7. Innovasjonspartnerskap

7.1 Innledning

Innovasjonspartnerskap er den eneste anskaffelsesprosedyren i regelverket som er bygget spesielt for å fremskaffe noe som ikke finnes fra før. Der de øvrige prosedyrene forutsetter at oppdragsgiveren kjøper en ytelse som leverandørene allerede kan levere – eventuelt etter forhandlinger eller dialog om hvordan ytelsen skal utformes – tillater innovasjonspartnerskapet at selve utviklingsarbeidet og det etterfølgende kjøpet skjer innenfor rammen av én og samme kontrakt. Dette gjør prosedyren til et sentralt verktøy i en bok om innovasjon i offentlige anskaffelser, men det gjør den også rettslig krevende: den kombinerer elementer fra forhandlingsprosedyrene, fra forsknings- og utviklingskontrakter og fra ordinære kjøpskontrakter, uten at regelverket gir svar på alle spørsmål dette reiser.

Kapitlet følger strukturen i lovgivningen og beveger seg fra formål og vilkår, via kvalifikasjon og fasestruktur, til vederlag, fortrolighet og selve kjøpet av den utviklede løsningen. Underveis vil det fremgå at KOFA-praksis og domstolspraksis om selve gjennomføringen av innovasjonspartnerskap fortsatt er tynn – prosedyren er forholdsvis ny og lite brukt sammenlignet med de øvrige prosedyrene. Der rettskildebildet er magert, sier fremstillingen dette åpent, og veilederstoffet fra DFØ får da en større praktisk plass – alltid vurdert opp mot det ordlyden faktisk sier.

7.2 Formålet med innovasjonspartnerskap og når prosedyren er aktuell

Figur: Innovasjonspartnerskapets fasestruktur – fra konkurranse til kjøp.

Utgangspunktet finnes i FOA § 13-1 tredje ledd:

«Oppdragsgiveren kan bruke konkurranse om innovasjonspartnerskap for å utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider.»

Ordlyden knytter sammen to verb – «utvikle» og «anskaffe» – i én bestemmelse. Dette er kjernen i hele prosedyren: den gir hjemmel til en kontraktstype som både skal frembringe noe nytt og deretter kjøpe det som er frembrakt.

Denne doble funksjonen bekreftes av gjennomføringsbestemmelsen i FOA § 26-8. Der fremgår det at partnerskapet skal struktureres i faser som følger «rekkefølgen av trinnene i forsknings- og innovasjonsprosessen», og at prosessen kan inkludere selve produksjonen av varene, utførelsen av tjenestene eller ferdigstillelsen av bygge- og anleggsarbeidene. Loven forutsetter med andre ord at utvikling og produksjon eller leveranse kan henge sammen i én kontraktsrettslig ramme. I en mer tradisjonell modell ville utviklingskontrakten og leveransekontrakten normalt vært to atskilte anskaffelser.

Alt dette lar seg lese direkte ut av ordlyden. Det som ikke fremgår like klart av ordlyden alene, er hvor grensen går mellom et prosjekt som kvalifiserer for denne særegne prosedyren, og et prosjekt som i realiteten er en ordinær anskaffelse av noe som allerede finnes. Denne grensen behandles i punkt 7.3.

Kvalifikasjonsbestemmelsen i FOA § 16-5 tredje ledd underbygger formålsbetraktningen:

«Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap skal oppdragsgiveren særlig stille krav til leverandørens kvalifikasjoner innen forskning og utvikling, inkludert utvikling og gjennomføring av innovative løsninger.»

Loven pålegger oppdragsgiveren en plikt til å rette kvalifikasjonsvurderingen mot nettopp den kompetansen som er nødvendig for å utvikle noe nytt – ikke bare mot evnen til å levere en ferdig ytelse. Ordet «skal» kombinert med «særlig» innebærer at en kvalifikasjonsordning som helt utelater vurderingen av forsknings- og utviklingskompetanse, ikke kan oppfylle lovens krav. Temaet utdypes i punkt 7.4.

DFØs veiledning beskriver innovasjonspartnerskap som en prosedyre som gjør det mulig å få utviklet innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider og deretter kjøpe den utviklede ytelsen i samme anskaffelse ^{[veileder: DFØ Veileder – 40.1 Hva er innovasjonspartner]}. Denne beskrivelsen samsvarer med det ordlyden i § 13-1 tredje ledd og § 26-8 selv gir grunnlag for, og tjener som en ryddig inngangsport til det som følger.

7.2.1 Prosedyrens plass i systemet

Det er verdt å understreke allerede innledningsvis at innovasjonspartnerskap adskiller seg fra de øvrige forhandlingsbaserte prosedyrene – konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog – på et vesentlig punkt. Disse prosedyrene, som er regulert i FOA § 13-2, krever at bestemte vilkår er oppfylt for at oppdragsgiveren i det hele tatt skal kunne forhandle med leverandørene. Innovasjonspartnerskap krever ikke at vilkårene i § 13-2 er oppfylt. Prosedyren har sitt eget, selvstendige grunnlag i § 13-1 tredje ledd.

Denne forskjellen følger direkte av bestemmelsens struktur: § 13-1 andre ledd sier at konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog bare kan brukes «når vilkårene i § 13-2 er oppfylt», mens tredje ledd om innovasjonspartnerskap ikke inneholder noen tilsvarende krysshenvisning. Vilkåret for å bruke innovasjonspartnerskap ligger i stedet innebygd i ordlyden i § 13-1 tredje ledd selv og i gjennomføringsbestemmelsen § 26-8 tredje ledd: det må dreie seg om utvikling og anskaffelse av noe innovativt – noe som foreløpig ikke er tilgjengelig på markedet.

7.3 Vilkårene for bruk – FOA § 13-1 og behovet som ikke kan dekkes av eksisterende løsninger

7.3.1 Ordlyden og hovedvilkåret

Verken FOA § 13-1 tredje ledd eller § 26-8 stiller opp et eksplisitt, frittstående vilkår om at løsningen må være «utilgjengelig på markedet». Vilkåret følger indirekte av § 26-8 tredje ledd, som pålegger oppdragsgiveren å sørge for at partnerskapets struktur reflekterer «graden av innovasjon i den foreslåtte løsningen» og «rekkefølgen av forsknings- og utviklingsaktivitetene som er nødvendige for å utvikle en innovativ løsning som foreløpig ikke er tilgjengelig på markedet». Denne formuleringen forutsetter at det som skal utvikles, ikke allerede finnes.

Ordlyden i § 13-1 tredje ledd tilføyer at formålet skal være å «utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider». Sammenholdt med § 26-8 tredje ledd gir dette et vilkår med to elementer: det må foreligge et reelt innovasjonsbehov, og løsningen må foreløpig ikke være tilgjengelig på markedet.

DFØs veiledning til forskriften presiserer i tråd med dette at innovasjonspartnerskap bare kan benyttes der det er tale om reell innovasjon – det vil si der oppdragsgiveren har et behov for en helt ny eller betydelig forbedret løsning sammenlignet med det som allerede finnes tilgjengelig på markedet ^{[veileder: DFØ Veileder – 40.2 Når kan innovasjonspartne]}. Dette er en presisering av lovens eget innovasjonsbegrep, ikke en selvstendig rettsregel ved siden av ordlyden.

7.3.2 Typetilfeller som klart faller innenfor eller utenfor

Allerede etter ordlyden kan man identifisere to klare ytterpunkter.

Det første ytterpunktet er tilfellet der oppdragsgiveren ønsker å utvikle en løsning som ikke finnes på markedet – for eksempel en ny digital helseløsning eller et nytt materiale for infrastruktur – og vil bruke innovasjonspartnerskap for både utvikling og etterfølgende kjøp. Her er man i kjerneområdet for prosedyren: behovet er reelt, løsningen er utilgjengelig, og kombinasjonen av utvikling og kjøp er nettopp det prosedyren er designet for ^{[EU-domstolen Case C-159/11]}.

Det andre ytterpunktet er tilfellet der oppdragsgiveren i realiteten ønsker å kjøpe en standardvare som allerede er tilgjengelig på markedet, men velger betegnelsen «innovasjonspartnerskap» for å oppnå den forhandlingsadgangen prosedyren gir. Et slikt tilfelle er utenfor kjerneområdet allerede etter en ren ordlydstolkning av § 26-8 tredje ledd, sammenholdt med formålsangivelsen i § 13-1 tredje ledd ^{[EU-domstolen Case C-159/11]}.

7.3.3 Grensen mot ordinære tjenestekjøp – EU-domstolens dom i sak C-159/11 (Lecce)

Mellom de to klare ytterpunktene finnes det et bredt grenseland der det avgjørende er om kontrakten reelt sett gjelder utvikling av noe nytt, eller om den i realiteten er et ordinært tjenestekjøp i innovasjonskledning. EU-domstolens dom i sak C-159/11 (Lecce) gir et viktig bidrag til denne grensedragningen, selv om saken ikke gjaldt innovasjonspartnerskap direkte ^{[EU-domstolen Case C-159/11]}.

Saken gjaldt en avtale mellom den lokale helsemyndigheten i Lecce i Italia og Università del Salento. Avtalen innebar at universitetet skulle undersøke og vurdere jordskjelvsårbarhet for sykehusbygninger. Oppdraget omfattet kartlegging av konstruksjonstype og materialer, analyser av bygningenes oppførsel ved jordskjelv og utarbeidelse av tekniske rapporter. Universitetet skulle motta 200 000 euro, fordelt på utstyr, reiser, personalkostnader og generelle kostnader. Helsemyndigheten og universitetet anførte at dette var en lovlig samarbeidsavtale mellom offentlige myndigheter, og at vederlaget ikke oversteg de faktiske kostnadene.

EU-domstolen tok utgangspunkt i definisjonen av offentlig kontrakt og presiserte at en skriftlig, gjensidig bebyrdende avtale mellom en oppdragsgiver og en enhet som kan tilby tjenester i markedet, i utgangspunktet er en offentlig tjenestekontrakt. At den utførende parten var en offentlig institusjon – et universitet – var uten betydning. At vederlaget bare dekket kostnadene, endret heller ikke dette: avtalen var fortsatt gjensidig bebyrdende fordi det forelå en ytelse mot en økonomisk motytelse.

Domstolen anerkjente at visse former for samarbeid mellom offentlige myndigheter kan falle utenfor anskaffelsesreglene, men bare når samarbeidet utelukkende har til formål å sikre utførelsen av en felles offentlig oppgave, styres av hensyn i allmennhetens interesse og ikke stiller private aktører i en fordelaktig posisjon. Den konkluderte med at det var opp til den nasjonale retten å avgjøre om vilkårene for slikt samarbeid var oppfylt – dersom de ikke var det, måtte avtalen behandles som en offentlig tjenestekontrakt som skulle konkurranseutsettes.

Det denne avgjørelsen viser om vilkårene for innovasjonspartnerskap, er at en oppdragsgiver ikke kan unngå anskaffelsesreglene ved å kalle en kontraktsrelasjon for et «samarbeid» eller et «forskningsprosjekt» når relasjonen i realiteten gjelder kjøp av tjenester som normalt tilbys i markedet. Overført til innovasjonspartnerskap betyr dette at oppdragsgiveren ikke kan bruke prosedyren som en innpakning for ordinære kjøp. Skal prosedyren brukes, må kontrakten ha et reelt innovasjonsinnhold – et behov for å utvikle noe som «foreløpig ikke er tilgjengelig på markedet», jf. § 26-8 tredje ledd. En avtale som i sin kjerne dreier seg om kartlegging, analyse eller rådgivning av den typen som allerede tilbys i markedet, kvalifiserer ikke, uansett om den betegnes som innovasjon.

7.3.4 Grensen mot tilpasningsbehov – en åpen grense

Det som gjenstår som et vanskelig spørsmål, er hvor grensen går mellom en løsning som «foreløpig ikke er tilgjengelig på markedet» i lovens forstand, og en løsning som finnes, men som krever tilpasning av eksisterende teknologi. Dette er nettopp den situasjonen som ellers kan kvalifisere for konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog etter FOA § 13-2 bokstav a, som gir adgang til disse prosedyrene når «oppdragsgiverens behov ikke kan oppfylles uten at det foretas tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger». Tilsvarende gir § 13-2 bokstav b adgang når «anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger».

Regelverket bygger dermed opp to tilstøtende, men ikke identiske vilkår: tilpasningsbehovet i § 13-2, og det mer vidtgående innovasjonskravet i § 26-8 tredje ledd. § 13-2 er en bredere inngang som favner alt fra tilpasning av eksisterende løsninger til design og moderate innovasjonselementer; § 26-8 tredje ledd forutsetter at det dreier seg om en løsning som «foreløpig ikke er tilgjengelig på markedet» – et kvalitativt strengere vilkår.

Ingen av de tilgjengelige rettskildene drøfter denne grensedragningen direkte. Rettstilstanden må derfor betegnes som uavklart på dette punktet. Oppdragsgivere som er i tvil om hvorvidt et prosjekt egentlig krever et fullverdig innovasjonspartnerskap, eller om formålet like gjerne kan nås gjennom konkurranse med forhandling etter § 13-2, bør være bevisste på at valget av prosedyre må begrunnes konkret ut fra hvor langt fra markedet den ønskede løsningen faktisk befinner seg.

7.3.5 Markedsundersøkelsen som grunnlag for vilkårsvurderingen

Fordi vilkåret om at løsningen ikke er tilgjengelig på markedet forutsetter en vurdering av markedets faktiske tilstand, blir markedsundersøkelsen et sentralt bevistema.

KOFA-sak 2025/0872 (Sykehusinnkjøp HF) illustrerer hvordan en markedsundersøkelse kan forankres i praksis – selv om saken gjaldt eneleverandørunntaket og ikke innovasjonspartnerskap, er nemndas prinsipielle uttalelser om markedskunnskap overførbare ^{[KOFA 2025/0872]}. Saken gjaldt en anskaffelse av operasjonsrobot til Helse Stavanger HF. Sykehusinnkjøp HF hadde tidligere gjennomført en markedsdialog for en annen anskaffelse – på vegne av Akershus universitetssykehus HF – der tre leverandører presenterte sine løsninger. Representanter fra Helse Stavanger HF deltok i denne dialogen, og opplysningene ble senere lagt til grunn for markedsundersøkelsen i Helse Stavanger-anskaffelsen.

Klagenemnda vurderte om det var lovlig å bruke opplysninger fra én markedsdialog som grunnlag i en annen anskaffelse. Den konkluderte med at dette var uproblematisk, forutsatt at opplysningene var overførbare og oppdaterte. Behovene som ble kartlagt for de to sykehusene knyttet seg til de samme funksjonene, alle tre leverandørene hadde fått omfattende tid til å presentere sine løsninger, og markedsdialogen lå tidsmessig nært opp til den aktuelle anskaffelsen. Nemnda fant at bruken av opplysningene ikke utgjorde brudd på prinsippene om gjennomsiktighet, forutberegnelighet eller likebehandling.

Overført til vilkåret for innovasjonspartnerskap innebærer dette at oppdragsgiveren kan bygge på et allerede etablert kunnskapsgrunnlag om markedets tilstand, forutsatt at kunnskapen er aktuell og representativ for det behovet som skal dekkes. Markedsundersøkelsen trenger ikke nødvendigvis være gjennomført spesielt for den aktuelle konkurransen.

Klagenemnda har imidlertid også fremhevet, i sak 2025/0872 og i andre sammenhenger, at eneleverandørunntaket og andre unntak fra kunngjøringsplikten skal tolkes restriktivt og krever reell dokumentasjon – ikke bare en påstand fra oppdragsgiveren selv ^{[KOFA 2025/0872]}. En generell henvisning til at den valgte løsningen er unik, uten underbyggende dokumentasjon av at ingen andre leverandører har eller kan utvikle noe tilsvarende, er ikke tilstrekkelig. For vilkåret for innovasjonspartnerskap gjelder det samme: oppdragsgiveren bør kunne vise til en konkret og tidsnær undersøkelse av markedet før vedkommende legger til grunn at den ønskede løsningen ikke finnes.

DFØ peker i sin veiledning på at markedsundersøkelsen kan gi informasjon som er relevant både for å avklare om vilkåret for innovasjonspartnerskap er oppfylt, og for å utforme kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Også britiske myndigheter (UK Government) fremhever betydningen av å kartlegge markedets faktiske leveringsevne gjennom dokumenterte kriterier før kravene låses. Anbefalingen om en grundig markedsundersøkelse før kvalifikasjonskravene fastsettes er en felles anbefaling fra fagmiljøene, og den harmonerer godt med det rettslige kravet om at oppdragsgiveren må ha et forsvarlig grunnlag for å konkludere med at behovet ikke kan dekkes på annen måte.

Det må imidlertid understrekes at en formell markedsdialog ikke er et absolutt krav. Vurderingen må bygge på et saklig og tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag, men dette grunnlaget kan tenkes fremskaffet også på andre måter enn gjennom en formalisert markedsdialog – for eksempel gjennom oppdragsgiverens egen fagkompetanse eller gjennom publiserte teknologirapporter. Det sentrale er at oppdragsgiveren har et forsvarlig grunnlag for sin konklusjon.

7.3.6 Rådgivning fra fremtidige leverandører i markedsdialogen

Nettopp fordi innovasjonspartnerskap ofte forutsetter tett dialog med markedsaktører i forkant, aktualiseres reglene om leverandørinvolvering før konkurransen. FOA § 12-2 første ledd lyder:

«Når en leverandør eller en virksomhet tilknyttet leverandøren har gitt råd til oppdragsgiveren forut for konkurransen, skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel dersom han deltar i konkurransen. Det samme gjelder dersom leverandøren har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte.»

Egnede tiltak er etter bestemmelsens andre ledd blant annet å dele de samme opplysningene med øvrige leverandører og å sette en tilstrekkelig tilbudsfrist for å utjevne eventuelle fordeler.

Praksis viser at rådgivning fra en leverandør før konkurransen ikke i seg selv er ulovlig. KOFA uttalte i sak 2004/276 at vurderingen beror på om rådene faktisk kan utelukke konkurransen eller gi rådgiveren en konkurransefordel, og at generell rådgivning om standardløsninger er noe annet enn råd som er skreddersydd til fordel for rådgiveren selv ^{[KOFA 2009/129]}. For anskaffelser etter gjeldende forskrift gjelder for øvrig forvaltningslovens habilitetsregler. KOFA uttalte i sak 2012/103 at inhabilitet forutsetter særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til upartiskheten – rent profesjonelt kjennskap til en bransje er ikke tilstrekkelig ^{[KOFA 2017/189]}.

Grensen mellom lovlig markedsdialog og konkurransevridende forhåndsinvolvering er likevel bare delvis avklart for det spesielle tilfellet med tett, gjentakende dialog slik innovasjonspartnerskap ofte forutsetter. De generelle prinsippene er klare nok, men ingen av kildene tar stilling til hvor tett dialogen kan være før den slår over i en forhåndsfordel som ikke lar seg reparere med informasjonsdeling og fristforlengelse alene.

7.3.7 Forholdet til FoU-unntaket

Et beslektet, men rettslig atskilt spørsmål er forholdet til unntaket for forsknings- og utviklingstjenester i FOA § 2-5. Bestemmelsens første ledd fastslår at anskaffelsesloven og forskriften ikke gjelder for kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester. Men etter andre ledd faller unntaket bort for en rekke navngitte CPV-koder dersom to vilkår er oppfylt kumulativt: utbyttet skal fullt ut tilfalle oppdragsgiveren til bruk i egen virksomhet, og oppdragsgiveren skal fullt ut betale for tjenesten.

Praksis har lagt til grunn at FoU-unntaket er snevert og må tolkes restriktivt. KOFA-sak 2011/351 (Troms fylkeskommune) er den mest instruktive avgjørelsen om rekkevidden av dette unntaket ^{[KOFA 2011/351]}. Saken gjaldt en tiårig kontrakt med Torghatten Nord AS om drift av to hurtigbåtruter i Troms, kombinert med bygging og utprøving av et fartøy basert på ny trimaranteknologi (Dynamic Assisted Trimaran, DAT). Kontrakten hadde en årlig godtgjørelse på 25 millioner kroner. Fylkeskommunen anførte at kontrakten var en FoU-kontrakt unntatt fra kunngjøringsplikt.

Klagenemnda tolket unntaket i tråd med departementets fortolkningsuttalelse: det «kun omfatter kontrakter hvor forskning eller utviklingsdelen utgjør et hovedelement». Nemnda la avgjørende vekt på at innklagede selv opplyste at ren uttesting av trimaranteknologien ville ha krevd to til tre år, mens kontrakten ga leverandøren ti år med rutedrift. De første tre årene av kontrakten – der rutene ble driftet med et eksisterende fartøy uten noen form for utviklingsaktivitet – var etter nemndas vurdering ikke betegnet som forskning eller utvikling av noen. Den ordinære hurtigbåttransporten, som utgjorde hoveddelen av kontraktens varighet og verdi, var en tjeneste som klart falt under anskaffelsesregelverkets alminnelige kunngjøringsplikt.

Nemnda viste også til at kontraktens reelle formål var at leverandøren skulle «tjene inn sine utgifter» gjennom den kommersielle rutedriften. Kontrakten var gitt en varighet på ti år primært av økonomiske årsaker – for at leverandøren skulle ha et inntektsgrunnlag – ikke fordi forsknings- og utviklingsaktiviteten krevde det. Klagenemnda konkluderte med at unntaket ikke kom til anvendelse, og at kontrakten utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Troms fylkeskommune ble ilagt et overtredelsesgebyr på 15 200 000 kroner, tilsvarende tolv prosent av gebyrgrunnlaget.

Avgjørelsen viser at FoU-unntaket ikke rekker lenger enn det som er nødvendig for selve utprøvingen av teknologien. Kontrakter som i realiteten gir leverandøren en langvarig kommersiell driftsrett utover selve utprøvingsfasen, faller utenfor. Elementer av ordinær tjenesteyting som overstiger utviklingsformålet, og som i prinsippet kan anskaffes separat, er underlagt kunngjøringsplikt.

Klagenemnda uttalte dessuten at skyldkravet var oppfylt: kontraktsverdien på 25 millioner kroner per år stilte «skjerpede krav til innklagedes aktsomhet», og departementets veileder ga allerede tilstrekkelig grunnlag for å erkjenne at spørsmålet «i hvert fall var tvilsomt». Driften med det eksisterende fartøyet ble karakterisert som «vanskelig kan karakteriseres som annet enn en klar overskridelse av kunngjøringsplikten».

KOFA-sak 2004/45 (Finnmark fylkeskommune) utfyller bildet med en presisering av de kumulative vilkårene i FoU-unntakets motsetningsdel ^{[KOFA 2004/45]}. Saken gjaldt Finnmark fylkeskommunes direktekjøp av IT-opplæringstjenester fra Datakortet AS under prosjektnavnet «Prosjekt eBorger». Fylkesrådmannens juridiske vurdering anførte at prosjektets utviklingselement og den antatte eneleverandørsituasjonen begrunnet direktekontrahering.

Klagenemnda vurderte først om FoU-unntaket i FOA 2001 § 1-3 (2) bokstav g – forgjengeren til dagens § 2-5 – kom til anvendelse. Etter bestemmelsen var unntaket betinget av at oppdragsgiver enten ikke fullt ut betalte for tjenesten, eller at resultatet ikke fullt ut tilfalt oppdragsgiver til bruk i dennes virksomhet. Nemnda la til grunn at fylkeskommunen betalte fullt ut vederlaget på 500 000 kroner, og at samtlige CD-plater med individuelle lisenser ble levert til fylkeskommunen for distribusjon via skoler og biblioteker. At programvaren potensielt kunne komme Datakortet AS og andre oppdragsgivere til gode senere, ble vurdert som ikke annerledes enn ved andre anskaffelser med et tilvirkningselement. Unntaket kom dermed ikke til anvendelse.

Nemnda tok i tillegg stilling til anførselen om at det forelå en eneleverandørsituasjon. Fylkeskommunen viste til at «eBorger» var et beskyttet varemerke. Nemnda uttalte at en generell henvisning til at den valgte leverandøren allerede hadde utviklet et bestemt merkevareprodukt, ikke er tilstrekkelig dokumentasjon; oppdragsgiver må godtgjøre at ingen andre leverandører har eller vil kunne utvikle produkter som dekker behovet like godt. Klager – Akademiet for IT-opplæring – oppga selv å være en aktuell leverandør. Klagenemnda konkluderte med at anskaffelsen var en ulovlig direkte anskaffelse.

Avgjørelsen presiserer to viktige grenser med relevans for innovasjonspartnerskap: for det første er FoU-unntaket snevert også der utviklingsaspektet ser ut til å foreligge – strukturen i betalingen og leveransen er avgjørende. For det andre er det ikke tilstrekkelig å vise til at én leverandør allerede har utviklet et bestemt produkt; oppdragsgiver har bevisbyrden for at markedet faktisk mangler alternative leverandører.

Forholdet mellom FoU-unntaket og innovasjonspartnerskap som positivt regulert prosedyre er ikke drøftet i noen av de tilgjengelige kildene. Rettstilstanden må her betegnes som uavklart: regelverket gir to ulike spor for FoU-relatert aktivitet – ett som innebærer full unntakelse fra regelverket, og ett som innebærer en fullt regulert, men fleksibel prosedyre – uten at det finnes autoritative holdepunkter for når det ene sporet skal foretrekkes fremfor det andre.

Et typisk grensetilfelle er den blandede kontrakten som inneholder både ordinær tjenesteyting og en begrenset utviklingskomponent. Dersom oppdragsgiveren forsøker å bruke FoU-unntaket for hele kontrakten, vil det avgjørende være om forsknings- eller utviklingsdelen faktisk utgjør et hovedelement i kontrakten. Kontrakter der utviklingskomponenten er underordnet den øvrige tjenestytingen, faller utenfor unntaket, som KOFA-sak 2011/351 (Troms fylkeskommune) tydelig viser ^{[KOFA 2011/351]}. Kontrakten om eBorger i KOFA-sak 2004/45 (Finnmark fylkeskommune) falt utenfor unntaket på et enda mer grunnleggende plan: de kumulative vilkårene om delt betaling eller delt bruksrett var ikke oppfylt ^{[KOFA 2004/45]}.

7.3.8 Verdiberegning

Ved beregning av innovasjonspartnerskapets anslåtte verdi skal alle faser i partnerskapet inngå, herunder den maksimale verdien av forsknings- og utviklingsaktivitetene og verdien av de varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene oppdragsgiveren forventer å utvikle og anskaffe ^{[veileder: Innovasjonspartnerskap]}. Beregningen skal bygge på den høyeste sannsynlige samlede verdien. Dette henger sammen med kravet i § 26-8 tredje ledd om at verdien av det som anskaffes, skal stå i forhold til investeringene som er nødvendige for å utvikle det – et proporsjonalitetskrav som behandles nærmere i punkt 7.6 og 7.6.

7.4 Kvalifikasjonskravene og utvelgelsen – FOA § 16-5

7.4.1 Prosedyrens to-trinns struktur

Innovasjonspartnerskapet er en to-trinns prosedyre med prekvalifisering og forhandlinger. Alle interesserte leverandører kan levere forespørsel om å delta i konkurransen, men bare kvalifiserte – og eventuelt utvalgte – leverandører inviteres videre til å gi tilbud. Denne strukturen følger direkte av FOA § 23-7 første ledd og tilsvarer strukturen for konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring.

To-trinnsstrukturen betyr at kvalifikasjonsfasen utgjør et selvstendig rettslig trinn: oppdragsgiver skal vurdere om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene og om det foreligger avvisningsgrunner, før det inviteres til forhandling og tilbudsinngivelse. DFØ anbefaler at denne prekvalifiseringen gjennomføres grundig, og at dokumentasjonskontroll skjer allerede i dette første trinnet – selv om plikten til å innhente endelig dokumentasjonsbevis formelt sett kan utsettes til senere i prosessen.

7.4.2 Ordlyden

FOA § 16-5 har tre ledd som bygger på hverandre. Første ledd fastsetter den generelle rammen:

«Oppdragsgiveren kan bare stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har de tekniske og faglige kvalifikasjonene, inkludert menneskelige og tekniske ressurser og erfaringer, til å utføre kontrakten.»

Andre ledd åpner for at oppdragsgiveren ved varer med monterings- eller installasjonsarbeid, tjenester og bygge- og anleggsarbeider kan vurdere leverandørens ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet. Tredje ledd gir den bestemmelsen som er særegen for innovasjonspartnerskap:

«Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap skal oppdragsgiveren særlig stille krav til leverandørens kvalifikasjoner innen forskning og utvikling, inkludert utvikling og gjennomføring av innovative løsninger.»

Ordet «særlig» i tredje ledd er viktig. Det innebærer ikke at de øvrige kvalifikasjonstemaene i første og andre ledd er uten betydning, men at forsknings- og utviklingskompetanse skal stå sentralt i vurderingen når prosedyren er innovasjonspartnerskap. En kvalifikasjonsordning som utelukkende bygger på generell leverandørerfaring, uten noen vurdering av evnen til å drive utvikling, vil vanskelig kunne sies å oppfylle lovens krav.

Ordlyden stiller tre kumulative vilkår til alle kvalifikasjonskrav: kravet må ha tilknytning til den konkrete leveransen og til utførelsen av kontrakten, kravet må være relevant for å sikre teknisk og faglig gjennomføringsevne, og kravet må kunne dokumenteres innenfor de dokumentasjonsformene FOA § 16-6 tillater. DFØ understreker dette tredobbelte kravet eksplisitt i sin veiledning til bestemmelsen.

7.4.3 De alminnelige rammene for kvalifikasjonskrav

Fordi det foreligger lite spesifikk praksis om kvalifikasjonskrav i innovasjonspartnerskap – prosedyren er som nevnt fortsatt lite utprøvd for norske domstoler og KOFA – må de generelle prinsippene for kvalifikasjonskrav etter § 16-5 legges til grunn. Disse er godt utviklet i praksis, og gjelder fullt ut også i innovasjonspartnerskap.

Kvalifikasjonskrav må være klart, presist og utvetydig formulert, og de skal tolkes objektivt sett fra ståstedet til en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ^{[HR-2022-1964-A]}. EU-domstolen har presisert at oppdragsgiveren kan fastsette strengere kvalifikasjonskrav enn eventuelle nasjonale minimumskrav, forutsatt at kravene er relevante for kontraktsgjennomføringen, knyttet til kontraktens gjenstand og forholdsmessige ^{[EU-domstolen Case C-195/21]}. Dette gir et visst spillerom for å stille ambisiøse krav til forsknings- og utviklingskompetanse i innovasjonspartnerskap, men spillerommet er ikke ubegrenset.

En viktig skranke følger av at krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, ikke kan innfortolkes. Klagenemnda har i flere avgjørelser slått fast at dokumentasjonskrav og kvalifikasjonskrav må holdes analytisk atskilt, og at et krav som ikke er angitt, ikke kan brukes som grunnlag for avvisning ^{[HR-2022-1964-A]}; ^{[KOFA 2024/579]}.

EU-domstolens dom i sak C-403/21 (NV Construct) utdyper dette prinsippet ytterligere og er direkte relevant for utformingen av kvalifikasjonskrav i innovasjonspartnerskap ^{[EU-domstolen Case C-403/21]}. Saken gjaldt en rumensk anskaffelse av teknisk-økonomisk dokumentasjon for et veiprosjekt. En av tilbyderne anførte at tre bedre rangerte tilbydere skulle vært avvist fordi de ikke oppfylte krav som fulgte av særlovgivning for enkelte aktiviteter som kunne bli aktuelle under kontraktsgjennomføringen.

EU-domstolen understreket at oppdragsgiver etter direktiv 2014/24 artikkel 58 har et vidt skjønn til å fastsette kvalifikasjonskrav som er relevante, knyttet til kontraktens gjenstand og forholdsmessige. Innenfor dette skjønnet kan oppdragsgiver velge å inkludere forpliktelser som følger av særlovgivning blant kvalifikasjonskravene, også for aktiviteter som ikke er av vesentlig betydning. Men domstolen slo fast et avgjørende poeng: dersom slike krav ikke er fastsatt i konkurransegrunnlaget og oppdragsgiver ikke har valgt å gjøre dem til deltakelseskrav, kan de ikke automatisk supplere konkurransegrunnlaget. Å kreve at tilbyderne allerede ved tilbudsinnleveringen oppfyller alle mulige vilkår for kontraktsgjennomføring, kan etter domstolens vurdering være for inngripende og avskrekkende for deltakelse.

Dommen har praktisk betydning i innovasjonspartnerskap, hvor det kan være fristende å legge listen implisitt høyt fordi prosjektet er teknisk krevende. Krav som følger av for eksempel forskrifter om databeskyttelse, miljøreguleringer eller sikkerhetskrav kan være høyst relevante for kontraktsgjennomføringen, men de kan bare håndheves som kvalifikasjonskrav dersom de er uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget. Krav som gjelder den lovlige gjennomføringen av kontrakten – snarere enn leverandørens egnethet – hører hjemme som kontraktsvilkår etter § 19-1, ikke som kvalifikasjonskrav.

7.4.4 Skillet mellom kvalifikasjonskrav og kontraktsvilkår – EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa)

Denne grensedragningen mellom kvalifikasjonskrav og kontraktsvilkår er ytterligere belyst i EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa), som gjaldt en litauisk anskaffelse av tjenester for håndtering av farlig avfall ^{[EU-domstolen Case C-295/20]}. Spørsmålet var om et påkrevd myndighetssamtykke etter avfallsforordningen for grenseoverskridende transport av avfall skulle behandles som et kvalifikasjonskrav etter direktiv 2014/24 artikkel 58 eller som en betingelse for kontraktens gjennomføring etter artikkel 70 (tilsvarende FOA § 19-1 om kontraktsvilkår).

Domstolen tok utgangspunkt i at oppdragsgivere bare kan oppstille kvalifikasjonskrav innenfor de kategoriene som følger av artikkel 58: egnethet til å utøve yrket, økonomisk og finansiell stilling og tekniske og faglige kvalifikasjoner. Den vurderte deretter systematisk om myndighetssamtykket kunne passe inn i noen av disse kategoriene, og konkluderte med at det ikke kunne det. Samtykket gjaldt ikke leverandørens generelle egnethet, men den fremtidige, konkrete gjennomføringen av den aktuelle kontrakten.

Domstolen knyttet kravet i stedet til artikkel 70 om betingelser for kontraktens gjennomføring. Et myndighetssamtykke av denne typen kan være et kontraktsvilkår med miljømessig tilknytning til kontraktens gjenstand.

Det avgjørende var imidlertid at slike gjennomføringsbetingelser ikke kan kreves dokumentert allerede ved tilbudsinnleveringen på en måte som gjør dem til et faktisk deltakelsesvilkår. Domstolen fremhevet at kvalifikasjonskrav må være oppfylt ved tilbudstidspunktet, mens kontraktsvilkår gjelder oppfyllelsen av kontrakten. Å kreve at alle gjennomføringsbetingelser allerede er oppfylt ved tilbudsfristens utløp ville være uforholdsmessig og kunne avskrekke leverandører fra å delta.

Overført til innovasjonspartnerskap betyr dette at oppdragsgiveren nøye må vurdere hvilke krav som gjelder leverandørens evne til å gjennomføre utviklingsarbeidet (kvalifikasjonskrav), og hvilke krav som gjelder den lovlige gjennomføringen av den fremtidige kontrakten (kontraktsvilkår). Typiske eksempler på kontraktsvilkår kan være krav om ISO-sertifisering som er nødvendig ved kontraktsoppstart – ikke ved tilbudsfristen – eller tillatelser fra reguleringsmyndigheter som ikke kan innhentes før kontraktsforholdet er etablert. Oppdragsgiveren bør ta bevisste valg om hvor slike krav plasseres i anskaffelsesdokumentene: som kvalifikasjonskrav, tekniske spesifikasjoner eller kontraktsvilkår. Krav som ikke er gjort synlige i konkurransen, kan ikke senere brukes som skjulte deltakelsesvilkår.

Dokumentasjonskravet setter en ytterligere skranke: FOA § 16-6 gir en uttømmende liste over tillatt dokumentasjon for tekniske og faglige kvalifikasjoner, og oppdragsgiveren kan bare fastsette kvalifikasjonskrav som det finnes lovlig dokumentasjon for ^{[KOFA 2023/0472]}. Alternativ dokumentasjon kan imidlertid aksepteres der leverandøren har en gyldig grunn til ikke å fremlegge standarddokumentasjon, forutsatt at konkurransegrunnlaget åpner for det ^{[KOFA 2024/0973]}; ^{[KOFA 2016/167]}.

Kvalifikasjonskravet må dessuten som utgangspunkt være oppfylt ved fristens utløp. Etterfølgende avklaringer kan ikke reparere en manglende oppfyllelse ^{[KOFA 2024/139]}; ^{[KOFA 2024/315]}; ^{[KOFA 2024/1496]}. Uformell, muntlig informasjon om lempinger av kravene, gitt av personer uten kompetanse til å endre konkurransegrunnlaget, binder ikke oppdragsgiveren ^{[KOFA 2025/0436]}; ^{[KOFA 2025/436]}. Endringer i konkurransegrunnlaget må formaliseres skriftlig for å kunne gjøres gjeldende ^{[KOFA 2025/0436]}.

EU-domstolen har presisert at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsplikten er til hinder for at en leverandør utelukkes fra en anskaffelsesprosedyre for brudd på en forpliktelse som ikke uttrykkelig fremgår av konkurransedokumentene eller av gjeldende nasjonal rett, men som kun følger av en utvidende fortolkning eller etterfølgende utfylling ^{[EU-domstolen Case C-27/15]}. Når en slik uklart fastsatt forpliktelse ikke er oppfylt, er likebehandlingsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet ikke til hinder for at leverandøren gis mulighet til å avhjelpe forholdet innen en frist fastsatt av oppdragsgiveren ^{[EU-domstolen Case C-27/15]}.

7.4.5 Kjerneinnholdet: krav til forskning og utvikling

DFØs veiledning til § 16-5 utdyper ordlyden og understreker at kvalifikasjonskravene i innovasjonspartnerskap skal rettes mot forskning og utvikling, herunder utvikling og implementering av innovative løsninger ^{[veileder: DFØ Veileder – 40.3.1.3 Kvalifikasjonskrav]}. DFØ anbefaler at kravene kan knyttes til ulike dimensjoner: erfaring, kapasitet, systemer eller kompetanse innen forskning og utvikling. Minimumskrav kan for eksempel stilles til forsknings- og utviklingskompetanse, forsknings- og undersøkelsesfasiliteter eller erfaring fra et angitt antall relevante innovasjonsprosjekter.

DFØ presiserer videre at oppdragsgiveren ikke er forpliktet til å kreve at leverandørene viser til tidligere erfaring. Dette åpner for at nyetablerte, innovative virksomheter uten lang referansehistorikk kan kvalifisere seg på grunnlag av annen dokumenterbar kompetanse, for eksempel nøkkelpersonells bakgrunn eller tilgjengelige forskningsfasiliteter.

DFØ anbefaler at kvalifikasjonskravene bør understøtte den funksjonelle behovsbeskrivelsen. Oppdragsgiver bør kontrollere at leverandørens idéskisse er tydelig og sammenlignbar med behovet, og at ønsket effekt er definert med indikatorer. Kvalifikasjonskrav og eventuelle utvelgelseskriterier skal angis i konkurransegrunnlaget.

For oppdragsgivere som ønsker å stille krav om at leverandøren skal ha dokumentert utviklings- og implementeringserfaring, gjelder et viktig forbehold: kravet må utformes slik at også relevant erfaring fra privat sektor aksepteres. KOFA uttalte i sak 2020/389 at krav om erfaring utelukkende fra offentlige oppdragsgivere kan være ulovlig dersom det ikke er nødvendig for å sikre relevante kvalifikasjoner, ettersom relevant kompetanse også kan være opparbeidet i privat sektor ^{[KOFA 2021/609]}. Krav om offentlig kontraktshistorikk som eneste erfaringsgrunnlag kan med andre ord være en uforholdsmessig begrensning, jf. FOA § 16-5 første ledd.

7.4.6 Dokumentasjonskrav for kvalitetssikring og miljøledelse

Ved anskaffelser som innebærer særlige forhold ved kontraktsutførelsen, kan oppdragsgiver etter § 16-5 stille krav til kvalitetskontroll, miljøledelse eller tekniske fasiliteter. Der det foreligger risiko for kritikkverdige arbeidsforhold hos underleverandører, kan krav til systemer og rutiner for styring av leverandørkjeden inngå i kvalifikasjonskravene. Slike krav må imidlertid i hvert enkelt tilfelle ha reell tilknytning til den konkrete leveransen og være forholdsmessige, jf. FOA § 16-5 første ledd. Generelle krav om leverandørkjedestyring uten slik tilknytning vil kunne være ulovlige.

DFØ opplyser at det ikke kreves at kvalitetssikrings- eller miljøledelsessystemer er sertifiserte – de kan dokumenteres ved beskrivelse av tiltak eller ved attester. Den detaljerte dokumentasjonsregelen for slike systemer følger av FOA § 16-6, og prinsippet om at alternativ dokumentasjon kan aksepteres der standarddokumentasjon ikke kan fremlegges, er forenlig med dette ^{[KOFA 2024/0973]}. Oppdragsgivere som stiller slike krav bør imidlertid verifisere den konkrete dokumentasjonsregelen mot § 16-6, som ikke er del av ordlydsgrunnlaget gjengitt i dette kapitlet.

7.4.7 Egenerklæringsskjemaet (ESPD) i prekvalifiseringen

Oppdragsgiver skal etter forskriftens del III bruke det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) som midlertidig bevis for at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene og at det ikke foreligger avvisningsgrunner. Den nærmere hjemmelen for ESPD-plikten følger av forskriftens bestemmelser om egenerklæring, som ikke er blant de bestemmelsene som er gjengitt i dette kapitlets ordlydsgrunnlag.

DFØ anbefaler at oppdragsgiver kontrollerer opplysningene i egenerklæringen allerede i prekvalifiseringsfasen ved to-trinnsprosedyrer som innovasjonspartnerskap, selv om en slik kontroll ikke er en ubetinget plikt på dette stadiet. Oppdragsgiver kan dessuten kreve dokumentasjonsbevis når som helst i prosessen dersom det er nødvendig for å sikre riktig gjennomføring av konkurransen.

7.4.8 Adgangen til å støtte seg på andres kapasitet

For nettopp gruppen av nye og innovative aktører uten egen lang historikk er adgangen til å basere kvalifikasjonen på andre foretaks kapasitet av stor praktisk betydning. EU-domstolen har lenge lagt til grunn at en leverandør kan støtte seg på ett eller flere andre rettssubjekters økonomiske, finansielle eller tekniske kapasitet, uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsen mellom dem ^{[EU-domstolen Case C-176/98]}. Kapasitet fra flere foretak kan kumuleres, forutsatt at leverandøren dokumenterer at ressursene faktisk står til rådighet for gjennomføringen av kontrakten ^{[EU-domstolen Case C-27/15]}. Tilsvarende gjelder at leverandøren som utgangspunkt fritt kan velge den rettslige forbindelsen til den støttende enheten, med mindre kontraktens gjenstand eller formål tilsier at kapasiteten ikke kan overføres uten direkte og personlig deltakelse fra den støttende enheten ^{[EU-domstolen Case C-324/14]}.

EU-domstolens dom i sak C-403/21 (NV Construct) presiserer dette ytterligere: artikkel 63 gir leverandører rett til å støtte seg på andre enheters kapasitet uavhengig av den rettslige karakteren av forbindelsen mellom dem ^{[EU-domstolen Case C-403/21]}. Underleveranse er bare én mulig måte å organisere dette på. Domstolen slo uttrykkelig fast at oppdragsgiver ikke kan kreve at bruk av andres kapasitet nødvendigvis må skje gjennom underleverandørforhold, med mindre direktivets egne vilkår tilsier noe annet. For innovasjonspartnerskap innebærer dette at en nyetablert aktør kan basere seg for eksempel på en forskningsinstitusjon som støttende enhet gjennom en samarbeidsavtale, uten at oppdragsgiver kan kreve at forskningsinstitusjonen formelt utpekes som underleverandør.

Begrensninger i adgangen til å basere seg på andres kapasitet kan bare oppstilles unntaksvis, når kontraktens særlige karakter gjør det nødvendig, og begrensningen må være uttrykkelig fastsatt ^{[EU-domstolen Case C-27/15]}; ^{[EU-domstolen Case C-642/20]}. EU-domstolen har presisert at oppdragsgiveren etter reglene om felles gjennomføring bare kan kreve at visse sentrale oppgaver utføres direkte av tilbyderen selv eller av en deltaker i en sammenslutning – kravet må da være tydelig spesifisert og avgrenset til kritiske oppgaver ^{[EU-domstolen Case C-642/20]}; ^{[KOFA 2024/1792]}. Denne adgangen til å kreve personlig utførelse gjelder derimot ikke for krav om registrering og autorisasjon ^{[KOFA 2022/549]}.

I innovasjonspartnerskap kan det være grunn til å vurdere om selve forsknings- og utviklingsarbeidet er en så sentral oppgave at oppdragsgiveren bør kreve personlig utførelse fra den som faktisk skal drive utviklingen. Dette er imidlertid en avveining som må gjøres konkret og i samsvar med kravet om uttrykkelig fastsettelse, og som ikke er særskilt belyst i det tilgjengelige kildematerialet for innovasjonspartnerskap spesifikt.

7.4.9 Deltakelse uavhengig av rettslig form

EU-domstolen har lagt til grunn at begrepet «økonomisk aktør» skal tolkes bredt og uavhengig av rettslig form: en enhet som etter nasjonal rett har adgang til å tilby de aktuelle tjenestene i markedet, kan ikke utelukkes fra en anskaffelsesprosedyre alene fordi den har en bestemt selskaps- eller organisasjonsform ^{[EU-domstolen Case C-219/19]}. Dette har særlig betydning i innovasjonsfeltet, der forskningsinstitusjoner, stiftelser og andre ikke-tradisjonelle aktører ofte er sentrale bærere av den kompetansen som etterspørres.

Et konkret typetilfelle som illustrerer dette: dersom en ideell stiftelse med sterk forskningskompetanse ønsker å delta i et innovasjonspartnerskap, kan den ikke avvises utelukkende under henvisning til at den er en stiftelse og ikke et kommersielt selskap. Avvisningen må i så fall begrunnes med at stiftelsen ikke oppfyller de konkrete kvalifikasjonskravene, ikke med dens organisasjonsform ^{[EU-domstolen Case C-219/19]}.

I forlengelsen av dette har EU-domstolen behandlet spørsmålet om en leverandør kan styrke sin kapasitet etter at vedkommende er blitt prekvalifisert. Utgangspunktet er at en prekvalifisert aktør kan avgi tilbud selv om det har skjedd en styrking av kapasiteten etter prekvalifiseringen, forutsatt at endringen ikke fordreier konkurransen. En vesentlig reduksjon av kapasitet etter prekvalifisering kan derimot undergrave selve grunnlaget for utvelgelsen ^{[EU-domstolen Case C-697/17]}. Prinsippet er relevant i innovasjonspartnerskap, hvor tiden fra prekvalifisering til forhandlingene avsluttes ofte er lengre enn i ordinære konkurranser, og hvor leverandørens ressurssituasjon derfor lettere kan endre seg underveis.

7.4.10 Skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

Et gjennomgående tema i praksis er at kvalifikasjonsvurderingen og tildelingsevalueringen er to atskilte faser med ulike funksjoner. Et forhold som brukes som kvalifikasjonskrav kan bare brukes som tildelingskriterium dersom konkurransegrunnlaget tydelig skiller vurderingstemaene. KOFA uttalte i sak 2003/46 at en slik sammenblanding av de to fasene er i strid med regelverket ^{[KOFA 2008/120]}.

Klagenemndas praksis har gjentatte ganger slått ned på tildelingskriterier som i realiteten bare gjentar kvalifikasjonsvurderingen: leverandørens generelle erfaring og kompetanse er som hovedregel en leverandøregenskap som hører hjemme som kvalifikasjonskrav, ikke som tildelingskriterium. KOFA har uttalt dette i en lang rekke saker ^{[KOFA 2009/49]}; ^{[KOFA 2012/186]}; ^{[KOFA 2010/10]}; ^{[KOFA 2010/357]}; ^{[KOFA 2011/342]}; ^{[KOFA 2009/132]}; ^{[KOFA 2008/92]}.

Unntaket – som er særlig viktig for innovasjonspartnerskap – gjelder tilbudt personells konkrete kvaliteter i kunnskapsintensive og personavhengige tjenester.

EU-domstolens dom i sak C-601/13 (Ambisig) er den grunnleggende avgjørelsen som avklarer rekkevidden av dette unntaket ^{[EU-domstolen Case C-601/13]}. Saken gjaldt en portugisisk åpen anbudskonkurranse om opplærings- og konsulenttjenester. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Blant tildelingskriteriene var «vurdering av det bydende laget» med 40 prosent vekt, der teamets sammensetning, dokumenterte erfaring og utdanningsmessige og yrkesmessige bakgrunn skulle vurderes. Ambisig bestred lovligheten av dette kriteriet og anførte at det i realiteten gjaldt forhold ved leverandøren, ikke ved tilbudet.

EU-domstolen tok utgangspunkt i at tildelingskriterier etter direktiv 2004/18 artikkel 53 nr. 1 bokstav a (nå direktiv 2014/24 artikkel 67) skal ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Domstolen avviste at den tidligere Lianakis-avgjørelsen var til hinder for å vurdere personellkvalitet i tildelingen. Lianakis gjaldt leverandørens styrke og erfaring generelt, mens den foreliggende saken gjaldt styrker og erfaring hos personer som konkret skulle utføre den aktuelle kontrakten.

Domstolen fremhevet at for tjenestekontrakter av intellektuell karakter kan kvaliteten i gjennomføringen «i avgjørende grad» bero på de personene som faktisk utfører tjenesten. Deres faglige erfaring, utdanning og yrkesmessige bakgrunn kan dermed være direkte relevante for tilbudets kvalitet. Når kontrakten skal gjennomføres av et konkret team, kan teamets kompetanse utgjøre «en iboende egenskap ved tilbudet» og dermed ha nødvendig tilknytning til kontraktens gjenstand. Domstolen konkluderte med at teamets sammensetning og medlemmenes erfaring og utdanningsmessige bakgrunn lovlig kunne brukes som tildelingskriterium.

Avgjørelsen har direkte overføringsverdi til innovasjonspartnerskap, der utviklingsprosessen typisk er svært personavhengig og den konkrete kompetanseprofilen til det foreslåtte teamet kan være avgjørende for prosjektets suksess. Domstolens resonnement tilsier at det i slike tilfeller er fullt lovlig å evaluere det konkrete utviklingsteamets kvalifikasjoner som en kvalitetskomponent i tildelingsevalueringen – forutsatt at vurderingen gjelder teamets bidrag til tilbudets kvalitet, ikke leverandørens generelle egnethet.

KOFA har i norsk sammenheng lagt til grunn det samme prinsippet. I sak 2009/4 ble det akseptert at teamets kompetanse og erfaring kunne evalueres i tildelingen dersom det dreide seg om konkrete kvaliteter ved tilbudet, ikke om leverandørens generelle gjennomføringsevne ^{[KOFA 2014/53]}; ^{[KOFA 2010/220]}.

Denne grensedragningen er særlig krevende å praktisere i innovasjonspartnerskap. Her er det ofte nettopp forsknings- og utviklingsteamets kompetanse som avgjør både om leverandøren kvalifiserer seg, og hvilket tilbud som til slutt gir best forhold mellom pris og kvalitet. DFØ peker da også på at oppdragsgiveren må være særlig oppmerksom på dette skillet i innovasjonspartnerskap, og at samme dokumentasjon i og for seg kan brukes i begge faser – men bare dersom vurderingen bygger på reelt ulike vurderingstemaer.

Hva dette betyr i praksis, kan illustreres med et eksempel. Et kvalifikasjonskrav kan stille som minstekrav at leverandøren disponerer personell med minst fem års erfaring fra forsknings- og utviklingsarbeid. I tildelingsfasen kan oppdragsgiveren i tillegg vektlegge i hvilken grad det tilbudte teamets konkrete kompetanseprofil passer til prosjektets spesifikke utviklingsutfordringer – forutsatt at dette tildelingskriteriet tydelig er formulert slik at det vurderer noe annet enn det som allerede er avgjort i kvalifikasjonsfasen. Kvalifikasjonsvurderingen spør «har leverandøren tilstrekkelig FoU-kompetanse?»; tildelingsvurderingen spør «hvor godt treffer det tilbudte teamets kompetanseprofil dette prosjektets konkrete utfordringer?».

7.4.11 Fordelen og faren ved strenge krav

Fordi innovasjonspartnerskap nettopp er tenkt å nå frem til aktører som opererer i et umodent marked, blir spørsmålet om kravnivå særlig følsomt.

DFØ advarer i sin veiledning mot at for strenge kvalifikasjonskrav kan føre til at små og mellomstore bedrifter, herunder nye innovative selskaper, utestenges fra konkurransen. Advarselen er spesielt relevant i innovasjonspartnerskap, der markedet for løsningen per definisjon er umodent.

Britiske myndigheter (UK Government) anbefaler på sin side å aktivt identifisere leverandørgrupper som kan få bedre markedsadgang gjennom mer fleksible krav. DFØ anbefaler at oppdragsgiver vurderer hvilke krav som må være absolutte (må-krav) og hvilke som kan håndteres mer fleksibelt (forbedringsmål). De to fagmiljøene trekker i samme retning, men med noe ulik vektlegging: DFØ formulerer poenget primært som en advarsel mot overdrevne krav, mens britiske kilder oppfordrer til en mer aktiv, oppsøkende tilnærming for å inkludere flere aktører.

Rettslig sett følger det av det alminnelige forholdsmessighetsprinsippet at et krav som i praksis bare kan oppfylles av etablerte, ofte større aktører med lang kontraktshistorikk, kan bli en for streng skranke i nettopp det markedssegmentet innovasjonspartnerskap er ment å nå ^{[KOFA 2021/609]}; ^{[EU-domstolen Case C-195/21]}. Ved utformingen av kvalifikasjonskrav bør oppdragsgiver se hen til særlige forhold ved anskaffelsen som får betydning når kontrakten skal utføres – og i et innovasjonspartnerskap er et slikt «særlig forhold» nettopp at markedet er umodent og at de mest innovative aktørene ikke nødvendigvis er de med lengst kontraktshistorikk.

7.4.12 Begrensning av antall deltakere og utvelgelse

FOA § 23-7 første og andre ledd fastsetter selve to-trinnsstrukturen:

«I en konkurranse med forhandling etter en forutgående kunngjøring og konkurranse om innovasjonspartnerskap kan alle interesserte leverandører levere en forespørsel om å delta i konkurransen. Bare de leverandørene som blir invitert av oppdragsgiveren, kan gi tilbud.»

Oppdragsgiveren skal forhandle med alle leverandørene, med mindre antallet reduseres etter § 23-11. Denne henvisningen viser at selve mekanismen for å begrense antallet deltakere, herunder eventuelle minstetall, er regulert i en annen bestemmelse enn de som er gjengitt her. Ordlyden i § 23-7 alene gir derfor ikke svar på hvor mange leverandører som må velges ut.

DFØ opplyser i sin veiledning at minstekravet ved innovasjonspartnerskap etter forskriftens del III er tre leverandører. Denne tallstørrelsen følger ikke av de bestemmelsene som er gjengitt foran (den antas å følge av FOA § 23-11 eller tilsvarende bestemmelse), og leseren bør verifisere det konkrete tallet mot den aktuelle bestemmelsen. Ved begrenset anbudskonkurranse er minstekravet fem.

Det som derimot følger tydelig av systemet, og som DFØ understreker, er at en eventuell begrensning i antallet deltakere alltid må sikre reell konkurranse. DFØ peker på at oppdragsgiveren i konkrete tilfeller kan måtte velge ut flere enn minstetallet i forskriften. Konkrete eksempler DFØ nevner er tilfeller der det er usikkert om alle leverandørene vil levere tilbud, der det foreligger spesielle trekk i det aktuelle markedet, eller der det er andre forhold ved anskaffelsen som tilsier behov for flere tilbydere.

Dersom det kommer færre kvalifiserte forespørsler enn den angitte grensen, kan konkurransen likevel gjennomføres med det reelle antallet kvalifiserte deltakere. Nedre og eventuelt øvre grense for antall deltakere bør etter DFØs anbefaling angis i anskaffelsesdokumentene, og for del III-anskaffelser i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse. Den konkrete plikten til å opplyse slike grenser i kunngjøringen følger ikke direkte av de bestemmelsene som er gjengitt her og bør verifiseres mot den aktuelle kunngjøringsbestemmelsen.

UK Government anbefaler i tillegg å avklare minimums- og maksimumstall for leverandører i trinnvise faser der det er relevant, og å sørge for at kriteriene for å gå videre i prosessen er klare og dokumenterte.

7.4.13 Utvelgelseskriteriene – objektivitet og ikke-diskriminering

Utvelgelsen mellom kvalifiserte leverandører skal skje etter objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler. DFØ understreker at oppdragsgiver i kunngjøringen skal angi objektive og ikke-diskriminerende kriterier for utvelgelse av eventuelle overtallige kvalifiserte leverandører. Den konkrete kunngjøringsplikten for utvelgelseskriterier bør verifiseres mot den aktuelle bestemmelsen i forskriften. Samlet er det imidlertid full enighet mellom DFØ, UK Government og det grunnleggende likebehandlingsprinsippet i loven om at utvelgelseskriteriene skal være transparente og forhåndskunngjorte. Ingen av kildene åpner for skjønnsmessig utvelgelse uten dokumenterte kriterier.

7.4.14 Meddelelse til leverandører som ikke velges ut

Leverandører som ikke velges ut etter prekvalifiseringen, skal få skriftlig meddelelse med kort begrunnelse. KOFA har presisert at begrunnelsesplikten for ikke-utvalgte leverandører krever at begrunnelsen dekker samtlige vektede kriterier, slik at leverandøren kan forstå hvorfor vedkommende ikke gikk videre ^{[KOFA 2024/0110]}; ^{[KOFA 2024/110]}. Begrunnelsen må være reell – det er ikke tilstrekkelig å gjengi de generelle utvelgelseskriteriene uten å knytte dem til den konkrete vurderingen. Den nærmere hjemmelen for meddelelsesplikten følger av forskriftens bestemmelser om begrunnelse ved avvisning og utvelgelse, og oppdragsgiveren kan i tillegg fastsette en frist for begjæring om midlertidig forføyning mot beslutningen.

7.4.15 Tildelingskriterier og prosedyrens egenart

FOA § 18-1 åttende ledd fastsetter en særregel for blant annet innovasjonspartnerskap:

«Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog, kan oppdragsgiveren bare velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet.»

Adgangen til å velge tilbud utelukkende på grunnlag av laveste pris, som ellers finnes i § 18-1 første ledd, er dermed avskåret. Dette henger naturlig sammen med prosedyrens formål: en anskaffelse som skal fange opp kvaliteten i utviklingsarbeidet, lar seg vanskelig styre av pris alene.

Tildelingskriteriene kan etter § 18-1 tredje ledd bokstav a omfatte blant annet innovative egenskaper. KOFA har i sak 2016/182 akseptert et tildelingskriterium om innovasjonsfremmende arbeidsform i en tjenestekontrakt, forutsatt at kriteriet hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen ^{[KOFA 2025/0808]}. Om innovasjon i seg selv kan brukes som et selvstendig, vektet tildelingskriterium spesifikt i innovasjonspartnerskap, er ikke direkte avklart i praksis, men det følger allerede av ordlyden i § 18-1 tredje ledd bokstav a at innovative egenskaper er relevante kvalitetsfaktorer som kan vektlegges.

Tildelingskriteriene skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet, jf. § 18-1 femte ledd. Oppdragsgiver skal angi tildelingskriterienes relative vekt, jf. § 18-1 sjette ledd, og krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium, jf. § 18-1 niende ledd.

Når det gjelder miljøvekting, fastsetter § 18-1 første ledd, sammenholdt med anskaffelsesloven § 5b, et hovedkrav om at klima- og miljøhensyn skal tillegges vekt. KOFA har uttalt at unntaket fra å bruke klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium krever at oppdragsgiver begrunner at krav i kravspesifikasjonen klart gir bedre klima- og miljøeffekt ^{[KOFA 2025/0322]}; ^{[KOFA 2025/0356]}. Hvordan dette kravet forholder seg til innovasjonspartnerskap der miljøinnovasjon er selve formålet, er ikke spesifikt avklart. Et fornuftig utgangspunkt er at miljøvekting nettopp i slike tilfeller vil være naturlig og uproblematisk – det er i tilfeller der miljøhensyn ikke har åpenbar relevans for den konkrete innovasjonen at spørsmålet eventuelt oppstår.

7.4.16 Kombinasjon av minstekrav og evalueringskrav i samme kravpunkt

En praktisk utfordring som oppstår særlig i innovative prosedyrer – der oppdragsgiver ønsker å sikre et minimum av funksjonalitet, men samtidig premiere løsninger som overgår dette minimumsnivået – er spørsmålet om minstekrav og evalueringskrav kan kombineres i samme kravpunkt.

KOFA-sak 2024/0854 (Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse) gir en viktig avklaring ^{[KOFA 2024/0854]}; ^{[KOFA 2024/0854]}. Saken gjaldt en konkurransepreget dialog om en digital løsning for administrasjon, produksjon, gjennomføring og analyse av tester og eksamener, herunder statsborgerprøven. Kravspesifikasjonen benyttet tre kategorier: A1-krav (rene minstekrav), A2-krav (kombinert minstekrav og evalueringskrav) og B-krav (rene evalueringskrav). Klageren anførte at A2-kravene var uklare fordi de blandet de to funkjonene, og at dette utløste plikt til å avlyse konkurransen.

Klagenemnda tok utgangspunkt i at anskaffelsesdokumentene må utformes slik at enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør kan forstå dem på samme måte. Nemnda uttalte videre at det ikke er i strid med regelverket å angi minstekrav og evalueringskrav under ett, men at det må fremgå tilstrekkelig klart hva som er det absolutte kravet og hvilken merkvalitet som premieres. Nemnda gjennomgikk fem konkrete A2-krav og fant – «under tvil» – at formuleringene i kombinasjon med angivelse av vurderingsgruppe og tilhørende dokumentasjonskrav samlet sett ga en rimelig opplyst leverandør tilstrekkelig forståelse av minstekravet og grunnlaget for merpoeng.

Klagenemnda bemerket at utformingen «ikke var optimal», men at forutberegneligheten var ivaretatt. Den konkluderte med at ingen av A2-kravene var ulovlig uklare, og at det ikke forelå avlysningsplikt.

Avgjørelsen har direkte overføringsverdi til innovasjonspartnerskap, der det ofte vil være ønskelig å kombinere et minimumsnivå av funksjonalitet med evaluering av merkvalitet i den foreslåtte løsningen. Oppdragsgiver kan altså bruke slike kombinerte kravpunkter, men bør formulere dem slik at det samlede dokumentet – lest under ett – gjør det klart for leverandørene hva som er absolutt krav og hva som gir meruttelling. Dokumentasjonskrav, formålsbeskrivelser og kravets plassering i en navngitt vurderingsgruppe kan tillegges vekt ved tolkningen.

7.5 Fasestrukturen: utviklingsfaser, delmål, evaluering og eventuell avslutning av partnerskap

7.5.1 Ordlyden

FOA § 26-8 første til fjerde ledd bygger opp det som kan kalles en «stage-gate»-modell for gjennomføringen av partnerskapet.

Første ledd krever at partnerskapet setter delmål for forsknings- og innovasjonsprosessen som partneren eller partnerne skal oppfylle.

Andre ledd krever at partnerskapet struktureres i faser etter rekkefølgen av trinnene i forsknings- og innovasjonsprosessen, og presiserer at prosessen kan inkludere produksjonen av varene, utførelsen av tjenestene eller ferdigstillelsen av bygge- og anleggsarbeidene.

Tredje ledd stiller krav om proporsjonalitet:

«Oppdragsgiveren skal sørge for at innovasjonspartnerskapets struktur, og særlig varigheten og verdien av dets faser, reflekterer graden av innovasjon i den foreslåtte løsningen og rekkefølgen av forsknings- og utviklingsaktivitetene som er nødvendige for å utvikle en innovativ løsning som foreløpig ikke er tilgjengelig på markedet. Den anslåtte verdien av varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiver skal anskaffe, skal stå i forhold til investeringene som er nødvendige for å utvikle dem.»

Fjerde ledd gir oppdragsgiveren adgang til å avslutte partnerskapet, eller redusere antallet partnere, etter hvert trinn:

«Etter hvert trinn i prosessen kan oppdragsgiveren avslutte innovasjonspartnerskapet eller redusere antallet partnere ved å si opp individuelle kontrakter på grunnlag av de avtalte delmålene. Dette gjelder bare når oppdragsgiveren har forbeholdt seg denne retten og angitt vilkårene for å bruke den i anskaffelsesdokumentene.»

Denne siste presiseringen er viktig og lar seg lese direkte ut av ordlyden: retten til å avslutte partnerskapet er ingen generell rett oppdragsgiveren har i kraft av forskriften alene. Den må være uttrykkelig forbeholdt og konkretisert i konkurransegrunnlaget før konkurransen igangsettes. En oppdragsgiver som ikke har tatt inn et slikt forbehold, kan følgelig ikke ensidig avslutte partnerskapet eller redusere antallet partnere underveis, uten risiko for at dette rammes av de alminnelige reglene om vesentlig endring av kontrakten.

7.5.2 Hva delmålene og evalueringene innebærer i praksis

Ordlyden i § 26-8 første ledd krever at det settes delmål, men sier ikke noe om hva delmålene skal bestå av eller hvor detaljert de må være. DFØ anbefaler at evalueringskriterier og krav til videreføring dokumenteres, og at det allerede i planleggingsfasen utformes tydelige indikatorer for når et delmål er nådd. Amerikanske myndigheter (Digital.gov/U.S. General Services Administration) anbefaler videre at oppdragsgiver planlegger pilotering og evalueringskriterier som en integrert del av prosessen.

DFØs StartOff-materialer illustrerer at aktuelle vurderingsspørsmål i kvalifikasjonsfasen kan omfatte om løsningen er innenfor relevant regelverk, om brukerens medvirkning er tydelig beskrevet, og om ønsket effekt er definert med indikatorer. Oppdragsgiver bør også kontrollere at leverandørens idéskisse er tydelig og sammenlignbar med behovet. Disse anbefalingene er praktisk utfylling av det kravet ordlyden stiller, og ligger godt innenfor det handlingsrommet § 26-8 gir – men verken lov eller forskrift gir detaljerte regler om hvordan pilotering eller delmålsevaluering konkret bør organiseres.

Det foreligger ingen norsk rettspraksis eller KOFA-avgjørelse som gjelder de nærmere kravene til faseavslutning og delmålsvurdering i innovasjonspartnerskap. Spørsmålet om hva som utgjør tilstrekkelig dokumentasjon av delmålsevalueringen, er derfor et åpent spørsmål. De generelle kravene til protokollføring og etterprøvbarhet tilsier at oppdragsgiveren må kunne dokumentere de vurderingene som ligger til grunn for en beslutning om å videreføre, avslutte eller redusere partnerskapet ^{[KOFA 2013/103]}; ^{[KOFA 2013/101]}.

7.5.3 Endringer i fasestrukturen underveis – grensen for vesentlige endringer

Et sentralt praktisk spørsmål er hvor langt oppdragsgiveren kan gå i å justere delmål, faseinndeling eller vederlagsstruktur underveis i partnerskapet, uten at dette blir en vesentlig endring som i prinsippet krever ny konkurranse. Ingen av de tilgjengelige kildene drøfter dette spørsmålet spesifikt for innovasjonspartnerskap, men de alminnelige prinsippene om vesentlig endring gir et tydelig rammeverk.

EU-domstolen slo fast i den ledende avgjørelsen om pressemeddelelsessystemet (sak C-454/06, Pressetext) at en endring i kontrakten er å anse som en ny anskaffelse når den er vesentlig forskjellig fra den opprinnelige avtalen og viser at partene i realiteten har reforhandlet grunnleggende elementer ^{[EU-domstolen Case C-454/06]}. En endring anses særlig som vesentlig når den kunne ha åpnet for andre tilbydere, utvidet kontraktens gjenstand betydelig, eller forskjøvet den økonomiske balansen til fordel for leverandøren på en måte som ikke var forutsatt ^{[EU-domstolen Case C-454/06]}; ^{[KOFA 2017/127]}.

EU-domstolen la videre til grunn i saken om det danske beredskapskommunikasjonssystemet (sak C-549/14, Finn Frogne) at en vesentlig kontraktsendring etter tildeling som utgangspunkt krever ny konkurranse, at vurderingen av vesentlighet er objektiv, og at ønske om å løse gjennomføringsvansker ikke fritar fra likebehandling og gjennomsiktighet ^{[EU-domstolen Case C-549/14]}. Også reduksjon av kontraktens omfang kan etter denne avgjørelsen utgjøre en vesentlig endring.

KOFA-sak 2021/1600 (Helse Møre og Romsdal HF) gir et praktisk eksempel på grensedragningen mellom tillatte og ulovlige endringer i en forhandlingsprosedyre – dog ikke innovasjonspartnerskap, men konkurranse med forhandling for avfallssug til et sykehus ^{[KOFA 2021/1600]}. Under forhandlingsfasen presiserte oppdragsgiveren at reviderte tilbud skulle inkludere to komprimatorer og redundans i viftesystemet. Etter at kontrakten var tildelt klager, omgjorde oppdragsgiveren tildelingsbeslutningen under henvisning til at presiseringen var en ulovlig endring av konkurransegrunnlaget.

Klagenemnda var ikke enig i at presiseringen var vesentlig. Den tolket vesentlighetskriteriet i lys av direktivets fortale og EU-domstolens praksis: en endring er vesentlig dersom den – om den hadde fremgått av det opprinnelige konkurransegrunnlaget – «ville ha tiltrukket seg andre potensielle tilbydere» eller «endret kontraktens karakter vesentlig». Nemnda la avgjørende vekt på at samtlige fire leverandører på ulike stadier i konkurransen hadde tilbudt løsninger med både én og to komprimatorer, noe som viste at endringen ikke hadde hatt innvirkning på kretsen av potensielle tilbydere. Presiseringen ble ansett å ligge innenfor «en naturlig språklig forståelse av kravet», og nemnda fant at likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippet ikke var brutt. Konklusjonen var at oppdragsgiverens omgjøring var ulovlig – den opprinnelige tildelingen hadde vært riktig.

Overført til innovasjonspartnerskapets fasestruktur tilsier dette at en faseavslutning som er varslet og vilkårsfestet på forhånd i samsvar med § 26-8 fjerde ledd, ikke i seg selv utgjør en «endring» i Pressetext-lærens forstand – oppdragsgiveren utøver da bare en rett som allerede lå i den opprinnelige kontrakten. Avtalte endringsmekanismer i kontrakten kan gi grunnlag for endring uten ny konkurranse, men dette forutsetter klare og objektive endringsklausuler ^{[EU-domstolen Case C-549/14]}.

Situasjonen stiller seg annerledes dersom oppdragsgiveren i etterkant endrer selve delmålene, forlenger fasene eller justerer vederlagsmekanismen på en måte som ikke var forutsatt fra starten. Her vil de alminnelige prinsippene om vesentlig endring kunne komme inn med full styrke. En endring som kunne ha tiltrukket andre tilbydere dersom den hadde vært kjent fra starten, vil normalt være utenfor det som kan gjøres uten ny konkurranse ^{[EU-domstolen Case C-549/14]}.

7.5.4 Tilleggsarbeider og tilleggstjenester – den ytterste grensen

Praksis om ulovlig utvidelse av eksisterende kontrakter understreker hvor strengt vesentlighetsvilkåret håndheves. KOFA-sak 2009/232 (Sund kommune) gir et instruktivt eksempel ^{[KOFA 2009/232]}. Saken gjaldt en kunngjort konkurranse om utbedring av en veistrekning. Under anleggsarbeidet oppsto overskuddsmasser som ble deponert i traseen for en planlagt ny veiparsell. Kommunestyret vedtok deretter å bestille ferdigstillelse av den nye parsellen direkte fra samme entreprenør, med henvisning til enhetsprisene i den eksisterende kontrakten. Det ble ikke kunngjort konkurranse.

Klagenemnda viste til EU-domstolens avgjørelser i sak C-340/02 og C-423/07 og konkluderte med at den nye parsellen falt «utenfor formålet og virkeområdet til den kunngjorte kontrakten». Selv om det dreide seg om samme type arbeid, samme entreprenør og samme enhetspriser, var det avgjørende at det var et geografisk atskilt prosjekt som ikke var kommunisert som en del av behovet i kunngjøringen. Nemnda karakteriserte bruddet som forsettlig – kommunen var eksplisitt gjort oppmerksom på det mulige regelverksbruddet gjennom et krav om lovlighetskontroll, men valgte likevel å gå videre.

KOFA-sak 2011/349 (Statens vegvesen – Region Vest) trekker den samme linjen i en parallell kontekst ^{[KOFA 2011/349]}. Saken gjaldt bygging av ny gang- og sykkelsti. Gravearbeidene og rekkverksarbeidene ble bestilt som endringsarbeider til en drifts- og vedlikeholdskontrakt, mens asfalteringen ble bestilt som endringsarbeid til en asfaltkontrakt. Nemnda fant at asfalteringen lovlig kunne utføres som tilleggsarbeid – asfaltarbeidet var av «samme art» og utgjorde en liten andel av kontraktssummen. Gravearbeidene og rekkverksarbeidene var derimot av «en helt annen art enn drift og vedlikehold» og falt utenfor kontraktens formål og virkeområde. Nemnda la vekt på at bygging av en ny veg er et selvstendig bygge- og anleggsarbeid, og at ingen holdepunkter i kunngjøring eller konkurransegrunnlag tilsa at nybygging var kommunisert som en del av behovet.

KOFA-sak 2009/208 (Drammen kommune) illustrerer det samme poenget i en enda tydeligere form ^{[KOFA 2009/208]}. Saken gjaldt vinterdrift for bydelen Konnerud, som bevisst var holdt utenfor den kunngjorte konkurransen om drift og vedlikehold av bydelene Bragernes og Strømsø. Etter en mislykket konkurranseutsetting av Konnerud-oppdraget valgte kommunen i stedet å utvide de eksisterende kontraktene til også å omfatte Konnerud. Klagenemnda fant at dette var en vesentlig endring som utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Nemnda la avgjørende vekt på at Konnerud aktivt var holdt utenfor den kunngjorte konkurransen og at dette var kommunisert til markedet på tilbudskonferansen. Vinterdriften gjaldt et annet geografisk område med en annen tidsmessig og innholdsmessig avgrensning.

Disse tre avgjørelsene – selv om de gjelder tradisjonelle kontrakter, ikke innovasjonspartnerskap – tegner opp en klar rettsregel med direkte relevans for fasestrukturen: dersom oppdragsgiver i innovasjonspartnerskapet ønsker å utvide prosjektets omfang underveis, for eksempel ved å legge til nye bruksområder, nye funksjonalitetskrav eller nye geografiske anvendelser, vil dette fort utgjøre en vesentlig endring dersom utvidelsen ikke var forutsatt i de opprinnelige anskaffelsesdokumentene. Det avgjørende er om utvidelsen kunne ha tiltrukket andre tilbydere eller endret kontraktens karakter.

7.5.5 Oppdragsgivers adgang til å avslutte uten å kjøpe

Et spørsmål som ikke er besvart i det tilgjengelige kildematerialet, er hva som skjer dersom oppdragsgiveren avslutter partnerskapet etter utviklingsfasen uten å kjøpe den utviklede løsningen – enten fordi delmålene ikke er nådd, eller av andre grunner. Ordlyden i § 26-8 fjerde ledd gir oppdragsgiveren en rett til å avslutte «på grunnlag av de avtalte delmålene», men bare dersom retten er forbeholdt i anskaffelsesdokumentene. Om leverandøren har krav på kompensasjon utover det som allerede er utbetalt i avdrag, og om oppdragsgiveren har noen plikt til å vurdere delvis kjøp eller videreføring på endrede vilkår, er spørsmål ordlyden ikke gir svar på. Disse forholdene må reguleres kontraktsrettslig.

7.5.6 Flere partnere og parallell utvikling

FOA § 26-8 åpner uttrykkelig for at et innovasjonspartnerskap kan inngås med flere partnere samtidig, jf. § 23-7 sjette ledd:

«Oppdragsgiveren kan inngå innovasjonspartnerskap med en eller flere partnere som gjennomfører separate forsknings- eller utviklingsaktiviteter.»

Dette gir et rettslig grunnlag for å opprettholde et konkurranseelement gjennom hele utviklingsløpet, ikke bare i konkurransefasen forut for kontraktsinngåelsen.

Internasjonal innovasjonslitteratur fremhever nettopp dette poenget: MITRE anbefaler at det etableres mekanismer for konkurranse mellom flere utviklere der det er mulig. En slik tilnærming harmonerer godt med DFØs generelle poeng om at antallet deltakere skal sikre reell konkurranse gjennom hele prosessen. Mekanismer for konkurranse mellom flere utviklere må imidlertid utformes slik at fortrolighetskravet i FOA § 26-8 femte ledd overholdes – oppdragsgiver kan ikke uten samtykke gi andre partnere tilgang til en partners fortrolige løsninger. Fortrolighetsregelen behandles nærmere i punkt 7.7.

Ingen av de tilgjengelige rettskildene behandler det nærmere spørsmålet om hvordan den endelige utvelgelsen mellom parallelle utviklingsløp skal skje, og hvilke likebehandlingskrav som gjelder for denne utvelgelsen. Dette er et åpent spørsmål.

7.6 Vederlagsmodell og immaterielle rettigheter i utviklingsfasen

7.6.1 Vederlag

FOA § 26-8 sjette ledd fastsetter:

«Oppdragsgiveren skal betale vederlag i passende avdrag til partneren eller partnerne i innovasjonspartnerskapet.»

Ordlyden signaliserer at vederlaget ikke skal utbetales som ett samlet beløp ved prosjektets slutt, men gradvis, i takt med at partnerskapet beveger seg gjennom de fasene som er beskrevet i punkt 7.5. Dette henger sammen med tredje ledds krav om at fasenes varighet og verdi skal stå i forhold til innovasjonsgraden og de nødvendige investeringene – en vederlagsstruktur som ikke reflekterer dette proporsjonalitetskravet, vil vanskelig kunne sies å oppfylle bestemmelsens formål.

Ordlyden «passende avdrag» gir oppdragsgiveren et visst skjønn, men skjønnet er ikke ubegrenset. Vederlaget må etter § 26-8 tredje ledd stå i forhold til den innovasjonsgrad og det utviklingsarbeid som kreves. Et avdrag som bare dekker en symbolsk del av utviklingskostnadene, vil vanskelig tilfredsstille kravet om at vederlaget skal være «passende» og at strukturen skal reflektere de nødvendige investeringene.

Utover dette gir verken ordlyden eller det tilgjengelige kildematerialet presise holdepunkter for hvordan vederlagsmodellen konkret bør bygges opp – for eksempel hvordan risiko for kostnadsoverskridelser skal fordeles mellom partene, eller hvordan avdragene bør knyttes til de enkelte delmålene. Dette må regnes som et åpent spørsmål som den enkelte oppdragsgiver må løse innenfor rammen av de overordnede kravene til forholdsmessighet og notoritet, uten at det finnes en etablert modell å støtte seg på i rettskildene.

Kontraktsvilkår om vederlag og andre økonomiske forhold kan fastsettes med hjemmel i FOA § 19-1 første ledd, som gir oppdragsgiveren adgang til å sette kontraktsvilkår blant annet om økonomi og innovasjon, forutsatt at vilkårene har tilknytning til leveransen og fremgår av anskaffelsesdokumentene. Bestemmelsen fastsetter også at oppdragsgiveren som hovedregel skal bruke fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder der slike finnes – noe som kan ha begrenset praktisk betydning i innovasjonspartnerskap, ettersom det foreløpig ikke er utviklet standardkontrakter tilpasset denne prosedyren i samme grad som for tradisjonelle kontraktstyper.

Etter § 19-1 andre ledd kan oppdragsgiveren fastsette endringsklausuler, for eksempel prisindeksklausuler eller opsjoner. Endringsklausulene skal angis i anskaffelsesdokumentene, og det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Endringsklausulene kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter endres. I innovasjonspartnerskap, der prosjektets utfall per definisjon er usikkert, vil godt utformede endringsklausuler kunne gi den fleksibiliteten som trengs uten å komme i konflikt med vesentlighetskriteriene omtalt i punkt 7.5.

7.6.2 Immaterielle rettigheter

Immaterielle rettigheter reiser tilsvarende åpne spørsmål. DFØ slår fast at konkurransegrunnlaget skal inneholde en beskrivelse av behovet for den innovative ytelsen, og at det skal opplyses hvilke ordninger som gjelder for immaterielle rettigheter når oppdragsgiveren skal inngå et innovasjonspartnerskap ^{[veileder: Særskilt om de tilfellene der oppdragsgiver inngår]}. Dette er en klar opplysningsplikt: leverandørene skal på forhånd kunne innrette seg etter hvordan rettighetene til det som utvikles, vil bli fordelt.

Selve det materielle innholdet i en slik ordning – om oppdragsgiveren skal overta full eierrett til løsningen, om leverandøren skal beholde bakgrunnsrettigheter, eller om det skal etableres lisensmodeller – er ikke regulert i det tilgjengelige kildematerialet. Verken eierskap, lisensmodeller eller overføring av immaterielle rettigheter er behandlet i de rettslige kildene som foreligger om innovasjonspartnerskap.

Rettighetsspørsmålet har en forbindelse til FoU-unntaket i § 2-5 andre ledd: der følger det at unntaket faller bort dersom utbyttet fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i egen virksomhet og oppdragsgiveren fullt ut betaler for tjenesten. I innovasjonspartnerskap, der oppdragsgiver betaler løpende vederlag og forventer å anskaffe den ferdige løsningen, vil fordelingen av immaterielle rettigheter nettopp avgjøre om konstellasjonen minner mer om en fullfinansiert utvikling (der FoU-unntaket kan komme til anvendelse) eller om et genuint partnerskap (der innovasjonspartnerskapet er riktig prosedyre). Oppdragsgiveren må fylle dette hullet gjennom kontraktsutforming, med opplysningsplikten i konkurransegrunnlaget som eneste sikre rettslige holdepunkt.

7.7 Fortrolighetskrav mellom partnerne

7.7.1 Ordlyden

FOA § 26-8 femte ledd inneholder en presis og streng regel:

«I et innovasjonspartnerskap med flere partnere kan oppdragsgiveren ikke uten samtykke gi de øvrige partnere tilgang til løsninger eller andre fortrolige opplysninger som en partner har gitt innenfor rammene av partnerskapet. Et samtykke skal gjelde de bestemte opplysningene som oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til.»

Denne bestemmelsen er strengere og mer spesifikk enn de alminnelige fortrolighetsreglene som ellers gjelder i forhandlingsprosedyrer, og det har en klar grunn: nettopp fordi flere partnere kan utvikle konkurrerende løsninger parallelt, ville lekkasje av én partners løsning til de øvrige undergrave hele poenget med å opprettholde konkurranse gjennom utviklingsløpet.

To elementer i ordlyden fortjener å fremheves. For det første kreves det samtykke – oppdragsgiver kan ikke utlevere opplysningene ensidig, selv om vedkommende mener det tjener prosjektet. For det andre skal samtykket gjelde «de bestemte opplysningene» oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til. Et generelt eller forhåndsgitt samtykke er dermed ikke tilstrekkelig; samtykket må knyttes til spesifikke opplysninger i det konkrete tilfellet.

7.7.2 Alminnelige fortrolighetsprinsipper som bakgrunnsrett

Utover den spesielle regelen i § 26-8 femte ledd gjelder de alminnelige prinsippene om fortrolighet i anskaffelsesprosedyrer. EU-domstolen har behandlet fortrolighetsspørsmål i flere avgjørelser. Det fremgår av regelverket at oppdragsgiveren ikke automatisk eller systematisk kan godta en leverandørs krav om fortrolig behandling, men at det må foretas en konkret vurdering av om opplysningene faktisk fortjener vern.

Det følger av direktivets system at fortrolighet ikke er absolutt, men må avveies mot forbigåtte leverandørers behov for tilstrekkelig informasjon til å kunne ivareta klageadgangen effektivt. Avveiningen mellom forretningshemmeligheter og retten til effektive rettsmidler er nærmere behandlet i EU-domstolens praksis, men det tilgjengelige utdraget av de relevante avgjørelsene gir ikke sikkert grunnlag for å fastslå domstolens endelige standpunkt til alle detaljer i denne avveiningen ^{[EU-domstolen Case C-54/21]}; ^{[EU-domstolen Case C-927/19]}.

I forhandlingsfasen gjelder dessuten en klar regel om at oppdragsgiveren ikke kan opplyse deltakerne om konkurrentenes tilbudspriser under pågående forhandlinger ^{[KOFA 2008/131]}. Dette er en generell forhandlingsregel, men den har åpenbar overføringsverdi til innovasjonspartnerskap, der forhandlingene om den videre utviklingen skjer parallelt med flere partnere.

Opplysninger som gis på forespørsel fra én leverandør, skal sendes til samtlige leverandører – et privat svar i et konkurransegjennomføringsverktøy kan ikke vektlegges ved tolkning overfor øvrige tilbydere ^{[KOFA 2023/1017]}.

7.7.3 Grensen mot forbigåtte tilbyderes rettigheter – en åpen grense

Hvor langt fortrolighetskravet i § 26-8 femte ledd kan strekkes til å begrense innsyn for tilbydere som ikke går videre i konkurransen, uten at dette kommer i konflikt med kravet til effektive rettsmidler, er ikke avklart i det tilgjengelige kildematerialet. De generelle avveiningsprinsippene fra EU-domstolens praksis gir et rammeverk for vurderingen, men ingen av avgjørelsene tar stilling til det særegne spenningsforholdet som oppstår når fortroligheten ikke bare skal beskytte mot konkurrenter i markedet generelt, men mot de øvrige partnerne i samme partnerskap.

Et typetilfelle som illustrerer problemstillingen: dersom oppdragsgiver merker hele innholdet i en partners utviklingsforslag som fortrolig, uten konkret vurdering av hvilke opplysninger som faktisk er forretningshemmeligheter, vil dette trolig være i strid med de alminnelige prinsippene – oppdragsgiver må foreta en konkret vurdering av hvert element ^{[EU-domstolen Case C-54/21]}.

7.7.4 Fortrolighet og parallell konkurranse

Anbefalingen om å etablere mekanismer for konkurranse mellom flere utviklere parallelt, omtalt i punkt 7.5, må sees i lys av dette. En slik anbefaling er i og for seg fornuftig som innovasjonsstrategi, men den kan bare gjennomføres innenfor rammen av fortrolighetskravet i § 26-8 femte ledd. Oppdragsgiveren kan ikke, for å skjerpe konkurransen mellom partnerne, la dem se hverandres løsninger eller fremdrift uten at det innhentes et samtykke som er avgrenset til de konkrete opplysningene det gjelder.

En generell klausul i kontrakten om at «partnerne aksepterer at løsninger kan deles» vil trolig ikke tilfredsstille kravet om at samtykket skal gjelde «de bestemte opplysningene» oppdragsgiveren planlegger å gi tilgang til. Samtykket må gis i den konkrete situasjonen, for de konkrete opplysningene.

7.8 Kjøpet av den utviklede løsningen – FOA § 26-8 og forsyningsforskriften § 22-6

7.8.1 Den doble skranken

FOA § 26-8 syvende ledd avslutter bestemmelsen med en dobbel skranke:

«Oppdragsgiveren kan bare anskaffe de utviklede varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene når de oppfyller de avtalte ytelsesmålene og ikke overstiger de avtalte maksimumskostnadene.»

Begge vilkårene må være oppfylt kumulativt. Ordlyden gir dermed ikke oppdragsgiveren noen skjønnsmessig adgang til å kjøpe en løsning som ikke innfrir de avtalte kravene, selv om løsningen skulle vise seg interessant av andre grunner – og heller ingen adgang til å kjøpe en løsning som koster mer enn det som var avtalt som tak.

«Ytelsesmålene» i syvende ledd må sees i sammenheng med «delmålene» i første ledd. Delmålene styrer fasen – om partnerskapet skal videreføres. Ytelsesmålene styrer kjøpet – om den ferdige løsningen kan anskaffes. Systemet forutsetter dermed at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget har utformet både delmål for utviklingsfasene og ytelsesmål for sluttproduktet, og at disse er formulert med tilstrekkelig presisjon til at oppfyllelsen kan kontrolleres.

7.8.2 Når ytelsesmålene ikke nås

Hva skjer dersom ytelsesmålene ikke nås? Ordlyden i syvende ledd sier bare at oppdragsgiveren «kan bare anskaffe» når vilkårene er oppfylt – noe som impliserer at kjøp er utelukket dersom de ikke er oppfylt. Om partnerskapet da automatisk faller bort, om leverandøren har krav på kompensasjon utover det som allerede er utbetalt i avdrag etter sjette ledd, og om oppdragsgiveren har noen plikt til å vurdere delvis kjøp eller videreføring på endrede vilkår, er spørsmål som regelverket og det tilgjengelige kildematerialet ikke gir svar på.

Heller ikke spørsmålet om hva som skjer dersom maksimumskostnadene overskrides – for eksempel på grunn av uforutsette utviklingskostnader – er regulert. En oppdragsgiver som ønsker fleksibilitet på dette punktet, bør trolig utforme endringsklausuler i samsvar med FOA § 19-1 andre ledd som gir en viss ramme for kostnadsjustering, innenfor de grensene som vesentlighetslæren setter.

Disse forholdene må reguleres kontraktsrettslig, og oppdragsgivere som velger innovasjonspartnerskap bør allerede i planleggingsfasen ta stilling til konsekvensene av at utviklingen ikke fører frem.

7.8.3 Er kjøpet en «endring» eller del av den opprinnelige kontrakten?

Et beslektet spørsmål er om selve kjøpet av den ferdigutviklede løsningen skal anses som en «endring» av kontrakten i endringsreglenes forstand, eller om det bare er en oppfyllelse av den opprinnelige kontrakten slik den ble kunngjort og konkurrert om fra starten. Heller ikke dette spørsmålet er drøftet direkte i noen av de tilgjengelige kildene.

Etter denne forfatterens vurdering taler gode grunner for at kjøpet ikke utgjør noen «endring» i Pressetext-lærens forstand. Kjøpsretten – og de vilkårene den er betinget av – fulgte direkte av det konkurransegrunnlaget alle deltakerne konkurrerte om fra starten. Kjøpet er ikke et nytt eller uforutsett element som legges til kontrakten i etterkant, men en forutsatt konsekvens av vellykket utvikling. Det er selve essensen i innovasjonspartnerskapet at utviklingsfasen kan etterfølges av kjøp, og denne kombinasjonen er det som skiller prosedyren fra et rent forskningsoppdrag.

Denne konklusjonen bygger imidlertid på en analogisk anvendelse av de alminnelige endringsprinsippene ^{[EU-domstolen Case C-454/06]}, og ikke på direkte praksis om innovasjonspartnerskap. Forholdet mellom innovasjonspartnerskapets fasestruktur og kontraktsendringslæren er et av de åpne spørsmålene som gjenstår.

7.8.4 Avvisning og alternative tilbud i kjøpsfasen

Dersom det i et innovasjonspartnerskap med flere parallelle utviklingsløp oppstår spørsmål om å velge mellom de ferdigutviklede løsningene, gjelder tildelingskriteriene som var fastsatt fra starten. Oppdragsgiver er bundet av den evalueringsmodellen som er opplyst på forhånd, og kan ikke endre modellen etter at tilbudene (her: de utviklede løsningene) er kjent. KOFA uttalte i sak 2017/174 at dersom en evalueringsmodell viser seg uegnet, er konsekvensen avlysningsplikt, ikke retting ved å bytte modell underveis ^{[KOFA 2022/88]}. Hvorvidt dette prinsippet fullt ut kan overføres til sluttfasen av et innovasjonspartnerskap, der evalueringsgrunnlaget har vokst frem gjennom samarbeid, er ikke testet i praksis.

7.9 Forsyningssektorens regler – forsyningsforskriften § 19-8 og § 22-6

Forsyningsforskriften bygger opp innovasjonspartnerskapet på samme måte som anskaffelsesforskriften.

Forsyningsforskriften § 19-8 første og andre ledd er innholdsmessig sammenfallende med FOA § 23-7 første og andre ledd: alle interesserte leverandører kan levere forespørsel om å delta, bare de inviterte kan gi tilbud, og oppdragsgiveren skal forhandle med alle leverandørene med mindre antallet reduseres etter de nærmere reglene om det.

Forsyningsforskriften § 22-6 gjengir – ledd for ledd – det samme innholdet som FOA § 26-8: krav om delmål (første ledd), faseinndeling etter forsknings- og innovasjonsprosessens trinn (andre ledd), proporsjonalitet mellom fasenes struktur og innovasjonsgraden (tredje ledd), adgang til å avslutte eller redusere antallet partnere ved forbeholdt rett (fjerde ledd), fortrolighetskravet mellom partnerne (femte ledd), vederlag i passende avdrag (sjette ledd) og den doble skranken for kjøp av den ferdigutviklede løsningen (syvende ledd).

Den materielle drøftelsen i punktene 7.2 til 7.7 foran gjelder derfor i det alt vesentlige tilsvarende for oppdragsgivere i forsyningssektorene. Det finnes ingen holdepunkter i det tilgjengelige kildematerialet for at forsyningsforskriftens regler om gjennomføring av innovasjonspartnerskap skal tolkes annerledes enn de tilsvarende bestemmelsene i anskaffelsesforskriften.

Det må samtidig bemerkes at ingen av de tilgjengelige rettskildene – verken fra domstolene eller fra klagenemnda – gjelder forsyningsforskriftens bestemmelser om innovasjonspartnerskap spesifikt. Spørsmålet om det foreligger materielle forskjeller mellom FOA og forsyningsforskriften for innovasjonspartnerskap, er derfor et åpent spørsmål som verken ordlydssammenlikning eller praksis foreløpig har besvart. Oppdragsgivere i forsyningssektorene må navigere etter den samme ordlydsnære og til dels åpne rettstilstanden som er beskrevet foran for anskaffelsesforskriften.

7.10 Praktiske erfaringer fra gjennomførte innovasjonspartnerskap – veiledernes anbefalinger vurdert mot de rettslige rammene

Gjennomgangen foran har vist at innovasjonspartnerskapet er en prosedyre der lovgiver har bygget inn betydelig fleksibilitet – faseinndeling, delmål, mulighet for flere partnere, gradvis vederlagsutbetaling – uten at praksis fra domstolene og klagenemnda ennå har fylt ut alle de skjønnsrommene forskriften åpner for. Dette gjør veilederstoffet fra DFØ og internasjonale fagmiljøer til en viktig, men rettslig underordnet kilde til hvordan skjønnsrommet bør fylles i praksis.

7.10.1 To-trinnsstrukturen i praksis

DFØ beskriver gjennomføringen som en to-trinns prosedyre med prekvalifisering og forhandlinger, der alle interesserte leverandører kan levere forespørsel om å delta, men bare kvalifiserte leverandører inviteres videre til forhandlingene. Dette er en presis gjengivelse av strukturen i § 23-7 første ledd og forsyningsforskriften § 19-8 første ledd, og reiser ingen selvstendige rettslige spørsmål.

7.10.2 Frister

DFØ anbefaler at fristen for forespørsler om deltakelse skal være minst 30 dager. Denne fristangivelsen kan ikke kontrolleres mot ordlyden i de bestemmelsene som ligger til grunn for denne fremstillingen, ettersom ingen av dem inneholder konkrete fristangivelser. Anbefalingen fremstår som sannsynlig riktig ut fra alminnelig anskaffelsespraksis, men den bør verifiseres mot forskriftens konkrete fristbestemmelser før den legges til grunn som en ubetinget regel.

7.10.3 Dokumentasjonskontroll i prekvalifiseringen

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren kontrollerer opplysningene i egenerklæringen allerede i prekvalifiseringsfasen ved to-trinnsprosedyrer som innovasjonspartnerskap, selv om det ikke foreligger noen ubetinget plikt til dette før tildeling. DFØ understreker også at oppdragsgiver kan kreve dokumentasjonsbevis når som helst dersom det er nødvendig for å sikre riktig gjennomføring av konkurransen. Disse rådene ligger godt innenfor det skjønnsrommet oppdragsgiveren har etter § 16-5, og harmonerer med det generelle prinsippet om at kvalifikasjonskrav skal være oppfylt og kontrollerbare fra et tidlig tidspunkt i prosessen.

7.10.4 Kalibrering av kvalifikasjonskrav

Anbefalingene om kalibrering av kravnivå er gjennomgående i fagmiljøene. DFØ advarer gjentatte ganger mot at for strenge krav kan stenge ute nettopp de aktørene prosedyren er ment å nå. Britiske myndigheter går noe lenger og oppfordrer til aktiv identifisering av leverandørgrupper som kan nås gjennom fleksible krav. DFØ anbefaler at oppdragsgiver tydelig skiller mellom hva som er absolutte krav (må-krav) og hva som er forbedringsmål, og at dette skillet kommuniseres klart i anskaffelsesdokumentene.

Rettslig sett bekrefter dette den generelle forholdsmessighetsstandarden som allerede følger av § 16-5 første ledd: kravene skal være relevante og nødvendige for å sikre at leverandøren kan utføre kontrakten, ikke strengere enn det formålet tilsier.

7.10.5 Parallell utvikling

MITREs anbefaling om å opprettholde konkurranse mellom flere utviklere parallelt er allerede behandlet i punkt 7.6 og 7.7. Anbefalingen har et godt grunnlag i § 23-7 sjette ledd, men den må praktiseres i samsvar med fortrolighetsregelen i § 26-8 femte ledd. DFØ fremhever ikke parallell utvikling like eksplisitt som de amerikanske kildene, men det er ingen motstrid: begge fagmiljøene er enige om at reell konkurranse gjennom prosessen er ønskelig.

7.10.6 Pilotering og evalueringskriterier

Anbefalingen fra amerikanske myndigheter (Digital.gov/U.S. General Services Administration) om å planlegge pilotering og evalueringskriterier som en integrert del av kvalifiseringsprosessen, harmonerer med kravet i § 26-8 om at partnerskapet skal struktureres i faser med tilhørende delmål. Men også dette rådet er en praktisk utfylling av et regelverk som selv ikke sier noe om hvordan pilotering konkret bør organiseres.

7.10.7 Forhandlingene – likebehandling og absolutte krav

Forhandlingene i innovasjonspartnerskap følger de alminnelige reglene i FOA § 23-7 andre til fjerde ledd. Oppdragsgiveren skal forhandle med alle leverandørene, og forhandlingene kan gjelde alle sider ved tilbudet. Det er imidlertid ikke tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav, jf. § 23-7 andre ledd.

Eventuelle endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene skal umiddelbart sendes til alle gjenværende leverandører, og leverandørene skal gis tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud, jf. § 23-7 tredje ledd. Alle leverandører med gyldig tilbud og reell mulighet til å få kontrakten må gis anledning til å forhandle, og leverandørene må gis like muligheter til å revidere tilbudene ^{[KOFA 2003/171]}.

Endringer i konkurransegrunnlaget under forhandling er tillatt så lenge de ikke er vesentlige. Vesentlighetsvurderingen er noe mer fleksibel i forhandlingsprosedyrer enn i anbudskonkurranser ^{[KOFA 2011/272]}; ^{[KOFA 2023/1195]}.

Men det gjelder en absolutt grense: obligatoriske krav i konkurransegrunnlaget danner et felles grunnlag for konkurransen og kan ikke fratas praktisk virkning gjennom forhandling med avvikende tilbud. EU-domstolens dom i sak C-561/12 (Nordecon) er den sentrale avgjørelsen om dette prinsippet ^{[EU-domstolen Case C-561/12]}.

Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om planlegging og bygging av en veistrekning i Estland. Konkurransegrunnlaget stilte krav til bredden på midtreservasjonen: 13,5 meter på en del av strekningen og 6 meter på resten. Et konsortium leverte imidlertid tilbud med 6 meter bred midtreservasjon langs hele strekningen – et tilbud som ikke oppfylte det obligatoriske kravet. Oppdragsgiver anså likevel tilbudet som gyldig og ba i de etterfølgende forhandlingene de øvrige tilbyderne om å tilpasse sine tilbud til denne løsningen.

EU-domstolen tok utgangspunkt i artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18, som åpner for å forhandle om inngitte tilbud for å tilpasse dem til kravene i konkurransegrunnlaget. Domstolen understreket imidlertid at denne forhandlingsadgangen må utøves i samsvar med prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet i artikkel 2. Obligatoriske krav utgjør et felles grunnlag for konkurransen. Dersom oppdragsgiver kunne forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfylte slike krav, ville tilbyderne ikke lenger møte samme bindende utgangspunkt, og de obligatoriske kravene ville miste sin «nyttige virkning».

Domstolen konkluderte med at forhandlingsadgangen ikke gir oppdragsgiver rett til å forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfyller obligatoriske krav i de tekniske spesifikasjonene. Dommen tydeliggjør skillet mellom tillatt tilpasning innenfor rammen av konkurransegrunnlaget og ulovlig forhandling om avvik fra bindende minstekrav.

For innovasjonspartnerskap innebærer dette at oppdragsgiver – selv i en prosedyre der forhandlingsadgangen er vid – ikke kan ta inn i forhandlingene et tilbud som allerede ved inngivelsen strider mot absolutte krav. Dersom et utviklingskonsept ikke oppfyller minimumskravene til den innovative løsningen slik de er fastsatt i konkurransegrunnlaget, kan det ikke «repareres» gjennom forhandlinger. Alternativet er å åpne for alternative tilbud etter FOA § 23-4, men da må dette angis i kunngjøringen, og de absolutte kravene for alternative tilbud må fremgå av anskaffelsesdokumentene.

7.10.8 Frafalling av absolutte krav etter tilbudsfrist – den smale unntaksadgangen

Selv om absolutte krav i utgangspunktet ikke kan fravikes gjennom forhandling, finnes det en smal åpning i den nærbeslektede prosedyren konkurransepreget dialog. KOFA-sak 2023/0544 (Helse Sør-Øst RHF) gir en av de få konkrete tolkningene av denne adgangen ^{[KOFA 2023/0544]}.

Saken gjaldt en konkurransepreget dialog om anskaffelse av system for bakteriologisk automasjon til Nytt Sykehus Drammen. Kravspesifikasjonen inneholdt 236 krav fordelt på A-krav (minimumskrav) og B-krav. Krav 25.3 var et A-krav som krevde at løsningen ble levert med testmiljø for ende-til-ende-testing. Valgte leverandør bekreftet i sitt tilbud at kravet ikke var oppfylt, mens klager bekreftet oppfyllelse. Oppdragsgiver frafalt krav 25.3 etter tilbudsfristen i et avklaringsskjema, med begrunnelse om at kravet var inntatt ved en inkurie.

Klagenemnda tok utgangspunkt i at frafallelse av et absolutt krav etter tilbudsfristen i en konkurransepreget dialog reguleres av FOA § 23-9 andre ledd. Bestemmelsen tillater avklaringer, presiseringer og optimeringer av tilbudene, og åpner for endringer i anskaffelsesdokumentene dersom endringen «ikke fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling». Nemnda la vekt på tre momenter. For det første var kravet ikke del av det opprinnelige kunngjorte konkurransegrunnlaget, men kom inn i dialogfasen da kun de to gjenværende deltakerne var igjen – frafallelsen hadde derfor ikke hatt betydning for deltakelseskretsen. For det andre fremsto kravet om testmiljø ikke som sentralt for selve anskaffelsesgjenstanden. For det tredje la nemnda avgjørende vekt på at begge leverandørene med stor sannsynlighetsovervekt forsto at kravet ikke skulle oppfylles, og at ingen av dem hadde levert en løsning som faktisk oppfylte det. Frafallelsen innebar dermed ikke forskjellsbehandling.

Konklusjonen var at frafallelsen lå innenfor rammene av § 23-9 andre ledd, og at kontraktsinngåelsen ikke utgjorde en vesentlig endring eller ulovlig direkte anskaffelse.

Avgjørelsen gir et viktig forbehold for innovasjonspartnerskap: frafallelse av et absolutt krav etter tilbudsfristen er ikke generelt ulovlig, men adgangen er smal og betinget av at endringen ikke fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Sentrale momenter i vurderingen er kravets sentralitet for anskaffelsesgjenstanden, bakgrunnen for endringsbehovet (inkurie snarere enn strategisk justering), og om leverandørene faktisk hadde en likeartet forståelse av kravets oppfyllbarhet. I innovasjonspartnerskap, der kravene til den innovative løsningen utvikles gjennom dialog og forhandling, kan det oppstå situasjoner der et opprinnelig absolutt krav viser seg uhensiktsmessig. Oppdragsgiver bør likevel være svært varsom med å frafalle absolutte krav i en slik prosess, og bør sørge for grundig dokumentasjon av vurderingen.

7.10.9 Kravspesifikasjoner og funksjonskrav

Kravspesifikasjoner i innovasjonspartnerskap bør fortrinnsvis utformes som funksjonskrav eller ytelseskrav. Formuleringer som «eller tilsvarende» kan gjøre et teknologikrav funksjonsåpent fremfor absolutt bindende ^{[KOFA 2025/1013]}. Tekniske spesifikasjoner kan ikke vise til bestemte fabrikater eller varemerker dersom dette favoriserer eller utelukker leverandører, med mindre det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål ^{[KOFA 2021/373]}; ^{[KOFA 2009/124]}.

Et absolutt krav om et bestemt fabrikat uten åpning for alternativer vil normalt være ulovlig i en innovasjonsrettet anskaffelse – det ville stride mot selve formålet med prosedyren. Tilsvarende bør oppdragsgivere være varsomme med absolutte krav som i realiteten låser løsningen til en bestemt teknologi, for eksempel krav om geografisk lagring uten saklig grunn utover generelle sikkerhetspåstander ^{[KOFA 2023/0714]}.

KOFA-sak 2019/341 (Kystverket) illustrerer farene ved uklare kravspesifikasjoner der grensen mellom absolutte krav og evalueringskriterier ikke er trukket tydelig nok ^{[KOFA 2019/341]}. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for rammeavtale om arbeidsklær og profilklær til lostjenesten. Kravspesifikasjonen inneholdt et avsnitt om arbeidsuniform merket med symbolet for «krav som må oppfylles», med en punktliste som inkluderte natogenser. Samtidig inneholdt samme avsnitt formuleringen «praktisk med noen valgmuligheter eksempelvis på overdel», som skapte tvil om leverandørene kunne tilby alternativer. Leverandørene la til grunn hver sin forståelse av kravet, og tilbudene ble utformet på ulike forutsetninger.

Klagenemnda konstaterte brudd på anskaffelsesloven § 4 om forutberegnelighet. Der et avsnitt i kravspesifikasjonen er merket som et absolutt krav, men ordlyden samtidig inneholder formuleringer som åpner for valgfrihet, oppstår en risiko for at hele konkurransen anses ugyldig. Uklarheten trenger ikke skyldes bevisst valg – det er tilstrekkelig at to rimelige tolkninger er mulige, og at leverandørene faktisk la ulike forutsetninger til grunn.

For innovasjonspartnerskap er lærdommen klar: fordi prosedyren i sin natur beveger seg i grenselandet mellom det kjente og det ukjente, er det desto viktigere at oppdragsgiver skiller tydelig mellom hva som er absolutte krav (som ikke kan fravikes) og hva som er evalueringsgrunnlag (der innovativ merkvalitet premieres). Klagenemnda bemerket også at tilbakemeldinger gitt i forhandlingsmøter ikke uten videre endrer innholdet i kravspesifikasjonen – de er del av evalueringen, ikke av kravene.

Oppdragsgiver kan tillate eller kreve alternative tilbud etter FOA § 23-4, forutsatt at dette angis i kunngjøringen. Absolutte krav de alternative tilbudene skal oppfylle, og eventuelle særlige krav til utformingen, skal angis i anskaffelsesdokumentene. Et tilbud med vesentlig avvik fra minstekrav i kravspesifikasjonen kan imidlertid ikke aksepteres når det ikke er åpnet for alternative tilbud – KOFA har uttalt i sak 2007/79 at avvik fra et uttrykkelig angitt minstekrav som et klart utgangspunkt er vesentlige ^{[KOFA 2019/341]}; ^{[KOFA 2014/108]}.

7.10.10 Dokumentasjon og protokoll

Et tverrgående poeng som gjelder hele prosedyren, er kravet til dokumentasjon og etterprøvbarhet. Anskaffelsesprotokollen skal føres fortløpende og beskrive vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele prosessen ^{[KOFA 2013/101]}. Når evalueringen bygger på muntlige møter, øker dokumentasjonskravet: oppdragsgiveren må minimum dokumentere hvilke temaer som ble diskutert, tidsbruk og hvem som var til stede ^{[KOFA 2013/103]}. I innovasjonspartnerskap, der mye av samhandlingen mellom oppdragsgiver og partnere vil skje gjennom møter og dialog over lengre tid, blir dette kravet særlig viktig.

Oppdragsgiver må også dokumentere grunnlaget for valg av prosedyre og gi tilstrekkelig begrunnelse for tildelingsbeslutningen ^{[KOFA 2025/1531]}; ^{[KOFA 2026/0745]}. Kravene til likebehandling og etterprøvbarhet gjelder fullt ut i forhandlingsbaserte prosedyrer.

En konkurranse med forhandling forutsetter reelle forhandlinger – oppdragsgiver kan ha plikt til å gi konkrete tilbakemeldinger om forhold som kan bli utslagsgivende i den etterfølgende tildelingsevalueringen ^{[tingretten 14-182470TVI-OBYF]}.

7.10.11 Samlet vurdering

Både de rettslige kildene og fagmiljøenes anbefalinger tegner et bilde av en prosedyre med et klart, om enn stramt strukturert, formål: å utvikle noe nytt og deretter kjøpe det, gjennom faser med kontrollpunkter, med kvalifikasjonskrav rettet mot forsknings- og utviklingsevne, med fortrolighet som standardregel mellom flere partnere, og med en dobbel skranke for selve kjøpet.

Samtidig gjenstår en rekke spørsmål som verken lovgiver, domstolene eller klagenemnda ennå har tatt stilling til: grensen mot tilpasningsbehov, adgangen til å justere fasestrukturen underveis, innholdet i vederlags- og rettighetsordningene, rekkevidden av fortroligheten overfor forbigåtte tilbydere, og den nærmere prosedyren for å velge mellom parallelle utviklingsløp.

Inntil praksis modnes på disse punktene, må oppdragsgivere som velger innovasjonspartnerskap, være forberedt på å løse disse spørsmålene selv – innenfor de rammene ordlyden faktisk setter, og med en bevissthet om at veilederanbefalinger aldri kan strekke jussen lenger enn det regelverket selv gir grunnlag for.