FOAInnovasjon i offentlige anskaffelser

5. Prosedyrevalget for innovasjonsanskaffelser

5.1 Innledning

Når oppdragsgiveren har bestemt seg for at et behov skal løses gjennom innovasjon, gjenstår et valg som i praksis er like avgjørende som selve beslutningen om å tenke nytt: hvilken anskaffelsesprosedyre skal konkurransen gjennomføres etter? Dette valget er ikke bare teknisk. Det bestemmer hvor mye rom oppdragsgiveren har til å drøfte løsninger med markedet, hvor tidlig kravene må låses, og hvor stor frihet leverandørene får til å foreslå noe oppdragsgiveren ikke selv hadde tenkt på.

Kapitlet går gjennom de rettslige rammene for prosedyrevalget, med særlig vekt på de prosedyrene som gir rom for dialog og forhandling – konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog – og på hvordan innovasjonspartnerskap og forsyningssektorens særregler passer inn i bildet.

5.2 Oversikt over prosedyrene som er aktuelle for innovasjonsanskaffelser

Valg av prosedyre for innovasjonsanskaffelser

Figur: Valg av prosedyre for innovasjonsanskaffelser.

5.2.1 Forskriftens rangordning

Utgangspunktet i anskaffelsesforskriften er enkelt å formulere, men det ligger en viktig systematikk bak. Etter FOA § 13-1 første ledd kan oppdragsgiveren «alltid» bruke åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse. Ordet «alltid» er ikke tilfeldig valgt; det markerer at disse to prosedyrene er hovedregelen, tilgjengelige uten at oppdragsgiveren må vise til noe særskilt behov eller noen særskilt situasjon.

De øvrige prosedyrene er derimot betinget. Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog kan bare brukes «når vilkårene i § 13-2 er oppfylt», jf. § 13-1 annet ledd. Konkurranse om innovasjonspartnerskap står i en mellomstilling: den kan brukes «for å utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider», jf. § 13-1 tredje ledd, uten den samme henvisningen til et eget vilkårskatalog.

Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring og anskaffelse uten konkurranse er ytterligere innskjerpet ved at ordlyden bruker «bare», jf. fjerde og femte ledd. Disse to prosedyrene, og vilkårene i §§ 13-3 og 13-4, faller imidlertid utenfor dette kapitlet.

Strukturen i § 13-1 gir dermed en klar rangordning: anbudskonkurransene er frie, forhandling og dialog er betinget av § 13-2, og innovasjonspartnerskap har sin egen, formålsbestemte hjemmel. Denne rangordningen er ikke bare lovteknikk. Den er et uttrykk for at lovgiveren har villet holde fast ved anbudskonkurransen som normalordning, og at avvik fra den krever en begrunnelse.

5.2.2 Innovasjonsanskaffelse er ikke en egen prosedyre

Et viktig poeng som bør slås fast allerede her, er at «innovasjonsanskaffelse» ikke er en egen lovfestet prosedyre. Upphandlingsmyndigheten understreker dette: innovasjonsanskaffelse er et samlebegrep for anskaffelser som skal fremme innovative løsninger, og som kan gjennomføres med flere ulike prosedyrer. DFØ anbefaler tilsvarende at oppdragsgiveren skiller mellom anskaffelsesprosedyre og innovasjonsambisjon, og velger prosedyre etter problemet som skal løses, ikke omvendt. Det finnes med andre ord ingen «innovasjonsprosedyre» i forskriften; det oppdragsgiveren velger mellom, er de ordinære prosedyrene.

DFØ anbefaler gjennomgående at oppdragsgiveren starter arbeidet med en grundig behovsvurdering og markedskartlegging før prosedyre velges. Behovet bør formuleres som ønsket effekt eller funksjonell utfordring – ikke som en ferdig løsning. Denne anbefalingen er godt forankret i FOA § 12-1 om forberedende undersøkelser, og den gjelder uavhengig av hvilken prosedyre oppdragsgiveren til syvende og sist faller ned på.

5.2.3 De aktuelle prosedyrene i oversikt

For innovasjonsanskaffelser over EØS-terskelverdiene er det i praksis fire prosedyrer som er mest aktuelle:

Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring gir oppdragsgiveren mulighet til å forhandle med leverandørene om alle sider ved tilbudet, unntatt tildelingskriteriene og absolutte krav. Prosedyren forutsetter at ett av vilkårene i § 13-2 er oppfylt.

Konkurransepreget dialog gir rom for en bredere utforskning av mulige løsninger gjennom dialog med leverandørene, før endelige tilbud innhentes. Prosedyren forutsetter de samme vilkårene i § 13-2.

Innovasjonspartnerskap gjør det mulig å utvikle en ny løsning og anskaffe den i én og samme prosess, uten å måtte gjennomføre en ny konkurranse etter utviklingsfasen. Prosedyren har en selvstendig hjemmel i § 13-1 tredje ledd.

Plan- og designkonkurranse etter forskriftens del V kan være aktuell der kreative løsningsforslag er sentralt, og kan under bestemte vilkår gi grunnlag for etterfølgende tildeling til vinneren.

I tillegg kan anskaffelser under EØS-terskelverdiene gjennomføres med betydelig større fleksibilitet i prosedyrevalget, jf. FOA del II og del IV, der det ikke gjelder et generelt forhandlingsforbud [KOFA 2023/1192; KOFA 2009/75; KOFA 2017/30; KOFA 2025/1819]. Denne fleksibiliteten kan ha praktisk betydning for mindre innovasjonsanskaffelser, men behandles ikke nærmere i dette kapitlet.

5.3 FOA § 13-1 – hovedreglene om tillatte prosedyrer og innovasjonspartnerskapets plass

5.3.1 Hovedregelen og dens rettslige tyngde

At åpen og begrenset anbudskonkurranse alltid kan brukes, er ikke bare en praktisk opplysning – det er selve fundamentet som de øvrige prosedyrene må forsvares mot. KOFA har gjentatte ganger fastslått at unntak fra denne hovedregelen skal tolkes restriktivt, og at oppdragsgiveren har bevisbyrden for at vilkårene for et unntak er oppfylt.

I sak 2007/128 (Sunnfjord Miljøverk IKS) uttalte klagenemnda at ordlyden tilsier at det skal «mye til» før unntaksbestemmelsen om manglende mulighet for samlet prisfastsettelse skal få anvendelse, og at det ikke er tilstrekkelig at oppdragsgiveren subjektivt finner det vanskelig å fastsette en pris [KOFA 2009/178]. Avgjørelsen gjaldt den opphevede forskriften av 2006, men vurderingen er relevant også etter gjeldende forskrift, der tilsvarende vilkår er videreført i § 13-2. Klagenemnda tok i denne saken stilling til om transport- og sluttbehandlingstjenester for avfall var så komplekse at forhandlingsadgangen var begrunnet. Nemnda avviste dette, og la avgjørende vekt på at konkurransegrunnlaget selv la opp til en prismekanisme som viste at prisfastsettelse var mulig.

Samme restriktive linje finner vi i EU-domstolens praksis. EU-domstolen har i flere avgjørelser lagt til grunn at unntak fra kunngjøringsplikt og hovedprosedyre skal tolkes strengt, og at bevisbyrden ligger på den som påberoper seg unntaket [EU-domstolen Case C-318/94; EU-domstolen Case C-394/02; EU-domstolen Case C-20/01; EU-domstolen Case C-57/94].

Denne restriktive linjen gjelder ikke bare fravær av kunngjøring, men også selve valget av prosedyre innenfor det kunngjorte sporet. En oppdragsgiver som velger konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog fremfor åpen anbudskonkurranse, gjør et valg som krever begrunnelse i § 13-2 – ikke fordi forhandling eller dialog i seg selv er mistenkelig, men fordi lovgiveren har bestemt at disse prosedyrene forutsetter noe utover det ordinære.

I KOFA-sak 2004/189 (Forsvarsbygg) ble det fastslått at konkurranse med forhandling er en unntaksprosedyre, og at oppdragsgiveren bærer risikoen dersom hjemmel for prosedyren ikke foreligger [KOFA 2006/5]. Saken illustrerer at innklagede ble funnet å ha brutt regelverket gjennom feil prosedyrevalg, og at oppdragsgiver erkjente ansvar for den negative kontraktsinteressen. Konsekvensen av å velge feil prosedyre kan dermed være alvorlig: dersom vilkårene i § 13-2 ikke er oppfylt, foreligger det et regelbrudd uavhengig av om konkurransen for øvrig er gjennomført ryddig.

5.3.2 At prosedyrevalget er bindende

Et poeng som ofte overses i praksis, er at oppdragsgiveren binder seg til den prosedyren som er kunngjort.

KOFA-sak 2004/60 (Sørlandet Sykehus HF) er en av de klareste illustrasjonene av dette. Saken gjaldt en anskaffelse av WAN-nett med tilhørende nettverkskomponenter til sykehusets lokasjoner i Agder-fylkene. Sykehuset kunngjorde anskaffelsen som en åpen anbudskonkurranse. Konkurransegrunnlaget ga imidlertid motstridende signaler: ett punkt beskrev prosedyren som «EØS anbud med forhandlinger», mens et annet punkt angav «åpen anbudskonkurranse» og forbeholdt oppdragsgiveren retten til å føre kontraktsforhandlinger. I praksis gjennomførte sykehuset konkurransen som konkurranse med forhandling, med forhandlingsmøter med utvalgte leverandører. Klagenemnda slo fast at kunngjøringen – som angav åpen anbudskonkurranse – binder oppdragsgiveren til prosedyren, uavhengig av hva det etterfølgende konkurransegrunnlaget måtte inneholde. Nemnda la avgjørende vekt på hensynet til leverandører som kan ha valgt å avstå fra deltakelse nettopp fordi de så at konkurransen var en åpen anbudskonkurranse. Klagenemnda fant to selvstendige brudd: selve overgangen fra åpen anbudskonkurranse til forhandling uten ny kunngjøring, og det at konkurransegrunnlaget angav to gjensidig utelukkende prosedyrer samtidig – en uklarhet som i seg selv strider mot forutberegnelighetskravet i LOA § 4 [KOFA 2004/60].

Saken viser at prosedyreangivelsen i kunngjøringen har selvstendig bindende virkning. En oppdragsgiver kan ikke reparere en feil prosedyreangivelse ved å innta en annen prosedyre i konkurransegrunnlaget, heller ikke ved å vise til at leverandørene i praksis har innrettet seg etter den faktiske gjennomføringen.

I KOFA-sak 2002/38 (Steinkjer kommune) illustrerte klagenemnda det samme poenget fra en annen vinkel: dersom kunngjøringen angir én prosedyre og konkurransegrunnlaget en annen, bryter motstriden med forutberegnelighetskravet [KOFA 2004/191]. Klagenemnda la til grunn at leverandørene må kunne stole på at prosedyren er den som er kunngjort.

I sak 2017/94 (Avinor AS) presiserte klagenemnda at motstrid mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag om prosedyre i utgangspunktet er brudd på forutberegnelighet, men at feilen ikke nødvendigvis utløser avlysningsplikt dersom motstriden ikke har hatt faktisk betydning for konkurransen [KOFA 2020/335; KOFA 2013/142].

Samlet innebærer dette at prosedyrevalget må være avklart – og korrekt – før konkurransen kunngjøres. En oppdragsgiver som oppdager underveis at behovet egentlig krever forhandling, kan ikke reparere dette ved å endre kursen i en pågående åpen anbudskonkurranse; konkurransen må i så fall avlyses og kunngjøres på nytt med riktig prosedyre [KOFA 2010/129; KOFA 2004/60; KOFA 2005/206].

5.3.3 Innovasjonspartnerskapets særstilling

Innovasjonspartnerskap skiller seg fra de øvrige prosedyrene ved at det favner over to faser som ellers ville krevd to atskilte anskaffelser: utviklingen av en ny løsning, og det etterfølgende kjøpet av den ferdig utviklede ytelsen. Ordlyden i § 13-1 tredje ledd knytter prosedyren direkte til formålet – «for å utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider» – uten den samme henvisningen til vilkårskataloget i § 13-2.

Gjennomføringen av selve konkurransen om partnervalget følger likevel i hovedsak reglene for konkurranse med forhandling, jf. FOA § 23-7 sjette ledd, som viser til de særskilte reglene i § 26-8 for selve partnerskapets gjennomføring. Loven åpner også for at oppdragsgiveren kan inngå innovasjonspartnerskap med flere partnere som gjennomfører separate forsknings- eller utviklingsaktiviteter, jf. § 23-7 sjette ledd annet punktum.

En viktig begrensning følger av at innovasjonspartnerskap forutsetter reell innovasjon. DFØ presiserer at oppdragsgiveren må ha behov for en helt ny eller betydelig forbedret løsning sammenlignet med det som finnes på markedet, og at anskaffelsens anslåtte verdi må stå i forhold til utviklingskostnadene. EU-kommisjonen understreker i samme retning at innovasjonspartnerskap bør vurderes når innovasjonsprosessen må gå parallelt med anskaffelsen og kravene ikke kan fastsettes fullt ut på forhånd.

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren sjekker konkret at utviklingsbehovet faktisk passer for innovasjonspartnerskap før prosedyren velges. Prosedyren egner seg der det kreves en genuin utviklingsinnsats, og der den utviklede ytelsen kan anskaffes uten ny konkurranse. Den er derimot ikke ment for tilfeller der markedet allerede har en løsning som bare trenger tilpasning – da er konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog mer nærliggende.

Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap og ved konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren bare velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, jf. FOA § 18-1 åttende ledd. Det er med andre ord ikke adgang til å bruke laveste pris som eneste tildelingskriterium i disse prosedyrene. For tildelingskriteriene i innovasjonsanskaffelser vises det for øvrig til kapittel 7.

5.4 FOA § 13-2 – vilkårene for konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog

5.4.1 Fem selvstendige innganger

FOA § 13-2 lister opp fem alternative vilkår, hvorav hvert enkelt er tilstrekkelig for å åpne for konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring eller konkurransepreget dialog. Bestemmelsen lyder i de relevante delene:

Oppdragsgiveren kan bruke konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog dersom a. oppdragsgiverens behov ikke kan oppfylles uten at det foretas tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger; b. anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger; c. anskaffelsens karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig å forhandle; d. oppdragsgiveren ikke kan utforme kravspesifikasjonene tilstrekkelig presist ved henvisning til en standard, europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse; e. oppdragsgiveren i en forutgående åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud.

Alle fem er selvstendige innganger – oppdragsgiveren trenger bare oppfylle ett av dem. Men felles for alle er at vurderingen skal være konkret, knyttet til den enkelte anskaffelsen, og forankret i forholdene på kunngjøringstidspunktet [KOFA 2009/178]. DFØs veileder til anskaffelsesforskriften understreker at oppdragsgiveren har bevisbyrden for at et av vilkårene foreligger [veileder: Når er det tillatt å bruke konkurranse med forhand].

Det er et åpent spørsmål om oppdragsgiveren kan kombinere flere vilkår for å styrke begrunnelsen – for eksempel påberope seg både bokstav a og b – eller om hvert vilkår må bære prosedyrevalget alene. Ordlyden taler for at det er tilstrekkelig at ett vilkår er oppfylt, men det hindrer trolig ikke at oppdragsgiveren viser til flere vilkår i begrunnelsen dersom flere er relevante.

5.4.2 Bokstav b: design eller innovative løsninger

Ordlyden og hva den bærer

Dette vilkåret er det mest sentrale for boken og fortjener en grundig gjennomgang. Ordlyden krever at «anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger». Isolert sett gir ordlyden liten veiledning om hvor mye innovasjon som kreves – den sier ikke «utelukkende» eller «hovedsakelig», bare at anskaffelsen skal «inkludere» slike elementer. Uttrykket «innovative løsninger» er heller ikke definert i forskriften.

Begrepet «design» er hentet fra direktivet og har et bredere innhold enn dagligtaleordet; det dekker utforming og formgivning i vid forstand, herunder arkitektonisk og teknisk design. «Innovative løsninger» kan etter DFØs veileder være ny teknologi, nye løsninger, eller videreutvikling av eksisterende løsninger eller teknologi til nye bruksområder [veileder: Anskaffelser som inkluderer design eller innovativ].

DFØ legger til grunn at det ikke er nødvendig at hele ytelsen består av design eller innovative løsninger, og at det ikke er satt noen fast terskel for hvor stor del av anskaffelsen som må omfatte slike elementer [veileder: Anskaffelser som inkluderer design eller innovativ]. Samtidig er ubetydelige design- eller innovasjonselementer ikke tilstrekkelig alene; oppdragsgiveren må ha et legitimt behov for forhandlinger eller dialog. Ettersom grensesonen for hvor stor grad av innovasjon som kreves, er uttrykkelig uavklart i regelgrunnlaget, bør oppdragsgiveren dokumentere det legitime behovet konkret, i lys av bevisbyrderegelen som gjelder for alle vilkårene i § 13-2.

Typetilfeller som klart faller innenfor

Anskaffelse av en ny teknologisk løsning der markedet må utvikle eller tilpasse en løsning fordi eksisterende teknologi ikke dekker behovet, er kjernetilfellet for bokstav b. Tilsvarende vil bygg-, IKT-, arkitekt- eller ingeniøranskaffelser med reelle design- eller innovasjonselementer normalt falle innenfor [veileder: Anskaffelser som inkluderer design eller innovativ]. Det sentrale er at behovet for dialog eller forhandling springer ut av at selve løsningen må utvikles eller designes, ikke bare prises.

KOFA-sak 2015/130 (Fredrikstad kommune) gir et konkret eksempel. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for kjøp av elektronisk kjørebok og GPS-system til om lag 350–400 kommunale kjøretøy. Klager anførte at kommunen ikke hadde hjemmel til å benytte konkurranse med forhandling. Klagenemnda tok utgangspunkt i det dagjeldende vilkåret i FOA 2006 § 14-3 første ledd bokstav c, om at tjenestens art ikke tillot tilstrekkelig nøyaktige spesifikasjoner. Nemnda la vekt på at kommunen hadde gjennomført forundersøkelser og avdekket at løsninger for infrastruktur og kommunikasjon ikke fantes ferdigstilt på markedet og måtte utvikles i samarbeid med leverandøren. Nemnda presiserte at vurderingen skal bygge på hva «en normalt dyktig innkjøper uten spesialkunnskap» ville kunne spesifisere, ikke hva den mest ekspertkyndige innkjøperen teoretisk ville klart. Konklusjonen var at vilkårene for konkurranse med forhandling var oppfylt [KOFA 2015/130]. Selv om saken ble avgjort etter den opphevede forskriften av 2006, illustrerer den grunntanken bak bokstav b i gjeldende forskrift: der løsningen må utvikles i samarbeid med markedet, er det et legitimt behov for en forhandlingsbasert prosedyre.

Typetilfeller som faller utenfor

Motsatt faller en standardisert vareanskaffelse med klart definerte spesifikasjoner utenfor, selv om oppdragsgiveren påberoper «innovasjonshensyn» [Prop. 51 L (2015-2016); KOFA 2015/130]. Også tilfeller der innovasjonselementet bare er perifert eller symbolsk – der oppdragsgiveren påberoper design eller innovasjon uten reelt behov for forhandling – faller utenfor [veileder: Anskaffelser som inkluderer design eller innovativ].

KOFA-sak 2005/206 (Oslo kommune, Bjerke bydel) illustrerer denne grensen med et tydelig eksempel. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om transport av inntil 65 eldre personer – herunder inntil 15 rullestolbrukere – til og fra et dagsenter alle virkedager i året. Kommunen begrunnet valget av konkurranse med forhandling med at det var vanskelig å spesifisere tekniske hjelpemidler ved transport av personer med nedsatt førlighet, og at innovative løsninger i markedet kunne gjøre sammenlikning vanskelig. Klagenemnda var ikke enig. Nemnda la til grunn at unntakshjemmelen for konkurranse med forhandling over EØS-terskelverdien skulle fortolkes strengt, og at oppdragsgiver hadde bevisbyrden for at nøyaktige spesifikasjoner ikke kunne fastsettes. Det avgjørende var at kjerneytelsen var transport av personer – en tjeneste som lot seg spesifisere – og at behovet for tekniske hjelpemidler var konkretiserbart. At oppdragsgiveren antok at det fantes innovative markedsløsninger man ikke hadde oversikt over, var ikke tilstrekkelig; slike behov kunne ivaretas ved å spesifisere behovene og åpne for alternative tilbud, uten å gå veien om forhandlet prosedyre. Nemnda konstaterte brudd på forskriften [KOFA 2005/206].

Saken illustrerer et viktig prinsipp: en generell antakelse om at markedet kan ha innovative løsninger man ikke kjenner til, er ikke i seg selv nok til å begrunne konkurranse med forhandling. Oppdragsgiveren må vise at den ordinære anbudsformen – eventuelt med funksjonsspesifikasjon og åpning for alternative tilbud – faktisk ikke strekker til. Det kreves noe mer enn en forventning om nyskapning; det kreves at behovet objektivt sett er av en slik art at forhandling eller dialog er nødvendig.

Praksis som kaster lys over grensesonen

Det finnes ingen norsk rettspraksis som direkte tolker bokstav b slik den er formulert i gjeldende forskrift. Rettssetningene bygger derfor i det vesentlige på DFØs veileder, som ikke er en bindende rettskilde. Praksis under den eldre forskriften kaster likevel lys over hvor grensene har gått i konkrete saker.

I tillegg til KOFA-sak 2005/206 (Oslo kommune), som er gjennomgått ovenfor, viser KOFA-sak 2003/7 (Forsvaret) at behov som kan beskrives nærmere – om enn med noe usikkerhet – kan håndteres med behovs- eller funksjonsspesifikasjon og åpning for alternative tilbud, i stedet for å begrunne forhandlet prosedyre [KOFA 2003/184]. Dette peker mot at oppdragsgiveren har en plikt til å forsøke å beskrive behovet så presist som mulig, og at det bare er der dette virkelig ikke strekker til, at forhandling eller dialog er berettiget.

I KOFA-sak 2014/24 (Film & Kino) formulerte klagenemnda rettssetningen om at det avgjørende er tjenestens art, ikke markedssituasjonen alene [KOFA 2014/24]. Denne rettssetningen har overføringsverdi til bokstav b, fordi den understreker at vurderingen skal være objektiv og knyttet til ytelsens karakter. Saken behandles nærmere i punkt 5.4.3 nedenfor.

Den åpne grensesonen

Rettstilstanden om selve terskelen er usikker. Det finnes ingen norsk Høyesterettspraksis og heller ingen EU-domstolspraksis i det foreliggende kildematerialet som direkte avklarer grensene for vilkåret «design eller innovative løsninger» slik det er formulert i gjeldende forskrift og det underliggende direktivet (2014/24/EU artikkel 26 nr. 4 bokstav a). Ingen av de fremlagte kildene inneholder forarbeider til FOA § 13-2 som kan belyse lovgivers intensjon bak vilkåret. Den praktiker som skal begrunne et prosedyrevalg på grunnlag av bokstav b, må derfor dokumentere et reelt behov for forhandling eller dialog – ikke bare påberope seg at anskaffelsen har et snev av nyskapning.

5.4.3 Bokstav a: tilpasning av allerede tilgjengelige løsninger

Ordlyden og dens kjerne

Vilkåret om at oppdragsgiverens behov «ikke kan oppfylles uten at det foretas tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger» treffer et typetilfelle som ligger nær opptil bokstav b, men er forskjellig: her finnes løsningen allerede i markedet i en eller annen form, men den må tilpasses for å dekke oppdragsgiverens spesifikke behov. Ordlyden «ikke kan oppfylles uten» peker mot en objektiv vurdering av om standardløsningen strekker til, og tilsier at vilkåret ikke er oppfylt dersom behovet kan dekkes av det markedet allerede tilbyr.

DFØ understreker at det ikke er et krav om at det er umulig å beskrive ønsket løsning, men at tilpasningen må være reell – bagatellmessige eller unødvendige tilpasninger er ikke tilstrekkelig [veileder: Oppdragsgivers behov kan ikke oppfylles uten tilpa]. Grensen mellom reell tilpasning og en ordinær standardanskaffelse er uttrykkelig uavklart i rettskildene. Vurderingen er konkret og skal knyttes til tjenestens eller varens art, ikke til markedssituasjonen alene. Typetilfellet «standardisert vareanskaffelse» faller utenfor.

Typetilfeller

Typetilfellet med anskaffelse av programvare, byggeløsning eller utstyr som ikke finnes som ren hyllevare, men som må tilpasses eksisterende systemer eller arbeidsprosesser, faller innenfor vilkåret [FOR-2016-08-12-974; veileder: DFØ Veileder – 17.3 Oppdragsgivers behov kan ]. Motsetningsvis faller standardiserte vareanskaffelser med klart definerte spesifikasjoner utenfor – uansett hvor mye oppdragsgiveren måtte ønske seg en skreddersydd løsning.

I KOFA-sak 2014/24 (Film & Kino) ble det lagt til grunn at det er tjenestens art, ikke markedssituasjonen alene, som avgjør om spesifikasjonene kan fastsettes tilstrekkelig presist [KOFA 2014/24]. Selv om saken primært belyser andre vilkår, har rettssetningen overføringsverdi også til bokstav a, fordi begge vilkårene bygger på samme grunntanke: standardløsninger skal anskaffes ved anbud, mens løsninger som krever reell individuell tilpasning, kan anskaffes ved forhandling eller dialog.

Oppdragsgiveren bør dokumentere hva tilpasningen faktisk innebærer, og hvorfor den gjør en anbudskonkurranse utilstrekkelig.

5.4.4 Bokstav c: karakter, kompleksitet, rettslig eller finansiell sammensetning eller risiko

Ordlyden og den objektive standarden

Det tredje vilkåret retter seg mot anskaffelser der selve kontraktens karakter – dens kompleksitet, rettslige eller finansielle struktur, eller den risikoen som er knyttet til den – «gjør det nødvendig å forhandle». Ordlyden krever altså nødvendighet, ikke bare at forhandling ville vært nyttig. Rettspraksis har vært særlig opptatt av å skille mellom kontraktens objektive kompleksitet og oppdragsgiverens subjektive opplevelse av at noe er vanskelig.

EU-kommisjonens veiledning bekrefter at forhandlet prosedyre og konkurransepreget dialog særlig bør overveies når oppdragsgiver ikke objektivt kan definere de tekniske midlene for å tilfredsstille sine behov, eller ikke kan vurdere hvilke tekniske, rettslige eller økonomiske løsninger markedet kan tilby. DFØ fremhever at situasjoner der kompleksiteten gjør forhandlinger eller dialog nødvendig, særlig kan oppstå ved innovative prosjekter, viktige integrerte prosjekter vedrørende infrastruktur for transport, store datanettverk eller prosjekter som omfatter kompleks og strukturert finansiering.

Det er imidlertid kontraktens objektive kompleksitet som er avgjørende, ikke oppdragsgivers subjektive opplevelse av vanskelighet. Oppdragsgiveren kan ikke påberope vilkåret bare fordi prisfastsettelse eller kontraktsutforming oppleves som krevende; det kreves at kontrakten objektivt sett er av en slik art at forhandling er nødvendig.

Merkesaker innenfor: komplekse IKT-anskaffelser med integrasjonsbehov

KOFA-sak 2014/24 (Film & Kino) er en sentral avgjørelse. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for kjøp av Network Operation Center (NOC)-tjenester – overvåkning, support og feilretting – for samtlige 420 norske kinoer. Anskaffelsen var estimert til mellom 50 og 100 millioner kroner og gjaldt en fireårsperiode. Klagenemnda la vekt på at NOC-tjenestene forutsatte integrasjon mellom tilbydernes egne systemer og allerede installert utstyr fra valgte leverandør. Integrasjon og interoperabilitet – herunder tilpasning mot fremtidige systemer for blant annet reklamevisning – var ikke-standardiserte ytelser som krevde individuell tilpasning og leverandørmedvirkning. Innklagede manglet tilstrekkelig faglig grunnlag til å detaljspesifisere alle integrasjonsløsninger. Nemnda fant at det avgjørende er tjenestens art, ikke markedssituasjonen alene: det var de tekniske integrasjonene som gjorde at nøyaktige spesifikasjoner ikke kunne fastsettes. Vilkårene for konkurranse med forhandling var oppfylt [KOFA 2014/24].

KOFA-sak 2011/110 (Helse Nord RHF) trekker i samme retning. Saken gjaldt anskaffelse av kliniske IT-systemer for seks kliniske systemområder, med en samlet stipulert verdi på 315–700 millioner kroner. Klagesaken gjaldt systemområde nr. 3, laboratorieinformasjonssystem (LAB), med en stipulert kontraktsverdi på 30–48 millioner kroner. Klagenemnda tok utgangspunkt i det dagjeldende vilkåret i FOA 2006 § 14-3 bokstav b, som tillot forhandling der kontraktens art eller tilknyttede risiko ikke tillot samlet prisfastsettelse på forhånd. Nemnda presiserte at det avgjørende ikke er om en prismekanisme kan etableres, men om kontraktens art eller risiko forhindrer sammenlignbar prisvurdering. Den viste til EU-kommisjonens veiledning, som bruker formuleringen at «tenderers would not be able to put in a fixed overall price for the services but would have to incorporate contingencies which render a straight-forward comparison of pricing impossible». De avgjørende forholdene var at løsningene krevde individuell tilpasning, integrasjonsutvikling mot eksisterende systemer ved hvert helseforetak, og videreutvikling av ny funksjonalitet som ikke lot seg prissette uten dialog med tilbyderne. Konklusjonen var at vilkårene for konkurranse med forhandling var oppfylt [KOFA 2011/110].

Begge sakene illustrerer at komplekse IKT-tjenester med integrasjon mot eksisterende systemer, der oppdragsgiver ikke kan detaljspesifisere alle integrasjonsløsninger på forhånd, typisk faller innenfor vilkåret. Det er tjenestens iboende kompleksitet – ikke oppdragsgiverens manglende kompetanse – som begrunner prosedyrevalget.

Merkesaker utenfor: standardiserte tjenester med detaljerte prismekanismer

Kontrasten til de to foregående sakene fremgår av KOFA-sak 2007/128 (Sunnfjord Miljøverk IKS), der nemnda avviste at standardiserte transport- og sluttbehandlingstjenester med detaljerte prisskjemaer kunne begrunne forhandlet prosedyre. Nemnda la vekt på at konkurransegrunnlaget selv la opp til en prismekanisme som viste at prisfastsettelse var mulig, og presiserte at det skal «mye til» [KOFA 2009/178].

KOFA-sak 2005/153 (Bergen kommune) trekker i samme retning. Nemnda la til grunn at vilkåret ikke er oppfylt dersom konkurransegrunnlaget selv legger opp til en detaljert prismekanisme – jo mer detaljert konkurransegrunnlaget er utformet, desto vanskeligere blir det å hevde at anskaffelsen samtidig er så kompleks at forhandling er nødvendig [KOFA 2008/140].

KOFA-sak 2005/287 (Helse Bergen HF) viser at det heller ikke er tilstrekkelig at anskaffelsen er teknologisk kompleks eller at oppdragsgiveren har innhentet erfaringer fra andre virksomheter, dersom det faktisk er mulig å etablere prismekanismer og detaljspesifisere ytelsen [KOFA 2008/59].

Samlet tegner sakene en klar linje: standardiserte tjenester med mulige prismekanismer faller utenfor vilkåret, mens tjenester med reell integrasjonskompleksitet og fremtidig utviklingsbehov kan falle innenfor. Grensen går ved spørsmålet om kontrakten objektivt sett er av en slik art at sammenlignbar prissetting og tilbudsevaluering er forhindret uten forhandling.

5.4.5 Bokstav d: umulig å fastsette presise spesifikasjoner ved henvisning til standarder

Det fjerde vilkåret gjelder situasjoner der oppdragsgiveren «ikke kan utforme kravspesifikasjonene tilstrekkelig presist ved henvisning til en standard, europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse». Vilkåret er mer spesifikt rettet mot selve spesifikasjonsteknikken enn bokstav c: der markedet ikke har utviklet noen felles standard som oppdragsgiveren kan vise til, kan det være nødvendig å forhandle seg frem til en løsning i stedet for å skrive en detaljert kravspesifikasjon på forhånd.

Rettskildene om dette vilkåret er tynnere enn for bokstav b og c. Ingen dedikert merkesak i det foreliggende materialet isolerer bokstav d under gjeldende forskrift. Vilkåret kan likevel være aktuelt ved anskaffelser innenfor helt nye teknologiområder der bransjestandarder ennå ikke har rukket å etablere seg.

En viktig avgrensning følger av praksis rundt bokstav b og c: dersom behovet kan beskrives nærmere – om enn med noe usikkerhet – ved hjelp av behovs- eller funksjonsspesifikasjon og åpning for alternative tilbud, er det ikke gitt at bokstav d er oppfylt [KOFA 2005/206; KOFA 2003/184]. Oppdragsgiveren må vise at det er selve standardgrunnlaget som svikter, ikke bare at oppgaven med å skrive en kravspesifikasjon er krevende.

5.4.6 Bokstav e: bare uakseptable tilbud i forutgående anbudskonkurranse

Ordlyden og definisjonen av «uakseptabelt tilbud»

Det femte vilkåret skiller seg fra de øvrige ved at det ikke handler om anskaffelsens iboende egenskaper, men om utfallet av en tidligere konkurranse. Dersom oppdragsgiveren i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud, åpner dette for å gå over til konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog.

Ordlyden i § 13-2 bokstav e gir selv en detaljert definisjon av hva som utgjør et «uakseptabelt tilbud»: et tilbud oppdragsgiveren ikke kan akseptere fordi det inneholder ikke-ubetydelige avvik eller uklarheter, ikke er levert innen fristen, kommer fra en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, er unormalt lavt, ikke oppfyller krav til miljø, arbeidsforhold eller sosiale forhold, overstiger et dokumentert budsjett fastsatt før konkurransen, eller er beheftet med ulovlig samarbeid, korrupsjon eller lignende. Oppregningen er relativt detaljert og gir bedre veiledning enn de skjønnspregede vilkårene i bokstav a til c.

Samtlige tilbud i den forutgående konkurransen må ha vært uakseptable. Dersom bare noen tilbud var uakseptable, er vilkåret ikke oppfylt.

Budsjettoverskridelse som grunnlag for uakseptabelt tilbud

Elementet om budsjettoverskridelse fortjener særlig oppmerksomhet. Ordlyden krever at tilbudet «overstiger oppdragsgiverens budsjett som er dokumentert fastsatt før iverksettelse av konkurransen».

KOFA-sak 2015/4 (Oppland fylkeskommune) er den sentrale stornemndssaken som avklarte dette spørsmålet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for nybygg og rehabilitering av Lillehammer videregående skole, avdeling sør. Entreprisekostnaden var budsjettert til 108,3 millioner kroner eksklusive merverdiavgift, mens det samlede prosjektbudsjettet var 177 millioner kroner inklusive merverdiavgift. Budsjettrammen fremgikk ikke av kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men ble opplyst på anbudsbefaring. Innen tilbudsfristen mottok fylkeskommunen tre tilbud. Klagers tilbud oversteg budsjettert entreprisekostnad med over 25 prosent. Samtlige tilbud ble deretter invitert til konkurranse med forhandling.

Klagenemnda drøftet grundig om et budsjettoverskridende tilbud kan anses som «uakseptabelt» i forskriftens forstand. Nemnda viste til at tidligere nemndspraksis ikke var entydig: noen avgjørelser trakk i retning av at budsjettoverskridelse er tilstrekkelig, mens andre hadde stilt krav om en kunngjort og bindende budsjettramme. I stornemndsavgjørelsen fravek klagenemnda den strengeste linjen. Begrunnelsen var at EU-kommisjonens veileder bruker budsjettoverskridelse som eksempel på et uakseptabelt tilbud, og at direktiv 2014/24/EU artikkel 26 nr. 4 bokstav b presiserer at tilbud der prisen overstiger oppdragsgiverens «budget som fastsat og dokumenteret forud for iværksættelsen af udbudsproceduren», er uakseptable. Presiseringen ble ansett som en videreføring av gjeldende rett, ikke som en endring.

Det avgjørende vilkåret er at budsjettet er forsvarlig fastsatt og dokumenterbart etablert før iverksettelsen av konkurransen. Terskelen for å karakterisere tilbud som uakseptable ble beskrevet som høy. Nemnda la vekt på at klager ikke hadde bestridt at budsjettet forelå før kunngjøringen, at innklagede hadde benyttet egne nyere byggeprosjekter, kalkulasjonsnøkler og erfaringstall fra ekstern prosjekteringsgruppe, og at det var lagt inn en margin på åtte prosent over nasjonale nøkkeltall. Det forelå ikke holdepunkter for «vitende underbudsjettering». At fylkeskommunen senere måtte øke bevilgningen for å anta det endelige tilbudet, innebar ikke uten videre at budsjettet opprinnelig var satt uforsvarlig lavt. Konklusjonen var at fylkeskommunen hadde hjemmel til å anse klagers tilbud som uakseptabelt [KOFA 2015/4].

Motstykket finnes i KOFA-sak 2009/50 (Undervisningsbygg Oslo KF), der nemnda avviste at et internt budsjett som ikke var kommunisert til tilbyderne, i ettertid kunne brukes som selvstendig grunnlag for å anse tilbud som uakseptable [KOFA 2013/65]. Grensen mellom et forsvarlig, dokumentert budsjett og et rent internt, udokumentert anslag er dermed avgjørende.

Kontrasten mellom disse to sakene illustrerer et viktig skille: det er ikke offentliggjøring av budsjettet som er avgjørende, men dokumentasjonen og det faglige grunnlaget. Et forsvarlig fastsatt budsjett som foreligger internt og kan dokumenteres, kan danne grunnlag for å karakterisere tilbud som uakseptable, mens et rent udokumentert internt anslag ikke kan det.

Det bør presiseres at KOFA-sak 2015/4 i realiteten gjaldt overgang til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter FOA § 13-3 bokstav a – en prosedyre som er holdt utenfor denne boken. Definisjonen av «uakseptabelt tilbud» er imidlertid felles for begge sammenhenger, og saken har direkte overføringsverdi for forståelsen av begrepet slik det brukes i § 13-2 bokstav e.

Avgrensning mot forhandling uten kunngjøring

Det er verdt å merke seg at § 13-2 bokstav e åpner for konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring eller konkurransepreget dialog – altså en kunngjort ny konkurranse. Adgangen til å gå over til konkurranse med forhandling uten kunngjøring etter § 13-3 bokstav a har et tilleggsvilkår om at de opprinnelige kontraktsvilkårene ikke endres vesentlig, og at unntaket bare gjelder der den forutgående konkurransen var en åpen eller begrenset anbudskonkurranse – ikke der den forutgående konkurransen selv var en forhandlet prosedyre [KOFA 2024/588; KOFA 2024/0558; KOFA 2024/558]. Denne avgrensningen behandles ikke nærmere her, men den understreker forskjellen mellom de to sporene.

5.4.7 Dokumentasjon av prosedyrevalget

Verken § 13-2 eller andre bestemmelser i forskriften stiller et eksplisitt krav om protokollføring av begrunnelsen for prosedyrevalget. DFØ anbefaler likevel at prosedyrevalget dokumenteres og begrunnes i anskaffelsesprotokollen, og at markedsundersøkelser og faglige vurderinger brukes som grunnlag for begrunnelsen. Denne anbefalingen er god praksis for å sikre at oppdragsgiveren kan dokumentere at bevisbyrden er ivaretatt, og for å skape den etterprøvbarheten som de grunnleggende prinsippene forutsetter. Det kan imidlertid ikke utledes et selvstendig lovkrav om protokollføring utover de generelle dokumentasjonspliktene. Boken anbefaler at oppdragsgiveren behandler dette som et minimum.

5.5 Konkurransepreget dialog eller konkurranse med forhandling – valget mellom prosedyrene i innovasjonsløp

5.5.1 Gjennomføringsreglenes forskjeller

Selv om både konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog krever hjemmel i § 13-2, er gjennomføringen av de to prosedyrene ulik, og forskjellen har direkte betydning for hvor godt egnet hver av dem er i et innovasjonsløp.

Ved konkurranse med forhandling skal oppdragsgiveren etter § 23-7 annet ledd forhandle med alle leverandørene, med mindre antallet reduseres etter § 23-11. Ordlyden presiserer at forhandlingene kan gjelde «alle sider ved tilbudet», men at det «ikke er tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav». Eventuelle endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene skal umiddelbart sendes til alle gjenværende leverandører, jf. tredje ledd. Forhandlingene skal avsluttes ved en felles frist for mottak av endelige tilbud (såkalt BAFO – «best and final offer»), jf. fjerde ledd, og det er ikke tillatt å forhandle om de endelige tilbudene etter denne fristen.

Oppdragsgiveren kan også tildele kontrakten uten å gjennomføre forhandlinger dersom denne retten er forbeholdt i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse, jf. § 23-7 femte ledd [veileder: DFØ Veileder – 34.4.6 Tildeling av kontrakt u]. Men dersom forhandlinger gjennomføres, må de være reelle.

Ved konkurransepreget dialog er det ikke tilbud, men løsninger, som står i sentrum i den innledende fasen. Etter § 23-8 annet ledd skal formålet med dialogen være å «identifisere og definere hvordan oppdragsgiverens behov best kan oppfylles», og oppdragsgiveren kan drøfte «alle sider ved anskaffelsen» med leverandørene – ikke bare sider ved et allerede innlevert tilbud. Oppdragsgiveren kan tilby premier eller betaling til leverandørene som deltar i dialogen, jf. § 23-8 tredje ledd.

Når oppdragsgiveren har funnet de løsningene som kan oppfylle behovet, skal dialogen avsluttes og de gjenværende leverandørene inviteres til å gi endelige tilbud, jf. § 23-9 første ledd. Etter dette tidspunktet kan leverandørene bare «avklare, presisere og optimere tilbudene», og avklaringene kan ikke innebære endringer i grunnleggende sider ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene dersom det er sannsynlig at endringene fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling, jf. § 23-9 annet ledd. Oppdragsgiveren kan ferdigforhandle kontraktsvilkårene med den valgte leverandøren, men heller ikke da kan grunnleggende sider endres, jf. § 23-9 tredje ledd.

Forskjellen har en praktisk konsekvens: dialog gir rom for at oppdragsgiveren selv ikke på forhånd vet hvilken løsning behovet best fylles med, mens forhandling forutsetter et konkurransegrunnlag der ytelsen i det vesentlige er beskrevet, men der detaljene skal justeres gjennom forhandling.

5.5.2 Kravet til reelle forhandlinger

I konkurranse med forhandling plikter oppdragsgiveren å gjennomføre reelle forhandlinger. Reelle forhandlinger forutsetter at leverandørene faktisk får anledning til å revurdere og forbedre sine tilbud [FOR-2016-08-12-974; EU-domstolen Case C-561/12].

KOFA-sak 2005/101 (Statens legemiddelverk) er en klar illustrasjon av hva som skjer når denne plikten ikke overholdes. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om anskaffelse av en laboratorieautoklav til Biologisk laboratorium. Fem leverandører innga tilbud, men legemiddelverket gjennomførte ikke forhandlinger med noen av dem. I stedet kontaktet innklagede den leverandøren som ble ansett å ha det beste tilbudet, meddelte muntlig at tilbudet var valgt, og bestilte autoklaven – alt på samme dag. De øvrige leverandørene ble først orientert fire dager senere, etter at kontrakt allerede var inngått. Klager hadde lavere tilbudssum enn den valgte leverandøren.

Klagenemnda slo fast at oppdragsgiver ved valg av prosedyren konkurranse med forhandling som utgangspunkt har plikt til å forhandle med de leverandørene som har reelle muligheter for å få tildelt kontrakt. Formålet med forhandlingsrunden er å gi leverandørene mulighet til å forbedre sine tilbud, herunder ved å redusere pris eller justere øvrige betingelser. Når klager allerede hadde lavere tilbudssum enn den valgte leverandøren, kunne klager ikke utelukkes fra å ha reell mulighet for tildeling. Manglende gjennomføring av forhandlinger utgjorde i seg selv et selvstendig regelbrudd, uavhengig av om evalueringen for øvrig var forsvarlig. Nemnda antydet at klager kunne ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse [KOFA 2005/101].

Saken illustrerer at valg av prosedyren konkurranse med forhandling ikke er formfritt: oppdragsgiver er forpliktet til faktisk å gjennomføre forhandlinger, ikke bare invitere til konkurranse og deretter velge blant de innkomne tilbudene uten videre dialog.

I KOFA-sak 2001/213 (Alta kommune) slo klagenemnda fast at skriftlig korrespondanse der leverandørene bare ble bedt om å bekrefte eller avklare tilbudet, uten noen reell mulighet til å endre eller forbedre det, ikke utgjorde reelle forhandlinger [KOFA 2003/267]. Tilsvarende fant nemnda i sak 2006/39 (Helse Nord RHF) at e-postkorrespondanse uten forhandlingsmøter eller reell revisjonsmulighet ikke tilfredsstilte kravet [KOFA 2009/203].

Det er derimot ikke slik at forhandlinger alltid må gjennomføres. FOA § 23-7 femte ledd åpner uttrykkelig for at oppdragsgiveren kan tildele kontrakten uten forhandlinger dersom dette er forbeholdt i kunngjøringen. Og KOFA har uttalt at oppdragsgiver kan avstå fra forhandlinger dersom forhandlinger etter en saklig vurdering er formålsløse [KOFA 2013/141].

5.5.3 Krav til frist for reviderte tilbud

At forhandlingene skal være reelle, stiller også krav til at leverandørene gis tilstrekkelig tid til å utarbeide reviderte tilbud.

KOFA-sak 2017/157 (Lødingen kommune) illustrerer dette poenget tydelig. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse om rivning av kommunal bygningsmasse. Pris var eneste tildelingskriterium. Etter tilbudsfristens utløp identifiserte kommunen at valgte leverandørs tilbud manglet et prisskjema for miljøsanering. Kommunen inviterte alle leverandørene til å levere reviderte pristilbud, men fristen som ble satt, var under tre timer – e-posten med invitasjonen ble sendt en fredag etter lunsj klokken 12.12, med frist klokken 15.00 samme dag. Klager rakk ikke å levere et revidert tilbud og opprettholdt sitt opprinnelige.

Klagenemnda tolket fristkravet i FOA § 8-14, som krever at frister for mottak av tilbud skal fastsettes med hensyn til «kontraktens kompleksitet og den tid det tar for leverandørene å utarbeide» tilbud, slik at det også gjelder frister for reviderte og endelige tilbud. Selv om leverandørene allerede kjente konkurransegrunnlaget, kunne ikke oppdragsgiver forutsette at leverandørene umiddelbart var tilgjengelige for å utarbeide reviderte priser. Korte frister kan «slå ulikt ut for leverandørene, avhengig av kapasitetssituasjonen den aktuelle dagen». Nemnda konstaterte brudd på FOA § 8-14 [KOFA 2017/157].

Saken viser at fristkravet er et selvstendig vern for leverandørene som ikke kan tømmes for innhold under forhandlingsfasen.

5.5.4 Taushetsplikt i pågående forhandlinger

KOFA-sak 2017/157 (Lødingen kommune) illustrerte også et annet sentralt poeng: taushetspliktens betydning under pågående forhandlinger. I saken sendte kommunen en åpningsprotokoll med alle tilbyderes evalueringspriser til samtlige leverandører etter tilbudsfristens utløp, men før dialogen og endelig tildeling. Leverandørene kunne dermed tilpasse sine tilbudsstrategier basert på konkurrentenes prisnivå.

Klagenemnda la til grunn at prisopplysninger i et tilbud er taushetsbelagte opplysninger som er «fortrolige» etter FOA § 9-3 femte ledd, sammenholdt med forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, så lenge de kan påvirke leverandørenes prisstrategi i pågående forhandlinger. Det avgjørende er om opplysningene på det aktuelle tidspunktet hadde «konkurransemessig betydning». Utsendelsen utgjorde brudd på taushetsplikten [KOFA 2017/157].

Oppdragsgiverens konfidensialitetsplikt gjelder med andre ord ikke bare under selve forhandlingsmøtene. Også i perioden mellom tilbudsåpning og dialogstart kan oppdragsgiver ikke frigi konkurrenters priser til øvrige tilbydere. Oppdragsgiveren befinner seg dermed i et krysspress mellom plikten til å gi tilbakemeldinger som gjør forhandlingene reelle, og plikten til å beskytte forretningshemmeligheter [KOFA 2007/154; KOFA 2007/95].

5.5.5 Forhandlingsforbudet: tildelingskriterier og absolutte krav

FOA § 23-7 annet ledd slår fast at det «ikke er tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav». Denne formuleringen reiser to spørsmål: hva menes med «tildelingskriteriene» i denne sammenhengen, og hva menes med «absolutte krav»?

At tildelingskriteriene ikke kan endres gjennom forhandlingene, innebærer at oppdragsgiver ikke kan endre hva som vurderes eller hvordan det vektes. Leverandørene skal kunne innrette seg etter de kriteriene som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, og disse skal ligge fast gjennom hele prosessen.

Spørsmålet om absolutte krav er mer komplekst og har en rikholdig rettspraksis. EU-domstolens dom i sak C-561/12 (Nordecon) er den sentrale avgjørelsen.

EU-domstolens dom i sak C-561/12 (Nordecon)

Saken gjaldt en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring om planlegging og bygging av en veistrekning på E263 i Estland. Konkurransegrunnlaget stilte bindende krav til bredden på midtreservasjonen: 13,5 meter på en del av strekningen og 6 meter på resten. Et konsortium bestående av Nordecon og Ramboll Eesti leverte imidlertid tilbud med 6 meter bred midtreservasjon langs hele strekningen – altså i strid med det obligatoriske kravet. Oppdragsgiver anså likevel tilbudet som gyldig. Under de etterfølgende forhandlingene ba oppdragsgiver de øvrige tilbyderne om å tilpasse sine tilbud til samme løsning, og de leverte reviderte tilbud med justert pris. Etter nasjonal klagebehandling ble konkurransen annullert, og den estiske høyesterett stilte prejudisielt spørsmål til EU-domstolen.

EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 30 nr. 2 i direktiv 2004/18, som åpner for at oppdragsgiver kan forhandle om inngitte tilbud for å tilpasse dem til kravene i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, og for å finne det beste tilbudet. Domstolen understreket imidlertid at denne adgangen ikke er ubegrenset. Bestemmelsen måtte tolkes i lys av artikkel 2, som pålegger oppdragsgiver å sikre likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet. Domstolen la vekt på at gjennomsiktighetsplikten skal motvirke favorisering og vilkårlighet, og at oppdragsgiver derfor er bundet av de kontraktskrav som er gjort obligatoriske. Dersom oppdragsgiver kunne ta tilbud som ikke oppfylte slike krav inn i forhandlingene, ville likebehandlingsprinsippet bli krenket: tilbyderne ville ikke lenger møte samme bindende utgangspunkt, og de obligatoriske kravene ville miste sin praktiske virkning.

Domstolens konklusjon var klar: artikkel 30 nr. 2 tillater ikke oppdragsgiver å forhandle med tilbydere om tilbud som ikke oppfyller de obligatoriske kravene i de tekniske spesifikasjonene. Obligatoriske krav i konkurransegrunnlaget danner et felles grunnlag for konkurransen, og dette grunnlaget kan ikke fratas praktisk virkning gjennom forhandlinger med avvikende tilbud [EU-domstolen Case C-561/12].

Dommen avklarer at konkurranse med forhandling ikke innebærer fri adgang til å «reparere» tilbud som strider mot bindende minstekrav. For oppdragsgivere betyr dette at det må skilles klart mellom forhold det kan forhandles om, og krav som er fastsatt som obligatoriske. For leverandører understreker dommen betydningen av å levere tilbud som oppfyller alle bindende tekniske spesifikasjoner allerede ved tilbudsinnleveringen.

Forhandling om absolutte krav i del II-konkurranser

Mens EU-domstolens dom i sak C-561/12 (Nordecon) gjaldt del III-prosedyrer – der forhandlingsforbudet for absolutte krav er uttrykkelig fastsatt i forskriften – oppstår spørsmålet om tilsvarende begrensninger gjelder i del II-konkurranser, der reglene om dialog og forhandling er annerledes utformet.

KOFA-sak 2025/1819 (Lillesand kommune) belyser dette spørsmålet. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse etter FOA del II om totalentreprise for ENØK-tiltak, estimert til cirka 5,5 millioner kroner. Kravspesifikasjonen oppstilte et minstekrav om at tilbudt varmepumpe måtte ha en SCOP-verdi på minimum 4. En av tilbyderne hadde tilbudt en varmepumpe med SCOP-verdi 3,8 – altså under minstekravet. Kommunen erkjente at dette utgjorde et vesentlig avvik, men valgte å utsette avvisningsspørsmålet og invitere samtlige leverandører til forhandlingsmøter. I forhandlingsmøtet ble leverandøren gjort oppmerksom på avviket. Leverandøren leverte deretter et revidert tilbud med en ny varmepumpe som oppfylte minstekravet, og ble tildelt kontrakten.

Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA § 9-7 annet ledd, som gir oppdragsgiver adgang til å «utsette avgjørelsen om avvisning til han har gjennomført en eventuell dialog med leverandøren», og FOA § 9-3 første ledd, som fastslår at dialog «kan gjelde alle sider ved tilbudene». Nemnda la til grunn at adgangen til dialog om «alle sider ved tilbudene» innebærer at oppdragsgiver lovlig kan gjennomføre dialog om avvik, uavhengig av om disse er vesentlige. Dersom avviket rettes gjennom dialogen, bortfaller avvisningsplikten for det reviderte tilbudet. Nemnda viste til sin tidligere avgjørelse i KOFA-sak 2017/157, som tok tilsvarende standpunkt [KOFA 2025/1819].

Saken tydeliggjør et viktig skille mellom del II og del III: i del II-konkurranser kan oppdragsgiver utsette avvisningen og gjennomføre dialog også om vesentlige avvik fra minstekrav, med sikte på at leverandøren retter avviket i et revidert tilbud. I del III-konkurranser, derimot, gjelder det uttrykkelige forbudet mot å forhandle om absolutte krav, slik EU-domstolen fastslo i Nordecon-dommen.

Likebehandling ved differensierte tilbakemeldinger

Et tilleggsspørsmål i KOFA-sak 2025/1819 (Lillesand kommune) var om kommunen brøt likebehandlingsprinsippet ved å gi ulike tilbakemeldinger i forhandlingsmøtene: leverandøren med avviket fikk kun beskjed om at tilbudet ikke var mulig å evaluere og var det svakeste i konkurransen, mens de øvrige leverandørene fikk tilbakemeldinger om rangering og vurdering under hvert tildelingskriterium.

Klagenemnda fant at situasjonene var reelt ulike: leverandøren med avviket kunne ikke evalueres under tildelingskriteriene fordi minstekravet ikke var oppfylt, og en slik evaluering forutsatte at det først ble levert et tilbud med en varmepumpe som oppfylte kravet. Tilbakemeldingene kunne tilpasses den enkeltes faktiske situasjon i konkurransen, uten at dette ga den ene leverandøren en «fordel fremfor andre». Likebehandlingsplikten krever ikke identiske tilbakemeldinger til alle, men likeverdige muligheter tilpasset den reelle situasjonen [KOFA 2025/1819].

5.5.6 Oppdragsgivers veiledningsplikt i forhandlinger

Et særlig spørsmål er hvor langt oppdragsgiverens plikt til å gi tilbakemeldinger i forhandlinger strekker seg. Rettspraksis tegner et nyansert bilde.

Lagmannsretten la i en sak til grunn at oppdragsgiver plikter å påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i tildelingsevalueringen [tingretten 14-182470TVI-OBYF]. Plikten omfatter imidlertid ikke å påpeke alle forbedringsmuligheter. KOFA har presisert at plikten gjelder forhold med vesentlig betydning for evalueringen, særlig når tilbudene ligger svært likt [15-008828ASK-BORG; KOFA 2011/182; KOFA 2012/47].

Et typetilfelle som har voldt problemer i praksis, er situasjonen der to tilbud ligger svært tett og oppdragsgiveren unnlater å gi konkrete tilbakemeldinger om forhold som senere blir utslagsgivende i evalueringen. Lagmannsrettens behandling av en slik sak viser at denne grensen er skjønnsmessig og kan slå ulikt ut avhengig av hvor tett tilbudene ligger og hvor utslagsgivende den manglende tilbakemeldingen ble [tingretten 14-182470TVI-OBYF].

5.5.7 Likebehandling i forhandlingsfasen

Likebehandlingsprinsippet gjelder fullt ut gjennom forhandlingene. Alle kvalifiserte leverandører må gis likeverdige muligheter i forhandlingsfasen. Likebehandling krever ikke identiske tilbakemeldinger, men likeverdige muligheter til å forbedre tilbudene [tingretten 24-016911TVI; KOFA 2003/267; KOFA 2025/0058].

Et typetilfelle som klart faller utenfor det tillatte, er situasjoner der én tilbyder får muntlig forhandlingsmøte mens en annen bare får skriftlige spørsmål, uten saklig begrunnelse [KOFA 2009/106]. Tilsvarende utgjør det et brudd dersom oppdragsgiver gir tidlig informasjon til én leverandør om sentrale premisser uten at informasjonsforskjellen faktisk utjevnes [tingretten 24-016911TVI].

Alle leverandører må gis like muligheter til å revidere tilbudene sine når oppdragsgiver gir klargjøringer eller åpner for revisjon [KOFA 2003/171].

5.5.8 Avklaring og optimering i konkurransepreget dialog

Grensen mellom lovlig optimering og ulovlig etterfølgende forbedring av tilbud er en av de vanskeligste i konkurransepreget dialog. FOA § 23-9 annet ledd bestemmer at leverandørene etter innlevering av endelige tilbud kan «avklare, presisere og optimere tilbudene», men at avklaringene ikke kan innebære «endringer i grunnleggende sider ved tilbudene eller anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiveren har fastsatt, dersom det er sannsynlig at slike endringer fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling».

Borgarting lagmannsrett i LB-2022-60123

Borgarting lagmannsrett i LB-2022-60123 er den mest utførlige norske rettsavgjørelsen om dette spørsmålet. Saken gjaldt en konkurranse om rammeavtale for kjøp av informasjons- og kommunikasjonsteknologi til Helse Sør-Øst RHF, gjennomført som konkurransepreget dialog etter anskaffelsesforskriften del III. Telenor Norge AS begjærte midlertidig forføyning mot Sykehuspartner HF. Tvistepunktet var om Conscias endelige tilbud hadde vesentlige avvik fra absolutte krav i konkurransegrunnlaget, og om slike avvik likevel kunne rettes gjennom optimering.

Lagmannsretten fant at Conscias tilbud ikke oppfylte alle de absolutte kravene før optimering – konkret gjaldt det krav om dynamisk URL-filtrering, funksjonalitet for malware-detektering og -forebygging knyttet til perimeterbrannmur, og funksjonalitet for filtrering av hva som skulle dekrypteres. Retten la vekt på ordlyden i de aktuelle kravene, dialogen mellom partene, kjennskapen til oppdragsgivers eksisterende løsning og hensynet til personvern.

Det avgjørende ble likevel om disse avvikene kunne bøtes på ved optimering etter § 23-9 annet ledd. Lagmannsretten avviste uttrykkelig at det gjelder en generell regel om at vesentlige avvik aldri kan rettes i konkurransepreget dialog. Retten mente at bestemmelsen åpner for avklaringer, presiseringer og optimering også der dette innebærer endringer i sentrale sider, så lenge det ikke er sannsynlig at endringen fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling. Retten viste til direktivets ordlyd, departementets veiledning og juridisk litteratur.

Etter en konkret vurdering kom retten til at Telenor ikke hadde sannsynliggjort at optimeringen ville medføre konkurransevridning eller forskjellsbehandling, og begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge [LB-2022-60123].

Dommen er viktig fordi den slår fast at konkurransepreget dialog gir et videre spillerom for justeringer etter innlevering av endelige tilbud enn konkurranse med forhandling. Der EU-domstolen i Nordecon-dommen fastslo et absolutt forbud mot å forhandle om tilbud som ikke oppfyller obligatoriske krav i en konkurranse med forhandling, la Borgarting lagmannsrett til grunn at optimeringsfasen i konkurransepreget dialog har et annet rettslig grunnlag – § 23-9 annet ledd – der vurderingstemaet er om endringen fører til konkurransevridning eller forskjellsbehandling, ikke om kravet i seg selv er obligatorisk.

For oppdragsgivere som gjennomfører konkurransepreget dialog, innebærer dommen at absolutte krav som ikke er oppfylt i det endelige tilbudet, ikke automatisk utløser avvisningsplikt – forutsatt at avviket kan avhjelpes gjennom optimering uten at dette vrir konkurransen. For leverandører innebærer den at det kan være handlingsrom for å rette opp mangler etter innlevering av endelige tilbud, men at dette rommet er begrenset av konkurransevridningskriteriet.

Tilsvarende fleksibilitet i klagenemndspraksis

Klagenemndspraksis bekrefter at spillerommet har grenser. I KOFA-sak 2016/199 (Nerliens Meszansky AS) aksepterte klagenemnda at et krav som var inntatt ved en inkurie og ikke var sentralt for anskaffelsen, kunne frafalles etter tilbudsfristen uten at dette utgjorde en vesentlig endring – forutsatt at ingen leverandører hadde oppfylt kravet og frafallelsen ikke medførte konkurransevridning [KOFA 2023/0544]. I KOFA-sak 2020/394 (Helse Sør-Øst RHF) ble et krav om testmiljø for ende-til-ende-testing ikke ansett sentralt for anskaffelsen, fordi kravet ikke gjaldt direkte selve leveransen, men var knyttet til testing av løsningen [KOFA 2023/544].

Etter at endelige tilbud er innlevert, er ordinære prisforhandlinger uansett forbudt. I KOFA-sak 2005/296 (Den Norske Kirke v/Kirkerådet) fant nemnda brudd ved at innklagede hadde avholdt det som ble karakterisert som forhandlinger etter innlevering av endelige tilbud, ikke bare avklaringer, presiseringer og tilpasninger innenfor rammen av tilbudet [KOFA 2008/98]. Innklagede anførte at det bare var foretatt avklaringer innenfor det rommet forskriften ga, men klagenemndas konklusjon gikk i motsatt retning.

5.5.9 Kombinerte minstekrav og evalueringskrav (A2-krav)

Et praktisk verktøy som er akseptert i nyere klagenemndspraksis, er såkalte A2-krav – krav som kombinerer et minstekrav med et evalueringselement.

KOFA-sak 2024/0854 (Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en konkurransepreget dialog om anskaffelse av en digital løsning for administrasjon, produksjon, gjennomføring og analyse av tester og eksamener – herunder statsborgerprøven og kunnskapsprøvene i norsk og samfunnskunnskap. Avtaleperioden var seks år med opsjon på ytterligere seks år. Kravspesifikasjonen benyttet tre kravkategorier: A1 (rent minstekrav), A2 (kombinert minstekrav og evalueringskrav) og B (rent evalueringskrav). Tildelingskriteriene var «Quality» (vektet 75–85 prosent) og «Price» (vektet 15–25 prosent).

Klager anførte at flere A2-krav var uklart utformet, og at det ikke var mulig å se hva som var det absolutte minstekravet og hva som ville gi meruttelling. Klagenemnda gjennomgikk seks konkrete A2-krav – blant annet krav om videoillustrasjoner, metoder og verktøy, teststrategi, endringsrutiner, innovasjonsrammeverk og brukervennlighet. For hvert krav tolket nemnda ordlyden i sammenheng med øvrige anskaffelsesdokumenter. Nemnda la vekt på at formål, dokumentasjonskrav og kravets plassering under en bestemt vurderingsgruppe samlet sett ga tilstrekkelig veiledning om både minstekrav og hva som ville gi meruttelling.

Klagenemnda fant «under tvil» at kravene samlet sett var tilstrekkelig klare, men bemerket at utformingen ikke var optimal. Nemnda la til grunn at det ikke er i strid med regelverket å angi minstekrav og evalueringskrav under ett, men at det må fremgå tilstrekkelig klart hva som er absolutt kravoppfyllelse og hvilken merkvalitet som premieres. Nemnda viste til at anskaffelsesregelverket ikke oppstiller en plikt til å spesifisere hvilke egenskaper som vil telle positivt eller negativt, så lenge det er angitt hva som er gjenstand for evaluering [KOFA 2024/0854; KOFA 2024/0854].

Saken gir oppdragsgivere som gjennomfører konkurransepreget dialog, en fleksibel måte å strukturere kravspesifikasjonen på. Det er lovlig å kombinere minstekrav og evalueringselementer i ett og samme krav, forutsatt at den samlede lesningen av anskaffelsesdokumentene gir tilstrekkelig klarhet. Dokumentasjonskrav, formålsbeskrivelser og kravets plassering under en navngitt vurderingsgruppe kan tillegges vekt ved tolkningen. Oppdragsgiveren bør likevel være bevisst på at «under tvil»-standarden ikke gir stort rom for ytterligere uklarhet – krav som er vesentlig vanskeligere å tolke enn dem i denne saken, vil kunne utløse avlysningsplikt.

5.5.10 Endringer i konkurransegrunnlaget under forhandling

Konkurranse med forhandling gir et større handlingsrom for endringer underveis enn åpen anbudskonkurranse, men grensen går ved vesentlige endringer av konkurransens forutsetninger [LB-2016-35199; KOFA 2011/120; tingretten 15-196384TVI-OBYF]. En endring som kan ha påvirket deltakelse, pris eller tilbudsutforming, kan utløse avlysningsplikt.

Oslo byfogdembete i 15-196384TVI-OBYF (IPVPN Aksessnett)

Oslo byfogdembete i 15-196384TVI-OBYF er en instruktiv avgjørelse om denne grensen. Saken gjaldt en anskaffelse av «IPVPN Aksessnett» kunngjort av Oslo kommune som konkurranse med forhandling. Åtte leverandører søkte prekvalifisering, seks ble invitert, og tre leverte tilbud. Et sentralt punkt i konkurransegrunnlaget var opplysningen om at leveringsdag «bør ikke være senere enn 1.7.2016» – en formulering som etter rettens vurdering ikke var et absolutt minstekrav, men heller ikke bare et uforpliktende ønske. Leverandørene måtte objektivt oppfatte formuleringen som et bør-krav som ville få betydning ved evalueringen.

Etter første tilbud og i første forhandlingsmøte aksepterte kommunen at levering innen utløpet av 2016 – altså et halvt år senere enn det opprinnelig signaliserte tidspunktet – ikke ville gi trekk i evalueringen. Retten fant at dette utgjorde en endring av konkurransegrunnlaget, og vurderte deretter om endringen var vesentlig etter FOA § 17-2 første ledd (dagjeldende bestemmelse, tilsvarende gjeldende § 23-7 tredje ledd).

Retten la særlig vekt på at leveringsdatoen var et vesentlig punkt som objektivt sett kunne påvirke både pris, tilbudsutforming og vurderingen av konkurranseevne. At bare tre av seks inviterte leverandører faktisk leverte tilbud, og at en senere akseptert leveringsdag kunne ha gjort deltakelse mer aktuell for flere, talte i samme retning. Retten viste til at hensynet til forutberegnelighet og likebehandling gjør at endringer som etter sin karakter kunne ha påvirket leverandørers ønske eller mulighet til å delta, må anses vesentlige. Retten la også risikoen for uklart formulerte konkurransegrunnlag på oppdragsgiver gjennom uklarhetsregelen.

Retten kom, under tvil, til at endringen var vesentlig og at konkurransen måtte avlyses. Broadnet fikk medhold i begjæringen om midlertidig forføyning, men ble pålagt å stille sikkerhet på 8 millioner kroner [tingretten 15-196384TVI-OBYF].

Saken viser tre viktige poenger for oppdragsgivere som gjennomfører konkurranse med forhandling. For det første kan selv formuleringer som ikke er uttrykkelig angitt som absolutte minstekrav, få rettslig betydning ved tolkningen – leverandørene har rett til å innrette seg etter det objektive innholdet i konkurransegrunnlaget. For det andre er leveringstid et typisk element som kan påvirke deltakelse og tilbudsutforming, og endringer i slike forutsetninger kan dermed utgjøre vesentlige endringer. For det tredje understreker avgjørelsen at uklarheter i konkurransegrunnlaget slår tilbake på oppdragsgiver: den som ikke formulerer seg presist om hva som er bindende og hva som er ment som veiledende, bærer risikoen for at leverandørene legger en annen forståelse til grunn.

Den fleksible vesentlighetsvurderingen

Vesentlighetsvurderingen er mer fleksibel i forhandlet prosedyre enn i anbudskonkurranse, fordi prosedyren nettopp åpner for justeringer underveis [KOFA 2011/272; 16-039404ASK-BORG; KOFA 2009/280]. En innovasjonsnær anskaffelse der oppdragsgiver under forhandling aksepterer en alternativ utførelsesmetode som ligger innenfor samme tekniske ramme, vil typisk utgjøre en ikke-vesentlig endring [KOFA 2009/280].

Motsatt viser praksis – herunder IPVPN Aksessnett-saken gjennomgått ovenfor – at endring av sentrale forutsetninger som ville ha tiltrukket andre potensielle tilbydere dersom endringen forelå fra start, utgjør en vesentlig endring som kan utløse avlysningsplikt [tingretten 15-196384TVI-OBYF; KOFA 2011/120].

I konkurransepreget dialog kan sentrale konkurransevilkår endres og kommuniseres gjennom den samlede konkurransedokumentasjonen, forutsatt at endringen er skriftlig, klar og utvetydig [tingretten 16-109245TVI-OBYF]. Men grensen mellom lovlig presisering og vesentlig endring er skjønnsmessig, og den nøyaktige grensen er fortsatt delvis uavklart.

5.5.11 Fasevis reduksjon av antall leverandører

Både i konkurranse med forhandling og i konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren redusere antallet leverandører i faser, jf. FOA § 23-11. Ved konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren beslutte at dialogen skal skje i flere faser for å redusere antall løsninger, men bare dersom dette er angitt i kunngjøringen.

Reduksjonen skal skje på bakgrunn av de oppgitte tildelingskriteriene, og det må være tilstrekkelig antall tilbud eller løsninger i avsluttende fase til å sikre reell konkurranse [KOFA 2007/116; KOFA 2017/35; KOFA 2010/62]. Spørsmålet om to gjenværende tilbydere er tilstrekkelig, er delvis avklart i praksis, men beror på en konkret vurdering av konkurransesituasjonen.

Kunngjøringen og/eller konkurransegrunnlaget må opplyse om utvelgelseskriteriene [LB-2024-174779; 24-174779ASK-BORG; KOFA 2003/42; KOFA 2003/214]. Kvalifikasjonskrav må angis i kunngjøringen, ikke bare i konkurransegrunnlaget, og tilbudspris kan ikke brukes som utvelgelseskriterium for hvem som inviteres til forhandling [KOFA 2003/214].

5.5.12 Vekting eller prioritert rekkefølge av tildelingskriterier

I konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren etter FOA § 18-1 sjette ledd angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge i stedet for å vekte dem, dersom det av «objektive grunner» ikke er mulig å foreta en vekting. I KOFA-sak 2005/296 (Den Norske Kirke v/Kirkerådet) ble dette spørsmålet berørt. Etter den dagjeldende § 22-2 (3) kunne oppdragsgiver angi tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge dersom det av «påviselige grunner» ikke var mulig å foreta en vekting. I den aktuelle saken var dette begrunnet med usikkerhet om anskaffelsens innhold og omfang som følge av bruk av konkurransepreget dialog, men klagenemndas endelige vurdering av dette spørsmålet fremgår ikke fullt ut av den fremlagte kildeteksten [KOFA 2008/98].

5.5.13 DFØs anbefalinger om valget mellom prosedyrene

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren bruker konkurransepreget dialog når behovet eller løsningen er vanskelig å beskrive presist fra start, særlig ved komplekse eller innovative anskaffelser, og at oppdragsgiveren lager en tydelig dialogplan med antall runder, temaer og beslutningspunkter før konkurransen kunngjøres. Upphandlingsmyndigheten bekrefter dette: konkurransepreget dialog bør velges når behovet er komplekst og markedsløsningen må utforskes i dialog.

Denne anbefalingen må imidlertid leses med et viktig forbehold: bruken av konkurransepreget dialog er alltid betinget av at ett av vilkårene i § 13-2 er oppfylt. Etter regeltreet er prosedyren «forbeholdt særlig komplekse anskaffelser der oppdragsgiver ikke er i stand til å definere de tekniske, rettslige eller finansielle rammene for prosjektet». Rådet om å velge dialog «når behovet er vanskelig å beskrive» må derfor ikke leses som at dialog kan velges fritt ved enhver uklarhet – valget må fortsatt forankres i en konkret vurdering av om et av de fem vilkårene i § 13-2 foreligger.

I praksis vil en konkurransepreget dialog ofte være mer krevende å gjennomføre enn en konkurranse med forhandling, fordi leverandørene kan levere helt ulike løsninger. DFØ anbefaler derfor at oppdragsgiveren bruker et tverrfaglig team med mandat til å ta beslutninger underveis, og vurderer tid- og ressursbruk nøye – prosedyren passer best når kontrakten er stor eller kompleks nok til å forsvare innsatsen.

Konkurranse med forhandling brukes typisk når behovet er relativt klart definert, men der forhandlinger er nødvendige for å få frem en løsning som treffer behovet presist. DFØ anbefaler at detaljnivået i behovsbeskrivelsen tilpasses valgt prosedyre: mer overordnet i konkurransepreget dialog, og mer konkret i innovasjonspartnerskap. Formuleringen om at oppdragsgiveren bør «velge prosedyre etter behov, risiko og ønsket grad av utvikling – ikke av vane», er en nyttig påminnelse, men den må ikke leses slik at den svekker kravet om positiv hjemmel i § 13-2. Valget må uansett forankres i et av de lovbestemte vilkårene, ikke bare i en skjønnsmessig «passer best»-vurdering.

5.5.14 Alternative metoder for innovasjonsanskaffelser

DFØ gir en oversikt over alternative metoder der valget ikke nødvendigvis faller på én av de ordinære prosedyrene alene: før-kommersiell anskaffelse passer ved større FoU-behov og flere parallelle spor, StartOff ved avgrensede problemstillinger, innovasjonspartnerskap når den utviklede løsningen kan kjøpes etterpå, plan- og designkonkurranse når design er avgjørende, og forhandlings- eller dialogprosedyrer når markedet skal bidra til å konkretisere eller forbedre løsningen. Valget mellom disse metodene styres særlig av utviklingsbehov, antall leverandører, tidsbruk, og om resultatet skal anskaffes i en separat, påfølgende konkurranse.

5.5.15 Plan- og designkonkurranse som springbrett

Plan- og designkonkurranse etter forskriftens del V kan under bestemte vilkår gi grunnlag for etterfølgende tildeling til vinneren uten ny konkurranse, jf. FOA § 13-3 bokstav d og § 13-4.

KOFA-sak 2011/251 (Kongens Plass Eiendom AS) er den sentrale avgjørelsen om dette spørsmålet. Saken gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for nytt opera- og kulturhus i Kristiansund. Fem leverandører ble prekvalifisert. I kunngjøringen ble det krysset av for at påfølgende tjenestekontrakter ville bli tildelt vinneren, men det ble samtidig presisert at videreføring av prosjektet var betinget av vedtak i Kristiansund bystyre. Prekvalifiseringsgrunnlaget omtalte oppdragsgiverens rett til å utvide oppdraget som en «opsjon». Juryen anbefalte enstemmig to prosjekter til videre bearbeidelse, og oppdragsgiver inviterte begge teamene til en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, med hjemmel i dagjeldende FOA 2006 § 14-4 bokstav i (i gjeldende forskrift § 13-4 bokstav j).

Klagenemnda la med støtte i EU-domstolens dom i sak C-340/02 (Kommisjonen mot Frankrike) og dansk nemndspraksis til grunn at unntaket krever at oppdragsgiver forplikter seg til å tildele etterfølgende tjenestekontrakt til vinneren. En forbeholdt opsjon er ikke tilstrekkelig. Det kreves at forpliktelsen fremgår utvetydig av konkurransedokumentene. Kunngjøringens betingelse om bystyrevedtak, prekvalifiseringsgrunnlagets omtale av oppdraget som en «opsjon», og den omstendighet at juryen bare hadde «innstillende myndighet ovenfor oppdragsgiver i forhold til oppdragstildeling», ble samlet sett funnet å bryte med forpliktelsesvilkåret.

Klagenemnda konkluderte med at vilkårene for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring ikke var oppfylt, og at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen. Nemnda la også vekt på at feilen avskåret øvrige potensielle leverandører fra å delta, og at dette i seg selv utløste avlysningsplikt [KOFA 2011/251].

Saken illustrerer et viktig poeng for oppdragsgivere som vurderer plan- og designkonkurranse som springbrett til en etterfølgende kontrakt: forpliktelsen til å inngå etterfølgende kontrakt med vinneren kan ikke gjøres betinget av fremtidige politiske vedtak, finansieringsavklaringer eller andre usikkerhetsfaktorer. En opsjonsformulering er ikke tilstrekkelig; det kreves en utvetydig og betingelsesløs forpliktelse allerede i konkurransedokumentene.

DFØs veileder presiserer at unntaket bare gjelder for tjenestekontrakter, ikke vare- eller bygge- og anleggskontrakter, og at det forutsetter at flere vinnere er utpekt i den forutgående konkurransen [veileder: Kontrakter med en av vinnerne av en plan- og desig].

I KOFA-sak 2008/29 (Hordaland fylkeskommune) ble det presisert at uttrykket «ledd i en plan- og designkonkurranse» forutsetter et direkte funksjonelt ledd mellom konkurransen og kontrakten [EU-domstolen Case C-340/02; KOFA 2008/29].

5.6 Forsyningssektorens frie prosedyrevalg etter forsyningsforskriften § 9-1

5.6.1 Det frie prosedyrevalget

Forsyningsforskriften har en vesentlig annen systematikk enn anskaffelsesforskriften. Etter forsyningsforskriften § 9-1 første ledd kan oppdragsgiveren «alltid» bruke åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring eller konkurransepreget dialog. I motsetning til FOA § 13-1 stiller ikke forsyningsforskriften noe krav om at vilkår tilsvarende § 13-2 skal være oppfylt for å bruke forhandling eller dialog – de fire prosedyrene er likestilt.

I tillegg kan oppdragsgiveren bruke konkurranse om innovasjonspartnerskap for å utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, jf. § 9-1 annet ledd. Også i forsyningssektoren krever bruk av konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring og anskaffelse uten konkurranse at nærmere bestemte vilkår er oppfylt, jf. tredje og fjerde ledd.

5.6.2 Hva som er forsyningsaktivitet

Spørsmålet om en kontrakt faller innenfor forsyningsaktiviteten, er avgjørende for om det frie prosedyrevalget gjelder. I KOFA-sak 2009/25 (Bergen kommune Vann- og avløpsetaten) la klagenemnda til grunn at vurderingen er funksjonell: det avgjørende er om kontrakten inngår som ledd i – er nært knyttet til – utøvelsen av oppdragsgivers forsyningsaktivitet, ikke hva som formelt sett anskaffes [KOFA 2013/142]. DFØs veileder til forsyningsforskriften påpeker at vurderingen avhenger av hvilken aktivitet anskaffelsen skjer med henblikk på, ikke først og fremst hva som faktisk anskaffes.

Denne funksjonelle avgrensningen har stor praktisk betydning. En kommune som driver både vann- og avløpsvirksomhet og ordinær kommunal tjenesteproduksjon, må for hver enkelt anskaffelse ta stilling til om den knytter seg til forsyningsaktiviteten, eller om den faller inn under de ordinære reglene i anskaffelsesforskriften. Dersom anskaffelsen berører begge deler, må spørsmålet vurderes etter reglene om blandede anskaffelser. Oppdragsgiveren kan for øvrig velge å følge anskaffelsesforskriften selv om forsyningsforskriften formelt gjelder, men et slikt valg må i så fall gjennomføres konsekvent gjennom hele anskaffelsesprosessen.

5.6.3 Handlingsrommet for innovasjon

For innovasjonsanskaffelser gir det frie prosedyrevalget forsyningssektoren et bredere strategisk handlingsrom enn den klassiske sektoren har. En forsyningsoppdragsgiver som ønsker å gå i dialog med markedet om en innovativ løsning, trenger ikke å dokumentere at et av vilkårene i § 13-2 er oppfylt – adgangen følger direkte av § 9-1.

Det finnes likevel en åpen grensesone som leseren bør være oppmerksom på. Det er uavklart i det foreliggende rettskildebildet om forsyningssektorens frie prosedyrevalg gjelder helt uten vilkår, eller om valget likevel må forankres i de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling og forholdsmessighet. Det frie valget kan neppe forstås som en fullstendig fritakelse fra ethvert saklighetskrav, men rekkevidden av denne begrensningen er ikke avklart. Fremstillinger som beskriver forsyningssektorens prosedyrevalg som «fritt» uten noen presisering, risikerer å gi et for kategorisk inntrykk. Boken anbefaler at oppdragsgiveren legger til grunn at de grunnleggende prinsippene fortsatt setter rammer for hvordan valget utøves i den enkelte sak, selv om vilkårskatalogen i § 13-2 ikke gjelder [KOFA 2013/142].

5.7 Prosedyrevalgets betydning for innovasjonsrommet – strategiske vurderinger innenfor de rettslige rammene

5.7.1 Behovsvurdering og markedskartlegging som fundament

Et korrekt prosedyrevalg forutsetter at oppdragsgiveren vet hva behovet faktisk er, og hva markedet kan tilby for å dekke det. FOA § 12-1 gir uttrykkelig hjemmel for forberedende undersøkelser. Bestemmelsen lyder:

(1) Oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov.

(2) Oppdragsgiveren kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. Forutsetningen er at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet.

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren starter med behov og ønsket effekt, ikke med en ferdig løsning, og formulerer behovet som en funksjonell utfordring fremfor en spesifikasjon av en bestemt vare eller tjeneste. EU-kommisjonen anbefaler tilsvarende at behovet bør formuleres som en funksjonell utfordring. Upphandlingsmyndigheten anbefaler å formulere hvilket problem eller hvilken effekt man ønsker å oppnå, ikke å starte med en løsning.

DFØ anbefaler videre at oppdragsgiveren undersøker om markedet allerede har en løsning som dekker behovet, eller om det er nødvendig å stimulere til utvikling, og at markedsdialog gjennomføres tidlig for å teste behov, krav og modenhet. Denne fremgangsmåten har direkte betydning for prosedyrevalget: dersom markedsundersøkelsen viser at løsningen finnes, men må tilpasses, peker dette mot bokstav a i § 13-2; dersom markedet mangler en løsning helt, peker det snarere mot bokstav b, eller mot innovasjonspartnerskap.

5.7.2 Markedsdialog og likebehandling

Markedsdialog før konkurransen kunngjøres er hjemlet i FOA § 12-1 og er et legitimt forberedende tiltak. Klagenemndspraksis viser at rådgivning fra en leverandør i forberedelsesfasen ikke i seg selv er ulovlig; det avgjørende er om rådene kan utelukke konkurransen.

Overførbarhet av markedsdialog mellom anskaffelser

KOFA-sak 2025/0872 (Sykehusinnkjøp HF) belyser et praktisk viktig spørsmål: kan opplysninger innhentet i en markedsdialog som er arrangert for én anskaffelse, benyttes som grunnlag for en annen anskaffelse? Saken gjaldt leie av en Da Vinci X operasjonsrobot til Helse Stavanger HF. Markedsdialogen var opprinnelig arrangert på vegne av Akershus universitetssykehus HF, og tre leverandører deltok med presentasjoner på 90 minutter hver. Representanter fra Helse Stavanger HF deltok imidlertid i dialogen, og inngikk senere i faggruppen som fastsatte behov for operasjonsrobot til Helse Stavanger.

Klagenemnda la til grunn at opplysninger innhentet i én markedsdialog ikke er eksklusivt forbeholdt den anskaffelsen som utløste dialogen – de kan benyttes i en annen anskaffelse dersom de er overførbare og oppdaterte. I den aktuelle saken lå markedsdialogen og intensjonskunngjøringen bare to uker fra hverandre, behovene var i det vesentlige de samme, og alle tre leverandørene hadde fått likeverdig presentasjonstid. Klagenemnda fant at bruken av opplysningene ikke utgjorde brudd på prinsippene om gjennomsiktighet, forutberegnelighet eller likebehandling [KOFA 2025/0872].

Denne avgjørelsen har bred praktisk betydning: den åpner for at oppdragsgivere som har gjennomført en grundig markedsdialog i én sammenheng, kan bygge videre på de samme opplysningene i en beslektet anskaffelse, uten å måtte gjennomføre en ny og separat dialogprosess. Forutsetningen er at opplysningene er overførbare til det nye behovet og at de fortsatt er aktuelle.

Rådgivning og likebehandling

I KOFA-sak 2005/320 (Steinkjerhallen AS) ble det lagt til grunn at generell rådgivning om standardløsninger er noe annet enn råd om særegne spesifikasjoner som gir rådgiveren en konkurransefordel [KOFA 2009/129].

Motsatt fant KOFA i sak 2007/85 (BTV Innkjøp) at rådgivning som brukes ved utarbeidelse av spesifikasjoner, kan utløse avvisningsplikt når rådgiveren har en økonomisk interesse og kan utelukke konkurranse, og fordelen ikke i det vesentligste er utjevnet [KOFA 2012/144].

KOFA-sak 2014/24 (Film & Kino) illustrerer hva som regnes som tilstrekkelige utjevningstiltak. I den saken – som gjaldt NOC-tjenester for 420 kinoer – var valgte leverandør den eksisterende leverandøren i seks av syv anbudsgrupper, og hadde dermed et naturgitt konkurransefortrinn gjennom kjennskapen til de installerte systemene. Klagenemnda tok utgangspunkt i at oppdragsgiver kan ha en aktivitetsplikt til å utjevne eksisterende leverandørs fordel, men at plikten er begrenset til tiltak som er «enkelt å utjevne» i teknisk henseende, er «økonomisk akseptable», og ikke tilsidesetter eksisterende leverandørs rettigheter. Film & Kino hadde iverksatt konkrete tiltak: detaljerte konkurransedokumenter, oppdeling i syv separate anbudsgrupper med adgang til deltilbud, en regel om at én leverandør maksimalt kunne tildeles 67 prosent av det samlede volumet, og forhandlingsadgang som ga klager mulighet til konkret prisfeedback. Nemnda fant at tiltakene var tilstrekkelige [KOFA 2014/24].

DFØ anbefaler at oppdragsgiveren gjennomfører markedsdialog før kunngjøring, gir samme informasjon til alle, dokumenterer dialogen, og sørger for at den ikke virker konkurransevridende. Upphandlingsmyndigheten fremhever at oppdragsgiver både kan og bør ha dialog med leverandører før en anskaffelse, og at formålet er bedre markedskunnskap, færre misforståelser og mer treffsikre konkurransegrunnlag.

Denne anbefalingen må suppleres med et viktig forbehold: det er ikke tilstrekkelig bare å dokumentere dialogen. Oppdragsgiveren må aktivt vurdere og gjennomføre utjevningstiltak – for eksempel gi tilgang til alt underlagsmateriale, sette tilstrekkelig lang tilbudsfrist, og utforme konkurransen slik at forskjeller utjevnes – dersom likebehandlingsprinsippet skal ivaretas fullt ut. Unnlatelse av slike tiltak kan medføre at en leverandør som har deltatt i markedsdialogen, må avvises fra konkurransen [KOFA 2012/144; KOFA 2014/24].

5.7.3 Intern organisering, forankring og faseinndeling

DFØ anbefaler at innovative anskaffelser forankres i ledelsen, innarbeides i anskaffelsesstrategien, organiseres tverrfaglig, og at risikostyring gjøres til et virksomhetsansvar. EU-kommisjonen anbefaler tilsvarende å etablere et prosjektteam, utpeke kontaktperson og sikre ledelsesforankring. Disse rådene berører ikke selve prosedyrevalget rettslig sett, men er en viktig organisatorisk forutsetning for at prosedyrevalget – enten det faller på forhandling, dialog eller innovasjonspartnerskap – gjennomføres forsvarlig. En anskaffelsesprosess som krever dialog med leverandørene over flere faser, stiller vesentlig høyere krav til intern kompetanse, tidsplanlegging og beslutningsmandat enn en åpen anbudskonkurranse.

DFØ anbefaler videre at oppdragsgiveren planlegger for skalering og drift allerede før en eventuell pilot startes, og at anskaffelsen av den ferdig utviklede løsningen planlegges som en del av det samme utviklingsløpet. EU-kommisjonen anbefaler å planlegge faseinndeling, budsjett, beslutningspunkter og mulige nedskaleringer av antall partnere. Dette er særlig relevant ved innovasjonspartnerskap, der lovgiveren nettopp har lagt til rette for at utvikling og etterfølgende kjøp kan skje innenfor samme anskaffelsesprosess, jf. § 13-1 tredje ledd.

5.7.4 Forskning og utvikling – en advarsel om et vanskelig grenseland

Enkelte fagkilder anbefaler at oppdragsgiveren tolker unntaket for forsknings- og utviklingstjenester snevert, med vekt på kontraktens reelle innhold fremfor dens formelle betegnelse. DFØ understreker at kontraktens hovedelement må være forskning og utvikling, og at en alminnelig tjeneste med bare mindre videreutviklingselementer ikke oppfyller kravet til nyskapning. For blandede kontrakter der FoU-tjenester utgjør hovedelementet, kan hele kontrakten i prinsippet unntas fra regelverket dersom vilkårene for FoU-unntaket er oppfylt.

Denne anbefalingen forutsetter en bestemmelse – FOA § 2-5 om FoU-unntaket – som ikke inngår i det materialet dette kapitlet bygger rettslig analyse på. Ordlyden til bestemmelsen er ikke gjengitt i kapitlets kildegrunnlag, og ingen av de fremlagte rettskildene gjør det mulig å bekrefte det nærmere innholdet av vilkårene.

Denne boken kan derfor ikke uten videre gi anbefalingen om snever tolkning av FoU-unntaket som en bekreftet rettslig anbefaling. Leseren bør imidlertid være oppmerksom på et rettslig risikabelt poeng: dersom en kontrakt som i realiteten er en ordinær tjenesteanskaffelse, omklassifiseres som en FoU-kontrakt for å unngå anskaffelsesregelverket, står oppdragsgiveren overfor en betydelig rettslig risiko. Oppregningen av prosedyrer i direktivet er uttømmende, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-299/08, og nasjonale myndigheter kan ikke innføre andre tildelingsprosedyrer enn dem direktivet uttrykkelig tillater [EU-domstolen Case C-299/08]. Unntak fra kunngjøringsplikten skal tolkes innskrenkende, og bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt ligger på den som påberoper seg unntaket [EU-domstolen Case C-318/94; EU-domstolen Case C-394/02].

Leseren som vurderer å bygge en anskaffelse på FoU-unntaket, bør derfor kontrollere ordlyden i og forarbeidene til den gjeldende bestemmelsen direkte, og bør være svært varsom med å påberope seg unntaket for kontrakter der hovedelementet i realiteten er en alminnelig tjeneste med bare mindre videreutviklingselementer.

5.7.5 Samarbeid mellom oppdragsgivere

For innovasjonsanskaffelser av et visst omfang kan det være hensiktsmessig at flere oppdragsgivere går sammen om behovet, slik at risiko, kostnader og etterspørsel deles mellom flere virksomheter. DFØ anbefaler at oppdragsgiveren vurderer dette. EU-kommisjonen gir tilsvarende anbefaling, og Upphandlingsmyndigheten anbefaler bestillernettverk når flere offentlige aktører har like behov. Denne anbefalingen reiser ikke særskilte rettslige spørsmål utover de alminnelige reglene om samordnede anskaffelser og de grunnleggende prinsippene, og den kan gjengis som en ren faglig anbefaling.

5.7.6 Bruk av støttemiljøer

DFØ anbefaler at oppdragsgivere med begrenset intern kompetanse på innovative anskaffelser bruker DFØ og LUP (Leverandørutviklingsprogrammet) tidlig i prosessen, for vurdering, metodevalg og prosessbistand. Britiske erfaringer peker i samme retning: UK Government anbefaler å bygge intern kompetanse på kommersiell bruk av fleksible anskaffelsesprosesser. Disse rådene er praktisk fornuftige, men har i seg selv ingen selvstendig rettslig betydning for hvilken prosedyre som velges – valget må uansett forankres i de rettslige vilkårene.

5.7.7 Oppsummering av prosedyrevalgets logikk

Gjennomgangen i dette kapitlet viser at prosedyrevalget for innovasjonsanskaffelser ikke er et fritt strategisk valg, men et rettslig spørsmål som må besvares før konkurransen kunngjøres. Hovedregelen er anbudskonkurranse. Unntakene – forhandling og dialog etter § 13-2, samt innovasjonspartnerskap etter § 13-1 tredje ledd – krever hver sin begrunnelse, og denne begrunnelsen må tåle etterprøving i lys av bevisbyrderegelen som er slått fast gjennom en lang og konsistent linje i klagenemndspraksis og EU-domstolens praksis.

Gjennomgangen av rettspraksis rundt de enkelte vilkårene – særlig bokstav b om design og innovative løsninger, bokstav a om tilpasning av allerede tilgjengelige løsninger, og bokstav c om kompleksitet og risiko – gir et bilde av en rettstilstand som fortsatt er under utforming. For bokstav b finnes det ingen norsk rettspraksis som direkte avklarer den nedre terskelen under gjeldende forskrift, og rettssetningene hviler i det vesentlige på DFØs veileder. For bokstav a er grensen mot standardanskaffelser uavklart. For bokstav c har praksis trukket en rimelig klar linje mellom objektiv kontraktskompleksitet og subjektiv opplevd vanskelighet, men det er fortsatt rom for tvil i grensetilfellene.

Sakene som er gjennomgått i kapitlet, illustrerer dette bildet. KOFA-sak 2014/24 (Film & Kino) og KOFA-sak 2011/110 (Helse Nord RHF) viser at komplekse IKT-tjenester med integrasjon og utviklingsbehov rettferdiggjør forhandlet prosedyre, mens KOFA-sak 2007/128 (Sunnfjord Miljøverk IKS) og KOFA-sak 2005/206 (Oslo kommune, Bjerke bydel) viser at standardiserte tjenester – selv om de oppleves som komplekse – faller utenfor. EU-domstolens dom i sak C-561/12 (Nordecon) og Borgarting lagmannsrett i LB-2022-60123 tegner opp grensen for hva som kan rettes gjennom forhandling og optimering. KOFA-sak 2005/101 (Statens legemiddelverk) og KOFA-sak 2017/157 (Lødingen kommune) viser at selve gjennomføringen av forhandlingene stiller selvstendige krav. Oslo byfogdembete i 15-196384TVI-OBYF viser at endringer i sentrale forutsetninger kan utløse avlysningsplikt. Og KOFA-sak 2011/251 (Kongens Plass Eiendom AS) viser at plan- og designkonkurranse som springbrett til etterfølgende kontrakt krever en utvetydig forpliktelse.

Den praktiker som skal begrunne et prosedyrevalg for en innovasjonsanskaffelse, gjør derfor klokt i å dokumentere grundig hvorfor akkurat denne anskaffelsen ikke lar seg løse gjennom en ordinær anbudskonkurranse – for det er dette spørsmålet som til syvende og sist avgjør om prosedyrevalget holder mål.