek fra et absolutt teknisk minstekrav i konkurransegrunnlaget. Unnlatelsen av avvisning utgjorde en vesentlig feil etter anskaffelsesregelverket. Retten fant videre at Skanska ikke skulle vært avvist, og at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville fått kontrakten dersom Condotte var blitt avvist. Skanska hadde derfor krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse. Erstatningen ble fastsatt til 272,8 millioner kroner etter neddiskontering.

Dommen illustrerer at også i totalentrepriser med betydelig metodefrihet kan konkurransegrunnlaget inneholde bindende og absolutte tekniske minstekrav. Dersom slike krav fremgår tilstrekkelig klart ved en samlet, objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, vil avvik normalt utløse avvisningsplikt. Dommen viser også at en leverandør kan få positiv kontraktsinteresse når feil ved avvisningsvurderingen er avgjørende for utfallet, og det er klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ellers ville gått til saksøkeren. Videre bekrefter avgjørelsen at erstatningsutmålingen kan ta utgangspunkt i dekningsbidrag, men at beløpet kan neddiskonteres til nåverdi.