LH-2014-189202: Negativ kontraktsinteresse i anskaffelsessak

Saken gjelder krav om erstatning for overtredelse av reglene for offentlige anskaffelser, samt krav om ileggelse av overtredelsesgebyr. Bygg og Anleggsplan utlyste 06.09.2013 en anbudskonkurranse i ett trinn med forhandling på vegne av Lykkentreff Borettslag ved Sortland boligstiftelse. Konkurransen gjaldt rehabilitering av fasader og ny heis i Lykkentreff Borettslag, samt opsjon på tiltak for utbedring av stålsøyler til balkongene. Det var anledning til å gi tilbud på deler av arbeidene. Tilbudsfristen ble satt til 04.10.2013 kl. 13:00. Det ble opplyst om at oppstart for prosjektet var estimert til januar 2014. Det innkom tre tilbud innen fristen fra henholdsvis Karsten Kristiansen AS, Norstraal AS og Sortland Entreprenør AS. Norstraal AS leverte ikke tilbud på heis. Den 31.10.2014 ble det avholdt forhandlingsmøter med tilbyderne. Norstraal AS ble oppfordret til å inngi pris også på den del av oppdraget som gjelder heis. Sortland Etreprenør AS hadde i tilbudet lagt til grunn innstallering av heis av type Reber Schindler og ble under forhandlingsmøtet anmodet om å inngi tilbud på alternative heiser.

Dette ble begrunnet med at borettslaget hadde dårlige erfaringer med heis fra Reber Schindler. Tilbyderne leverte revidert tilbud innen 22.11.2013 med følgende totalpris: Karstein Kristiansen: kr 12 094 396 eks. mva. Norstraal AS: kr 7 880 970 eks. mva. Sortland Entreprenør AS: Kr. 7 764 504 eks. mva. Ingen av tilbyderne hadde tatt forbehold i sine tilbud, og alle tilbudene omfattet arbeidene i sin helhet inklusive opsjon. Sortland Entreprenør AS opplyste i sitt reviderte tilbud at innstallering av heis av typen Otis ville medføre ekstra kostnader på 73 000 kroner og av typen Heistek (som lå til grunn for tilbudet fra Norstraal AS) ville medføre ekstra kostnader på 103 000 kroner. Den 19.12.2013 ble følgende e-post videresendt fra Oddgeir Johnsen i Bygg og Anleggsplan AS til Rita Hansen i Sortland Entreprenør AS: I forbindelse med styremøte i Lykkentreff Borettslag ang. renovering av fasade og bygging av ny heis i Sjøgata 36 har styret bestemt følgende: Styret går for at jobben tildeles Sortland Entreprenør AS, under forutsetning av at prosjektet blir godkjent av generalforsamlingen i Lykkentreff Borettslag.

Styret vil at jobben skal starte opp til våren 2014. På grunn av at prisen er høyere for utbedring av vegger og bygging av ny heis enn tidligere overslag, så må saken på nytt i generalforsamling i midten av februar. Styret ønsker ikke Reber Schindler heis. Vi må diskutere hvilken av de andre heisene da bruke. Den 20.12.2013 ble det sendt ut et brev til tilbyderne vedrørende evalueringen av tilbudene. Det ble i dette brevet opplyst at: Totalt har Sortland Entreprenør AS oppnådd høyest karakter og har i hht til våre vurderinger levert det mest fordelaktige tilbud, herunder hensyntatt pris og øvrige tildelingskriterier. Den 25.02.2014 sendte Bygg og Anleggsplan ut følgende brev til tilbyderne: Det vises til brev sendt pr. e-post 20.12.2013, vedrørende innstilling for valg av entreprenør. I forbindelse med generalforsamling i styret i Sjøgata 36 (Lykkentreff Borettslag), har styret besluttet å inngå kontrakt med Sortland Entreprenør AS. Klagefristen er 10 dager. Skriftlig klage rettes til undertegnede. Vi vil på vegne av byggherre takke for deres deltagelse i konkurransen.

Norstraal AS kontaktet i ettertid Bygg og Anleggsplan AS, hvoretter det bl.a. kom frem at det ikke var ført tilfredsstillende protokoll. Bygg og Anleggsplan AS utarbeidet en protokoll datert 05.03.2014. Karenstiden ble på forespørsel satt til 14.03.2014. Norstraal AS klaget på tildelingen, i hovedsak med den begrunnelse at borettslaget skulle oppdaget uklarheter i tilbudet fra Norstraal AS og sørget for en korrigering av tilbudet. Uklarheten bestod av en summeringsfeil på 172 500 kroner i tilbudet og som ikke var gjentatt i e-posten med

oversendelse av tilbudet – og var slik å forstå at korrekt tilbudssum var inntatt i e-posten. Klagen ble avslått ved brev av 13.03.2014 fra Sortland Boligstiftelse, hvor det fremgår: Vi viser til e-post av 11. mars 2014 som vi oppfatter som en klage på vår beslutning om å tildele Sortland Entreprenør AS kontrakten. Klagen tas IKKE til følge. Norstraal sitt tilbud på heis var på kr 3.069.970,- eks. mva. Mengdekontroll medførte ingen endring av prisen. I forbindelse med spørsmål fra Norstraal fremkom det at tilbudet avviker fra den sum som er oppgitt i e-posten fra Norstraal av 22. november 2013. Årsaken til dette er helt åpenbart at i summen som fremkommer i e-posten, så er ikke post 01.16.2.1.1 (kr 172.500,- eks. mva) tatt med. Vi bemerker for øvrig at det er kommet et nytt tilbud den 10. mars der fem poster er endret sammenlignet med tilbudet som innkom den 22. november 2013 slik at det nye tilbudet blir eksakt kr 172.500,- eks. mva. lavere og dermed sammenfaller nøyaktig med summen som var oppgitt i e-posten.

Det er overhodet ingen holdepunkter for at disse 5 postene allerede var endret da tilbudet av 22. november 2013 ble inngitt, men uten at dette var kommet til uttrykk i det spesifiserte tilbudet. At dette likevel hevdes fra Norstraals side, ser vi på som et utilbørlig forsøk på å endre på fakta i ettertid. Lykkentreff Borettslag vil inngå kontrakt med Sortland Entreprenør AS som er vinner av konkurransen. Det ble 01.04.2014 inngått kontrakt mellom oppdragsgiver og Sortland Entreprenør AS med en kontraktssum på 7 554 507 kroner eks. mva. Norstraal AS reiste 28.04.2014 søksmål mot Sortland Boligstiftelse overfor Vesterålen tingrett med krav om erstatning på grunn av feil ved anskaffelsen. Det ble bl.a. gjort gjeldende at Norstraal AS hadde det mest fordelaktige tilbudet og vist til at tilbudet fra Norstraal inneholdt en åpenbar feil på 172 500 kroner som oppdragsgiver burde og skulle avklart og at Norstraal AS skulle vært tildelt oppdraget. Det ble også anført at det forelå en rekke andre feil ved anskaffelsen, bl.a. manglende protokollføring og brudd på reglene om utsettelse av vedståelsesfristen.

Søksmålet ble senere gjort gjeldende også mot Lykkentreff Borettslag, som ble trukket inn som saksøkt etter tvisteloven § 15-2. Sortland Boligstiftelse og Lykkentreff Borettslag tok til motmæle. Vesterålen tingrett avsa 03.10.2014 dom med slik slutning:

1. Sortland Boligstiftelse frifinnes
2. Norstraal AS dømmes til innen to uker fra dommens forkynnelse å betale 116 245 – etthundreogsekstentusentohundreogførtifem – kroner i sakskostnader til Sortland Boligstiftelse.
3. Lykkentreff Borettslag frifinnes
4. Norstraal AS dømmes til innen to uker fra dommens forkynnelse å betale 77 498 – søttisyvtusenfirehundreognittiåtte – kroner i sakskostnader til Lykkentreff Borettslag. Norstraal AS har anket over bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Sortland Boligstiftelse og Lykkentreff Borettslag har tatt til motmæle. Norstraal AS har opprettholdt noen av anførslene fra tingrettens behandling, men har for lagmannsretten akseptert at deres tilbud kunne legges til grunn uten korrigering av regnefeilen på 172 500 kroner. Norstraal AS har som nye anførsler for lagmannsretten bl.a. hevdet at oppdragsgiver skulle korrigert enkelte poster i tilbudene i forbindelse med evalueringen, slik at Norstraal AS fortsatt ville hatt det mest fordelaktige tilbudet og at det foreligger inhabiliet på oppdragsgivers side. Til behandling for lagmannsretten foreligger også anførsel om at Sortland Entreprenør AS sitt anbud skulle vært avvist på grunn av manglende skatteattest. Anførselen ble avskåret som for sent fremsatt for tingretten. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 11.-12.02.2015. Arne Eivind Andersen møtte for Norstraal AS etter fullmakt, sammen med prosessfullmektig advokat Bjørn Rener-Larsen. Roy Helge Bergheim møtte for Sortland boligstiftelse og Lykkentreff borettslag etter fullmakt, sammen med prosessfullmektig advokat Oddmund Enoksen. Det ble hørt to vitner og foretatt slik bevisføring som fremgår av rettsboken.

Norstraal AS har i hovedsak gjort gjeldende: Generelt Det er gjort vesentlige feil ved anskaffelsen til Lykkentreff Borettslag som har hatt avgjørende betydning for valg av leverandør. Kontrakten skulle vært tildelt Norstraal AS, som hadde inngitt lavest pris i sitt tilbud, når alle relevant forhold er hensyntatt. Norstraal AS har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, som utgjør 25 % av kontraktssummen. Subsidiært gjøres gjeldende at vilkårene for å kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen er til stede. Tildelingen av kontrakten til Sortland Entreprenør AS utgjør en ulovlig direkteanskaffelse, og vilkårene for å tildele et overtredelsesgebyr er til stede. Partsforholdet Prinsipalt gjøres gjeldende at anskaffelsen reelt sett er gjort av Sortland Boligstiftelse. Tilbudet om boliger i borettslaget er med på å oppfylle kommunens lovpålagte plikter. Sortland Boligstiftelse utøver sterk rettslig og faktisk kontroll over borettslaget. Det er inngått en uoppsigelig forretningsføreravtale mellom partene.

Sortland Boligstiftelse har rett til å være til stede på generalforsamlinger og rådgi i vedlikeholdsspørsmål. Partene har inngått en rammeavtale om drift og vedlikehold. Daglig leder i Sortland Boligstiftelse har prokura for borettslaget. Sortland Boligstiftelse er i henhold til avtale tildelt rollen som prosjektleder og byggeleder i anledning prosjektet anskaffelsen gjelder. Det fremgår av borettslagets vedtekter at endringer skal godkjennes av boligstiftelsen, som også har rett til en representant i borettslagets styre. Boligstiftelsen tildeler ledige boliger og eier også 64 % av boenhetene. Borettslaget er videre finansiert bl.a. ved et større tilskudd ved etablering, det betales lav husleie og det er oppnådd tilskudd for bygging av heis. Sortland boligstiftelse har i realiteten håndtert hele prosessen og vært ansvarlig for vesentlige feil i denne. Regelverket Sortland Boligstiftelse er bundet av reglene om offentlige anskaffelser. Det samme gjelder borettslaget, jf. anskaffelsesforskriften § 1-2 andre ledd.

Borettslaget tjener allmennhetens behov for omsorgsboliger, jf. bokstav a) og forvaltningen er etter omstendighetene underlagt boligstiftelsens kontroll, jf. bokstav c) andre alternativ. Det vises til tilknytningen mellom borettslaget og boligstiftelsen som nevnt under anførslene om partsforholdet. Reglene om offentlige anskaffelser er under enhver omstendighet vedtatt som gjeldende for denne anskaffelsen. Det fremgår av anbudsdokumentene at dette regelverket skal gjelde, og anskaffelsen har blitt behandlet etter regelverket frem til det oppstod tvist mellom partene. NS 8400, som det også er henvist til i anbudsdokumentene, er ikke anvendelig ved en anskaffelse med forhandlinger. Feil under anskaffelsen Skatteattest Sortland Entreprenør AS leverte ikke skatteattest som påkrevet etter anskaffelsesforskriften § 3-3 og § 8-7 og tilbudet skulle derfor vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 11-10 første ledd bokstav b). Hadde tilbudet blitt avvist, ville Norstraal AS klart hatt det mest fordelaktige tilbudet og ville blitt tildelt oppdraget. Det kan således kreves erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Det hjelper ikke at det nå kan dokumenteres at Sortland Entreprenør AS hadde en skatteattest tilgjengelig. Avgjørende er at denne ikke ble innsendt sammen med tilbudet.

Inhabilitet Inge Karlsen har som medlem av styret i Lykkentreff Borettslag deltatt i behandlingen av anskaffelsessaken. Han er samtidig daglig leder i XL Bygg Sortland AS som er 100 % eid av SE-Gruppen AS, som også eier 100 % av aksjene i Sortland Entreprenør AS. Inge Karlsen eier en aksjepost i SE- Gruppen AS, og Sortland Entreprenør AS har under utførelsen av oppdraget kjøpt byggevarer fra XL Bygg Sortland AS. Karlsen var klart inhabil til å delta i behandlingen av saken. Det foreligger flere påfallende omstendighet som indikerer at det har hatt betydning for utfallet av saken. Det vises til at Sortland Entreprenør AS hadde oppdrag i forbindelse et større prosjekt omtalt som Kulturfabrikken. Det var forsinkelser i dette prosjektet og det passet Sortland Entreprenør AS bra at borettslagets rehabiliteringsprosjekt ble utsatt til mars/april. Det er en alvorlig feil ved anskaffelsen. Evalueringen Oppdragsgiver har endret forutsetningene for konkurransen før tildelingen, ved at styret i borettslaget besluttet at det ikke skulle installeres heis av typen Reber Schindler og at oppstart skulle utsettes til mars/april 2014.

Ved evalueringen av tilbudene skulle oppdragsgiver hensyntatt endringene. Pristilbudet fra Sortland Entreprenør AS skulle vært lagt til et beløp på 73 000 kroner som tilsvarer prisdifferansen til den billigste av de to alternative heistypene Sortland Entreprenør AS kunne levere. Videre skulle vintertilleggene i alle tilbudene vært trukket fra. Etter slike korrigeringer ville Norstraal AS hatt det mest gunstige tilbudet og blitt tildelt oppdraget. Øvrige regelbrudd Oppdragsgiver har i strid med anskaffelsesforskriften § 3-2 ikke ført løpende protokoll. Det skaper uklarhet om en rekke forhold som er tatt opp som feil ved anskaffelsen. Det vanskeliggjør muligheten til å etterprøve anskaffelsesprosessen i ettertid. Oppdragsgiver har ikke forlenget vedståelsesfristen i samsvar med anskaffelsesforskriften § 10-2 tredje ledd. Kontrakten ble tildelt etter utløp av vedståelsesfristen og utgjør således en ulovlig direkteanskaffelse. Oppdragsgivers kontakt med Sortland Entreprenør AS den 19./20.12.2013 utgjør brudd på forhandlingsforbudet etter anskaffelsesforskriften § 11-8 tredje ledd jf. § 8-2.

Erstatning Oppdragsgiver har begått mange og alvorlige feil under anskaffelsen, som både hver for seg og samlet oppfyller kravene til ansvarsgrunnlag (vesentlige feil). Det foreligger også årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tap av den positive kontraktsinteresse for Norstraal AS. Dersom oppdragsgiver hadde avvist tilbudet fra Sortland Entreprenør AS, slik de skulle, ville kontrakten klart blitt tildelt Norstraal AS. Alternativt, dersom oppdragsgiver hadde foretatt en korrekt evaluering av tilbudene, ville oppdraget blitt tildelt Norstraal AS. Tapet som følge av at Norstraal ikke ble tildelt kontrakten utgjør 25 % av kontraktssummen. Under enhver omstendighet foreligger vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen. Det er begått mange og alvorlige feil. Norstraal AS ville klart ikke deltatt i en konkurranse dersom selskapet hadde vært klar over hvordan anskaffelsen kom til å bli gjennomført. Norstraal AS har hatt kostnader til deltakelsen på 100 000 kroner.

Overtredelsesgebyr Lagmannsretten har plikt til å reagere med overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven § 14 første ledd bokstav a), idet oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

Norstraal AS har lagt ned slik påstand

Prinsipalt:

Sortland boligstiftelse og Lykkentreff borettslag tilpliktes å betale Norstraal AS erstatning for den positive kontraktsinteressen i anledning det aktuelle oppdraget, fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 1.927.118. Subidiært: Sortland boligstiftelse og Lykkentreff borettslag tilpliktes å betale Norstraal AS erstatning for den negative kontraktsinteressen i anledning det aktuelle oppdraget, fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 100 000. I alle tilfeller: Sortland boligstiftelse og Lykkentreff borettslag ilegges overtredelsesgebyr etter rettens skjønn. Sortland boligstiftelse og Lykkentreff borettslag tilpliktes å betale Norstraal AS sakskostnader. Sortland boligstiftelse og Lykkentreff borettslag har i hovedsak gjort gjeldende: Boligstiftelsen er ikke riktig saksøkt. Lykkentreff Borettslag er oppdragsgiver og riktig saksøkt. Det vises til tingrettens vurderinger på side 9 som denne side er enig i. Boligstiftelsen vil påstå seg frifunnet prinsipalt på dette grunnlaget, og subsidiært på samme grunnlag som Lykkentreff borettslag gjør gjeldende. Øvrige anførsler er felles for begge partene.

Borettslaget er ikke et offentligrettslig organ og er ikke omfattet av anskaffelsesregelverket etter anskaffelsesforskriften § 1-2. For det første tjener ikke borettslaget «allmennhetens behov», jf. § 1-2 andre ledd bokstav a). Alternativ to i bokstav c), som motparten har vist til, er heller ikke anvendelig. Forvaltningen av borettslaget er ikke underlagt boligstiftelsens kontroll verken ut fra finansielle eller organisatoriske betraktninger. Leietakerne betaler husleie til borettslaget som ikke er subsidiert. Borettslaget har ikke inntekter fra det offentlige ut over at kommunen betaler ordinær leie. Tilskuddene som er mottatt tilsvarer tilskudd enhver privat aktør kan søke om på samme grunnlag. Borettslaget har et valgt styre som forvalter selskapet. Boligstiftelsen har ingen representant i styret. De opptrer kun som forretningsfører og da etter oppdrag fra borettslaget. Stiftelsen eier mer enn 60 % av leilighetene men har bare en stemme under generalforsamlingen. Borettslaget har ikke vedtatt at anskaffelsesloven/-forskriften skal gjelde for anskaffelsen.

Henvisningene i konkurransegrunnlaget som gir inntrykk av det, er åpenbare «klipp og lim» feil fra boligstiftelsens standarddokumenter. Det er henvisningen til NS 8400 som er gjeldende. Uansett hvilket regelverk som legges til grunn er ikke sanksjonsreglene vedtatt. Det foreligger ikke grunnlag for et erstatningskrav. For det første er det ikke foretatt vesentlige feil ved anskaffelsen. For det andre er ikke kravet til årsakssammenheng oppfylt. Det er ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Norstraal AS ville blitt tildelt oppdraget om det ikke hadde blitt gjort feil. For kravet til skatteattest vises til at oppdragsgiver har plikt til å gi fristutsettelse etter anskaffelsesforskriften § 12-3. Det er sannsynliggjort at oppdragsgiver, også om de ikke hadde plikt, ville gitt slik frist og at Sortland Entreprenør AS ville innlevert skatteattest innen utløpet av slik frist. Manglende skatteattest fra Sortland Entreprenør AS må for øvrig ses i sammenheng med at et lovutvalg har foreslått å fjerne kravet og omtaler det som en unødvendig byråkratisk ordning. Det er uansett ikke en vesentlig feil.

Dette skyldes en glipp både hos leverandør og hos oppdragsgiver. Ingen kan bebreides for det. Inge Karlsen var ikke inhabil til å delta i behandlingen av anskaffelsen. Hans eierandel på 5 % i konsernet gjør ikke at valget av Sortland Entreprenør AS utgjorde noen særlig fordel for han. Styret i borettslaget vurderte Karlsens habilitet og kom til at han var habil. Denne beslutningen må retten være forsiktig med å sette til side. Bygg og Anleggsplan AS hadde fått i oppdrag å evaluere tilbudene, og Karlsen hadde som medlem av styret ingen reell mulighet til å påvirke valget av leverandør. Om han hadde fratrådt ved styrebehandlingen ville styret likevel fulgt innstillingen fra Bygg og Anleggsplan AS. Eventuell inhabilitet har således ingen rettsvirkning, jf. forvaltningsloven § 41. Karlsens deltakelse utgjør under enhver omstendighet ingen vesentlig feil ved anskaffelsen. Det er heller ikke årsakssammenheng mellom en eventuell feil på dette punkt og erstatningskravet. Norstraal AS ville ikke blitt tildelt kontrakten om man tenker seg feilen ugjort. Vedståelsesfristen er tre måneder regnet fra 22.11.2013. Fristutløp er dermed 22.02.2014.

Fristen ble avtalt forlenget. Sortland Entreprenør AS har vedstått seg tilbudet ved å inngå kontrakt. En eventuell feil på dette

punktet er ikke vesentlig. Kravet til årsakssammenheng er under enhver omstendighet ikke til stede. Er ikke vedståelsesfristen overholdt ville det også rammet Norstraal AS sitt tilbud. Tildelingen av oppdraget er tilstrekkelig begrunnet og det vises til at Norstraal AS ikke ba om ytterligere begrunnelse. Det er ikke uvanlig at protokoll ikke føres forskriftsmessig. Her er det ført protokoll i ettertid, hvilket etter omstendighetene er tilstrekkelig. Ved evaluering av tilbudene var oppdragsgiver forpliktet til å forholde seg til tilbudene slik de opprinnelig fremstod. Det var ikke adgang til å korrigere for endring av heistype og utsatt oppstartstidspunkt. Åpner man for å hensynta slike endringer etter at oppdragsgiver er kjent med enhetsprisene, blir det mulig for leverandøren å innrette behovet og foreta endringer slik at eventuell foretrukket leverandør kan tildeles oppdraget. For øvrig ble beslutningen om å utelukke den billigste heistypen foretatt først etter kontraktsinngåelsen. Avgjørende er da at Sortland Entreprenør AS sitt tilbud med Reber Schindler heis tilfredsstilte kravene i konkurransegrunnlaget.

Det var også derfor riktig å legge til grunn det opprinnelige tilbudet ved evalueringen. Konklusjonen er at det ikke er gjort feil ved evalueringen, og under enhver omstendighet ingen vesentlige feil. I forhold til erstatningskravet gjøres gjeldende at Norstraal AS sin beregning av den positive kontraktsinteressen ikke er riktig. 25 % av kontraktssummen er for høyt. Sortland Entreprenør AS har hatt 5 % dekningsgrad i prosjektet – hvilket er et mer realistisk tall også for Norstraal AS sitt vedkommende. Det må også legges til grunn at Norstraal AS ville hatt større kostnader siden det var et prosjekt langt fra Norstraal AS sitt forretningssted. Resultatene fra forutgående år harmonerer også dårlig med den dekningsgraden Norstraal AS mener de ville hatt i prosjektet. For øvrig er det endelig kontraktssum som må legges til grunn ved beregningen, idet opsjonene om arbeid på balkonger ikke ble benyttet. Når det gjelder kravet om erstatning for negativ kontraktsinteresse anføres at det ikke er bevist at Norstraal AS ikke hadde inngitt tilbud om de hadde vært klar over premissene for håndteringen av tildelingen.

Det er ingen innvendinger til beregningen av den negative kontraktsinteressen. Borettslaget har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse og vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er ikke til stede. Borettslaget er ikke underlagt reglene om offentlig anskaffelse, reglene er kun eventuelt vedtatt å gjelde for denne anskaffelsen. Det er da ikke hjemmel for å ilegge et overtredelsesgebyr.

Sortland Boligstiftelse og Lykkentreff Borettslag har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Norstraal AS betaler saksomkostninger til Sortland boligstiftelse og Lykkentreff borettslag for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

Regelverk Partene er enige om at Sortland Boligstiftelse er et offentlig organ og underlagt reglene i anskaffelsesloven/anskaffelsesforskriften. Partene er uenige om Lykkentreff Borettslag er et offentlig organ, slik at regelverket for offentlige anskaffelser får direkte anvendelse, jf. anskaffelsesforskriften § 1-2. Det fremgår av anskaffelsesforskriften § 1-2 andre ledd at et offentligrettslig organ er bl.a. ethvert organ: a. som tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, og b. som er et selvstendig rettssubjekt og c. hvis forvaltning er underlagt et offentlig organs eller dets kontroll Sortland Boligstiftelse ble etablert av Sortland kommune i 1993. I stiftelsens vedtekter fremgår i § 1: Sortland Boligstiftelse er en selveiende institusjon som er opprettet av Sortland kommune og har som formål å forvalte den kommunale boligmassen, samt forestå oppføring av nye boliger for å dekke kommunens boligbehov.

[ ... ] Stiftelsen har et særlig ansvar for å skaffe boliger til vanskeligstilte, omsorgstrengende samt ungdom i etableringsfasen. Enkelte boliger kan leies ut tidsbegrenset til kommunalt ansatte. Lykkentreff Borettslag ble stiftet ved kontorforretning i 1999 med Sortland boligstiftelse som eier av alle andelene (31 stykker). Av borettslagets vedtekter fremgår: 1-1 Formål Lykkentreff Borettslag er et samvirkeforetak som har til formål å skaffe boliger til personer som har behov for en tilrettelagt bolig på grunn av alder, funksjonshemming, funksjonsnedsettelse eller sykdom. [ ... ] [ ... ] 2-1 Andeler og andelseiere [ ... ] Sortland boligstiftelse kan eie til sammen 52 % av alle andelene i borettslaget, jfr. kommunal- og regionaldepartementets godkjenning av 27.09.99. [ ... ] 2-3 Overføring av andel og godkjenning av ny andelseier (1) En andelseier har rett til å overdra sin andel, men erververen må godkjennes av borettslaget og Sortland Boligstiftelse/ Sortland kommune for at ervervet skal bli gyldig overfor borettslaget.

Personen som ønsker å kjøpe andel må uansett være i hht målgruppene til borettslaget [ ... ] (6) Overdragelsesprisen settes ikke høyere enn til et beløp tilsvarende lik borettsinnskuddets pålydende justert i hht Statistisk sentralbyrås konsumprisindeks samt andelens pålydende. Sortland kommune har på sin hjemmeside på internett lagt inn en oversikt over omsorgsboliger i kommunen. Her er Lykkentreff Bofellesskap i Sjøgata 36 oppført med 12 boenheter og Omsorgsbase Sjøgata i Sjøgata 36 oppført med 19 boenheter – som til sammen utgjør de 31 boenhetene i Lykkentreff Borettslag. Lagmannsretten finner klart at borettslaget ved en slik virksomhet som beskrevet ovenfor tjener allmennhetens behov, jf. anskaffelsesforskriften § 1-2 andre ledd bokstav a). Boligstiftelsen eier i dag ca. 61 % av boenhetene i borettslaget. Det fremgår av borettslagets vedtekter at boligstiftelsen har rett til å oppnevne ett styremedlem med varamedlem, en rettighet boligstiftelsen ikke benytter seg av nå, og at Sortland Boligstiftelse er forretningsfører.

Oppsummert har boligstiftelsen etablert borettslaget og i den forbindelse sørget for å vedtektsfeste formålsbestemmelser og reguleringer som skal forbeholde boenhetene til personer boligstiftelsen har til oppgave å skaffe bolig. Sortland kommune omtaler alle boenhetene som en del av kommunens tilbud om omsorgsboliger. Boligstiftelsen har formell adgang til å sikre representasjon i styret, og har som eier av en større andel boenheter og som forretningsfører også en betydelig reell påvirkningsmulighet. Samlet finner lagmannsretten at borettslaget ved dette er underlagt boligstiftelsens kontroll etter anskaffelsesforskriften § 1-2 andre ledd bokstav c) andre alternativ. Det er lagmannsrettens konklusjon at også Lykkentreff Borettslag er bundet av regelverket for offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesforskriften § 1-2. Partsforholdet Krav om erstatning og overtredelsesgebyr er fremmet både mot Lykkentreff Borettslag og Sortland Boligstiftelse. Anskaffelsen gjelder utbedring av fasader og bygging av heis i bygning som eies av Lykkentreff Borettslag. Borettslaget er selvstendig rettssubjekt.

Kontrakten er inngått med Lykkentreff Borettslag som byggherre og kontraktspart. Det samme fremgår også av konkurransegrunnlaget. Selv om det er tette bånd mellom borettslaget og stiftelsen, er det er ingen tvil om at anskaffelsen gjelder borettslagets eiendom og at det er borettslaget som kjøper tjenestene anskaffelsen gjelder. I spørsmålet om erstatningsansvar for feil under

anskaffelsen er Lykkentreff Borettslag den ansvarlige overfor Norstraal AS. Det samme gjelder for et eventuelt overtredelsesgebyr. Sortland Boligstiftelse har hatt en sentral rolle ved anskaffelsen og har vært delaktig i omstendighetene Norstraal AS har påpekt og gjort gjeldende under ansvarsgrunnlaget. Det kan etter omstendighetene reises spørsmål om boligstiftelsen har opptrådt erstatningsbetingende i relasjon til borettslaget – men eventuelle feil på boligstiftelsens hånd gir ikke grunnlag for et erstatningsansvar overfor Norstraal AS. Dersom Lykkentreff Borettslag idømmes erstatningsansvar og/eller overtredelsesgebyr, er det er opp til borettslag å vurdere eventuelt regresskrav mot boligstiftelsen. Sortland Boligstiftelse skal etter dette frifinnes for krav om erstatning og krav om overtredelsesgebyr. Erstatning Norstraal AS har prinsipalt fremmet krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, og har på subsidiært grunnlag krevet den negative kontraktsinteressen erstattet.

Anskaffelsesloven § 11 gir rett til erstatning ved brudd på loven eller forskrifter gitt i medhold av loven, men gir ikke noen nærmere anvisning om hva som skal erstattes. Ved krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen er det i høyesterettspraksis lagt til grunn vilkår om at oppdragsgiver har begått vesentlige feil, og at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at den som krever erstatning hadde blitt tildelt oppdraget om feil ikke var begått, jf. Rt-2001-1062 og Rt-2007-983. Kravene for å oppnå erstatning er i Rt-2007-983 avsnitt 68 omtalt som strenge hvoretter Høyesterett henviser til Rt-2001-1062 side 1079: Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.

Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbydar med klar sannsynligeovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar. Det stilles også krav til ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen. Ikke enhver feil vil føre til erstatningsplikt, jf. Rt-1997-574. Det er også krav til årsakssammenheng ved at det må føres bevis for at den som krever erstatning ikke ville inngitt anbud dersom de hadde kjent til at feilene ville bli begått, jf. Rt-1997-574 – hvor Høyesterett om beviskravet har uttalt at: Gode grunner kan tale for at det ikke bør stilles strenge beviskrav for at anbyderen ikke ville ha deltatt. En bevistvil bør i tilfelle gå ut over innbyderen. Med utgangspunkt i dette må det først tas stilling til om det i vår sak er begått feil, og eventuelt om kravene til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng er til stede.

Habilitet Spørsmålet om habilitet knytter seg til at styremedlem i borettslaget Inge Karlsen eier 5 % av aksjene i SE- Gruppen AS og at han er daglig leder i XL Bygg Sortland. SE-Gruppen AS eier 100 % av aksjene i Sortland Entreprenør AS og XL Bygg Sortland AS. Karlsen var til stede og deltok ved behandlingen av anskaffelsessaken i styremøte 19.12.2013 da styret behandlet prissammenligningen fra Oddgeir Johnsen og konkluderte med at Sortland Entreprenør AS hadde vunnet anbudskonkurransen. Karlsen deltok ikke under forhandlingsmøtene med leverandørene den 31.10.2013. Det følger av anskaffelsesforskriften § 3-7 at reglene om habilitet i forvaltningsloven § 6 til § 10 kommer til anvendelse, enten direkte eller ved at de gjelder tilsvarende for saksforhold regulert av anskaffelsesforskriften. Forvaltningsloven § 6 fastsetter at man i nærmere angitte tilfeller er inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for en

avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak. Inge Karlsen har som medlem av styret tilrettelagt grunnlaget for tildelingen av anskaffelsen ved å ta stilling til hvem som hadde inngitt det beste anbudet – selv om avgjørelsen utelukket var basert på innstillingen fra Johnsen. Aktuell bestemmelse for habilitetsvurderingen er forvaltningsloven § 6 andre ledd som fastsetter inhabilitet når det foreligger andre særegne forhold [ ... ] som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Det fremgår av bestemmelsen at det blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Lagmannsretten finner at Karlsen som eier av aksjer i SE-Gruppen AS hadde en viss økonomisk interesse i at Sortland Entreprenør AS ble tildelt oppdraget. Videre hadde han som daglig leder i XL Bygg Sortland AS en interesse i at oppdraget ble tildelt en aktør som ville kjøpe byggevarene i butikken han var leder for.

Selv om det på et lite sted som Sortland må tas høyde for at personer innen bygg- og anleggsbransjen ikke helt sjelden vil kunne stå i en form for relasjon til aktører som innbyr til anbudskonkurranser, er forholdene i denne saken så vidt konkrete og særegne at Karlsen fremstår inhabil. Det må også legges vekt på hvordan tilknytningen fremstår utad, herunder for andre deltakere i anbudskonkurransen. At styret i borettslaget har behandlet spørsmålet og konkludert med at Karlsen var habil, har mindre betydning for om Karlsen var habil. Kravene til habilitet har direkte sammenheng med de grunnleggende krav til anskaffelsen etter anskaffelsesloven § 5. Det er lagmannsrettens vurdering at Karlsen var inhabil til å delta ved borettslagets behandling av anskaffelsen fra det tidspunktet det ble kjent at Sortland Entreprenør AS ville delta i konkurransen, og at hans deltakelse i behandlingen av anskaffelsen utgjør en feil ved anskaffelsen. Det fremgår for øvrig ikke av styreprotokoll eller andre dokumenter noe om styrets vurdering av habilitet eller hvem som deltok ved slik avgjørelse.

Foranlediget av anførslene fra Norstraal AS bemerker lagmannsretten at det ikke er opplysninger i saken som tyder på at Karlsen har misbrukt opplysninger i Norstraal AS sitt tilbud for å sikre at Sortland Entreprenør AS innga det laveste pristilbudet eller at han på annen måte har forsøkt å påvirke konkurransen i favør av Sortland Entreprenør AS. Lagmannsretten vil komme tilbake til hvilken betydning feilen på dette punkt i saksbehandlingen har for kravet om erstatning. Skulle manglende innsending av skatteattest ført til avvisning Leverandøren skal for anskaffelser som overstiger 100 000 kroner eks. mva. levere skatteattest for merverdiavgift og skatteattest for skatt, jf. anskaffelsesforskriften § 3-3 første ledd og § 8-7 første ledd. Har leverandøren ikke innlevert skatteattest, skal dette føre til avvisning, jf. anskaffelsesforskriften § 11-10 første ledd bokstav b. Før avvisning kan oppdragsgiver gi en tilleggsfrist for ettersending av skatteattestene, jf. anskaffelsesforskriften § 12-3.

Hensynet bak bestemmelsen om tilleggsfrist er at det vil kunne være uheldig i forhold til formålet om effektive anskaffelser i anskaffelsesloven § 1 og kravet til konkurranse i anskaffelsesloven § 5 om oppdragsgiver må avvise konkurransedyktige leverandører fordi de har avglemt den angitte dokumentasjonen, se Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger (2013) side 516. Offentlig tilgjengelig dokumentasjon kan leverandøren ikke påvirke innholdet av og det er da ikke betenkelig at dette kan ettersendes. Sortland Entreprenør AS innleverte ikke skatteattest for skatt. Oppdragsgiver oppdaget ikke dette og ga ikke tilleggsfrist etter anskaffelsesforskriften § 12-3. Oppdragsgiver vurderte av samme årsak heller ikke avvisning etter anskaffelsesforskriften § 11-10 første ledd bokstav b. Oppdragsgiver har ingen plikt til å gi tilleggsfrist for innsending av skatteattest, og manglende fristutsettelse utgjør ingen feil fra oppdragsgivers side.

At oppdragsgiver gikk videre med saksbehandlingen uten å gi utsatt frist for å innsende skatteattest og uten å avvise tilbudet fra Sortland Entreprenør AS er en feil ved anskaffelsen. Lagmannsretten vil komme tilbake til hvilken betydning feilen på dette punkt i saksbehandlingen har for kravet om erstatning. Evalueringen av tilbudene Det følger av kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med opplysningene gitt i kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og for øvrig i anskaffelsesprosessen,

se Dragsten side 583. Oppdragsgiver må benytte alle tildelingskriteriene som er angitt på forhånd, jf. anskaffelsesforskriften § 13-2. Det er ikke omstridt at borettslaget har evaluert tilbudene i samsvar med reglene som fremgår av konkurransegrunnlaget og de tildelingskriteriene som er angitt. Spørsmålet er hvorvidt oppdragsgivers sammenligning av prisene i tilbudene er i samsvar med anskaffelsesreglene. Leverandørene har inngitt et opprinnelig tilbud, det er gjennomført forhandlinger og nedtegnet møtereferat og leverandørene har inngitt et revidert tilbud, alt i tråd med konkurransegrunnlaget. Bygg- og Anleggsplan AS v/ Oddgeir Johnsen har på oppdrag fra Lykkentreff Borettslag sammenlignet tilbudene fra Sortland Entreprenør AS og Norstraal AS og kommet til at Sortland Entreprenør AS leverte det økonomisk mest gunstige tilbudet. Det fremgår av protokollen av 05.03.2014 at det ved evalueringen ble lagt til grunn samlet pris fra Sortland Entreprenør AS på 7 764 504 kroner og at tilsvarende pris fra Norstraal AS var 7 880 970 kroner – slik at tilbudet fra Sortland Entreprenør AS var 116 466 kroner lavere enn tilbudet fra Norstraal AS.

Partene er enige om at evalueringen bygger på prisene som fremgår av opprinnelige tilbud og reviderte tilbud av 22.11.2013, men slik at priser på alternativ heis fra Sortland Entreprenør AS ikke er tatt hensyn til. Johnsen har ved evalueringen bl.a. tatt hensyn til at Sortland Entreprenør AS i revidert tilbud har korrigert tilbudet ved bl.a. å legge til 50 000 kroner for møteaktivitet, 75 000 kroner for økt lønns- og prisstigning. Det er ikke foretatt korrigering for vinterarbeid som følge av forskjøvet oppstart. Norstraal AS har anført at tilbudet fra Sortland Entreprenør AS i tillegg skulle vært korrigert med tillegg for ekstra kostnader til heis med 73 000 kroner og at begge tilbudene skulle vært korrigert med fradrag for vinterarbeider, som for Sortland Entreprenør AS sin del utgjør 129 997 kroner og for Norstraal AS sin del utgjør 320 000 kroner.

Korrigeringene Norstraal AS hevder at oppdragsgiver skulle foretatt har sammenheng med at borettslaget på et tidspunkt bestemte seg for at det skulle monteres en annen heistype enn Reber Schindler, som var forutsatt i det opprinnelige tilbudet fra Sortland Entreprenør AS og at borettslaget besluttet å utsette oppstartstidspunktet fra 01.01.2014 til etter påske. Tilbudene gir pris på leveransen oppdragsgiver har beskrevet i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgivers beskrivelse av leveransen i konkurransegrunnlaget er avgjørende for hvordan prisen skal forstås, og da også for hvilke beløp som skal sammenlignes ved evalueringen av tilbudene. Konkurransegrunnlaget utarbeides før anbudskonkurransen utlyses, men kan i en viss utstrekning endres. I anskaffelsesforskriften er det gitt regler om endring av konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp. Muligheten til å endre konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp er ikke regulert i forskriften og er avhengig av om det foreligger et forhandlingsforbud eller ikke. I konkurranse med forhandlinger er det adgang til å forhandle om alle sider ved tilbudet.

Hensynet til leverandører som bevisst lar være å delta i konkurransen, og kravene til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 5 tilsier at forutsetningene for konkurransen ikke kan endres vesentlig, se Dragsten side 578 med videre henvisninger til KOFA-praksis. Lagmannsretten går først inn på spørsmålet om det ved evalueringen skulle vært lagt til 73 000 kroner i tilbudet fra Sortland Entreprenør AS på grunn heisvalg. Borettslaget har ikke oppstilt spesifikke krav til heis i konkurransegrunnlaget slik det var utformet ved utlysning av konkurransen. De har forhandlet om dette under forhandlingsmøtet med Sortland Entreprenør AS og Karstein Kristiansen Entreprenør AS. I referatet fra møtet med Sortland Entreprenør AS fremgår: «BH har Schindler heis på bygget. Denne har det vært mange problemer med. BH ønsker at SE kommer med alternative priser på andre typer heiser.» Tilsvarende problemstilling ble ikke tatt opp med Norstraal AS, idet selskapet hadde innlevert tilbud som forutsatte en heis av et annet merke og som borettslaget ikke hadde merknader til.

Endring av konkurransegrunnlaget ved å oppstille spesifikasjonskrav til heis, enten det gjøres ved positivt å angi konkrete krav eller negativt ved å si at oppdragsgiver ikke ønsker spesifikke heistyper – er etter lagmannsrettens oppfatning innenfor de endringer oppdragsgiver kan gjøre. Spørsmålet her er om oppdragsgiver har endret konkurransegrunnlaget på dette punkt. I referatet fra forhandlingsmøtet med Sortland Entreprenør AS fremgår ikke at det er formidlet en slik endring. Uttalelsene som gjengitt ovenfor må forstås som at det må påregnes en endring på dette punkt. Borettslaget

styre har, ifølge e-post av 19.12.2013 fra Kjartan Larssen i Sortland Boligstiftelse til Bygg og Anleggsplan AS v/ Oddgeir Johnsen, på styremøte i borettslaget bestemt følgende:

• Styret går for at jobben tildeles Sortland Entreprenør AS, under forutsetning av at prosjektet blir godkjent av generalforsamlingen i Lykkentreff Borettslag.
• Styret vil at jobben skal starte opp til våren 2014.
• På grunn av at prisen er høyere for utbedring av vegger og bygging av ny heis enn tidligere overslag, så må saken opp på nytt i generalforsamling i midten av februar.
• Styret ønsker ikke Reber Schindler heis. Vi må diskutere hvilken av de andre heisene da bruke. Borettslaget har for lagmannsretten pekt på at det ved søknad om finansiering av prosjektet etter årsskiftet 2013/2014 og senere søknad om oppstartstillatelse ble lagt til grunn at det skulle innstalleres Reber Schindler heis og at beslutningen om å endre heistype ble tatt i mars/april 2014, det vil si etter evalueringen og tildelingen av kontrakten. Lagmannsretten finner imidlertid ikke avgjørende når beslutningen om heistype formelt fremstår avklart. Spørsmålet ble tatt opp allerede i forbindelse med forhandlinger med leverandørene 31.10.2013 og var så aktuelt at Sortland Entreprenør AS ble anmodet om å inngi priser på alternative heiser. Borettslaget v/styret hadde senest den 19.12.2013 vedtatt at de ikke ønsket Reber Schindler heis. Beslutningen fremstod da som reelt avgjort, hvilket den senere endringen underbygger. Det medførte en tilsvarende endring i konkurransegrunnlagets spesifikasjon til leveransen. I samme møte som styret besluttet ikke å benytte Reber Schindler heis uttalte styret at de går for at jobben tildeles Sortland Entreprenør AS. Styrets beslutning ble fulgt opp med brev av 20.12.2013 til leverandørene med en redegjørelse for evalueringen og at Sortland Entreprenør AS hadde oppnådd høyest karakter og levert det mest fordelaktige tilbudet, herunder hensyntatt pris og øvrige tildelingskriterier. Lagmannsretten går ikke inn på når tildelingen kan sies å ha funnet sted. Avgjørende for spørsmålet om det er gjort feil ved evalueringen er at borettslaget forut for tildelingen har endret konkurransegrunnlaget. Endringen ble tatt opp under forhandlingene og leverandørene ble gitt anledning til å endre tilbudet ved å inngi alternative priser for levering av andre heiser. En sammenligning av prisen i tilbudene på like vilkår forutsetter i dette tilfellet at Sortland Entreprenør AS sitt tilbud skulle vært korrigert ved å legge til 73 000 kroner som er prisdifferansen til den billigste av de to alternative heisene Sortland Entreprenør AS kunne levere. En slik fremgangsmåte var i dette tilfellet best i samsvar med kravene til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 5. Det ville medført at differansen mellom tilbudene fra Norstraal AS og Sortland Entreprenør AS ble redusert til 43 466 kroner. Sortland Entreprenør AS ville imidlertid fortsatt hatt den laveste prisen. Lagmannsretten går så over til spørsmålet om tilbudene skulle vært korrigert for vinterarbeid ved evalueringen. I anbudsgrunnlaget punkt E.3 Fremdrift fremgår at det er estimert oppstart for prosjektet i januar 2014. Oppstartstidspunktet var tema også under forhandlingsmøtene. I referat fra møtene fremgår: Blir oppstart januar 2013. Partene er enige om at 2013 er feilskrift for 2014. Utsatt oppstart til mars/april fremgår første gang i e-posten av 19.12.2013 hvor beslutninger fra borettslagets styre er referert. Sortland Entreprenør AS ble orientert om beslutningen i e-post av 20.12.2013, mens øvrige leverandører ikke mottok tilsvarende informasjon. Avgjørende for spørsmålet om det er gjort feil ved evalueringen er at borettslagets beslutning ble tatt etter at forhandlingene med leverandørene var avsluttet og forhandlingsforbud inntrådt. Oppdragsgiver kunne på dette tidspunktet ikke gjøre noen endringer i konkurransegrunnlaget, heller ikke på dette punkt, jf. kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5. Oppsdragsgiver kunne heller ikke se bort fra posten for vinterarbeid ved evalueringen av tilbudene. Selv om utsettelse av oppstart fremstår som begrunnet i reelle behov på oppdragsgiver side og selv om oppdragsgivers åpenbart har interesse i å oppnå lavest mulig pris, ville en korrigering ved evalueringen i et tilfelle som dette, kunne åpne for at oppdragsgiver etter å ha blitt kjent med tilbudene foretok en endring med det formål å favorisere en av leverandørene. Dette ville klart være i strid med kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5. Oppdragsgiver har således ikke gjort feil ved evalueringen på dette punkt. Feilene oppdragsgiver har gjort har etter dette ikke medført at oppdragsgiver uriktig har konkludert med at Sortland Entreprenør AS har innlevert tilbudet med lavest pris. Lagmannsretten vil komme tilbake til hvilken betydning feilen på dette punkt i saksbehandlingen har for kravet om erstatning.

Vedståelsesfristen I konkurransegrunnlaget F.1 Generelle anbudsregler, F.2.5 Vedståelsesfrist (NS 8400 pkt 4.1.5) fremgår at Anbudet skal være bindende i 90 kalenderdager regnet fra anbudsfristens utløp. Fristen for å inngi anbud fremgår av anbudsinnbydelsen side 2 og er satt til fredag 04.10.2013 kl. 13:00. Bare leverandører som innga anbud innen fristen kunne være med i konkurransen. Det er denne fristen som er utgangspunktet for beregningen av vedståelsesfristen. Leverandørene som innga anbud fikk ytterligere frist for å inngi revidert tilbud i etterkant av forhandlingsmøtene som ble avholdt 31.10.2013. Denne utsatte fristen for å inngi reviderte tilbud omhandler imidlertid ikke «anbudsfristen», altså fristen for å inngi anbud, og medfører ikke at vedståelsesfristen forskyves. Vedståelsesfristen utløp således 02.01.2014. Oppdragsgiver kan før utløpet av vedståelsesfristen spørre leverandørene om å forlenge vedståelsesfristen, jf. anskaffelsesforskriften § 10-2 tredje ledd første punktum.

Oppdragsgiver kan også innen rimelig tid etter fristens utløp spørre leverandørene om de vil fastholde tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 10-2 tredje ledd andre punktum. Lagmannsretten finner bevist at Sortland boligstiftelse v/ Roy Helge Bergheim tok muntlig kontakt med Sortland Entreprenør AS v/ Rita Hansen som bekreftet at Sortland Entreprenør AS aksepterte utsatt vedståelsesfrist inntil generalforsamlingen i borettslaget hadde behandlet saken. Norstraal AS ble ikke kontaktet med forespørsel om utsatt vedståelsesfrist. KOFA-praksis er noe uklar i spørsmålet om vedståelsesfristen kan forlenges bare i forhold til en leverandør. I KOFA-2009-210 fremstår det som tilstrekkelig at en av leverandørene forlenger vedståelsesfristen (se premiss 101-102 og 107), selv om nemnda bemerket at det er brudd på kravene til likebehandling og god forretningsskikk i loven § 5 at ikke samtlige tilbydere fikk mulighet til å forlenge sine vedståelsesfrister.

I KOFA-2008-32 har KOFA under drøftelsen av spørsmålet om det foreligger en ulovlig offentlig anskaffelse konstatert at det var feil av oppdragsgiver ikke å be om forlengelse av vedståelsesfristen også fra klager (som hadde blitt avvist) og at det var et brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 5, se premiss 49. Håndhevelsesutvalget har i NOU 2010:2, bl.a. med henvisning til sistnevnte avgjørelse, lagt til grunn at det fra KOFAs praksis kan utledes et krav om at oppdragsgiver ber om forlengelse av vedståelsesfristen overfor samtlige leverandører, og at fristen ikke kan anses som forlenget fra noen dersom kravet ikke overholdes, se side 162 første spalte med videre henvisninger til KOFA-praksis. Forskriftens § 10-2 tredje ledd andre punktum ble innført 08.06.2012 og utformingen av ordlyden kan tyde på at Håndhevelsesutvalgets oppfatning er korrekt.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til hvordan vedståelsesfristen kan forlenges, idet det ikke finnes holdepunkter for at vedståelsesfristen ble ytterligere forlenget frem til det ble inngått kontrakt 01.04.2014, jf. anskaffelsesforskriften § 13-3 nr. 5 – selv om det åpenbart må ha vært kontakt mellom kontraktspartene i tiden fra 24.02.2014 til 01.04.2014. Kontrakten er således inngått etter utløp av vedståelsesfristen, og dette er en feil ved anskaffelsen. Det er likevel av betydning at Bygg og Anleggsplan AS v/ Oddgeir Johnsen sendte 20.12.2013 brev til leverandørene med opplysning om at Sortland Entreprenør AS [har] oppnådd høyest karakter og har i hht til våre vurderinger levert det mest fordelaktige tilbud, herunder hensyntatt pris og øvrige tildelingskriterier. I forlengelsen av dette bemerkes at borettslagets generalforsamling 24.02.2014 vedtok styrets innstilling om å øke kostnadsrammene i samsvar med tilbudet fra Sortland Entreprenør AS, og at leverandørene ble tilskrevet 25.02.2014 med orientering om at styret har besluttet å inngå kontrakt med Sortland Entreprenør AS.

Lagmannsretten vil komme tilbake til hvilken betydning feilen på dette punkt i saksbehandlingen har for kravet om erstatning. Manglende føring av protokoll Partene er enige om at borettslaget ikke førte protokoll over anskaffelsen i samsvar med reglene i anskaffelsesforskriften § 3-2, hvor det i andre ledd stilles krav til at

Protokollen skal beskrive alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen. Protokollen skal minst omfatte opplysningene som fremgår av forskriftens vedlegg 3 eller 4. Kravet til protokollføring må ses i sammenheng med kravene til at oppdragsgiver ved anskaffelsen skal sikre forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 5. Tvisten berører flere problemstillinger som kunne vært belyst ved en fortløpende protokoll, herunder spørsmålet om oppdragsgiver har vurdert habilitetsspørsmål og hvordan dette eventuelt har vært håndtert, om oppdragsgiver har besluttet endringer i anskaffelsen sammenlignet med konkurransegrunnlaget og når slike beslutninger eventuelt er tatt, om vedståelsesfristen er forlenget og eventuelt hvordan dette er håndtert. Disse spørsmålene er behandlet ovenfor, og lagmannsrettens drøftelser er illustrerende for betydningen av å føre protokoll under anskaffelsen. Manglende protokollføring er en feil ved anskaffelsen. Lagmannsretten vil komme tilbake til hvilken betydning feilen på dette punkt i saksbehandlingen har for kravet om erstatning.

Erstatning Spørsmålet er om inhabilitet, gjennomføring av anskaffelsen uten å sikre at Sortland Entreprenør AS innleverte skatteattest og uten å avvise tilbudet, manglende korrigering av Sortland Entreprenør AS sitt tilbud ved evalueringen, manglende protokollføring og feil ved utsettelse av vedståelsesfristen til sammen innebærer at det har skjedd vesentlige feil i anbudskonkurransen. Ved vurderingen av om feilene er vesentlige, skal det legges vekt på feilens størrelse, typen feil og i hvilken grad oppdragsgiver kan klandres. Om habilitetsspørsmålet bemerkes at Karlsen som medlem av styret hadde tilgang til prisene fra Norstraal AS samtidig som Sortland Entreprenør AS konkurrerte om kontrakten. Med den tilknytningen han har til Sortland Entreprenør AS er det i seg selv alvorlig, selv om omstendighetene klart tyder på at Karlsen ikke utnyttet tilgangen til informasjon. Det vises til at Sortland Entreprenør AS i sitt reviderte tilbud økte prisen på to poster med henholdsvis 50 000 kroner og 75 000 kroner, til tross for at tilbudet fra Norstraal AS var svært likt i pris.

Slik borettslaget organiserte anskaffelsesprosessen, ved å engasjere Bygg og Anleggsdrift AS til å evaluere anbudene, uten en nærmere realitetsbehandling i styret – synes det heller ikke som Karlsens deltakelse i saksbehandlingen reelt har hatt betydning for tildelingen. Det er likevel ikke unnskyldelig for borettslaget beslutning om å la han delta under saksbehandlingen. Det er for anskaffelsesprosesser stilt særlige krav til at saksbehandlingen sikrer kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet, og kravene til habilitet må av den grunn ses som særlig viktige. Lagmannsretten legger til grunn at Sortland Entreprenør AS ved en feil sendte inn to skatteattester for merverdiavgift, og at Oddgeir Johnsen, som kontrollerte anbudene, ikke oppdaget dette men kun konstaterte at det forelå to skatteattester hvor utestående ble opplyst til 0,-. Ved vurdering av feilen har det betydning at oppdragsgiver hadde anledning til å gi utsatt frist for innlevering av skatteattest, jf. anskaffelsesforskriften § 12-

3. Hensynet bak bestemmelsen er som tidligere nevnt at det vil kunne være uheldig i forhold til formålet om effektive anskaffelser i anskaffelsesloven § 1 og kravet til konkurranse i anskaffelsesloven § 5 om oppdragsgiver må avvise konkurransedyktige leverandører fordi de har avglemt den angitte dokumentasjonen, se Dragsten side 516. Offentlig tilgjengelig dokumentasjon kan leverandøren ikke påvirke innholdet av og det er da ikke betenkelig at dette kan ettersendes. Det har i denne sammenheng en viss interesse at et lovutvalg har foreslått å fjerne reglene om innlevering av skatteattest, se NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser, Forenkling av det norske anskaffelsesregelverket, hvor utvalget viser til at forslaget medfører at et unødvendig byråkrati knyttet til håndteringen av disse dokumentene blir avviklet, og at man unngår situasjoner der oppdragsgiver tvinges til å avvise ellers konkurransedyktige leverandører. Samtidig gjelder feilen et absolutt krav til anskaffelsen, som potensielt har stor betydning for valg av leverandør – slik at feilen av den grunn ikke kan karakteriseres som unnskyldelig.

Feilen oppdragsgiver gjør ved evalueringen er i karakter alvorlig, idet den gjelder grunnleggende premisser for å evaluere tilbudene og kunne under noen andre omstendigheter blitt utslagsgivende for tildelingen. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger omstendigheter som tilsier at oppdragsgiver ikke kan bebreides på dette punkt. Oppdragsgiver har brutt grunnleggende og sentrale regler som det må forventes at oppdragsgiver eller hans medhjelpere har god kjennskap til.

Også manglende protokollføring og feil ved forlengelse av vedståelsesfristen viser at oppdragsgiver har hatt grunnleggende mangelfull forståelse for viktige regler for offentlige anskaffelser. Det vises til lagmannsrettens merknader ovenfor. Lagmannsretten finner samlet klart at borettslaget har gjort vesentlige feil ved anskaffelsen og at det foreligger ansvarsgrunnlag både for et krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen og for et krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen. Spørsmålet er videre om det foreligger årsakssammenheng mellom feilene og tapet Norstraal AS har lidt ved ikke å få oppdraget. Som lagmannsretten allerede har vært inne på, må Norstraal AS for å oppfylle kravet om årsakssammenheng med klar sannsynlighetsovervekt vise at oppdraget skulle gått til selskapet. I dette ligger ikke noe krav til tilnærmet visshet, men at Norstraal AS må påvise klare holdepunkter for at selskapet ville fått kontrakten. Dette må sees i sammenheng med at en forbigått anbyder som ikke oppfyller beviskravet, likevel kan ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen, se Rt-2007-983 avsnitt 89.

Ut fra omstendighetene finner lagmannsretten at det ikke foreligger slik årsakssammenheng. I forhold til feil ved habilitetsvurderingen bemerkes at borettslaget, slik de hadde valgt å organisere arbeidet med anskaffelsen, likevel ville tildelt oppdraget til Sortland Entreprenør AS i samsvar med innstillingen fra Bygg og Anleggsdrift AS – selv om Karlsen ikke hadde deltatt ved behandlingen av saken. Lagmannsretten kan ikke se at det er forhold ved saksbehandlingen for øvrig som kan indikere noe annet. Lagmannsretten viser her til merknadene om habilitetsspørsmålet ovenfor under drøftelsen av ansvarsgrunnlag. Det er ingen forhold som tyder på at styret ville behandlet innstillingen fra Bygg og Anleggsdrift AS v/ Oddgeir Johnsen på en annen måte eller kommet til en annen konklusjon om Karlsen ikke hadde deltatt ved styrebehandlingen. Det er heller ingen holdepunkter for at Karlsen for øvrig har påvirket utformingen av tilbud eller gjennomføringen av konkurransen. Korrekt protokollføring og forlengelse av vedståelsesfristen ville heller ikke medført at Norstraal AS ville blitt tildelt oppdraget.

Når det gjelder feil ved sammenligning av tilbudene, er det tilstrekkelig å vise til at korrigering av tilbudet fra Sortland Entreprenør AS i samsvar med endringene i konkurransegrunnlagets krav til heis ikke medførte at Norstraal AS hadde lavest pris. Sortland Entreprenør AS sendte ikke inn skatteattest og tilbudet skulle vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften § 11-10 første ledd bokstav b. Plikten til å avvise tilbudet må i forhold til spørsmålet om årsakssammenheng ses i sammenheng med årsaken til at avvisning ikke ble resultatet. Skulle oppdragsgiver avvist tilbudet forutsetter det at borettslaget var oppmerksom på at Sortland Entreprenør AS ikke hadde sendt inn skatteattest. Hadde oppdragsgiver oppdaget at skatteattest manglet, viser bevisførselen at borettslaget ville gitt fristutsettelse og at Sortland Entreprenør AS ville sendt inn skatteattest for skatt innen tilleggsfristen. Vilkårene for avvisning ville da ikke vært til stede og det foreligger ikke klar sannsynlighetsovervekt for at Norstraal AS ville blitt tildelt kontrakten om oppdragsgiver hadde fulgt reglene etter anskaffelsesregelverket på dette punkt.

Det er her av betydning at oppdragsgiver hadde en klar interesse i å gi slik tilleggsfrist, og slik sikre konkurranseaspektet. Det vises til forklaringen fra Oddgeir Johnsen om at han ville gitt utsatt frist om han hadde sett at Sortland Entreprenør AS ikke hadde innlevert skatteattest og at Sortland Entreprenør AS hadde tilgjengelig skatteattest som var datert i juni 2013 og som viste at selskapet ikke hadde skatterestanser. Hensynene som ligger til grunn for regelen om oppdragsgivers adgang til å gi tilleggsfrist gjør seg tilsvarende gjeldende i et tilfelle som dette, hvor konkurrerende leverandør krever erstatning for den positive kontraktsinteressen på grunn av de feil som Sortland Entreprenør AS og borettslaget har gjort i forhold til kravet om skatteattest. At skatteattest ikke ble innhentet – har karakter av formalfeil som ikke har medført brudd på kravet til likebehandling av leverandørene ved evalueringen av tilbudene. Hensynet til å sikre effektiviteten i anskaffelsesregelverket tilsier ikke at det i et tilfelle som dette bør reageres med erstatningsplikt for den positive kontraktsinteressen.

Det foreligger etter dette ikke årsakssammenheng mellom feilene borettslaget gjorde ved anskaffelsen og Norstraal AS' tap av den positive kontraktsinteressen og vilkårene for å idømme erstatningsansvar for slikt tap er ikke til stede. Lagmannsretten er kommet til at det foreligger årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tap omtalt som den negative kontraktsinteressen. Med utgangspunkt i at det ble gjort flere feil og feilenes karakter, som

redegjort for ovenfor under spørsmålet om ansvarsgrunnlag, finner lagmannsretten tilstrekkelig bevis for at Norstraal AS ikke ville inngitt anbud om selskapet hadde vært klar over at feilene ville blitt begått. Lagmannsretten legger til grunn partenes enighet om at Norstraal AS har hatt kostnader til utarbeidelse og innlevering av tilbud med 100 000 kroner som også utgjør det økonomiske tapet. Norstraal AS tilkjennes etter dette erstatning med 100 000 kroner. Overtredelsesgebyr Retten skal avkorte kontraktens løpetid eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr bl.a. når «kontrakten gjelder anskaffelser av [ .. ] bygge- og anleggsarbeider under EØS-terskelverdiene fastsatt i forskrift [ ... ] og oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse», jf. anskaffelsesloven § 14 første ledd bokstav b). Vilkårene for å idømme sanksjoner etter bestemmelsen er identiske med vilkårene for å kjenne kontrakt uten virkning etter anskaffelsesloven § 13, og forarbeidene til sistnevnte bestemmelse er relevante ved tolkningen av § 14 første ledd bokstav b), jf. Prop. 12 L (2011–2012) side 86.

I nevnte proposisjon side 83, er det i merknadene til § 13 uttalt at: Bestemmelsen er ny og fastslår at retten i enkelte særlige tilfeller skal kjenne en kontrakt uten virkning. Det følger av direktiv 2007/66/EF at Norge er forpliktet til å innføre denne sanksjonen, som er en nyskapning i norsk rett. Den har særlig til formål å motvirke ulovlige direkte anskaffelser, som regnes som en av de groveste overtredelsene av anskaffelsesregelverket. Hva som regnes som ulovlige direkte anskaffelser er utdypet i proposisjonen side 83 (i merknadene til § 13): Med ulovlig direkte anskaffelse menes en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med anskaffelsesregelverket ikke har kunngjort en konkurranse. Dette tilsvarer anvendelsesområdet for tvisteløsningsorganets adgang til å ilegge overtredelsesgebyr etter gjeldende § 7b, som foreslås opphevet. Situasjonen hvor det er kunngjort en konkurranse i samsvar med anskaffelsesregelverket, men hvor kontrakt inngås etter utløp av vedståelsesfristen er ikke nevnt i denne sammenheng.

For å finne frem til den riktige forståelsen av ulovlig offentlig anskaffelse i anskaffelsesloven § 14 sin forstand er det nødvendig å presentere en rekke uttalelser fra Håndhevelsesutvalget. Håndhevelsesutvalget ble oppnevnt av regjeringen med mandat å utrede og anbefale hvordan et nytt EU-direktiv om håndhevelse av reglene om offentlige anskaffelser bør gjennomføres i norsk rett. Utvalgets lovforslag og merknader er utgangspunktet for bestemmelsene som ble vedtatt som anskaffelsesloven § 13 og § 14 og fremgår av NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser. På side 99 fremgår: Sanksjonen «uten virkning» har særlig til formål å motvirke ulovlige direkte anskaffelser, det vil si anskaffelser som ikke er kunngjort i henhold til kravene i forskrift om offentlige anskaffelser. Dette regnes som en av de groveste overtredelsene av anskaffelsesregelverket. Definisjonen av ulovlige direkte anskaffelser gjentas på side 101 under punkt 10.2.2 Vilkår for at en kontrakt skal kjennes uten virkning hvor det også er inntatt en redegjørelse for reglene om kunngjøringsplikt.

På side 102 fremgår at som ulovlige direkte anskaffelser regnes også de tilfeller hvor kontraktsinngåelse skjer etter utløpet av vedståelsesfristen, men med en henvisning til kapittel 13.3 Regulering av vedståelsesfristen – hvor utvalget kritiserer en slik forståelse og gir uttrykk for en annen forståelse av begrepet. Under punkt 13.3 Regulering av vedståelsesfristen, fremgår på side 162 (punkt 13.3.2 Gjeldende rett), at kontrakt som inngås etter utløpet av vedståelsesfristen ifølge KOFA-praksis utgjør en ulovlig offentlig anskaffelse, men at: Anskaffelsesdirektivene gir ikke direkte svar på hvorvidt inngåelse av en kontrakt når vedståelsesfristen er utløpt, skal betraktes som en ulovlig direkte anskaffelse. Utvalget følger opp med punkt 13.3.3 Innføring av nye regler for vedståelsesfrist? hvor utvalget redegjør for regler om forlengelse og «oppfriskning» av vedståelsesfristen, som utvalget foreslår bl.a. for å unngå en situasjon hvor oppdragsgiver, der det ikke er praktisk mulig å inngå kontrakt innenfor vedståelsesfristen, må velge mellom å utlyse ny konkurranse og inngå kontrakt etter utløp av vedståelsesfristen.

På side 165 under overskriften Fastholdelse av tilbud etter utløpet av vedståelsesfristen fremgår: Som nevnt ovenfor er tilbudene ikke lenger bindende når vedståelsesfristen er utløpt. Dersom leverandørene fastholder sitt opprinnelige tilbud etter fristens utløp, er dette etter gjeldende KOFA- praksis å anse som et nytt tilbud. En inngåelse av en kontrakt med leverandøren av dette tilbudet, anses derfor i dag som en ulovlig direkte anskaffelse. Utvalget mener at denne praksisen har uheldige sider. I en rekke tilfeller vil det være lite samfunnsøkonomisk lønnsomt å måtte anse konkurransen for avsluttet på grunn av utløpte vedståelsesfrister. Dette gjelder for eksempel dersom vedståelsesfristen nylig har løpt ut, og både oppdragsgiver ønsker å forlenge vedståelsesfristen og samtlige leverandører fremdeles ønsker å vedstå seg sine tilbud. Å måtte kunngjøre en ny konkurranse i en slik situasjon, for at anskaffelsen skal kunne anses lovlig, koster tid og penger for alle parter. Hvis oppdragsgiver velger å anse konkurransen som avsluttet, uten at kontrakt inngås, kan dette føre til krav om erstatning fra leverandørene.

Hvis oppdragsgiver velger å inngå kontrakten, kan KOFA ilegge et overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse. En videreføring av KOFAs praksis etter innføringen av de nye håndhevelsesreglene, vil føre til at kontrakten kan kjennes uten virkning, eventuelt i kombinasjon med en bot. Etter utvalgets vurdering er det uheldig at oppdragsgiver i slike situasjoner må anse konkurransen for avsluttet utelukkende fordi vedståelsesfristen er utløpt. Det bør kunne aksepteres at leverandørene fastholder sine opprinnelige tilbud, forutsatt at tilbudenes innhold er uendret. Avslutningsvis under dette punkt, på side 166 fremgår: Oppdragsgivers meddelelse om hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt vil som hovedregel bli fulgt opp av kontraktsinngåelse med denne leverandøren, forutsatt at ingen klager vinner frem eller oppdragsgiver for øvrig har saklig grunn til å omgjøre valget eller avlyse konkurransen. Dersom ingen av disse forholdene slår til, har oppdragsgiver valgt rette leverandør.

At vedståelsesfristen løper ut etter meddelelse av valg av leverandør, men før partene rekker å signere avtalen, bør etter utvalgets syn ikke medføre at forholdet anses som en ulovlig direkte anskaffelse. Utvalget mener dette er et klart tilfelle der tilbudet må kunne fastholdes. Utvalgets uttalelser i NOU 2010:2 ble fulgt opp av departementet i Prop. 12 L (2011–2012) hvor det under punkt 9.3 Nye regler om vedståelsesfrist, 9.3.4 Departementets vurdering, side 73-74 fremgår: Departementet støtter utvalgets forslag om å forskriftsfeste at oppdragsgiver har adgang til å forespørre berørte leverandører om å forlenge vedståelsesfristen innen dennes utløp og om å fastholde sitt tilbud etter vedståelsesfristens utløp. [ ... ] [ ... ] Adgangen til å «gjenopplive» tilbud må ikke bli en sovepute for oppdragsgivere. Omvendt er dette en veldig praktisk regel. I situasjoner der det faktisk har vært avholdt en konkurranse, er det lite samfunnsøkonomisk gunstig at oppdragsgiver må avlyse konkurransen og starte forfra.

Departementet er også enig med utvalget og de høringsinstansene som viser til dagens uheldige KOFA-praksis, der kontraktsinngåelse etter utløp av vedståelsesfristen anses som en ulovlig direkte anskaffelse. Oppdragsgivere har til nå i slike saker riktignok ikke blitt ilagt overtredelsesgebyr, men med de nye sanksjonsreglene vil domstolen være forpliktet til å ilegge sanksjoner der det har skjedd en ulovlig direkte anskaffelse, jf. nærmere i kapittel 6.3. Selv om det ikke er gitt at domstolene vil være enig i KOFAs praksis, mener departementet likevel at det kan være hensiktsmessig å innføre en adgang til å «gjenopplive» tilbudene med de forutsetninger som følger av utvalget forslag. Departementet gir enkelte andre kortfattede merknader til utvalgets forslag, uten direkte å kommentere utvalgets forståelse av hva som er «ulovlig offentlig anskaffelse» – og henviser for øvrig til NOU 2010:2 kapittel 13.3, som lagmannsretten har redegjort for ovenfor.

Oppsummert er det lagmannsrettens oppfatning at lovgiver, i forbindelse med innføringen av reglene om avkortning av kontrakt og overtredelsesgebyr i anskaffelsesloven § 13 og 14, har vært kritisk til KOFA-praksis som definerer kontraktsinngåelse etter utløp av vedståelsesfristen som en ulovlig offentlig anskaffelse. Lovgiver har ved innføringen av bestemmelsene bygget på en forståelse av begrepet «ulovlig offentlig anskaffelse» som i alle fall ikke omfatter tilfeller hvor oppdragsgiver har meddelt valg av leverandør innenfor vedståelsesfristen men inngår kontrakt etter utløp av fristen – slik Lykkentreff borettslag har gjort. Det er i

denne sammenheng uten betydning at Norstraal AS påklaget vedtaket, idet det påklagede forholdet ikke førte frem og senere under den rettslige prosessen er frafalt som innsigelser mot anskaffelsen. Lagmannsretten finner at ovennevnte forståelse av begrepet i anskaffelseslovens § 14 sin forstand er i samsvar med formålet med bestemmelsen, som er å innføre sanksjoner for grove overtredelser av anskaffelsesregelverket, særlig hvor konkurranseaspektet ikke er ivaretatt ved at anskaffelsen på forhånd ikke har vært kunngjort. Når lovforarbeidene leses i sammenheng fremstår det som klart at det ikke har vært meningen å etablere sanksjonene som hjemlet i anskaffelsesloven § 13 og § 14 ved en anskaffelse som i dette tilfellet. Overtredelsesgebyr er en reaksjon med pønal karakter, og legalitetsprinsippets krav til hjemmel i lov ved inngrep som dette tilsier også at det ikke er grunnlag for å reagere med overtredelsesgebyr overfor Lykkentreff borettslag. Sakskostnader Sortland Boligstiftelse har vunnet saken for sitt vedkommende og har i utgangspunktet krav på erstatning for sine sakskostnader etter tvisteloven § 20-2 første og andre ledd.

Lagmannsretten finner imidlertid at tungtveiende grunner gjør det rimelig at Norstraal AS fritas for erstatningsplikt, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Boligstiftelsen har, slik lagmannsretten har redegjort for, nære bånd til Lykkentreff Borettslag. Stiftelsen hadde en sentral rolle i forbindelse med anskaffelsen og var delaktig i feil som ble gjort, og som har ledet til erstatningsansvar for Lykkentreff Borettslag. Norstraal AS har på dette grunnlaget gjort gjeldende et solidaransvar. Under slike omstendigheter finner lagmannsretten det rimelig at Norstraal AS fritas fra plikten til å betale erstatning for sakskostnader for lagmannsretten. Verken Norstraal AS eller Lykkentreff Borettslag har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, og ingen av dem har i utgangspunktet krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Norstraal AS har fått medhold i at det er flere feil ved anskaffelsen og at dette gir grunnlag for krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse og kan sies å ha fått medhold av betydning.

Lagmannsretten har vurdert, men finner at det ikke foreligger tungtveiende grunner som tilsier at Norstraal AS tilkjennes sakskostnader etter tvisteloven § 20-3. Selv om Norstraal AS har fått medhold som beskrevet, har Norstraal AS basert kravet som inntatt i påstanden på grunnleggende betraktninger som ikke har vært riktig fundert. Norstraal AS sitt utgangpunkt for kravet har således vært et helt annet enn det selskapet har vunnet frem med. Lykkentreff Borettslag har bl.a. fått medhold i at det ikke foreligger årsakssammenheng mellom feilene under anskaffelsen og Norstraal AS' oppfyllelsesinteresse, slik at det ikke er grunnlag for krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, samt at vilkårene for overtredelsesgebyr ikke er til stede – og kan sies å ha fått medhold av betydning. Lagmannsretten har vurdert, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunn som tilsier at borettslaget bør tilkjennes erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-3. Partene bærer etter dette egne sakskostnader for lagmannsretten.

Når lagmannsrettens resultat legges til grunn har Sortland Boligstiftelse tilsvarende vunnet saken for tingretten og har krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten finner at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Norstraal AS for erstatningsplikt, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det vises til begrunnelsen ovenfor under spørsmålet om sakskostnader for lagmannsretten, som anses dekkende også for sakskostnadsspørsmålet for tingretten. Øvrige parter har tilsvarende ikke vunnet saken for tingretten og det foreligger heller ikke tungtveiende hensyn som tilsier at noen av partene bør tilkjennes erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-3. Det vises til begrunnelsen ovenfor som er dekkende også for tingrettens behandling. Partene bærer etter dette egne sakskostnader for tingretten. Dommen er enstemmig. Dommen er avsagt etter lovens frist. Dette skyldes at saken har vært arbeidskrevende og at dommerne har vært belagt med andre arbeidsoppgaver. Domsslutning

1. Anken over tingrettens dom i sak Norstraal AS – Sortland Boligstiftelse, slutningen punkt 1 forkastes.
2. Lykkentreff Borettslag betaler 100 000 – etthundretusen – kroner i erstatning til Norstraal AS med tillegg

av forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer.

1. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelse av dommen.
2. Det idømmes ikke erstatning for sakskostnader verken for lagmannsretten eller tingretten.