Midlertidig forføyning om IPVPN-anskaffelse i Oslo kommune

Hovedspørsmålet var om Oslo kommune under en konkurranse med forhandling hadde gjort en vesentlig endring i konkurransegrunnlaget ved å lempe på forutsetningen om leveringsdag. Retten tok også stilling til om dette ga grunnlag for avlysning og dermed midlertidig forføyning mot kontraktsinngåelse.

Oslo kommune kunngjorde 30. april 2015 en offentlig anskaffelse av "IPVPN Aksessnett" som konkurranse med forhandlinger. Åtte leverandører søkte prekvalifisering, seks ble invitert, og tre leverte tilbud: Broadnet AS, Telenor Norge AS og TDC AS. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på pris, kapasitet, metodikk og oppdragsforståelse i etableringsfasen og metodikk og oppdragsforståelse i driftsfasen.

Et sentralt punkt i saken var opplysningene i bilag 2 punkt 4.25 og bilag 4 om at leveringsdag "bør ikke være senere enn 1.7.2016". Etter første tilbud og i første forhandlingsmøte aksepterte kommunen at leveringsdag innen utløpet av 2016 ikke ville gi trekk i evalueringen. Kommunen meddelte 26. november 2015 at den aktet å tildele kontrakten til Telenor, som fikk 10,0 poeng mot Broadnets 9,8 og TDCs 9,7.

Broadnet begjærte 10. desember 2015 midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse. Selskapet anførte at konkurransen måtte avlyses som følge av vesentlig endring av konkurransegrunnlaget, at begrunnelsen for tildelingen var mangelfull, og at Telenors tilbud skulle vært avvist på grunn av avvik fra et må-krav. Telenor opptrådte som partshjelper for kommunen.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 første ledd: Broadnet måtte sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn. Retten vurderte først det prinsipale grunnlaget om avlysningsplikt som følge av endring av leveringsdagen, og fant det ikke nødvendig å gå inn i de øvrige hovedkravene dersom dette førte frem.

Ved vurderingen av konkurransegrunnlaget la retten til grunn at innholdet måtte fastslås ved objektiv tolkning. Retten mente det var klart at leveringsdag innen 1. juli 2016 ikke var et absolutt må-krav, selv om punkt 4.25 sto i en tabell merket med kategori M. Kravet i punktet gjaldt etter rettens syn gjennomføring av godkjenningsperioden for å nå milepæl M5, mens formuleringen om at leveringsdag "bør" ikke være senere enn 1. juli 2016 ikke kunne forstås som et absolutt minstekrav.

Retten var likevel ikke enig i kommunens syn om at dette bare var et uforpliktende ønske uten betydning for evalueringen. Leveringstidspunktet er normalt viktig både for pris og gjennomføring, og særlig i denne kontrakten kunne tidspunktet ha stor betydning for tilbudenes innhold og prisnivå. Dersom leveringsdagen skulle være uten betydning, måtte dette vært presisert klarere. Under henvisning til uklarhetsregelen la retten risikoen for uklar utforming på oppdragsgiver og kom til at leverandørene objektivt måtte oppfatte formuleringen som et bør-krav som ville få betydning ved evalueringen.

Da kommunen i første forhandlingsmøte opplyste at leveringsdag innen 31. desember 2016 ikke ville gi trekk, forelå det derfor en endring av konkurransegrunnlaget. Spørsmålet var så om endringen var vesentlig etter FOA § 17-2 første ledd. Retten viste til KOFA-praksis om at det i konkurranser med forhandling er adgang til visse endringer, men at vesentlige endringer ikke kan foretas, særlig hvis de etter sin karakter kunne påvirket leverandørers ønske eller mulighet til å delta. Retten viste også til hensynene til forutberegnelighet og likebehandling i LOA § 5.

Etter en konkret helhetsvurdering kom retten, under tvil, til at endringen kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen. Retten la særlig vekt på at leveringsdatoen var et vesentlig punkt som objektivt sett kunne påvirke både pris, tilbudsutforming og vurderingen av konkurranseevne. At bare tre av seks inviterte leverandører leverte tilbud, og at en senere akseptert leveringsdag kunne ha gjort deltakelse mer aktuell for flere, talte i samme retning. Feilen kunne ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. Broadnet hadde derfor sannsynliggjort et hovedkrav om at konkurransen måtte avlyses.

Sikringsgrunn var oppfylt fordi kontraktsinngåelse ellers ville hindre effektiv forfølgning av kravet. Retten påla likevel Broadnet å stille sikkerhet på 8 millioner kroner som vilkår for at forføyningen skulle tre i kraft, og satte frist for å ta ut søksmål til to uker fra forkynning.

Retten tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Oslo kommune ble forbudt å inngå kontrakt i konkurransen om "IPVPN Aksessnett" inntil det forelå dom i tingretten, under forutsetning av at Broadnet tok ut søksmål innen to uker og stilte sikkerhet på 8 millioner kroner innen samme frist. Retten bygget avgjørelsen på at kommunen sannsynligvis hadde gjort en vesentlig endring i konkurransegrunnlaget ved å akseptere senere leveringsdag enn leverandørene objektivt måtte forstå som lagt til grunn. Sakskostnader ble ikke tilkjent.

Kjennelsen illustrerer at også formuleringer som ikke er uttrykkelig angitt som absolutte minstekrav kan få rettslig betydning ved tolkningen av konkurransegrunnlaget. I konkurranser med forhandling er det rom for justeringer, men oppdragsgiver kan ikke endre forutsetninger som objektivt kan ha påvirket deltakelse, pris eller tilbudsutforming. Saken viser også at uklarheter i konkurransegrunnlaget kan slå tilbake på oppdragsgiver gjennom uklarhetsregelen. For anskaffelsespraksis understreker avgjørelsen behovet for tydelig regulering av leveringstid og hvilke forhold som faktisk skal inngå i evalueringen. Kjennelsen gjelder midlertidig forføyning og bygger derfor på en sannsynlighetsvurdering, ikke endelig realitetsavgjørelse.