LH-2014-189202: Negativ kontraktsinteresse i anskaffelsessak

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde begått slike feil ved anskaffelsen at Norstraal AS hadde krav på erstatning, og om kontraktsinngåelsen kunne anses som en ulovlig direkte anskaffelse som ga grunnlag for overtredelsesgebyr. Saken reiste også spørsmål om borettslaget var omfattet av anskaffelsesregelverket.

Bygg og Anleggsplan AS kunngjorde 2013-09-06 en anbudskonkurranse i ett trinn med forhandling på vegne av Lykkentreff Borettslag ved Sortland Boligstiftelse. Anskaffelsen gjaldt rehabilitering av fasader, ny heis og opsjon på utbedring av stålsøyler til balkonger. Det kom inn tre tilbud. Etter forhandlinger leverte tilbyderne reviderte tilbud 2013-11-22. Norstraal AS tilbød 7 880 970 kroner eks. mva., mens Sortland Entreprenør AS tilbød 7 764 504 kroner eks. mva. Borettslagets styre besluttet 2013-12-19 å gå for Sortland Entreprenør AS, samtidig som styret uttrykte at det ikke ønsket heis av typen Reber Schindler. Tildelingsbrev ble sendt 2013-12-20, og nytt brev etter generalforsamling ble sendt 2014-02-25. Det ble senere avdekket at det ikke var ført tilfredsstillende anskaffelsesprotokoll, og protokoll ble utarbeidet i ettertid. Kontrakt ble inngått 2014-04-01 med Sortland Entreprenør AS. Norstraal AS anla søksmål med krav om erstatning for positiv, subsidiært negativ kontraktsinteresse, og krevde også overtredelsesgebyr. Tingretten frifant begge saksøkte. Norstraal AS anket.

Lagmannsretten tok først stilling til om Lykkentreff Borettslag var omfattet av anskaffelsesregelverket. Retten viste til forskriften § 1-2 andre ledd og fant at borettslaget tjente allmennhetens behov ved å skaffe tilrettelagte boliger til personer med behov knyttet til alder, funksjonsnedsettelse eller sykdom. Videre la retten vekt på at Sortland Boligstiftelse hadde etablert borettslaget, eide om lag 61 % av boenhetene, hadde vedtektsfestet innflytelse og var forretningsfører. Borettslaget ble derfor ansett som et offentligrettslig organ underlagt regelverket.

Når det gjaldt partsforholdet, kom lagmannsretten til at Lykkentreff Borettslag var riktig ansvarssubjekt. Anskaffelsen gjaldt borettslagets eiendom, og kontrakten var inngått med borettslaget. Sortland Boligstiftelse ble derfor frifunnet.

Lagmannsretten fant flere feil ved anskaffelsen. Et styremedlem i borettslaget ble ansett inhabilt etter forvaltningsloven § 6 andre ledd, blant annet på grunn av eierinteresse i konsernet som eide valgte leverandør og lederstilling i selskap som kunne levere byggevarer til prosjektet. Videre hadde Sortland Entreprenør AS ikke levert påkrevd skatteattest for skatt. Oppdragsgiver oppdaget ikke mangelen og vurderte derfor verken tilleggsfrist eller avvisning. Retten slo fast at det var en feil å gå videre uten dette. Ved evalueringen fant lagmannsretten også feil ved at oppdragsgiver ikke korrigerte Sortland Entreprenør AS’ tilbud for den valgte endringen i heistype, siden borettslaget reelt hadde besluttet å ikke akseptere opprinnelig heistype før tildelingen. Derimot var det ikke feil å unnlate å korrigere for vinterarbeider ved utsatt oppstart, fordi en slik endring kom etter at forhandlingene var avsluttet og ville stride mot grunnleggende prinsipper. Retten konstaterte videre feil ved manglende løpende protokollføring og ved at kontrakten ble inngått etter utløpet av vedståelsesfristen.

Samlet mente lagmannsretten at dette utgjorde vesentlige feil, slik at ansvarsgrunnlag for erstatning forelå. Vilkåret om årsakssammenheng for positiv kontraktsinteresse var likevel ikke oppfylt. Selv med korrigering for heistype hadde Sortland Entreprenør AS lavest pris. Dersom manglende skatteattest var blitt oppdaget, fant retten det bevist at oppdragsgiver ville gitt tilleggsfrist og at leverandøren ville levert attesten i tide. Heller ikke de øvrige feilene ga klar sannsynlighetsovervekt for at Norstraal AS ville fått kontrakten. Kravet om positiv kontraktsinteresse førte derfor ikke frem. For negativ kontraktsinteresse kom retten derimot til at Norstraal AS hadde tilstrekkelig bevist at selskapet ikke ville deltatt dersom det hadde kjent til hvordan konkurransen ville bli gjennomført. Erstatning ble derfor satt til 100 000 kroner.

Om overtredelsesgebyr fremgår det av dommen at lagmannsretten vurderte spørsmålet opp mot anskaffelsesloven § 14, men fullstendig begrunnelse og endelig detaljert drøftelse fremgår ikke av den forelagte domsteksten i sin helhet. Utfallet fremgår likevel av domssammendraget ved at anken over frifinnelsen av Sortland Boligstiftelse ble forkastet, mens bare borettslaget ble dømt til å betale erstatning.

Lagmannsretten kom til at Lykkentreff Borettslag var underlagt anskaffelsesregelverket og at borettslaget hadde begått flere vesentlige feil under anskaffelsen, blant annet knyttet til habilitet, skatteattest, evaluering, protokollføring og vedståelsesfrist. Feilene ga imidlertid ikke grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse, fordi det ikke var klar sannsynlighetsovervekt for at Norstraal AS ville fått kontrakten. Norstraal AS fikk i stedet 100 000 kroner i erstatning for negativ kontraktsinteresse. Sortland Boligstiftelse ble frifunnet.

Dommen illustrerer at borettslag eller lignende organisasjoner etter en konkret vurdering kan anses som offentligrettslige organer og dermed være underlagt anskaffelsesregelverket. Den viser også at flere prosessuelle og materielle feil samlet kan utgjøre vesentlige feil, uten at det nødvendigvis gir rett til positiv kontraktsinteresse. For slik erstatning stilles det strenge krav til årsakssammenheng. Dommen understreker dessuten betydningen av habilitetsvurderinger, korrekt håndtering av dokumentasjonskrav, løpende protokollføring og kontroll med vedståelsesfrister.