Oslo tingrett: ingen forføyning mot Sporveiens tildeling

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 29.09.2021 i Oslo tingrett, i tinghuset

Sak nr.: 21-122391TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Helge Johannessen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidigforføyning – offentlig anskaffelse

Rambøll Norge AS Advokat Kjersti Holum Karlstrøm v/advokat Lars Sørensen, Advokat Kjersti Holum Karlstrøm

mot

Sporveien AS Advokat Anders Tholfsen Thue

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i offentlig anskaffelse.

Sakens bakgrunn

Oversikt:

Sporveien AS (heretter Sporveien) utlyste den 5. mai 2021 anskaffelse av rådgivningstjenester til prosjektet «KON-01285 - Rådgivningstjenester, nye Majorstuen T- baneknutepunkt», (heretter anskaffelsen). Anskaffelsen ble utlyst som en konkurranse med forhandlinger etter forsyningsforskriften (FF) del I og II. Sporveien utlyste først et kvalifikasjonsgrunnlag hvor leverandører ble invitert til å søke om deltakelse i konkurransen. Deretter ble kvalifiserte leverandører invitert til å inngi tilbud i konkurransen, og det ble publisert et konkurransegrunnlag (kalt «Retningslinjer til tilbyder») med regler for konkurransen, herunder kriterier for valg av tilbud.

Fem leverandører ble kvalifisert til å delta i konkurransen: Cowi AS, AJ/NC, Multiconsult Norge AS, Sweco Norge AS og Rambøll Norge AS (heretter Rambøll). Ved tilbudsfristens utløp 25. juni 2021 hadde samtlige av disse leverandørene inngitt tilbud i konkurransen.

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at en skulle velge det tilbudet som hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet, hvor pris veide 40 % og to kvalitetskriterier veide 30 % hver, samlet 60 %. For de to kvalitetskriteriene fremgikk en rekke underpunkter relevante ved evalueringen. For begge kvalitetskriterier ble det understreket at evalueringen ville basere seg på en helhetsvurdering. Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget hvilken metoden en ville bruke for evaluering av pris og heller ikke nærmere om hvordan kvalitetskriteriene ville bli evaluert.

Saksøker Rambøll var en av leverandørene som ble prekvalifisert og som leverte tilbud.

Alle de fem leverandørene leverte et første tilbud. Forhandlinger med leverandørene ble gjennomført i tidsrommet 5.-7. juli 2021. Rambøll forhandlet med Sporveien i møte 6. juli 2021. Etter forhandlingene ble det satt frist for reviderte tilbud til 18. august 2021. Alle de fem leverandørene leverte tilbud innen fristen.

Sporveien meddelte i e-post datert 23. august 2021 at AJ/NC var innstilt som vinner av konkurransen.

Evalueringen var basert på en evalueringsguide som ble utarbeidet i forkant av tilbudsfristen. Pris og kvalitet ble evaluert hver for seg. De to kvalitetskriteriene ble evaluert av to grupper som først evaluerte tilbudene hver for seg, og deretter kom frem til omforent karaktersetting i fellesskap. De to gruppene bestod av 8 individer, fire i hver gruppe. Disse 8 ble ikke informert om prisene i tilbudene. Etter tilbudsfristen fikk de 8

individene oversendt tilbudene for individuelle gjennomgang. Deretter møtte hver gruppe hver for seg og diskuterte seg fram til felles poeng på kvalitetskriteriene. Deretter hadde de to gruppene plenumsmøte sammen og diskuterte seg fram til endelig poengsetting. Etter forhandlingene og endelig tilbudsfrist ble det gjort ny vurdering.

Før tilbudsåpningen den 25. juni 2021 ble en evalueringsguide utarbeidet og låst, ved at den ble lagret beskyttet mot endringer. De nærmere regler for evalueringen ble altså fastsatt før tilbudsåpningen. Leverandørene hadde ikke innsyn i denne guiden før etter meddelelsen av tildelingen.

Rambøll ba om innsyn i anskaffelsesprotokollen og evalueringsguiden og ba om et møte. Det ble avholdt møte mellom partene 26. august 2021. Karensperioden ble utsatt til 3. september 2021 og den 2. september 2021 leverte Rambøll inn begjæring om midlertidig forføyning til Oslo tingrett. Rettsmøte ble avholdt 20. og 21. september 2021 og det vises til rettsboken.

I det følgende gjennomgås de enkelte ledd i konkurransen i mer detalj.

Nærmere om hva som anskaffes – Rådgivningstjenester knyttet til bygging av Nye Majorstuen T-baneknutepunkt:

Konkurransen gjelder rådgivningstjenester for etablering av Nye Majorstuen T- baneknutepunkt. Rådgivningsoppdraget denne saken gjelder er estimert til kr 250 mill. Det skal etableres ett nytt T-baneknutepunkt på Majorstuen hvor skinnene skal senkes 6 meter ned fra dagens nivå og skal gå i tunell, slik at det kan etableres bygg over. Hovedprosjektet om stasjonsombygging er estimert til omlag kr 5,9 mrd. (2020-kroner).

I konkurransegrunnlagets oppdragsbeskrivelse er gitt en oversiktstabell over rådgivningsoppdraget:

Som en ser skal det gis råd vedrørende reguleringsplan, forprosjekt, konkurransegrunnlag og det skal skje oppfølging i byggetiden. Dette skal skje på fire hovedområder som nevnt.

I punkt 4 i oppdragsbeskrivelsen står bla:

Oppdraget omfatter arkitekttjenester.

Majorstuen T-baneknutepunkt bør bygges ut i to sammenhengende etapper, hvor første del av ny stasjon søkes ferdigstilt samtidig som Fornebubanen, og siste del av stasjonen gir økt kapasitet til fire spor. Dette sikrer at man unngår midlertidige løsninger for påkobling av Fornebubanen på Majorstuen. Midlertidige løsninger vil gi ombygginger av tiltak gjort av Fornebubanen, med avvikstrafikk (buss for bane) kort tid etter at den nye banen er tatt i bruk. Planene skal omfatte ny Majorstuen stasjon med fire spor og Volvatsvingen som kobler Fornebubanen mot Ringen. I planene skal også inngå et eget forprosjekt for ny stasjon ved Diakonhjemmet. Både forprosjektet for Majorstuen og forprosjektet for ny stasjon ved Diakonhjemmet skal inkludere koblingen mellom eksisterende spor og nytt stasjonsområde.

Hovedprosjektet henger tett sammen med det allerede pågående prosjektet Fornebubanen, som har en verdi på kr 16,2 mrd. (2018-kroner). Hovedprosjektet henger også tett sammen med et annet milliardprosjekt, nemlig etableringen av nytt signalsystem CBTC.

Det er ikke nødvendig for å avgjøre saken å gå i ytterligere detalj på hva hovedprosjektet omfatter, men det er tale om et omfattende og komplekst byggeprosjekt som altså henger sammen med andre infrastrukturtiltak herunder Fornebubanen som skal tilsluttes T- banenettet i Oslo.

Nærmere om kriteriene for prekvalifikasjon:

Det ble i konkurransen satt strenge prekvalifikasjonskriterier som alle de fem leverandørene oppfylte. Det er enighet mellom partene om at de fem leverandørene er store og anerkjente leverandører av de aktuelle tjenester.

I kvalifikasjonsdokumentet punkt 4.3 og 4.4 stilles strenge krav til de leverandører som skal prekvalifiseres. I punkt 4.3 kreves følgende:

Leverandøren skal i løpet av de tre siste tilgjengelige regnskapsårene ha hatt en årlig minimumsomsetning på NOK 100 000 000,- per år og en tilfredsstillende økonomisk og finansiell stilling

I punkt 4.4 stilles krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner, bla. følgende:

• Leverandøren skal ha erfaring med arbeid av samme art, omfang og vanskelighetsgrad innenfor fasene reguleringsplan, forprosjekt og bygging av større oppdrag for Metro/T- bane/forstadsbane etc. i en europeisk storby.
• Leverandøren skal ha erfaring med større reguleringsplaner for infrastruktur i Oslo.

Nærmere om tildelingskriteriene angitt i konkurransegrunnlaget:

Det er angitt en tabell med tildelingskriteriene og over tabellen står:

«Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på kriteriene i kolonne A nedenfor. Kravet til dokumentasjon er angitt i kolonne B.

Dokumentasjonen skal systematiseres i henhold til den vedleggstrukturen som fremgår av kolonne C». Så fulgte en tabell som så slik ut:

Prisen skulle evalueres på grunnlag av en samlet pris som var et produkt av utfylt prisskjema der estimerte antallet timer for de enkelte kategorier medarbeidere var forhåndsutfylt. Det leverandørene konkurrerte på var totalkostnaden som ifølge skjemaet var summen av timepriser ganget med de i skjemaet gitte timetall. Eneste variabel var følgelig timepriser (for den enkelte kategori medarbeider) som ga en sluttsum.

Nærmere om evalueringsguiden og resultatet av evalueringen:

Det var ikke i konkurransegrunnlaget angitt nærmere hvordan evalueringen skulle skje. Det ble gitt nærmere regler i en evalueringsguide som ble utarbeidet og låst før tilbudsfristen.

I evalueringsguiden fremgår bla. følgende om evalueringen av pris og de kvalitative tildelingskriteriene:

«Pris og øvrige tildelingskriterier vil bli vurdert uavhengig. Dokumenter inneholdende pris vil ikke være tilgjengelig for deltagerne i evalueringsgruppen.»

Det fremgikk videre at evalueringen av pris ville bli foretatt etter lineær metode med formelen:

Om evalueringen av de kvalitative tildelingskriteriene, oppdragsgjennomføring og oppdragsorganisasjon, fremgikk det i evalueringsguiden:

«Tilbudene skal vurderes relativt i forhold til hverandre. Vi er ikke ute etter hvor godt tilbudet er absolutt sett. Dette er det lett å forestille seg når det gjelder pris: Laveste pris får naturlig nok toppkarakter. Men for at de andre kriteriene skal få korrekt vekt (slik de er oppgitt i konkurransegrunnlaget) i forhold til prisen, må samme tankegang anvendes for disse også. Relativt beste tilbud innen et kriterium må derfor også få topp poengsum. De andre tilbudene gis trekk i forhold til måloppnåelse relativt sett mot beste tilbud. I praksis betyr det at de andre tilbudene får en lavere poengscore.»

Det beste tilbudet innen pris ble altså gitt 10 poeng, de øvrige priser ble gitt poeng beregnet ut fra formelen over. Og det ble gitt 10 poeng til beste tilbud på de to kvalitetskriteriene. Samlet maksimal poengsum var derfor 30 poeng før vekting. De tilbudene som ikke var best ble vurdert relativt til det beste tilbudet inne hver av de tre kategoriene pris og to kvalitetskriterier. Evaluert tilbudssum hentet fra prisskjemaet, fordelte seg som følger i tilbudene:

1. Rambøll Norge AS: NOK 179 756 000,-
2. Cowi AS: NOK 202 120 000,-
3. Multiconsult Norge AS: NOK 214 318 000,-
4. Sweco Norge AS: NOK 224 622 000,-
5. Dr Ing A Aas-Jakobsen AS/Norconsult AS: NOK 230 938 000,-

Det var kroner 51 182 000,- i forskjell mellom laveste pris (Rambøll) og vinnende leverandør (AJ/NC). Totalprisene dannet grunnlag for evalueringen av pris iht. over angitt formel. Poengene for kvalitet ble fastsatt av de to gruppene etter metoden som er beskrevet over. Evalueringen ga dette resultatet:

Som det fremgår vant Dr. Ing A Aas-Jakobsen med 8,86 vektede poeng etter å ha fått 10 poeng på begge kvalitetskriteriene, men laveste prispoeng.

Nærmere om forhandlingsmøtet mellom Sporveien og Rambøll den 6. juli 2021:

Sporveien avholdt forhandlingsmøter med de fem leverandørene. Møtet mellom Sporveien og Rambøll ble holdt 6. juli. Det er fremlagt referat fra møtet. Det fremgår der at Rambølls opprinnelige pris var 214 955 000 kroner. Av referatet fremgår en rekke punkter under kvalitet der Sporveien hadde kommentarer. Rambøll ble i møtet oppfordret til å gjøre forbedringer.

Begrunnelsen som ble gitt for evalueringen:

I e-post av 23. august 2021 fra Sporveien til Rambøll gis følgende begrunnelse for evalueringen av kvalitet:

Oppdragsgjennomføring: Før forhandling: Overordnet er beskrivelsen generell og vi savner en mer prosjektspesifikk beskrivelse. I ressursplanen er det satt opp meget høyt timeantall for oppdragsledelsen. KGL skal baseres på forprosjektet, men Rambøll planlegger å ferdigstille KGL før fagrapporter og anslag er levert. Fremdriftsplanen er trang, for eksempel er det kun 14 dager fra borplan låses til feltarbeid starter. Rambøll har ikke synliggjort godt hensynet til andre prosjekter og Sporveiens driftsorganisasjon. Risikostyring presenteres litt fragmentert. Beskrivelse av usikkerhetene virker ikke konkrete, og håndtering av usikkerhet er dårlig beskrevet. Positivt at Rambøll har lagt inn slakk i planen. I liten grad tatt hensyn til drift av eksisterende T-bane. Tilbyder bruker lang tid på å bli enig om konsepter, og involverer i mindre grad enn de andre tilbyderne oppdragsgiver.

Revidert tilbud: I framdriftsplanen har Rambøll flytta oppstart av konkurransegrunnlag til etter Sporveiens godkjenning av forprosjekt. Timepådrag til oppdragsledelsen er redusert til «normaluke». Det er levert forslag til møteplan som tilsvar til punktet om samhandling mellom oppdragsgiver og rådgiver. Denne møteplanen kunne vært mer prosjektspesifikk.

Oppdragsorganisasjon: Før forhandling: Oppdragsorganisasjonen har formell erfaring fra jernbane og Sporveien. Vi savner noe mer erfaring fra store, komplekse t-baneprosjekter hvor man skal håndtere drift i anleggsfasen. Dette veier tungt. Solid og erfarent arkitektteam. Positivt at organisasjonskartet har et anleggsfokus. Organisasjonsplanen er grov, inndelingen er lite prosjektspesifikk, og viser ingen samhandling på tvers. Underbygning og stasjon blir en for stor og sammensatt gruppe. Rambøll tilbyr et svakere oppdragslederteam enn de andre tilbyderne.

Revidert tilbud: Rambøll har i nye CVer vist at de har kompetanse på anleggsgjennomføring og arbeid ved bane/metro i drift. I tilbudet har vi fått CV for grensesnittskoordinator, men han er ute av organisasjonskartet. Det er også disiplinlederne. Både grensesnittskoordinator og disiplinledere er omtalt som roller i prosjektgjennomføringsplanen. Det er fortsatt litt uklart hvordan samhandling på tvers er i organisasjonen, f.eks. hvordan anleggsgjennomføring blir ivaretatt i reguleringsplan. Blir også noe usikker på organisasjonen når de har byttet ut såpass mye folk

I anskaffelsesprotokollen er evalueringen av hver av de fem leverandørene angitt. Teksten gjengis ikke her.

Saksøker, Rambøll, har i det vesentlige anført:

Vilkårene for midlertidig forføyning er til stede. Det er sannsynliggjort et hovedkrav, det er enighet om at det foreligger sikringsgrunn og en forføyning vi ikke være et uforholdsmessig inngrep. Terskelen for å nekte forføyning som uforholdsmessig er høy, jf. ordet åpenbart. Det må normalt være innkjøpers risiko at det ikke er tid til behandling av innsigelser mot anskaffelsen. Morten Goller skriver i Anskaffelsesrett i et nøtteskall, 2. utg. s. 286: «Normalt må det være oppdragsgivers risiko at konkurransen gjennomføres med tilstrekkelig tid frem til tidspunktet når oppfyllelse må skje, slik at det er rom for tvisteløsning i domstolen». Anskaffelsen kunne vært utlyst med forbehold om finansiering for minst ett år siden. Sporveien var klar, men fikk ikke tillatelse av byrådsavdelingen (eieren). Uansett skal prosjektet stå ferdig i 2031 slik at det er mange forhold som kan forsinke ferdigstillelsen. Det er ikke bevist at forføyning i denne saken vil være åpenbart uforholdsmessig.

Hovedkravet er at det foreligger avlysningsplikt fordi den anvendte evalueringsmodellen er ulovlig eller har hatt ulovlige utslag i konkurransen. Hvis evalueringsmodellen/det konkrete utslaget av denne er ulovlig foreligger avlysningsplikt. Det foreligger da en feil som har påvirket rangeringen og som ikke kan repareres på annen måten enn ved avlysning. En ulovlig evalueringsmodell kan ikke rettes, fordi det ikke er anledning til å fastsette ny modell etter åpning eller endre fastsatt modell etter åpning, noe som vil være i strid med de grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4. Hvis tildelingskritereiens vekt er forskjøvet/utslagene er feil har det åpenbart påvirket rangeringen.

Det sentrale blir etter dette om evalueringsmodellen er lovlig. En evalueringsmodell må oppfylle visse rettslige krav for å være lovlig.

I tillegg til hovedkravet om ulovlig evalueringsmodell anføres at tildelingskriteriene er ulovlige fordi anbyder er gitt ubegrenset valgfrihet, se forsyningsforskriften (FF) § 14-1 (5). Dessuten er det lagt til grunn feil faktum ved evalueringen. Det vises til vitnet Orheims

uttalelser som viser at det er gitt trekk for noe det ikke var grunnlag for, noe som viser vilkårlighet ved evalueringen. Manglende begrunnelse er ikke et selvstendig grunnlag, men den manglende begrunnelsen viser at evalueringen var vilkårlig.

Selv om det er saksøker som har bevisbyrden for at kravene til midlertidig forføyning er oppfylt, må oppdragsgiver likevel bevise at evalueringen er riktig og i tråd med regelverket, ikke kun at en har fulgt egen evalueringsguide. Sporveien er nærmest til å kaste lys over dette tema.

Domstolen har som hovedregel fullprøvingsadgang, det er innskrenkninger i denne som krever begrunnelse. Rambølls anførsler knytter seg til lovligheten av evalueringsmodellen. Selv om valg av evalueringsmodell ligger under det innkjøpsfaglige skjønnet skal domstolen prøve hvorvidt poengberegningen sikrer at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene som tilbudene gis. Temaet for den rettslige kontrollen er ikke om modellen er optimal, men om den gir lovlige utslag i den aktuelle konkurransen. Det er sentralt om de tildelte poengene gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Se KOFA-2020/888. Det er sentralt at evalueringen konkret ivaretar hensynene til forutberegnelighet og likebehandling, jf. LOA § 4.

Nærmere om at evalueringsmodellen er ulovlig:

Sporveien har brutt kravet til forutberegnelighet i LOA § 4 ved å benytte en ulovlig evalueringsmodell. Evalueringsmodellen er ikke egnet til å identifisere det tilbudet med det beste forhold mellom pris og kvalitet, dvs. det mest fordelaktige tilbudet slik dette er definert i oppgitte tildelingskriterier og deres vektig. Modellen er ikke egnet til å premiere relevante forskjeller mellom tilbudene. Det foreligger derfor en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning.

En evalueringsmodell kan defineres som summen av de valg og handlinger oppdragsgiver foretar mht. evalueringen.

Metoden for å evaluere pris, den lineære metoden, er isolert sett lovlig, men temaet er om det konkrete utslaget er lovlig. Det samme gjelder metoden for evaluering av kvalitet. Også den er generelt sett lovlig, spørsmålet er om det konkrete utslaget er lovlig.

Utgangspunktet i FF er at det skal fastsettes en metode som er egnet til å identifisere det tilbudet med best forhold mellom pris og kvalitet. Relevante forskjeller må gjenspeiles i poenggivningen. Det må være like lett å få uttelling på ett kriterium som på de øvrige (innenfor angitt vekt). Det må ikke skje en forskyvning av fastsatt vekt ved evalueringen.

Det vises til EU-domstolen i C-6/15 Dimarso hvor det fremgår at den fastsatte vekten skal opprettholdes gjennom hele anskaffelsesprosessen. Evalueringsmodellen må ikke medføre en forskyvning av tildelingskriterienes vekt, se KOFA-2021-1000. Det vises også til Trygstad Tildeling av offentlige kontrakter side 327; «Oppdragsgiver skal altså påse at det

benyttes metoder hvor utslagene er synkroniserte, eksempelvis slik at en prisforskjell på 1000 kroner kan utlignes av et kvalitetsfortrinn som oppdragsgiver er villig til å betale 1000 kroner for». Det må skapes ett relevant sammenligningsgrunnlag. Tildelingskriterienes vekt skal respekteres ikke bare ved at angitt prosent fastholdes, men også utslag som rent faktisk påvirker tildelingskriterienes reelle betydning må vektlegges, se LB 2016-145913. Se KOFA 2005/104 hvor store prisforskjeller ga små utslag og små kvalitetsforskjeller gav store utslag, medførte brudd på forutberegnelighetsprinsippet.

Det må derfor prøves om evalueringsmodellen gir lovlige utslag. Prøvingen må skje med utgangspunkt i det konkrete evalueringsresultatet. En må bruke et relevant analyseverktøy, i praksis en beregnet betalingsvillighet. Beregnet betalingsvillighet utelukker ikke at en i tillegg må gjøre en skjønnsmessig vurdering. Det bør tas utgangspunkt i oppdragsgivers begrunnelse. Har ikke oppdragsgiver hatt en bevisst forhold til poengutslag ved den anvendte metode blir konklusjonen lett at skjønnet er vilkårlig.

Ved den konkrete vurderingen i denne saken må det legges vekt på at det var over 51 millioner kroner i differanse mellom laveste og høyeste pris i konkurransen. Aas-Jakobsen kunne inngitt et tilbud med en pris som var 116 millioner dyrere enn Rambøll og likevel vunnet konkurransen. Selv om en i en tenkt justering gir Rambøll 8 kvalitets poeng på begge kvalitetskategorier ville de likevel ikke vunnet. Når en tar utgangpunkt i laveste pris var Sporveien villig til å betale 26,96 millioner kroner for hvert kvalitetspoeng (hensyntatt vekning). Det skilte 4,5 poeng i kvalitet noe som gir en samlet betalingsvillighet på 121 millioner kroner for kvalitetsforskjeller.

Det fremgår av evalueringsguiden og forklaringene at Sporveien har evaluert tildelingskriteriene isolert sett. Evalueringsgruppene har ikke vurdert betalingsvillighet. Det er ikke i evalueringen angitt noen definisjon av hva som utgjør ett kvalitets poeng opp eller ned på skalaen. Det er ikke tatt hensyn til hva som er vanlig nivå på kvalitetspoeng i bransjen. Den etterfølgende forklaringen om at en var villig til å betale over 120 millioner for kvalitetsforskjellen er ikke troverdig. Vitnet Orheims forklaring må forstås slik at det ikke var mulig å utligne kvalitetsforskjellene på pris.

Overordnet er det ikke sannsynlig at det mellom de fem tilbyderen foreligger så store kvalitetsforskjeller på tilbudene. Selv om det er tilbudene og ikke leverandørene generelt som skal vurderes må det legges vekt på at det ble stilt høye krav for prekvalifisering og at det er enighet om at de fem tilbyderne er store og kompetente selskaper.

Forskjellen mellom tilbudene mht. kvalitet, dvs. at en brukte større deler av skalaen var ifølge vitneforklaringene uvanlig for denne type anskaffelse. Det var utenfor det en forventet at forskjellene i vurdering av kvalitet skulle være så store. Det er påfallende og usannsynlig at det er en riktig vurdering at fire av disse leverandørene ligger lavt ned på skalaen.

Dette viser at tildelingskriterienes relative vekt er forskjøvet slik at pris reelt sett ikke har fått den vekt som ble formelt fastsatt.

Det foreligger også andre feil ved Sporveiens evaluering:

Det ble i evalueringen vektlagt at det var negativt at Rambøll hadde byttet «såpass mye folk». Evalueringsgruppen var ikke klar over at Rambøll ble oppfordret til å foreta utskiftinger i forhandlingsmøtet. Dette er en feil ved evalueringen. Det er også feil når en i evalueringen la vekt på at potensielle budsjettsprekker kunne ha sammenheng med valgt leverandør.

Saksøker la ned slik påstand:

1. Sporveien AS forbys å inngå kontrakt i konkurransen «KON-01285 – Rådgivningstjenester, nye Majorstuen T- baneknutepunkt» inntil det er rettskraftig avgjort om Sporveien AS plikter å avlyse konkurransen
2. Rambøll Norge AS tilkjennes sakens kostnader.

Saksøkte, Sporveien AS, har i det vesentlige anført:

Vilkårene for å gi midlertidig forføyning er ikke til stede. Det er ikke sannsynliggjort noe hovedkrav og det vil være åpenbart uforholdsmessig å gi midlertidig forføyning.

Hovedkravet i saken er at Sporveien har plikt til å avlyse konkurransen, fordi det er foretatt en ulovlig evaluering ved at evalueringsmodellen er ulovlig eller gir ulovlige utslag. Det bestrides at det er anvendt en ulovlig evalueringsmodell eller en modell som har gitt konkret ulovlige utslag. Avlysningsplikt krever imidlertid mer enn å konstatere slik ulovlighet eller feil. Avlysningsplikt foreligger kun når det foreligger en feil som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning og det kreves at feilen har påvirket utfallet av konkurransen for klager eller påvirket deltakerinteressen. Se KOFA 2020/678 som viser til LB-2019-85112. Se også LH-2013-195143. Det er i denne saken ikke gjort en feil og en feil har ikke virket inn på konkurransen.

LOA og FF implementerer forsyningsdirektivet (FD). Det er etter regelverket ikke krav om at en velger det billigste tilbudet. Kvalitet kan vektes høyere. Det er kun krav om at en angir vekten på hovedkriteriene ikke på underkriterier. Regelverket gir ikke regler om evalueringsmetoden. I fortalen til FD punkt 95 fremheves hensynet til likebehandling og nødvendig innsyn i konkurransen. Det som skal sikres er likebehandling og retten til nødvendig innsyn, dvs. at tilbyderne skal være rimelig informert om tildelingskriteriene og evalueringsmetoder. Virkemidlet lovgiver har gitt for å oppnå dette er at en som hovedregel må oppgi tildelingskritereien og deres relative vekt. Det kreves ikke mer. Det må få betydning ved vurderingen av om en evalueringsmetode er lovlig eller gir ulovlige utslag.

Når det gjelder krav til evalueringsmetoden viser en til C-6/15, Rt 2007 side 1783 og LB 2017-100799 samt TOSLO-2019-81301 (anket). Det vises også til KOFA 2017/114. Det hører til sjeldenhetene at evalueringsmetoder blir underkjent. Det som kreves er at tilbyderne er rimelig informert om metoden, en har ikke plikt til å offentliggjøre metoden før tilbud inngis. Oppdragsgiver har rett til å strukturere sitt arbeid med evalueringen. Likevel kan ikke metoden endre tildelingskriteriene eller vekten av disse. Noe ytterligere krav til synkronisering finnes ikke i regelverket. Det følger av KOFA 2021/1000 at en legger til grunn utgangspunktene i TNS Dimarso og KOFA påpeker at de kvalitative kriteriene er skjønnsmessige og ikke direkte kan sammenlignes med pris, og at dette har betydning for en etterprøving av evalueringen. I KOFA 2014/95 var en annen prismetode brukt og den ble holdt opp mot den lineære metoden som er brukt i vår sak. De problemer som hefter ved den forholdsmessige metoden hefter ikke ved den lineære metoden.

Terskelen må ligge høyt for å overprøve beslutningen om ikke å avlyse i slike situasjoner hvor en har fulgt den valgte metoden fult ut. Det ville stille oppdragsgivere i en vanskelig posisjon.

Det skal mye til for å overprøve selve evalueringen, se Rt 2007 side 2114.

Når det gjelder Sporveiens konkrete metode skal bemerkes at den skiller mellom tre kriterier pris og to kvalitetskriterier vektet 40/30/30. Det er gitt utførlige beskrivelser av de enkelte underkriterier. Det er også laget en guide som gir nærmere regler for evalueringen. Det fremgår av en tabell i guiden at 50 % måloppnåelse relativt til beste tilbud skulle gi 5 poeng. Det fremgår at poengsettingen skal være proporsjonal. Det er ikke ført bevis for at en har brukt en annen metode ved evalueringen enn den fastsatte.

De evalueringsmetodene som er brukt er godt begrunnet. En har brukt en velprøvd metode som bla Statens vegvesen bruker. Det ble foretatt en grundig vurdering av metodevalget i Sporveien. En valgte bevist 60 % på kvalitet fordi det var viktig. Det ble foretatt en uavhengig evaluering av pris og kvalitet for å hindre at kvalitetsvurderingen ble påvirket av informasjon om pris. Den lineære modellen er vanlig og er svært robust. En valgte en relativ modell for både pris og kvalitet for å få en korrekt vektig. En brukte altså tilsvarende modell (relativ og proporsjonal) på alle kriteriene. Det en skulle fram til var en verdsetting av forskjellene mellom tilbudene, ikke tilbudenes absolutte godhet. Det kunne altså bli forskjeller selv om nivået på tilbudene var generelt høyt.

Metodene var ikke uforutberegnelig. Leverandørene var rimelig informert om hvordan evalueringen skulle skje. Det kan ikke være uforutberegnelig at en bruker den lineære modellen. I KOFA 2020/229 ble det til illustrasjon lagt vekt på at det i den konkrete anskaffelsen var uforutberegnelig at en ikke brukte den lineære modellen. En brukte altså den lineære modellen som målestokk.

Det kan etter sin art ikke være uforutberegnelig at beste tilbud får toppscore. Det kan heller ikke være uforutberegnelig at en lar de andre tilbudene bli vurdert relativt.

I KOFA 2016/41 hadde Statens vegvesen anvendt kriterier som er like denne saks kriterier. Klager fikk ikke medhold og hadde ikke konkretisert hva som var uforutberegnelig.

Fremlagt hjelpedokument viser at alle fire tilbud som ikke ble vurdert som best fikk ganske lik score. Enten var det helt likt, eller så skilte det maksimalt 1 poeng mellom gruppen 1 og

2. De taler klart mot at det er tale om en uforutberegnelig evaluering eller metode.

Evalueringsmetoden er heller ikke sterkt urimelig, jf. Rt. 2007 side 2114, KOFA 2017/114. Fremlagt hjelpedokument viser at resultatet blir det samme selv om Rambølls poeng for kvalitet hadde blitt satt til 8 på begge kriterier. Metoden er derfor robust. Fordi vurdering av kvalitet bygger på skjønn må en godta en betydelig betalingsvillighet for kvalitet før en setter til side skjønnet som sterkt urimelig.

Også for vurderingen av innvirkningskravet ved avlysning må det har betydning at evalueringsresultatet er robust. Se KOFA 2020/296.

Etter dette er det ikke sannsynliggjort noen hovedkrav om avlysningsplikt.

Det er heller ikke sannsynliggjort noe hovedkrav om at tildelingskriteriene gir oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet, jf. FF § 14-1 femte ledd. Det vises til at det er gitt svært utfyllende beskrivelser av kriteriene som gir en garanti mot tilfeldighet og utenforliggende hensyn. Se KOFA 2020/146.

Det er heller ikke sannsynliggjort noe hovedkrav om feil i evalueringen. Feilen er uansett så liten at den ikke kan ha hatt innvirkning på resultatet.

Det foreligger heller ikke mangelfull begrunnelse som uansett ikke kan føre til avlysning.

Det anføres derfor at det ikke er sannsynliggjort noe hovedkrav.

Det vil være åpenbart uforholdsmessig å ta begjæringen til følge. Rådgivningskontrakten henger samme med store infrastrukturprosjekter som omfatter store verdier og gir stor ulempe for mange reisende hvis det oppstår forsinkelser, som er kostbare og medfører unødvendig stans i trafikken, herunder ytterligere brukt av buss for bane. Eventuelle forsinkelser i fremdriften vil påvirke mange mennesker. Dette veies ikke opp av Rambølls interesse av å få en forføyning som tvinger fram en avlysning. Rambøll som kom på tredje- plass oppnår ikke mer enn å kunne konkurrere på nytt mest sannsynlig med de samme tilbyderne.

Saksøkte la ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge
2. Sporveien AS tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning og nærmere om hovedkravet:

For å avsi midlertidig forføyning må både hovedkrav og sikringsgrunn sannsynliggjøres og en forføyning må ikke være åpenbart uforholdsmessig. Retten vurderer først hvorvidt det foreligger et hovedkrav.

Det anførte hovedkravet er at Sporveien har plikt til å avlyse konkurransen fordi det er begått feil som har påvirket resultatet og ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning. Avlysningsplikten er omtalt slik i LH-2013-195143:

«Plikten til å avlyse konkurranse ved feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget er ikke regulert i anskaffelsesloven eller i forskriftene. Lagmannsretten legger til grunn at det foreligger plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått, eller der feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Lagmannsretten viser til KOFA-2011-168 premiss 26 med videre henvisninger til EU domstolens avgjørelser i T-345/03 og T-50/05.»

Det vise også til LB-2019-85112 som viser til LH-2013-195143. Se også KOFA 2020/678 avsnitt 20.

Retten må derfor først vurdere om det er skjedd feil ved konkurransen og så om eventuelle feil kan ha innvirket på utfallet av konkurransen eller påvirket deltakelsen i konkurransen.

Rettens syn på de øvrige feilene som er påberopt:

Slik saken er prosedert er det sentrale spørsmål hvorvidt evalueringsmodellen er lovlig i den konkrete saken. Når det gjelder de øvrige feil som er påberopt har retten kommet til at disse ikke kan føre til avlysningsplikt.

Det er fra Rambøll anført at tildelingskriteriene gir oppdragsgiver «ubegrenset valgfrihet» jf. FF § 14-1 femte ledd, slik at kriteriene er ulovlige. Retten kan ikke være enig i det. Det er gitt tre tildelingskriterier og for de to som gjelder kvalitet er det angitt en rekke underkriterier. Måten disse er skrevet på gir ikke Sporveien ubegrenset valgfrihet, tvert imot binder de Sporveien til å holde evalueringen innenfor gitte rammer, likevel slik at avveiningen under hvert kriterium bygger på en helhetsvurdering. Sporveien har ikke plikt til å angi underkriterier og heller ikke vekt av underkriterier. Retten kan derfor ikke se at det er bevist noen feil på dette punktet.

Retten finner heller ikke at det er ført bevis for at det er lagt til grunn feil faktum ved evalueringen og uansett finner ikke retten at feilen kan ha påvirket rangeringen i konkurransen eller deltakelsen i den. Det foreligger derfor heller ikke avlysningsplikt på

dette grunnlaget. Som en vil se skilte det betydelige kvalitetspoeng mellom vinneren og nr. 2 slik at virkningen av en eventuell misforståelse på et lite punkt ikke kan ha vært stor.

Det er ikke påvist feil i form av manglende begrunnelse og heller ikke her er det bevist at en eventuell feil kan ha påvirket rangeringen i konkurransen eller deltakelsen i den.

Etter dette går retten over til å vurdere hovedanførselen i saken.

Anførselen om at evalueringsmodellen er ulovlig i denne konkurransen:

Innledning om anførslene:

Etter dette gjenstår anførselen om at evalueringsmodellen er ulovlig i denne konkurransen. Det er ikke anført at evalueringsmodellen er generelt ulovlig, men at den er det i denne konkurransen. Det anføres at Sporveien har brutt kravet til forutberegnelighet i LOA § 4 ved å benytte en ulovlig evalueringsmodell. Evalueringsmodellen er ikke egnet til å identifisere det tilbudet med det beste forhold mellom pris og kvalitet, dvs. det mest fordelaktige tilbudet slik dette er definert i oppgitte tildelingskriterier med vektig. Modellen er ikke egnet til å premiere relevante forskjeller mellom tilbudene. Det foreligger derfor en feil som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning.

Rettslige utgangspunkter:

Ut over de generelle prinsipper i LOA § 4 regulerer ikke lov og forskrift selve evalueringen:

Oppdragsgiver har i denne saken valgt å velge tilbud på grunnlag av «det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet», se FF § 14-1 første ledd bokstav c. I tredje ledd er det gitt eksempler på hvilke tildelingskriterier en kan bruke ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. De anvendte kriterier er lovlige. I fjerde ledd kreves det at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til konkurransen og i femte ledd bestemmes at tildelingskriteriene ikke skal gi oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet. I sjette ledd er det angitt en plikt til å angi tildelingskriterienes relative vekt:

«Ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet skal oppdragsgiveren angi tildelingskriterienes relative vekt. Oppdragsgiveren kan angi vekten innenfor en ramme med et passende maksimalt utslag. Dersom det av objektive grunner ikke er mulig å vekte tildelingskriteriene, skal oppdragsgiveren angi dem i prioritert rekkefølge».

Det er ikke påvist brudd på disse reglene. Ut over reglene for tildelingskriteriene, som danner grunnlaget og rammene for evalueringen, er det ikke gitt regler i lov eller forskrift om selve evalueringsmetoden, ut over at også evalueringsmodeller og evaluering må følge kravene i LOA § 4. Hvis valget av modell er uforutberegnelig vil det kunne stride med

LOA § 4. Hvis modellen fører til et vilkårlig skjønn eller et sterkt urimelig skjønn kan en også tenke seg inngripen i evalueringen.

Uttalelser i retts- og KOFA-praksis:

Selve evalueringen hører også under det innkjøpsfaglige skjønnet. I Rt. 2007 side 1783 (NIDA) avsnitt 44 uttales:

«Når det gjelder den konkrete utmålingen av 0 poeng for de to kriteriene, anser jeg dette å tilligge kommunens skjønn, som ikke bør overprøves av domstolene. Skjønnet fremstår verken som vilkårlig eller sterkt urimelig, og støter heller ikke an mot kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet».

Avgjørelsen gjelder selve evalueringen, dvs. poengsettingen og ikke selve metoden. Siden valg av metode og øvrige forhold ved gjennomføringen av evalueringen er ulovfestet og det kan være en glidende overgang mellom den konkrete poengsettingen og øvrige deler av evalueringen/evalueringsmodellen, taler avgjørelsen for at også lovligheten av fremgangsmåten ved evalueringen må vurderes opp mot LOA § 4 eventuelt opp mot reglene om vilkårlig eller sterkt urimelig skjønn.

En annen formulering av reglene for overprøving av skjønn er gitt i LB-2017-100799:

«Retten kan ikke overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Vurderingen av tilbudene basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad være skjønnsmessig, og et slikt skjønn kan i utgangspunktet ikke overprøves. Retten kan imidlertid overprøve hvorvidt det er tatt ulovlige eller vilkårlige hensyn. Retten kan prøve om oppdragsgiver har lagt til grunn en riktig tolkning av egne kriterier. Retten kan også prøve om skjønnet er utøvd i strid med grunnleggende prinsipper i daværende anskaffelseslov § 5. Retten kan overprøve om det foreligger feil i det faktum som er lagt til grunn for avgjørelsen og om den er usaklig, vilkårlig eller sterkt urimelig. Retten kan derimot ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet».

EU-domstolen har i sak C-6/15 uttalt at evalueringsmetoden som hovedregel må fastsettes før tilbudsåpningen. Det foreligger altså ikke plikt til å bekjentgjøre evalueringsmetoden før tilbudsfristen. Viktig er imidlertid at «Denne metode kan derimod ikke føre til en ændring af tildelingskriterierne eller en ændring af den relative vægtning heraf», se avsnitt

37. Den relative vekten av tildelingskriteriene kan heller ikke endres i løpet av anbudsprosessen, se avsnitt 25. Hvis den relative vekten av tildelingskriteriene (i denne sak 40/30/30) er forskjøvet vil evalueringen være ulovlig.

I LB-2016-145913 ble det lagt til grunn at:

«Det er ikke avgjørende om evalueringsmodellen er riktig objektivt sett, men om den gir en saklig og forsvarlig vurdering i det enkelte tilfellet, samt er i samsvar med de

grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2011/1 [KOFA- 2011-1]».

I LB-2017-100799 skriver lagmannsretten om dette:

«Selv om modellen i noen tilfeller vil føre til skjevhet i poenguttelling, hører det under oppdragsgivers skjønn å velge på hvilken måte forskjellene mellom tilbudene skal gis poeng. Lagmannsretten viser også til LE-2016-32612 der det heter at:

Prisevalueringen må vurderes konkret, det er ikke avgjørende om et karaktersystem er riktig objektivt sett, men om det gir en saklig og forsvarlig vurdering i det enkelte tilfelle».

I LB-2020-84478 er følgende utgangspunkter for vurderingen beskrevet:

«Det følger av anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 4 at oppdragsgiver plikter å utarbeide et konkurransegrunnlag der det blant annet skal opplyses om hvilke tildelingskriterier som gjelder. Oppdragsgiver har ikke plikt til å angi hvilken evalueringsmodell som skal brukes, og oppdragsgiver har et vidt skjønn ved valg av evalueringsmodell, jf. C-6/15 Dimarso avsnitt 24-30. Dersom det er opplyst at en bestemtevalueringsmodell skal benyttes, vil imidlertid oppdragsgiver være bundet av dette, jf. KOFA-2016-188».

I KOFA-2017-114 avsnitt 48 er dette beskrevet slik:

«Utgangspunktet er at valg av evalueringsmodell ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og at dette skjønnet bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Oppdragsgiver har frihet til å definere hva som representerer relevante merverdier og til å definere hvilke egenskaper ved tilbudene som skal gis hvilke utslag, såfremt dette gjøres i samsvar med kravene til likebehandling og gjennomsiktighet i loven § 5, jf. klagenemndas sak 2015/60 (KOFA-2015-60), premiss 34. En evalueringsmodell vil etter omstendighetene kunne underkjennes som uegnet, men terskelen for dette er høy, jf. klagenemndas sak 2018/238 (KOFA-2018-238), premiss 34. Risiko for at den valgte modellen ikke gir oppdragsgiver det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er ikke tilstrekkelig, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/103 (KOFA-2017-103), premiss 32, med videre henvisning til sak 2016/71 (KOFA-2016-71)».

I KOFA 2005/104 ble det lagte vekt på at evalueringen av prisen herunder dens vekt var uventet. Det var i strid med kravet til forutberegnelighet.

I KOFA-2021-1000 avsnitt 25 tok klagenemnda følgende utgangspunkt:

Klagenemnda tar først stilling til om innklagede har brutt det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4 ved å benytte en evalueringsmetode som endrer tildelingskriterienes oppgitte vekt.

I avsnitt 29 viser KOFA til C-6/15 og det «grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet at tildelingskriterienes vekt skal respekteres i tilbudsevalueringen». I avsnitt 30 uttaler nemnda at i C-6/15 gikk domstolen langt i å antyde at oppdragsgiver «hadde benyttet en evalueringsmetode i den aktuelle konkurransen som ga priskriteriet avgjørende betydning, i strid med tildelingskriterienes vekting i konkurransegrunnlaget. Det ble i denne sammenheng vist til at evalueringsmetoden «ikke afspejlede kvalitetsforskelle i tilbudsgivernes tilbud i forhold til deres priser». Etter klagenemndas vurdering er rammene som er trukket opp i sak C-6/15, sentrale for vurderingen av klagers anførsel i vår sak».

I KOFA-2021-1000 ble det i avsnitt 31 lag til grunn at for å ivareta kriterienes vekt skal evalueringsmetoden sikre at et fortrinn på et tildelingskriterium kan utlignes av et tilsvarende fortrinn på et annet kriterium. I avsnitt 32 viser KOFA til utfordringer ved prøvingen i saker som dette:

«I vår sak må man i denne vurderingen ta høyde for at prisforskjeller ikke er direkte sammenlignbare med forskjeller i «Prosjektorganisasjon og kompetanse». Bedømmelsen av det sistnevnte tildelingskriteriet inkluderer skjønnsmessige vurderinger av hvor gode tilbud leverandørene har levert, og hvilke relevante forskjeller det er mellom tilbudene. Dette innslaget av skjønn og konkrete vurderinger gjør det vanskelig å fastsette en metode for bedømmelsen av kriteriet. Det er heller ikke en entydig og målbar sammenheng mellom tilbudenes styrker og svakheter under de to tildelingskriteriene. Dette får betydning for hvilke rammer som er oppstilt ved vektingen av tildelingskriteriene, og for klagenemndas prøving av om tildelingskriterienes vekt er endret».

I avsnitt 37 skriver nemnda:

«Den rettslige kontrollen knytter seg til hvilke utslag evalueringsmetodene har ført til i den aktuelle konkurransen. Det sentrale spørsmålet er derfor om de valgte evalueringsmetodene har vært egnet til å utpeke riktig vinner av konkurransen, basert på de kriterier konkurransegrunnlaget angir.»

I avsnitt 38 fremhever nemda at EU-domstolen i C-6/15 har anerkjent oppdragsgivers behov for å kunne fastsette de evalueringsmetoder som etter en konkret vurdering anses riktige.

I KOFA-2016-41 ble en forholdsmessig metode for vurdering av pris brukt og pris veide 70 %, to kvalitetskriterier (Oppdragsorganisasjon og Oppdragsgjennomføring) veide 15 % hver. Det ble anført fra klager at «innklagede har latt begrensede kvalitetsforskjeller få store utslag i evalueringen av «Oppdragsgjennomføring» og «Oppdragsorganisasjon», mens relativt store prisforskjeller fikk små utslag i evalueringen. I følge klager har dette ført til at tildelingskriteriene «Oppdragsgjennomføring» og «Oppdragsorganisasjon» fikk større vekt enn det som er angitt i konkurransegrunnlaget».

Nemnda foretok en konkret bevisvurdering og fant ikke bevist at den forholdsmessige metoden i denne saken hadde endret tildelingskriterienes samlede vekt.

Vurderingen i denne saken:

På bakgrunn av referert praksis har retten foretatt en totalvurdering av om valgte metode i denne konkurransen med dette utfallet gir en saklig og forsvarlig evaluering og om det er grunnlag for å sette skjønnet (metoden) til side som vilkårlig, sterkt urimelig eller som stridende mot LOA § 4.

På hvert kriterium er det beste tilbudet gitt 10 poeng og de øvrige tilbudene er vurdert relativt til dette. For pris har en brukt en formel som gir utrykk for den relative lineære metode. For kvalitet har en i evalueringsguiden angitt at poengene for kvalitet skal settes relativt til det beste tilbudet, slik at eksempelvis 50 % måloppnåelse relativt til beste tilbud gir 5 poeng, 90 % måloppnåelse relativt til beste tilbud gir 9 poeng osv. Det er ikke i evalueringsguiden gitt en nærmere regulering av hvordan en skal fastslå at måloppnåelsen eksempelvis er 50 % eller 90 % av beste tilbud. Etter bevisføringen finner retten det sannsynliggjort at de to bedømmelseskomiteene anvendte denne metoden og at de også anvendte denne da kvalitetspoengene ble satt i plenumsmøte.

Den relative metoden innebærer altså at en ikke måler det enkelte tilbuds pris og kvalitet i absolutt forstand, men relativt til det beste tilbudet i hver kategori. Det var strenge kvalifikasjonskrav i konkurransen, slik at de fem som gav tilbud er store og anerkjente leverandører som allerede i utgangspunktet leverer høy kvalitet. Den relative metoden for vurdering av kvalitet innebærer derfor at forskjeller mellom tilbudene vil kunne få store relative utslag selv om kvaliteten på tilbudene gjennomgående var høy. At det i forhandlingsmøtet ble uttalt at det var levert gode tilbud fra alle må ses på denne bakgrunn. Det lå i metoden at den skulle skille på relative forskjeller i kvalitet, selv om kvaliteten var gjennomgående høy.

Retten er kommet til at det ikke er i strid med kravene til forutberegnelighet jf. LOA § 4 at en anvendte den relative lineære metoden ved prissettingen og at beste tilbud ble gitt 10 poeng for hvert tildelingskriterium og at en etter det la en relativ vurdering til grunn (relativ og proporsjonal modell). Etter bevisføringen må det legges til grunn at denne metoden er den vanligste og er anerkjent. Avgjørelsen i KOFA 2002/229 viser at det ved bruk av annen metode enn den lineære for pris etter omstendighetene kan bli tale om å konstatere uforutberegnelighet. Sagt med andre ord ble den lineære metode i den saken brukt som målestokk for hva en kan forvente. At det ble brukt en relativ og proporsjonal modell for alle tre kriterier var også innenfor det en kunne forvente. Metoden som sådan ligger etter rettens syn innenfor det en måtte forvente. Ved vurderingen av hva en må forvente er det tatt med i vurderingen at loven og forskriften ikke krever at en før tilbudsfristen angir detaljer i hvilken metode en vil anvende.

Det har vært anført at det er uvanlig at en i denne type konkurranse får så store utslag på kvalitet som her, dvs. at en bruker så store deler av skalaen. Det er ikke nærmere belyst hva som er vanlig. Tilbyderne visste at kvalitet ble vurdert ut fra to kriterier med spesifiserte underkriterier. Når det må anses å være forventelig at en bruker en relativ metode, må det også være forventelig at skalaen brukes når det er grunn til det. De høye kvalifikasjonskravene taler også for at små forskjeller vil kunne bli vektlagt i vurderingen. Det må ligge innenfor det innkjøpsfaglige skjønn å bestemme nærmere hvordan en anvender skalaen på kvalitet. Selv om en skulle legge til grunn at konkurransen skiller seg fra andre konkurranser kan det i denne saken ikke føre til at en konkluderer med at evalueringen lå utenfor det som var forventet (at en har brutt med kravet til forutberegnelighet). Det må ved vurderingen legges vekt på at innkjøper har stor frihet til å organisere evalueringen slik de finner riktig, jf. C-6/15.

Det neste spørsmålet er om de konkrete utslagene er lovlige. Det må vurderes om metoden «gir en saklig og forsvarlig vurdering i det enkelte tilfellet», jf. LB-2016-145913. Herunder må det vurderes om metoden har gitt uventede utslag (eksempelvis KOFA 2005/104) herunder har forskjøvet tildelingskriterienes relative vekt.

En må altså vurdere om avveiningen mellom pris og kvalitet er saklig og forsvarlig. Fordi avveiningen mellom pris og kvalitet er skjønnsmessig blir «det vanskelig å fastsette en metode for bedømmelsen av kriteriet. Det er heller ikke en entydig og målbar sammenheng mellom tilbudenes styrker og svakheter under de to tildelingskriteriene», jf. KOFA 2021- 1000. Retten må derfor skjønne over det konkrete resultatet og ved skjønnet ta hensyn til de utfordringer innkjøper har ved valg av konkret metode og videre ta hensyn til at en her i stor grad må respektere det innkjøpsfaglige skjønn, likevel slik at det ikke skal skje en reell forskyvning av priskriteriets vekt. Ved vurderingen kan en bruke hjelpeberegninger.

I saken er det beregnet en betalingsvillighet pr. kvalitetspoeng. I fremlagt hjelpedokument har en tatt utgangspunkt i laveste pris og beregnet en betalingsvillighet på 26 963 400 kroner pr. kvalitetspoeng. Fordi vinnende tilbud fikk 4,5 kvalitetspoeng mer enn Rambøll er samlet betalingsvillighet for kvalitetsforskjellen satt til 121 335 300 kroner. Hjelpeberegningen antyder altså at kvalitetsforskjellen mellom Rambølls tilbud og vinnende tilbud må ha gitt en merverdi på 121 millioner kroner. Partene er enige om at utregningen av betalingsvillighet er gjort etter vanlig metode, men uenige om betydningen i saken.

Rambøll er gitt 5 og 6 poeng på de to kvalitetskriteriene. Kvaliteten relativt til beste tilbud er altså vurdert til hhv. 50 % og 60 % av full måloppnåelse. Ut fra Sporveiens innkjøpsfaglige skjønn var det altså betydelige forskjeller i kvalitet mellom tilbudene. Bevisføringen har ikke gitt retten noen grunnlag for å sette denne vurderingen til side. En så stor relativ forskjell vil med nødvendighet gi utrykk for en betydelig betalingsvillighet for det beste tilbudet.

Ved vurderingen av betalingsvillighet må en kunne se hen til at konkurransen gjelder innkjøp av rådgivningstjenester for et hovedprosjekt som er verdsatt til omlag 5,9 milliarder kroner. Hvor godt og dyrt hovedprosjektet blir kan klart påvirkes av kvaliteten av den rådgivning en kjøper i denne anskaffelsen, dette selv om en ved vurderingen legger til grunn at alle vil levere innenfor kontrakten og med generelt høy kvalitet (dvs. at en vurderer kvalitet uten å forutsette mislighold). Også innenfor kontraktsmessig levering vil en kunne få merverdi eller mindreverdi avhengig av kvalitet.

En annen hjelpeberegning er å teste modellen for varierende utslag på kvalitetspoeng. Vinnende tilbud fikk samlet vektede poeng 8,86 hvorav 3+3 var toppscore på kvalitet og 2,86 var score på pris. Hvis en holder pris fast, men antar at Rambøll hadde fått 8 + 8 kvalitetspoeng ville Rambøll fått 8,80 og likevel ikke blitt best. Dette viser en høy betalingsvillighet for kvalitet.

En annen test er å holde kvalitetspoengene fast, men teste en økt pris på vinnende tilbud. I fremlagt hjelpedokument er vinnende tilbuds pris satt til 295 000 000 kroner dvs. 65 millioner mer enn det reelle tilbudet. Likevel ligger vinnende tilbud 0,04 poeng foran neste på listen. Forskjellen mellom høyeste og laveste pris er da 116 millioner, uten at det endrer rekkefølgen. Hvis en justere kvaliteten litt opp for den nest beste ser en at en ville fått utslag i rekkefølgen. Grunnen til at beste tilbud fortsatt vinner ved en pris på 295 millioner er at forskjellen i kvalitet var betydelig. 295 millioner kroner er en pris som ligger 18 % over estimert verdi av kontrakten (250 millioner). Kvaliteten på de fire andre tilbudene ligger betydelig under vinnende tilbud, noe som taler mot at pris er gitt en for liten relativ vekt. Vinnende tilbud ville på den annen side fortsatt være best selv om alle leverandører (de fire som ikke var best) fikk lagt til 2 poeng i hver på hvert kvalitetskriterium. Det vises hjelpedokument fremlagt av saksøkte.

Hjelpeberegningene bekrefter at kvalitet er viktig i konkurransen og gir klare utslag til fordel for den som har bedre score på kvalitet som samlet skal veie 60 %. En annen observasjon er at metoden er relativ slik at den forutsetter at en finner forskjeller i kvalitet mellom det beste tilbudet og de andre. Selv om kvalifikasjonskravene var strenge og selv om de fem som gav tilbud er store selskaper med høy kvalitet, var metoden likevel slik at en skulle finne forskjeller. En sentral innvending har i saken vært hvorfor det er gitt så lave poeng på kvalitet som 5 og 6. Retten har ikke bevismessig grunnlag for å sette til side skjønnet over hvilke kvalitetspoeng som er satt og det ligger også innenfor det som må forventes når tilbudene (ikke leverandørene) blir vurdert relativt til hverandre. Det vises i denne sammenheng til at de fire tilbudene som ikke vant på kvalitet, alle er vurdert på om lag samme nivå.

Det har i saken vært fremhevet at det fremgår av evalueringsmodellen at en ikke forventet stor spredning i pris. Ut fra forklaringene fra Rambølls vitner er normalt prisforskjell om lag 5-10 % i slike konkurranser og ikke over 20 % som her. I totalvurderingen har retten lagt til grunn at Rambølls pris lå lavt. Rambølls første pris lå noe under 215 millioner kroner, dvs. omlag 15 millioner under vinnende tilbud. Det fremgikk av forklaringen fra

Rambølls representant at en foretok en større prisreduksjon i det endelige tilbudet fordi en ønsket å få tilslaget. Det fremgikk at en måtte forankre denne beslutningen i konsernledelsen i Danmark, noe som viser at en la seg lavt. En ba konsernledelsen om å få legge seg skikkelig lavt i pris ble det forklart. Det var strategisk viktig for Rambøll å få kontrakten. En gikk så lavt som mulig uten at en ville tape på det, ble det forklart. Rettens konklusjon etter bevisføringen er at Rambøll strakk seg langt for å få tilslaget. Prisforskjellene mellom høyeste og laveste tilbud må i helhetsvurderingen forstås på bakgrunn av at Rambølls pris var mye lavere enn forventet.

Retten kan ikke se at det er påvist at bruken av metoden i den konkrete saken er ulovlig eller gir utslag som er så uventede at evalueringen må settes til side. Det er ikke påvist at tildelingskriterienes relative vekt er forskjøvet. Betalingsvilligheten for forskjeller i kvalitet beror på et innkjøpsfaglig skjønn, som bevisføringen ikke gir grunnlag for å sette til side.

Rettens konklusjon er at det ikke er påvist forhold som sannsynliggjør at tildelingskriterienes relative vekt er forskjøvet eller andre forhold som gir grunnlag for å gripe inn i skjønnet. Det er herunder ikke bevist at skjønnet er vilkårlig, sterkt urimelig eller er i strid med LOA § 4.

Etter dette foreligger ikke en feil ved konkurransen som må føre til avlysningsplikt. Saksøker har derfor ikke sannsynliggjort noe hovedkrav. Da kan begjæringen ikke tas til følge. Det er derfor rettens konklusjon at begjæringen ikke tas til følge.

Sporveien AS har vunnet saken helt og har krav på dekning sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten har vurdert unntaksreglene i § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig med helt eller delvis unntak fra kostnadsansvaret.

Det er fremlagt en oppgave som viser at det er brukt 85,75 timer fram til tilsvar, 89,50 timer fram til hovedforhandling og 32 timer for hovedforhandling (to advokater). Samlet krav er på 395 225 kroner. Til sammenligning krever saksøker 470 033 kroner. Retten har vurdert oppgaven ette § 20-5 og tilkjenner 395 225 kroner. Saken gjelder betydelige verdier.

SLUTNING

1. Begjæringen tas ikke til følge
2. Rambøll Norge AS dømmes til å betale sakskostnader med 395 225 kroner til Sporveien AS innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Helge Johannessen