Midlertidig forføyning om IPVPN-anskaffelse i Oslo kommune

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 18.01.2016

Sak nr.: 15-196384TVI-OBYF/1

Dommer: dommerfullmektig Jørgen Aas Eide

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Broadnet AS Advokat Esther Lindalen Rohde Garder

mot

Oslo kommune v/ordføreren Advokat Johannes Alois Eriksen

Partshjelper

Telenor Norge AS Advokat Thomas Naalsund

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring midlertidig forføyning for å hindre at oppdragsgiver inngår kontrakt med valgte tilbyder.

Sakens bakgrunn

Generelt om konkurransen

Oslo kommune (heretter "kommunen") kunngjorde offentlig anbudskonkurranse for anskaffelse av "IPVPN Aksessnett" den 30. april 2015. Anskaffelsen foregår som konkurranse med forhandlinger, jf. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 14-1 tredje ledd, jf. § 14-4. Åtte potensielle leverandører søkte om å bli kvalifisert til deltakelse i konkurransen. Seks leverandører ble invitert til å inngi tilbud, og fikk oversendt konkurransegrunnlaget. Av disse seks var det tre som inngav tilbud. Dette var Broadnet AS (heretter "Broadnet"), Telenor Norge AS (heretter "Telenor") og TDC AS. De tre øvrige leverandørene var NextGentel AS, Evry Norge AS og Datametrix AS.

Tildelingskriteriene i konkurransen er oppstilt slik i konkurransegrunnlaget punkt 3.3:

Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier:

• Under tekniske krav evalueres kapittel 3.3

Ved evaluering av tilbudene vil det innenfor hvert tildelingskriterium bli gitt en poengscore på 0-10. Beste tilbud innenfor hvert kriterium vil få 10, mens det blir gitt en poengscore som gjenspeiler relevante forskjeller i tilbudene for øvrige tilbud.

Poengscorene multipliseres med den angitte vekten av de tilhørende kriteriene og summeres. Tilbudet med høyeste vektede poengsum, vil bli tildelt kontrakt.

Tildelingskriteriene skulle besvares ved utfylling av dokumenter som angitt i kolonnen "Dokumentasjonskrav". En nærmere forklaring på hvordan forespørslene i bilag 2 (Kundens løsningsspesifikasjon) skulle besvares følger av bilagets punkt 2.3. Under overskriften "Forklaring til tabellene", tredje avsnitt flg. fremgår:

I tabellene i Bilag 2 er det angitt kolonner for krav, beskrivelse og tre ekstra kolonner:

• Kategori (M/MF/BF)
• M står for Må-krav som er obligatoriske krav. Mangler med hensyn til må-krav kan føre til avvisning. Hvis funksjonen/egenskapen krever ekstra produkter, (programvare, maskinvare og/eller tjenester), skal dette opplyses og pris skal spesifiseres som et tillegg i prisskjemaet (Vedlegg 1 til bilag 7). M-krav trenger normalt ingen beskrivelse i kommentarfeltet. I enkelte tilfeller er M-krav benyttet for å gi Leverandøren informasjon.
• MF Som "M", men nærmere beskrivelse kreves – se "Kommentar / ref." nedenfor.
• BF står for Bør-krav hvor nærmere beskrivelse kreves. Det betyr at Leverandøren selv kan velge om han ønsker å tilby tjenesten eller produktet. Hvis funksjonen/egenskapen krever et ekstra produkt, (programvare, maskinvare og/eller tjeneste), skal dette opplyses og pris skal spesifiseres som tillegg i prisskjemaet. Det vil kun være krav som er merket med BF og MF som scores/gis poeng i konkurransen.

I tilknytning til MF og BF står det et tall: 1, 2 eller 3. Dette viser hvilken vekt kravet tillegges i evalueringen og er definert slik:

• Kravet er mindre viktig enn gjennomsnitt
• Kravet er gjennomsnittlig viktig
• Kravet er viktigere enn gjennomsnitt
• Svar (J/D/N)
• J – betyr at Leverandøren leverer denne funksjonen eller aksepterer dette kravet. Dette svaret forplikter leverandøren til å levere funksjonen eller egenskapen, eller å akseptere kravet, som en del av leveransen og inkludert i de priser som er oppgitt.
• D – betyr at funksjonen eller kravet er delvis inkludert i tilbudet. Det kreves da en forklaring med spesifisering av hva som er inkludert og hva som ikke støttes.
• N – betyr at funksjonen eller kravet ikke støttes. Mangler med hensyn til må-krav kan føre til avvisning.

Av relevans for nærværende sak er også konkurransegrunnlaget bilag 4 (Prosjekt- og fremdriftsplan). I det følgende vil dokumentene omtales som bilag 2 og bilag 4.

Retten går så over til å redegjøre for de punkter i konkurransen som er av betydning for nærværende sak.

De omstridte forhold i konkurransen

Leveringsdagen Det fremgikk ingen informasjon om leveringsdagen i kunngjøringen av konkurransen eller prekvalifikasjonsgrunnlaget. Informasjon om dette fremgikk først av bilag 2 punkt 4.25 med tilhørende overskrifter:

Krav Beskrivelse Kategori Svar Kommentar / (M/MF/ J/D/N ref. BF) … … … 4.25 For å nå Milepæl M5 (Leveringsdag. Ref. M SSA-D 2.1.6) må godkjenningsperioden være gjennomført og godkjent som beskrevet i SSA-D punkt 2.1.6 I tillegg gjelder: Alle overvåknings og sanksjonssystemer virker i henhold til avtale og fakturagrunnlag møter de avtalte kravene

Av hensyn til andre avtaler bør Leveringsdag ikke være senere enn 1.7.2016

"SSA-D" er en forkortelse for Statens standardavtale – Driftsavtalen. Som det fremgår av tildelingskriteriene, skulle punkt 4.25 (bilag 2, kapittel 4) besvares for å dokumentere tildelingskriteriet "Metodikk og oppdragsforståelse i etableringsfasen", og videre underkriteriet "Krav til etablering i bilag 2".

Hva som er "Milepæl M5" følger av bilag 4 punkt 2.2. I innledningen til dette punktet heter det følgende:

Leverandøren skal utarbeide forslag til fremdriftsplaner for etablering av kommunikasjonstjenestene i samsvar med SSA-D pkt. 2.1 og Bilag 2 til Avtalen. Planene skal som minimum inneholde de nedenfor nevnte milepæler. Planene legges inn i tabellen nedenfor.

Tabellen som nevnes i ovennevnte avsnitt oppstiller en rekke milepæler, fra M0 til M5. Milepæl M5 med tilhørende overskrifter lyder som følger:

Milepæl Resultat som skal være oppnådd på Frister Henvisning til milepælen SSA-D, generell avtaletekst … … … … M5 Leveringsdag Leveringsdag bør ikke være senere enn 1.7.2016

Det er enighet mellom partene om at kommunen i første forhandlingsmøte, altså etter inngivelse av første tilbud, aksepterte at så lenge leveringsdagen fant sted innen utløpet av 2016, ville det ikke gis trekk for dette i evalueringen.

Punkt 3.3.67 i leverandørens løsningsspesifikasjon Som det fremgår av tildelingskriteriene skulle punkt 3.3.67 (bilag 2, kapittel 3.3) besvares for å dokumentere tildelingskriteriet "Metodikk og oppdragsforståelse i driftsfasen", og videre underkriteriet "Tekniske krav". Punkt 3.3.67 er én av fem punkter som skulle besvares til en opsjon under avtalen. Om opsjonen skrives det på side 33 i bilag 2:

Opsjon: Tekniske nett til Vann og avløpsetaten Vann og avløpsetaten (VAV) har et avvikende oppsett som ikke er kompatibelt med standard VPN leveranse. I dag har de en separat løsning, men det kan bli aktuelt i avtaleperioden å flytte denne løsningen inn i denne avtalen.

Volumet på denne leveransen er ca 250 Lokasjoner jevnt fordelt i hele Oslo. Flertallet er levert over DSL teknologi på 2 Mbps i dag, og ytelsen skal fortsatt være 2 Mpbs. En antar at disse kan konverteres til ny Leverandør ved bytte av operatør på kobberlinjene. 10 % av Lokasjonene er levert over 3G/4G, dette er steder som befinner seg i Nordmarka eller vanskelig tilgjengelig for kobberbasert samband. Nøyaktig plassering av Lokasjonene er gradert informasjon og vil bli formidlet ved utløsning av opsjon.

Punkt 3.3.67 lyder som følger, med tilhørende overskrifter:

Krav Beskrivelse Kategori Svar Kommentar / (M/MF/ J/D/N ref. BF) … … … 3.3.67 Krav til utstyr (CPE): M

Utstyr skal være industri tilpasset dvs: Støtte: IP20 Størrelse max: 40 x 200 x 200 mm Må kunne monteres på DIN skinne Strømforsyning er 24V DC og max 15 watt Skal kunne konfigureres som bridge-modem Støtte for 802.1Q

Telenor besvarte punktet med "D" i sitt første tilbud, altså at funksjonen eller kravet var "delvis inkludert i tilbudet". I Telenors reviderte og endelige tilbud var fortsatt dette kravet besvart med "D". Imidlertid ble punktet endret til "J" i en avklaringsrunde etter innlevering av endelig tilbud.

Begrunnelse for tildelingen Ved brev av 26. november 2015 varslet kommunen leverandørene om at de aktet å inngå avtale med Telenor. Telenor oppnådde 10 av 10 mulige poeng, Broadnet oppnådde 9,8 poeng og TDC AS oppnådde 9,7 poeng.

Tildelingskriteriene "Pris" og "Kapasitet" er ikke omtvistet i nærværende sak. De to gjenværende tildelingskriteriene og den samlede evalueringen fremgår slik i kommunens tildelingsbrev:

METODIKK OG OPPDRAGSFORSTÅELSE I ETABLERINGSFASEN

Det er små forskjeller mellom leverandørene på dette kriteriet.

Alle tre leverandørene har levert gode fremdriftsplaner og på tilfredsstillende måte besvart kravene knyttet til etablering. Fremdriftsplanen til Telenor Norge AS er vurdert som marginalt bedre enn de to øvrige leverandørene sine planer. Broadnet AS og TDC AS sine planer er noe svakere enn Telenor Norge AS sin plan knyttet til tydeliggjøring av det essensielle i metodikken og organiseringen av prosjektet.

Alle tre leverandører har sannsynliggjort at alle krav til etablering og implementering er oppfylt på en troverdig måte. Broadnet AS er vurdert som noe svakere i sin besvarelse av kravene enn Telenor Norge AS og TDC AS. Broadnet AS er trukket for svakere besvarelser knyttet til prosjektorganisering og volumtest i forhold til M3.

METODIKK OG OPPDRAGSFORSTÅELSE I DRIFTSFASEN

Det er små forskjeller mellom leverandørene på dette punktet også.

Alle generelle og sikkerhetsmessige krav er innfridd hos de tre leverandørene. I sum er Broadnet AS sin besvarelse marginalt bedre enn Telenor Norge AS sin besvarelse. Broadnet AS har en noe svak dokumentasjon av underliggende infrastruktur knyttet mot denne spesifikke leveransen. Telenor Norge AS på sin side er marginalt svakere på metodisk tilnærming til å håndtere 3. parts leverandører i leveransen og marginalt svakere på kontinuerlig håndtering av risiko. TDC AS er i sum vurdert noe svakere enn både Broadnet AS og Telenor Norge AS. TDC AS er noe svakere knyttet til dokumentasjon av underliggende infrastruktur knyttet mot den spesifikke leveransen, samt at TDC AS er vurdert til å være marginalt svakere på dokumentasjon av rutiner for generell tilnærming til sikkerhet.

Alle leverandører har på en god måte innfridd de administrative krav. TDC AS er vurdert som sterkest på dette området med Telenor AS som noe svakere og Broadnet AS som svakest. Telenor Norge AS er trukket for svakere beskrivelse av rutine knyttet til tidsbegrenset endring av servicegrad og beredskap. Broadnet AS på sin side har svakere beskrivelse knyttet til hvordan integratorrollen og kommunikasjon med kundes andre leverandører skal i varetas.

Alle tekniske krav er innfridd av samtlige leverandører. Telenor Norge AS oppnår i sum best score med TDC AS som marginalt svakere og Broadnet AS som noe svakere. Telenor Norge AS sin besvarelse knyttet til IP-VPN og internett løsning kunne vært bedre samtidig som Telenor Norge AS har færre globale transittleverandører enn konkurrentene. TDC AS på sin side er trukket fordi tilbudte tjeneste i stor grad er basert på hybridfiber som gir asymmetrisk hastighet, samt svak beskrivelse av feilhåndtering av WAN forbindelser. For Broadnet AS sin del er portalløsning svakt beskrevet, det trekkes for at opsjon på selvbetjeningsløsning ikke vil være klar før i 2017, samt at det ikke er tydelig redegjort for hvordan kapasitet mot internett overvåkes.

SAMLET EVALUERING

Tabellen nedenfor oppsummerer hvert tildelingskriterium med vekt, underkriterier og sum vektet poengsum pr leverandør. For hvert underkriterium er det angitt relativ vekt og poengscore pr leverandør. Sum vektet poeng er summen av poengsum*relativ vekt for alle under kriterier.

OPPSUMMERT EVALUERING - IPVPN Telenor Broadnet TDC Vurderingsområde Vekt Relativ vekt Score Score Score Pris 0,20 Tilbudt totalpris 0,20 10,0 9,5 8,7

Kapasitet 0,40 Antall kategori 0 0,10 10,0 10,0 10,0 Kapasitet Kategori 1 0,30 10,0 10,0 10,0

MO – etablering 0,25 Beskrivelse av 0,19 10,0 9,9 9,7 etablering (B4) Krav til etablering (B2) 0,06 10,0 9,4 10,0

MO – drift 0,15 Generelle krav 0,03 10,0 10,0 9,9 Administrative krav 0,06 9,9 9,6 10,0 Tekniske krav 0,06 10,0 9,8 10,0

SUM VEKTET POENG 100 % 100 % 10,0 9,8 9,7

Samlet viser evaluering at kriteriet kapasitet ikke har noen påvirkning på resultatet. For kriteriene metodikk og oppdragsforståelse for etablering og drift er det små forskjeller, men Telenor Norge AS er i sum for disse kriteriene vurdert å være marginalt bedre enn konkurrentene. For kriteriet pris er det også små avvik mellom leverandørene, likevel er det resultatet av pris kriteriet som i størst grad får betydning for innstilling på Telenor Norge AS

Den 30. november 2015 begjærte Broadnet innsyn i Telenors tilbud. Etter å ha mottatt delvis innsyn, ble begrunnelsen gitt ved tildelingen påklaget den 7. desember 2015. Det ble gitt en ytterligere begrunnelse i brev av 8. desember 2015 som ikke gjengis her.

Videre saksgang:

Den 10. desember 2015 begjærte advokat Esther Lindalen Rohde Garder, på vegne av Broadnet, midlertidig forføyning mot kommunen for å hindre at kontrakt ble inngått. Karensperioden utløp den 11. desember 2015 klokken 12:00. I begjæringen provoserte Broadnet fremlagt en rekke dokumenter fra kommunen. Herunder ble det provosert fremlagt et mindre sladdet tilbud fra Telenor, referat fra forhandlingsmøter, intern korrespondanse, mv.

Begjæringen ble forkynt for kommunen den 10. desember 2015 klokken 12:41. Kommunens adgang til å inngå kontrakt ble dermed suspendert inntil forføyningen avgjøres, jf. FOA § 22-3a nr. 2.

Advokat Johannes Alois Eriksen meldte seg som prosessfullmektig for kommunen. Den

14. desember 2015 ble partene innkalt til rettsmøte den 13. januar 2016. Advokat Eriksen inngav tilsvar på vegne av kommunens den 18. desember 2015. I tilsvaret ble fire av Broadnets fem provokasjoner besvart, riktignok slik at dokumentene ble sendt direkte til Broadnet, og ikke til retten. Dette var, etter det opplyste, som følge av at det var tale om en betydelig dokumentmengde hvor bevisverdien syntes uklar.

Den 4. januar 2016 fremsatte Broadnet begjæring om bevistilgang overfor kommunen. I begjæringen ble det også nedlagt påstand om at det berammede rettsmøtet måtte utsettes. Kommunen fikk adgang til å kommentere begjæringen, og Broadnet fikk anledning til å inngi ytterligere kommentarer.

I prosesskriv av 5. januar 2016 erklærte Telenor ved advokat Thomas Naalsund partshjelp for kommunen. I prosesskrivet ble det nedlagt påstand om at begjæringen ikke skulle tas til følge og at Telenor skulle tilkjennes sakskostnader. Telenor ble ikke gjort til part i begjæringen om bevistilgang.

Den 8. januar 2016 avsa retten kjennelse og beslutning med følgende slutning:

SLUTNING I KJENNELSE

Begjæring om bevistilgang tas ikke til følge.

BESLUTNING

Rettsmøte berammet til onsdag 13. januar 2016 omberammes ikke.

Etter forutgående avklaringer ble muntlige forhandlinger avholdt 13. og 14. januar 2016, altså én rettsdag mer enn opprinnelig forutsatt. Det vises i den forbindelse til rettsboken. Retten presiserer i den forbindelse at Broadnet har frafalt en rekke anførsler fra

begjæringen og frem til sluttprosedyre i saken. I nærværende kjennelse gjengis kun de gjenstående anførsler.

Broadnet AS har i det vesentlige anført:

Innledning

Partene er enige om at retten kun skal ta stilling til hvorvidt Broadnet har sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.

Broadnet vil anføre at det foreligger tre forhold som gjør at midlertidig forføyning må besluttes. For det første må konkurransen avlyses ettersom kommunen gjorde vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget i løpet av konkurransen med hensyn til leveringsdagen. For det andre oppfyller ikke begrunnelsen for tildelingen de krav som stilles i FOA § 20-16. For det tredje har kommunen plikt til å avvise Telenor fra konkurransen, da deres tilbud inneholder et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Det anføres prinsipalt at konkurransen må avlyses.

Endring av leveringsdagen

Det fremgår av konkurransegrunnlaget at leveringsdagen ikke burde være senere enn

1. juli 2016. Dette står blant annet i bilag 2 punkt 4.25, som er et må-krav, og må anses som dette. Om retten skulle velge å anse dette som et bør-krav, har dette uansett ikke betydning, ettersom det er klart at mottakerne av konkurransegrunnlaget hadde en forventning om at senere leveringsdag i alle fall ville ha betydning for evalueringen. Altså ville leverandørene forvente at de ville bli trukket i evalueringen dersom de ikke kunne tilby leveringsdag innen 1. juli 2016. Derimot fremgikk det i første forhandlingsmøte, altså etter inngivelse av første tilbud, at kommunen aksepterte leveringsdag innen
2. desember 2016. Leveringsdag innen denne datoen ville altså ikke medføre trekk ved evalueringen.

Adgangen til å foreta endringer følger av FOA § 17-2 første ledd. Etter denne bestemmelsen kan det ikke foretas "vesentlige endringer" i konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp. Motsetningsvis følger det at det ikke kan foretas endringer i det hele tatt etter tilbudsfristens utløp. Uavhengig av hvordan man leser bestemmelsen er det uansett foretatt en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. At det foreligger en endring som sådan gjenspeiles i at Broadnet tok forbehold om dette punktet i sitt tilbud. Det er ikke mulig å fastslå om Telenor også tok forbehold mot dette, ettersom det fremlagte tilbudet er sladdet på dette punktet. Det fremgår imidlertid at det er skrevet noe tekst til forklaringen på dette punktet, som tyder på at også Telenor tok et slikt forbehold.

Det er nærliggende å tro at endringen har påvirket deltakelsen i konkurransen. Det vises blant annet til at kun tre av seks leverandører valgte å inngi tilbud. Det er videre klart at en tidlig leveringsdag vil ha stor betydning for tilbydernes priser. Forholdet må dermed både ses på som en endring og dessuten en vesentlig endring. Det foreligger derfor feil ved konkurransen som med stor sannsynlighet har innvirket på deltakelsen i konkurransen og tilbydernes priser. Feilen kan ikke rettes på i ettertid, og konkurransen må derfor avlyses. Det vises i den forbindelse til LE-2014-188806 og EU-domstolens sak C-561/12.

Mangelfull begrunnelse

I nærværende sak er det ikke mulig å forstå tildelingen ut fra kommunens begrunnelse. Begrunnelsen er vag, og det vises ikke til de konkrete faktiske forskjeller i tilbudene. Den omfattende sladdingen av Telenors tilbud gjør heller ikke Broadnet i stand til å foreta en selvstendig vurdering av evalueringen. Begrunnelsen er derfor i strid med regelverket om offentlige anskaffelser, jf. FOA § 20-16. Rettspraksis viser at en mangelfull begrunnelse kan danne grunnlag for en midlertidig forføyning, jf. LE-2005-183161.

Vesentlig avvik

Punkt 3.3.67 i bilag 2 er et må-krav. Det klare utgangspunkt er at avvik knyttet til må-krav skal lede til avvisning av tilbyderen. Det skal likevel foretas en konkret vurdering, basert på en objektiv forståelse av konkurransegrunnlaget. Retten har full kompetanse til å vurdere om det foreligger et vesentlig avvik som skal føre til avvisning, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav e.

I nærværende sak endret Telenor sine tidligere tilbud, der krav 3.3.67 var besvart med "D" til "J", etter pågang fra kommunen. Selv om det etter avklaringene ble besvart med "J" erkjenner kommunen likevel at kravet kun i "det vesentlige" er oppfylt. Altså er ikke kravet oppfylt. Telenors tilbud er sladdet i så stor grad at det ikke er mulig å etterprøve dette nærmere. Kommunen har ikke klart å motbevise det klare utgangspunktet om at manglende oppfyllelse av kravet er å anse som et vesentlig avvik.

Telenors tilbud skulle etter dette vært avvist.

Påstand

Broadnet nedlegger følgende påstand:

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt i konkurranse om anskaffelse av "IPVPN Aksessnett", inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt med den virkning at det skal gis en nærmere begrunnelse, tilbudet fra Telenor Norge AS skal avvises eller at konkurransen skal avlyses er endelig avgjort av domstolene.
2. Oslo kommune erstatter Broadnet AS sakens omkostninger innen to uker etter at kjennelsen er forkynt.

Oslo kommune har i det vesentlige anført:

Endring av leveringsdagen

Av konkurransegrunnlaget fremgår kun at leveringsdagen ikke "bør" være senere enn 1. juli 2016. Det fremgår ingen steder at dette er et må-krav eller et bør-krav. Det må således ses på som et ønske fra kommunens side. Som følge av dette kan det heller ikke ses på som en endring når kommunen i ettertid opplyser at så lenge leveringsdagen er i løpet av 2016, så vil det ikke trekkes for dette i evalueringen.

For det tilfelle at det skal anses som en endring, er det uansett ikke snakk om en vesentlig endring. Etter utsending av konkurransegrunnlaget til de seks potensielle tilbyderne, var det kun én av disse som gav tilbakemelding på punkter i konkurransegrunnlaget uten å inngi tilbud. Disse tilbakemeldingene gjaldt andre forhold i konkurransegrunnlaget, ikke leveringsdagen. Dette viser at angivelse av ønsket leveringsdag i konkurransegrunnlaget ikke har hatt innvirkning på deltakelsen i konkurransen.

Det er videre ikke grunnlag for å si at avvik fra "kravet" til leveringsdag ville hatt stor innvirkning på evalueringen av tilbudene. Det var klart nok ikke et absolutt krav, og det er ett av flere elementer i evalueringen.

Mangelfull begrunnelse

Begrunnelsen som ble gitt ved tildelingen oppfyller kravene i FOA § 20-16 fullt ut. Det følger av rettspraksis og bestemmelsens forarbeider at begrunnelsen ikke skal være "uforholdsmessig tyngende" for oppdragsgiver. Den skal heller ikke gi grunnlag for en "full overprøving" av evalueringen.

I nærværende sak peker begrunnelsen på det vinnende tilbuds egenskaper og relative fordeler på hvert enkelt tildelingskriterium, i tillegg til at det foretas en sammenligning. Det er videre klart at begrunnelsen må leses i sammenheng med konkurransegrunnlaget og tilhørende bilag. Gjøres dette, er det heller ingen motsetninger i det enkelte delene av begrunnelsen, slik Broadnet anfører. Ut fra kommunens taushetsplikt i FOA § 3-6 er det for øvrig ikke mulig å gi en mer detaljert begrunnelse, noe som uansett ikke er nødvendig.

I alle tilfeller stilles det krav om at en feil ved konkurransen har hatt betydning for gjennomføringen av den. I denne saken er det klart at en annen evaluering av Broadnets tilbud ikke ville fått betydning for resultatet, altså tildeling av kontrakt til Telenor.

Vesentlig avvik

For å vurdere hvorvidt det foreligger plikt til å avvise et tilbud etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e, må det først vurderes hvorvidt det i det hele tatt foreligger et avvik. Det foreligger et avvik dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse av avtalen i tråd med konkurransegrunnlaget. Telenor besvarte bilag 2 punkt 3.3.67 med "J", og kommunen har således rett til å kreve oppfyllelse selv om det senere skulle vise seg at Telenors tilbudte løsning ikke tilfredsstiller kommunens krav.

Det er heller ikke snakk om et avvik, da Telenors tilbudte løsning uansett oppfyller kommunens krav. Den eneste grunnen til at Telenor har vært avvikende ved besvarelsen av dette punktet er at løsningen, ved en gitt konfigurasjon, ikke vil oppfylle kravet til strømforbruk. Imidlertid er det bekreftet at den kan konfigureres slik at også kravet til strømforbruk oppfylles.

I alle tilfeller er det ikke snakk om et vesentlig avvik. Det er snakk om et krav knyttet til en opsjon under avtalen.

Påstand

Oslo kommune nedlegger følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.
3. Subsidiært: Dersom begjæringen tas til følge, pålegges Broadnet AS å stille sikkerhet fastsatt etter rettens skjønn for mulig erstatning til kommunen.

Telenor Norge AS har i det vesentlige anført:

Innledning

Telenor tiltrer kommunens anførsler i saken, men vil også fremsette ytterligere anførsler.

Endring av leveringsdagen

Det er klart at man må forstå forbudet mot vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget opp mot fristen for å inngi endelig tilbud, jf. blant annet KOFA-2011-172. Det er således ikke tale om fristen for å inngi opprinnelig tilbud, altså før første forhandlingsmøte. Således er det ikke forbud mot å gjøre mindre endringer i konkurransegrunnlaget, men kun

forbud mot å gjøre vesentlige endringer. I første rekke må det uansett fastslås hvorvidt det er foretatt en endring. Telenor mener dette ikke er tilfelle.

Informasjon om leveringsdagen fremgår av bilag 2 punkt 4.25 og bilag 4. Bilag 2 punkt 4.25, som er et må-krav, angir ikke leveringsdagen som en del av kravet. Det fremsettes kun et ønske om leveringsdato. Heller ikke bilag 4 oppstiller et krav, kun et ønske.

Dersom dette likevel skulle anses som en endring, har den uansett ikke vært vesentlig. At det foreligger en teoretisk mulighet for at en endring har påvirket deltakelsen i konkurransen innebærer ikke at endringen er vesentlig. Endringen må objektivt sett være av en slik karakter at deltakerinteressen påvirkes eller endrer grunnleggende trekk ved konkurransen. Når det i nærværende konkurransegrunnlag fremgår at leveringsdagen ikke "bør" være senere enn 1. juli 2016 er ikke dette egnet til å få leverandører til å avstå fra deltakelse i konkurransen. Det er ikke snakk om et absolutt krav. Det er videre snakk om en mindre endring i en samlet evaluering.

Mangelfull begrunnelse

Telenor er enig med kommunen i at begrunnelsesplikten er overholdt, og tilføyer at den er mer enn overholdt. Begrunnelsen må ses i sammenheng med konkurransegrunnlaget og tilhørende bilag. Det er tilstrekkelig å vise til relative fordeler. Når kommunen har benyttet formuleringer så som "marginalt bedre" er det fordi det faktisk kun er snakk om marginale forskjeller. Gjennom bevisførselen er det videre vist at det ikke er noen motsetninger i begrunnelsen, slik Broadnet anfører. Det er videre påvist at det var mulig å gi to tilbydere 10 poeng, ettersom man kun benyttet seg av én desimal i den endelige evalueringen, og man derfor måtte runde opp.

I alle tilfeller er ikke det alminnelige innvirkningskravet oppfylt. Det er ikke påvist at begrunnelsen har hatt betydning for evalueringen. En mangelfull begrunnelse kan også rettes, uten at det danner grunnlag for en midlertidig forføyning.

Vesentlig avvik

Telenors tilbud inneholder ikke avvik, da Telenor har svart ja på kravet i bilag 4 punkt 3.3.67. Det er ikke grunnlag for noen omvendt bevisbyrde, slik Broadnet anfører. Uansett skal oppdragsgiver legge til grunn opplysningene som fremgår av tilbudet, med mindre de har konkret kunnskap om at tilbudet ikke oppfyller kravet, jf. KOFA-2011-356. Dette er ikke tilfelle i nærværende sak.

I alle tilfeller er det ikke snakk om et vesentlig avvik. En ikke-oppfyllelse av et må-krav fører ikke automatisk til avvisning, noe kommunen også har lagt til grunn i konkurransegrunnlaget. Det er overlatt til oppdragsgivers skjønn å vurdere hva som er et

minstekrav som skal føre til avvisning. Bevisførselen i denne saken har vist at det ikke er snakk om verken et avvik eller et vesentlig avvik.

Påstand

Telenor Norge AS nedlegger følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Broadnet AS dømmes til å betale Telenor Norge AS sine sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.

Broadnet har opprettholdt tre ulike hovedkrav for sin begjæring. Retten tar først stilling det prinsipale påstandsgrunnlaget om endring av leveringsdagen.

Endring av leveringsdagen

Broadnets anførsel knyttet til dette forholdet er at det foreligger en plikt til å avlyse konkurransen. KOFA har oppstilt følgende vurderingstema for hvorvidt det foreligger avlysningsplikt i KOFA-2014-66 premiss 59:

Avlysningsplikt forutsetter at feilen som foreligger ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, jf. blant annet klagenemndas saker 2010/159 (KOFA-2010-159) premiss

(60) og 2009/80 (KOFA- 2009-80) premiss (32). Det er videre et vilkår for avlysningsplikt at konkurransen kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått, eventuelt at feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, jf. klagenemndas sak 2011/271 (KOFA-2011-271) premiss (61).

For at det skal foreligge en avlysningsplikt må det således i første rekke foreligge en feil ved konkurransen. Det vil forutsetningsvis foreligge en feil dersom reglene i FOA eller lov om offentlige anskaffelser (LOA) ikke er fulgt i konkurransen. I foreliggende sak er spørsmålet om kommunen foretok en vesentlig endring i konkurransegrunnlaget. Dernest må det vurderes hvorvidt feilen medfører plikt til avlysning.

Etter FOA § 17-2 første ledd har oppdragsgiver rett til å foreta "suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige" innen tilbudsfristens utløp. I konkurranser med forhandlinger er det gjerne flere tilbudsfrister, ettersom leverandørene

normalt gis adgang til å inngi reviderte tilbud i løpet av forhandlingene. Det fremgår ikke av ordlyden hvilken tilbudsfrist bestemmelsen sikter til i konkurranser med forhandlinger. I praksis er det imidlertid lagt til grunn at det er en viss adgang til å gjøre endringer i løpet av forhandlingene, jf. KOFA-2011-272 premiss 20 med videre henvisninger.

Fra KOFA-2011-272 hitsettes fra premiss 21 til 23:

Kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget punkt 5 ble endret ved dokumentene av 8. august 2011 og 1. september 2011. Endringene innebærer blant annet et økende krav om GPS/GPRS/3G, skjerpede krav om betjening av sanntidssystemet fra sjåførens faste plass og til slutt krav til systemets kommunikasjon utad, monitorer/skjermer og annen hardware.

Spørsmålet er om disse endringene er i strid med regelverket. Den foreliggende saken var en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, jf. forskriften § 14-3, hvilket representerer et unntak fra hovedregelen om at konkurranseformen skal være åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Konkurranse med forhandling kan benyttes dersom kontraktens art eller tilknyttede risiko ikke tillater samlet prisfastsettelse på forhånd, eller ved tjenestekontrakter hvor tjenestene som skal leveres er av en slik art at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes så nøyaktige spesifikasjoner, at valg av det beste tilbudet kan skje etter reglene for åpen eller begrenset anbudskonkurranse. I en konkurranse med forhandling må derfor tilbyderne til en viss grad være forberedt på at konkurransegrunnlaget kan endres, herunder at det oppstilles flere krav til ytelsen, jf. i denne forbindelse klagenemndas avgjørelse i sak 2005/68 (KOFA-2005-68) premiss (32):

«[ ... ] Nettopp behovet for å endre konkurransegrunnlaget begrunner at konkurranse med forhandling i nærmere angitte tilfeller kan benyttes også over EØS-terskelverdiene, jf. § 4-2. Hensynet til leverandører som bevisst lar være å delta i konkurransen, og hensynet til forutberegnelighet og gjennomsiktighet for tilbyderne, tilsier imidlertid at forutsetningene for konkurransen ikke kan endres vesentlig.»

Terskelen for hva som kan anses vesentlig må ta høyde for dette. Hvorvidt det foreligger en vesentlig endring må avgjøres etter en konkret helhetsvurdering, jf. sak 2011/242 (KOFA-2011-242) premiss (42), og det kan i utgangspunktet ikke gjøres endringer som etter sin karakter kunne påvirket leverandørers ønske eller mulighet til å delta i konkurransen.

I LE-2014-188806 kom lagmannsretten frem til at tildelingsbeslutningen i konkurranse om en samspillskontrakt måtte settes til side. I kunngjøringen, tilbudsinnbydelsen og kvalifikasjonsgrunnlaget fremgikk at prosjektet skulle ha en kostnadsramme på kr 250 000 000,-, formulert på forskjellige måter. Valgte tilbyders kostnadsramme oversteg den angitte kostnadsrammen. Det var ingen forutgående forhandlinger før tilbud ble inngitt. Lagmannsretten anså ikke kostnadsrammen som et absolutt krav som ville lede til avvisning ved overskridelse. Lagmannsretten uttalte imidlertid følgende:

Selv om angivelsen av budsjettrammen ikke gir grunnlag for avvisning av tilbud, er budsjettrammen et sentralt og sterkt fremhevet element i konkurransegrunnlaget. Opplysningen om budsjettrammen er objektivt sett egnet til å etablere en forutsetning hos tilbyderne om at skolen ikke vil kunne bygges, dersom man gjennom forprosjektet i samspillsfasen ikke lykkes å komme frem til et prosjekt som ikke overstiger kostnadsrammen i ikke ubetydelig grad. Budsjettrammen må følgelig antas å ha hatt

vesentlig betydning ved utformingen av de ulike tilbud, selv om det var kvalitet og ikke pris som skulle tillegges størst vekt.

[…]Hvilke endringer som kan foretas i samspillsfasen må derfor vurderes med utgangspunkt i konkurransegrunnlaget og forbudet mot vesentlige endringer. Etter lagmannsrettens syn medfører bruk av samspillskontrakter på denne bakgrunn særlige utfordringer med hensyn til utformingen av anbudsgrunnlaget og tildelingskriteriene, og beskrivelsen av samspillsfasen. Dette er nødvendig for å sikre likebehandling og forutberegnelighet ved tildelingen.

I dette tilfellet er budsjettrammen fremhevet, og anbudsgrunnlaget må forstås slik at det ikke er lagt opp til et prosjekt som etter bearbeiding overstiger kostnadsrammen i ikke ubetydelig grad. Rådmannens innstilling synes å tyde på at dette opprinnelig også har vært kommunens intensjon, uten at dette kan tillegges vekt ved vurderingen. Det fremgår av tilbudsgrunnlaget at partene gjennom samspillsfasen skal forsøke å få til kostnadsreduserende tiltak og rasjonaliseringer.

Rådmannens innstilling, jf. sitatet ovenfor, viser at det etter kommunens syn er mulig å bearbeide og tilpasse prosjektet, slik at kostnadene reduseres med 15 millioner kroner. Etter lagmannsrettens syn er som nevnt tilpasninger og kostnadsreduserende tiltak forutsatt å kunne finne sted i samspillsfasen. Hvorvidt dette innebærer en vesentlig endring av prosjektet, må vurderes både ut fra størrelsen på beløpet isolert sett, og ut fra de fysiske endringene av tilbudet.

Den overskytende differansen på 18 millioner kroner kan etter kommunens egen vurdering ikke innhentes ved tilpasninger av prosjektet i samspillsfasen. Dette innebærer i realiteten at kommunen, ved å inngå samspillskontrakt med Ø.M. Fjeld, øker budsjettrammen med 18 millioner kroner. Slik anbudsgrunnlaget er formulert i dette tilfellet, med en klart angitt budsjettramme, innebærer dette en endring av en sentral forutsetning for anbudskonkurransen, som de øvrige tilbyderne ikke har tatt del i. Når dette ses i sammenheng med at det i tillegg må foretas kostnadsreduserende tiltak og tilpasninger av prosjektet med 15 millioner kroner, innebærer dette etter lagmannsrettens syn at det samlet sett foreligger en vesentlig endring i forhold til anbudsgrunnlaget i strid med de grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 5. Beslutningen om å inngå samspillskontrakt med Ø.M. Fjeld skal da settes til side i medhold av anskaffelsesloven § 8 annet ledd.

Selv om det aktuelle forholdet ikke var et absolutt krav som ville føre til avvisning, anså likevel lagmannsretten den foretatte endringen som vesentlig.

Saksforholdet skiller seg fra nærværende sak, både i konkurranseformen og anførslene. Samtidig mener retten at avgjørelsen har overføringsverdi til nærværende sak. For det første er det snakk om uttalelser i konkurransedokumentasjonen, og hvordan disse skal oppfattes. For det andre viser avgjørelsen hvordan hensynet til forutberegnelighet og likebehandling i LOA § 5 må anvendes. For det tredje fant endringen sted etter at de som mottok konkurransedokumentasjonen fikk visshet om mulighetene for å levere på annen måte enn det som fremgikk av konkurransedokumentasjonen.

Ut fra denne kjennelsen, kan også endring av andre forhold enn absolutte krav anses som vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget.

Retten går så over til å vurdere de konkrete forhold i nærværende sak. Først må det nærmere innholdet i informasjonen om leveringsdagen fastslås. Dette beror på en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, jf. Rt. 2012 side 1729.

Innledningsvis bemerker retten at den finner det klart at det ikke var et må-krav at leveringsdagen måtte finne sted innen 1. juli 2016. At bilag 2 punkt 4.25 er angitt som et må-krav er i så måte uten betydning. Retten viser til at kravet i bilag 2 punkt 4.25 stilte krav om at "godkjenningsperioden [må] være gjennomført og godkjent som beskrevet i SSA-D punkt 2.1.6" for at man skulle nå milepæl M5. Formålet med besvarelsen av må-krav er blant annet for at oppdragsgiver skal kunne kreve oppfyllelse i tråd med kontrakten. Ved å svare ja på dette kravet, forplikter tilbyderen seg til å sørge for at godkjenningsperioden m.m. er gjennomført før man anser milepæl M5 for å være oppfylt. Informasjonen om ønsket leveringsdag kan derfor ikke leses som et må-krav.

Imidlertid er ikke retten enig i at det ikke kan ses på som et krav i det hele tatt, men bare et "ønske" slik kommunen og Telenor har anført. Det er riktignok slik at tidspunktet for leveringsdagen ikke er oppført som et bør-krav, slik systematikken for besvarelse av konkurransegrunnlaget legger opp til. Imidlertid, dersom det ikke skal anses som et bør- krav, ville konkurransegrunnlaget måtte forstås slik at det ved evalueringen ikke skulle hensyntas hvilken leveringsdag de enkelte leverandørene hadde tilbudt.

I nesten alle kontrakter er tidspunktet for levering av betydning. Dette gjelder både for oppdragsgiver, men også for leverandøren, da tidspunktet kan ha stor betydning for hvilken pris leverandøren kan tilby. Spesielt i nærværende kontrakt er det klart at leveringsdagen vil ha stor betydning for hvilke priser leverandørene kan tilby. Dersom leveringsdagen var uten betydning, ville leverandørene forutsetningsvis kunne priset sine tilbud lavere. Hvis leveringsdagen var uten betydning måtte dette i så fall vært nærmere presisert i konkurransegrunnlaget.

Retten viser også til den såkalte uklarhetsregelen som legger risikoen for uklare formuleringer i konkurransegrunnlaget på oppdragsgiver, jf. Rt. 2007 side 1489. Dette tilsier at kommunen må bære risikoen for det uklare konkurransegrunnlaget, således at det må anses oppstilt et bør-krav knyttet til leveringsdagen.

Retten anser det på denne bakgrunn også klart at det skjedde en endring da kommunen i første forhandlingsmøte opplyste at de ville akseptere leveringsdag i løpet av 2016, således at leveringsdag før 31. desember 2016 ikke ville medføre trekk i evalueringen.

Spørsmålet blir deretter om endringen må anses som vesentlig.

I KOFA-2011-272 premiss 21, som gjengitt over, uttalte KOFA at det "i utgangspunktet" ikke kan "gjøres endringer som etter sin karakter kunne påvirket leverandørers ønske eller

mulighet til å delta i konkurransen". Dette er i tråd med kravet til effektiv ressursbruk i LOA § 1, og kravene til forutberegnelighet og likebehandling i LOA § 5. KOFA uttaler også at dette igjen må ses opp mot hvilke endringer en leverandør må forvente under forhandlingene. Det må i alle tilfeller foretas en konkret helhetsvurdering av hvorvidt det foreligger en vesentlig endring.

På den ene siden er det snakk om en viktig del av konkurransegrunnlaget som kunne ha stor betydning for leverandørenes tilbud. Basert på den forståelsen av kravet som retten har lagt til grunn, mener retten det var nærliggende at leverandørene derfor ville tilpasset sine tilbud for å få en så tidlig leveringsdag som mulig, med deretter høyere pris. Alternativt kunne de levere de tilbud med senere leveringsdag og deretter lavere pris. Uansett valg av fremgangsmåte fremstod det som klart at leverandørene ville få trekk i evalueringen. Den etterfølgende endringen vil da, slik retten ser det, ha stor betydning for hvordan tilbudene ville bli evaluert. På den bakgrunn er det også grunn til å tro at leverandører har valgt å avstå fra å delta i konkurransen, da mulighetene for å vinne fremstod som liten ut fra de oppstilte krav.

På den andre siden kan det tenkes at den aktuelle endringen var noe leverandørene kunne forutse. Kommunens partsvitne uttalte under rettsmøtet at informasjonen om leveringsdagen ble satt for å teste markedet på hvor raskt de kunne få levering. Slik retten oppfattet partsvitnet var det også kommunens oppfatning at det ikke ville være mulig å ha en så tidlig leveringsdag som 1. juli 2016. Leverandørene fikk således presentert et urealistisk krav som kommunen selv oppfattet som umulig å overholde. Hvorvidt det er vanlig at slike endringer foretas i tilsvarende konkurranser har ikke partene redegjort nærmere for. Leverandørene som valgte å ikke inngi tilbud er imidlertid store aktører som forutsetningsvis har kjennskap til hvordan en slik leveranse kan gjennomføres. Videre har kommunen kun fått tilbakemelding fra én av disse om andre forhold ved konkurransegrunnlaget enn leveringsdagen. Disse momentene kan, isolert sett, tale for at den etterfølgende endringen ikke har påvirket deltakelsen i konkurransen.

Kommunen og Telenor har vist til at konkurransens kompleksitet kan være noe av årsaken til at kun tre av seks leverandører inngav tilbud i konkurransen. Retten antar at dette også kan være en faktor som har begrenset deltakelsen i konkurransen. Derimot vil konkurransens kompleksitet, sammenholdt med et bør-krav om tidlig leveringsdag, samlet sett være begrensende for deltakelsen i konkurransen. Dersom det allerede i konkurransegrunnlaget var akseptert en senere leveringsdag, kan det tenkes at flere leverandører ville inngi tilbud.

Retten har vært i betydelig tvil om dette punktet. Etter en konkret vurdering har retten kommet til at endringen kan ha påvirket deltakelsen i konkurransen. Retten legger særlig vekt på at det er snakk om et vesentlig punkt i konkurransegrunnlaget som etter en objektiv forståelse ville ha stor betydning for evalueringen. Enkelte momenter tilsier riktignok at

endringen ikke har hatt betydning for deltakelsen. Imidlertid oppfatter retten regelverket slik at terskelen for å anse en endring for vesentlig i konkurranser med forhandlinger som noe lavere enn andre anbudskonkurranser, jf. KOFA-2011-272.

Endringen av kravet til leveringsdato må således anses som en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget, i strid med FOA § 17-2 første ledd. Feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved å avlyse konkurransen, jf. KOFA-2014-66. Da retten har kommet til at endringen kan ha påvirket deltakelsen i konkurransen, er også ett av de to alternative vilkårene for at konkurransen må avlyses oppfylt, jf. KOFA-2014-66.

Broadnet har dermed sannsynliggjort at de har et hovedkrav. Retten går derfor ikke nærmere inn på de to andre hovedkravene anført av Broadnet.

Sikringsgrunn

Etter rettens vurdering er det nødvendig å beslutte midlertidig forføyning for at Broadnets krav om avlysning av konkurransen kan forfølges videre, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Partene er også enige om dette. Retten tilføyer at det ikke stilles krav om at Broadnet må sannsynliggjøre at konkurransen vil få et annet utfall for dem ved avlysning av denne.

Sikkerhetsstillelse

Kommunen har nedlagt subsidiær påstand om at Broadnet stiller sikkerhet for eventuelt tap kommunen måtte lide ved utsettelse av kontraktsinngåelsen. Tapet er anslått til kr 2 000 000,- for hver måned kommunen ikke kan inngå kontrakt med Telenor. Broadnet har ikke kommentert dette nærmere.

Etter tvisteloven § 34-2 første ledd annet punktum kan retten pålegge saksøkeren å stille slik sikkerhet for mulig erstatning til saksøkte som vilkår for gjennomføring av forføyningen. Retten skal ved denne vurderingen foreta et bredt skjønn, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990-1991) side 293, jf. side 275. Disse forarbeidene gjelder reglene om midlertidig sikring i tvangsfullbyrdelsesloven, men som er videreført i tvisteloven, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 491.

Aktuelle momenter i vurderingen er i hvilken utstrekning saksøkeren har sannsynliggjort sitt hovedkrav og hvorvidt saksøkeren er søkegod, jf. Tore Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, 2. utgave 2013 side 1242. Kommunen har ikke redegjort nærmere for grunnlaget for at retten skal pålegge Broadnet å stille sikkerhet.

Retten har ingen kjennskap til Broadnets økonomiske situasjon. Samtidig har retten vært i betydelig tvil ved vurderingen av Broadnets hovedkrav. Retten legger videre til grunn at

kommunen vil påføres et vesentlig tap ved å ikke kunne inngå kontrakt med Telenor. I mangel av kunnskap om Broadnets økonomiske situasjon, finner retten at det er grunnlag for å kreve sikkerhetsstillelse fra Broadnet for at forføyningen skal tre i kraft.

Når det gjelder sikkerhetsstillelsens beløp, er retten usikker på hvor stor dette bør være. Nærværende kjennelse har flere mulige etterspill, der tiden det tar å få en endelig avklaring vil kunne variere. Under de muntlige forhandlingene anslo kommunen sitt samlede tap til å ligge et sted mellom kr 15 000 000,- og kr 20 000 000,-, uten at noe av dette ble nærmere dokumentert.

Det er således usikkert hvor stort tap kommunen risikerer å bli påført. Det kortest mulige etterspillet er en anke over nærværende avgjørelse. Retten fastsetter på denne bakgrunn en skjønnsmessig sikkerhetsstillelse på kr 8 000 000,-. Dersom partene har ytterligere opplysninger av betydning for hvorvidt sikkerhet skal stilles eller størrelsen på denne, kan begge fremsette begjæring om at retten treffer nye bestemmelser om dette, jf. tvisteloven § 34-5 annet ledd.

Om krav til sikkerhetsstillelsen vises det til tvisteloven § 32-12, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4.

Interesseavveining

Etter tvisteloven § 34-1 annet ledd kan det ikke besluttes midlertidig forføyning "dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet". Kommunen har ikke anført at bestemmelsen er til hinder for at retten beslutter midlertidig forføyning, forutsatt at Broadnet pålegges å stille sikkerhet. Retten er ikke kjent med andre forhold ved saken som tilsier at midlertidig forføyning ikke kan besluttes etter denne bestemmelsen.

Frist for å ta ut søksmål

Etter tvisteloven § 34-3 tredje ledd kan retten sette frist for å ta ut søksmål i saken. I begjæringen om midlertidig forføyning la Broadnet av eget tiltak ned påstand om at Broadnet fikk en frist på to uker for å ta ut søksmål. Det er for retten uklart om påstanden ble opprettholdt. Kommunen og Telenor har ikke kommentert dette ytterligere.

Retten vurderer det som nødvendig og hensiktsmessig at saken får sin endelige avgjørelse ved søksmål. Retten viser til den tvil det er gitt uttrykk for ved avgjørelsen og at det aktuelle hovedkravet først ble gjort gjeldende under de muntlige forhandlingene. Partene har således i begrenset utstrekning kunne forberede seg på dette påstandsgrunnlaget. Retten gir derfor Broadnet en frist på to uker for å ta ut søksmål i saken, regnet fra tidspunktet

kjennelsen forkynnes for Broadnet. Om søksmålet ikke fører frem, bortfaller forføyningen så snart tingrettens dom foreligger, ikke inntil saken er rettskraftig avgjort.

Sakskostnader

Broadnet har etter resultatet vunnet saken, og har som hovedregel krav på full dekning av sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. annet ledd. Dette gjelder som utgangspunkt også dersom parten har tapt en avgjørelse om prosessuelle spørsmål underveis, jf. Schei m.fl. side 742. Hvorvidt sakskostnader knyttet til slike deler av saken kan kreves dekket, hører inn under spørsmålet om sakskostnadene har vært "nødvendige" etter tvisteloven § 20-5.

Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan en part helt eller delvis fritas for sakskostnadsansvar dersom "tungtveiende grunner gjør det rimelig". Ved avgjørelsen skal det særlig legges vekt på de forhold som listes opp i tredje ledd bokstav a til c.

Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a skal det særlig legges vekt på "om det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom eller først ble bevismessig avklart etter saksanlegget". Ordlyden tilsier at det må være snakk om tvil som allerede forelå ved saksanlegget, jf. Schei m.fl. side 706.

Det fremstår likevel som vilkårlig om parten likevel skal få tilkjent sakskostnader, kun fordi den aktuelle anførselen ikke var gjort gjeldende ved saksanlegget. Selv om bokstav a ikke vil være direkte anvendelig på slike tilfeller, bør momentet medtas i den samlede vurderingen av om motparten skal fritas for sakskostnadsansvar.

Retten bemerker for øvrig at tvilen også kan komme saksøkte til gode, og ikke bare saksøkeren, sml. Rt. 2012 side 464. Saksøkte har også en reell interesse i å få en avklaring på spørsmålet.

Ved vurderingen av om avgjørelsen har vært tvilsom, skal det ikke bare tas utgangspunkt i påstandsgrunnlaget som rettens avgjørelse bygger på. Også saksøkerens øvrige påstandsgrunnlag inngår i denne vurderingen, jf. Rt. 2012 side 464 og Schei m.fl. side 706. Retten skal da vurdere om "avgjørelsen ville vært tvilsom dersom den var blitt truffet på et alternativt grunnlag", jf. Schei m.fl. side 706. Dersom retten kunne avgjort saken på et annet påstandsgrunnlag, som ikke var tvilsomt, kan således ikke motparten fritas for sakskostnadsansvar.

En forutsetning for dette er imidlertid at de "alternative grunnlag er så oversiktlig at retten uten mer omfattende behandling kan gjøre seg opp en mening om hvorvidt dette setter saken i en annen stilling", jf. Schei m.fl. side 706.

Ut over kravet om avlysning av konkurransen, har Broadnet også anført at den gitte begrunnelsen er i strid med FOA § 20-16 og at Telenors tilbud skulle ha vært avvist fra konkurransen. Retten mener det er tvilsomt om disse påstandsgrunnlagene ville ført frem.

Når det gjelder begrunnelsen viser retten til at det fremkom en rekke avklaringer under de muntlige forhandlingene som tilsier at begrunnelsen var tilstrekkelig. Herunder var det, etter rettens vurdering, ingen motsetninger i begrunnelsen, slik som anført av Broadnet. Oppdragsgivers taushetsplikt setter også grenser for hvor omfattende begrunnelsen kan være. Etter rettens oppfatning vil en avgjørelse bygget på dette påstandsgrunnlaget i beste fall være tvilsom.

Kravet om avvisning av Telenor ville også, i beste fall, vært tvilsom. Basert på bevisførselen mener retten at kommunen har sannsynliggjort at Telenor oppfyller krav 3.3.67. Videre svarte Telenor "J" på kravet i sitt endelige tilbud. Som det klare utgangspunkt forplikter Telenor seg ved dette til å oppfylle kravet i sin helhet. Det er ikke påvist forhold som tilsier at Telenor likevel kan unnlate å oppfylle kravet.

De øvrige påstandsgrunnlagene endrer således ikke rettens samlede oppfatning om at avgjørelsen har vært tvilsom. Samlet sett mener derfor retten at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita kommunen fra sakskostnadsansvar i saken. Retten tar derfor ikke nærmere stilling til hvorvidt Broadnets sakskostnader i saken har vært "nødvendige", jf. tvisteloven § 20-5.

Da kommunen ikke har fått "medhold av betydning", kommer ikke tvisteloven § 20-3 til anvendelse. Tvisteloven § 20-4 bokstav c kunne, etter en nærmere vurdering, ført til at Broadnet pliktet å erstatte kommunens og Telenors sakskostnader knyttet til de påstandsgrunnlag som er frafalt i løpet av saken. Retten har imidlertid ingen forutsetning for å vurdere hvor stor andel av sakskostnadene som knytter seg til disse påstandsgrunnlagene. Retten går derfor ikke nærmere inn på dette.

SLUTNING

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt i konkurranse om anskaffelse av "IPVPN Aksessnett" inntil det foreligger dom i tingretten.
2. Frist for å ta ut søksmål settes til to uker fra forkynning av denne kjennelsen. Tas ikke søksmål ut innen fristen, bortfaller forføyningen.
3. Broadnet AS pålegges å stille sikkerhet med kr 8 000 000,- for eventuelt erstatningsansvar mot Oslo kommune innen to uker etter forkynning av kjennelsen. Stilles ikke sikkerhet innen fristen, bortfaller forføyningen.
4. Sakskostnader tilkjennes ikke.

Jørgen Aas Eide