Borgarting 14-156469ASK-BORG: Manglende svar på minstekrav ga ikke avvisning

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 07.11.2014 i Borgarting lagmannsrett,

Saksnr.: 14-156469ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Anne Austbø Lagdommer Tonje Vang Lagdommer Mary-Ann Hedlund

Ankende part Lindbak Gruppen AS Advokat Espen Isaksen Bakken Advokatfullmektig Ronny Rosenvold

Ankemotpart Staten v/ Advokat Helge Forsvarsdepartementet v/ Røstum Forsvarsdepartementets logistikkorganisasjon

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder midlertidig forføyning.

Sakens bakgrunn:

Forsvarets Logistikkorganisasjon, heretter kalt FLO, kunngjorde 20. mars 2014 anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av kontormøbler, innredninger, skap mv. for Forsvaret og underliggende etater. Rammeavtalens verdi er estimert til å være i størrelsesorden 200 til 600 mill. kroner over avtalens løpetid på 18 måneder.

Konkurransen er gjennomført som en åpen anbudskonkurranse etter reglene i lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 (FOA) Del I og III.

Lindbak Gruppen AS, heretter kalt Lindbak, innga tilbud innen fristens utløp 16. mai 2014. I brev av 2. juni 2014 fra FLO ble Lindbaks tilbud avvist fra konkurransen da tilbudet ble ansett som ufullstendig og innebar et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget.

Grunnlaget for avvisningen var at Lindbak ikke hadde besvart et minstekrav nr. 21 i kravspesifikasjonen om "Responstid for kunderådgivere". Krav nr. 21 har følgende ordlyd:

Kjøper skal kontaktes av kunderådgiver så raskt som mulig og senest innen 24 timer fra mottatt henvendelse. Leverandør skal i videre prosess yte effektiv service overfor kjøper. Dokumentasjonskrav: Leverandør skal besvare om kravet aksepteres og oppfylles med et ja eller nei.

Lindbak hadde verken svart ja eller nei på dette kravet, og FLO la til grunn at kravet ikke var oppfylt. FLO viste også til at det i tilbudet under redegjørelsen "Tekniske og faglige kvalifikasjoner" var nevnt responstid i tilknytning til enkelte av selskapene i Lindbaks samarbeidsallianse, men at responstid ikke var bekreftet for alle selskapene.

FLO viste i sitt brev til at de hadde plikt til å avvise tilbudet da vilkårene i FOA § 20-13 første ledd bokstav e og f var oppfylt. Etter disse bestemmelsene skal et tilbud avvises dersom e. det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, eller f. det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. FLO hevdet subsidiært at under enhver omstendighet hadde FLO som kjøper en avvisningsrett i medhold av FOA § 20-13 andre ledd bokstav a, som bestemmer at et tilbud kan avvises når:

-2- 14-156469ASK-BORG/04 tilbudet, etter forsøk på avklaring etter § 21-1 (forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser), inneholder avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige.

Lindbak påklaget vedtaket, men FLO fant ved brev av 24. juni 2014 ikke grunn til å omgjøre sin beslutning. Lindbak begjærte deretter midlertidig forføyning med krav om at FLO skulle forbys å inngå kontrakt om rammeavtalen inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse om gyldigheten av avvisningen.

Muntlige forhandlinger ble holdt 25. august 2014, og Oslo byfogdembete avsa 26. august 2014 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. I sakskostnader for retten betaler Lindbak Gruppen AS til Staten v/ Forsvarsdepartementet v/ Forsvarets Logistikkorganisasjon kr 28 000,- innen fjorten dager fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

Lindbak har anket kjennelsen, og staten har inngitt tilsvar. Det er levert ytterligere et prosesskriv fra hver side.

Lindbak krevde i utgangspunkt muntlige forhandlinger i forbindelse med behandlingen av anken, men har i prosesskriv av 8. oktober d.å. sluttet seg til statens standpunkt om skriftlig behandling. Retten ser for sitt vedkommende ingen grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen om at anker over kjennelser avgjøres etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd.

Ankende part, Lindbak Gruppen AS, har i hovedsak anført:

Byfogdembetets konklusjon om at det ikke foreligger noe vesentlig avvik, og at FOA § 20-13 første ledd bokstav e ikke kommer til anvendelse, er korrekt. Det vises til byfogdembetets vurdering på dette punkt, og særlig til uttalelsen i kjennelsen om at tilbudet må presumeres å være i tråd med konkurransegrunnlaget på punkter der det er taust. Byfogdembetet kom til at det ikke forelå noe avvik og fant det ikke nødvendig å vurdere om et eventuelt avvik var vesentlig.

Byfogdembetet ser imidlertid bort fra sin egen utfylling av tilbudet ved drøftingen av hvorvidt det er grunnlag for avvisning etter bokstav f. Byfogdembetet har på dette punkt tatt feil både ved bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det er feil rettsanvendelse når det i kjennelsen i realiteten legges til grunn at enhver ufullstendighet i utfyllingen av tilbudet vil medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Når det legges til grunn at tilbudet ikke avviker fra kravspesifikasjonen, kan det ikke sies å være en ufullstendighet ved tilbudet.

-3- 14-156469ASK-BORG/04 Presumsjonsprinsippet må tillegges vekt også ved denne vurderingen. Det sentrale ved vurderingen etter bokstav f må også være om FLO kan kreve utførelse i samsvar med konkurransegrunnlaget.

Det foreligger også feil rettsanvendelse når det gjelder vurderingen av om den eventuelle ufullstendighet kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav f. Det kan ikke, slik byfogdembetet gjør, sluttes fra det faktum at en ufullstendighet ikke kan prises, til at det kan ha betydning for rangeringen av tilbudet til Lindbak. Det må positivt dokumenteres at ufullstendigheten kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal rangeres. Det er kun ufullstendighet knyttet til tildelingskriteriene som kan ha betydning for rangeringen av tilbudet. Tildelingskriteriene er angitt i konkurransegrunnlaget punkt 5. Det følger av dette at bilag E, som den aktuelle feilen knytter seg til, ikke er gjenstand for evaluering under tildelingskriteriene. Dersom FLO mente at responstid var viktig, hadde FLO mulighet for å gjøre kravet om responstid til en del av tildelingskriteriene.

Det må konkluderes med at det ikke foreligger en ufullstendighet, og subsidiært at en eventuell ufullstendighet ikke har betydning for rangeringen av tilbudene.

Når det gjelder statens prinsipale påstand om at det foreligger et avvik ved tilbudet, jf. FOA § 20-1 første ledd bokstav e, er det sentrale vurderingstema om Forsvaret, dersom det inngår kontrakt basert på Lindbaks tilbud, kan håndheve avtalen i samsvar med konkurransegrunnlaget. Alle tolkingsfaktorer tatt i betraktning må svaret på dette være at Forsvaret kan kreve en responstid fra Lindbak i samsvar med konkurransegrunnlaget, slik også byfogdembetet har konkludert. Det vises til at forbehold skal angis klart, jf. konkurransegrunnlaget pkt. 3.6 og FOA § 20-3. Lindbak har ikke tatt noen forbehold i sitt tilbud, og selskapet har klart forpliktet seg i samsvar med de kravene som er stilt. I tilbudsbrevet er bekreftet at alle forhold, krav og vilkår er akseptert, med mindre det er gitt forbehold (…). Det vil være i samsvar med Høyesteretts praksis å gi presumsjonsprinsippet anvendelse i denne saken hvor man skal utfylle tilbudet.

Det kan ikke være slik, som Forsvaret hevder, at uklarhetsregelen, som tilsier at den som har uttrykt seg uklart, må bære byrden for det, skal lede til at tilbudet fra Lindbak skal tolkes slik at det inneholder et avvik. Resultatet av tolkingen av uklarheten vil være hva som er det minst byrdefulle resultat for Forsvaret. Dette innebærer at Lindbak må anses forpliktet til å tilby kunderådgivningstjeneste i samsvar med konkurransegrunnlagets krav 21.

For det tilfelle at retten skulle komme til at det er tale om et avvik, anføres at avviket ikke under noen omstendighet kan vurderes som vesentlig. Et avvik er vesentlig dersom det medfører en risiko for at leverandøren får en konkurransefordel. Et avvik på responstid på 24 timer kan ikke på noen måte sies å gi Lindbak en konkurransefordel ettersom det ikke

-4- 14-156469ASK-BORG/04 fritar selskapet for kostnader som ellers ville påløpt. Lindbak tilbyr gjennom sin daglige drift kunderådgivningstjenester, og det vil ikke være en merutgift å tilby Forsvaret den etterspurte rådgivningstjeneste. Forsvaret har i konkurransegrunnlaget pkt. 3.9 presisert at avvik fra minstekrav vil kunne medføre avvisning, men ikke ethvert kan danne grunnlag for avvisning. Det er også i samsvar med KOFA-praksis at ikke ethvert avvik vil kunne regnes som vesentlig.

Når det gjelder statens subsidiære avvisningsgrunn etter FOA § 20-13 andre ledd bokstav a, kan denne bestemmelse ikke få anvendelse. For det første er det ikke levert avvikende eller på annen måte ufullstendig tilbud. For det andre får bestemmelsen bare anvendelse når et tilbud etter forsøk på avklaring fortsatt ikke lar seg sammenligne med de øvrige tilbudene på grunn av ikke ubetydelige avvik. Selv om det er forhandlingsforbud i en åpen anbudskonkurranse, er det adgang til å gjøre avklaringer av tilbudet som kan bidra til at tilbudets innhold avklares. Forsvaret hadde i denne saken plikt til å forsøke å avklare uklarheten. Når det foreligger plikt til å avklare og denne plikten ikke er etterkommet, har forsvaret ikke rett til å benytte bestemmelsen om avvisning etter bokstav a.

Det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b. En midlertidig forføyning kan ikke anses uforholdsmessig. Tapet for Lindbak ved å bli satt til side i den aktuelle konkurransen vil være betydelig. De skader og ulemper staten påføres ved en midlertidig forføyning kan ikke anses store og vil ikke stå i et åpenbart misforhold til Lindbaks interesser. Dersom kontrakt inngås med annen tilbyder, vil Lindbak være henvist til å klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser, KOFA, eller eventuelt ta ut søksmål. I et bredere samfunnsmessig perspektiv fremstår dette som lite hensiktsmessig. Det må ellers legges vekt på det nye håndhevelsesregimet som trådte i kraft i 2013, og som må forstås som et generelt signal om at brudd på anskaffelseslovene skal håndheves strengt. Dette tilsier at terskelen for ikke å ta en begjæring om midlertidig forføyning til følge, dersom hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort, bør være høy.

Lindbak Gruppen AS har nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Forsvarsdepartementet forbys å inngå kontrakt, inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse vedrørende gyldigheten av avvisning av Lindbak Gruppen AS sitt tilbud i anbudskonkurranse om rammeavtale for kontraktsmøbler, med saksnr. 2014010165. 2. Staten v/Forsvarsdepartementet erstatter Lindbak Gruppen AS sine sakskostnader.

Ankemotparten, staten v/Forsvarsdepartementet har i hovedsak anført:

Resultatet i byfogdembetets kjennelse er korrekt, og anken må forkastes. Det bestrides ikke at det foreligger sikringsgrunn i saken, men det er ikke sannsynliggjort noe hovedkrav.

-5- 14-156469ASK-BORG/04 Det fastholdes at staten hadde avvisningsplikt etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Byfogdembetet har foretatt en uriktig rettsanvendelse.

Det er i rettspraksis og KOFA-praksis lagt til grunn at spørsmålet om et tilbud avviker fra et krav i konkurransegrunnlaget beror på en vurdering av om oppdragsgiver, dersom tilbudet blir antatt, har et kontraktsrettslig krav på oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets krav. Ved tolkingen av tilbudet gjelder da et strengt objektivt tolkningsprinsipp. Det var ingen tvil om at konkurransegrunnlaget oppstilte et krav om at tilbyderne aktivt skulle ta stilling til og besvare om hvert enkelt krav i vedlegg E til kravspesifikasjonen ble akseptert. Problemstillingen er følgelig om Lindbaks manglende besvarelse likevel skal måtte forstås som et ja.

Lindbaks manglende aksept på at krav nr. 21 slik oppdragsgiver eksplisitt hadde oppstilt krav om, medførte at det oppsto en uklarhet, en tolkningstvil.

Byfogdembetet har uriktig lagt til grunn et anskaffelsesrettslig presumsjonsprinsipp, som går ut på at et tilbud presumeres å være i samsvar med konkurransegrunnlaget såfremt ikke annet er uttrykkelig opplyst. Det er lagt stor vekt på at Lindbak ikke tok noe forbehold i sitt tilbudsbrev. Etter statens syn har byfogdembetet anvendt presumsjonsprinsippet i større utstrekning enn gjeldende rett åpner for.

Staten er ikke uenig i at det kan argumenteres for et presumsjonsprinsipp, men det understrekes at dette ikke har noen klar støtte i praksis fra Høyesterett. Samtidig er praksis fra lagmannsrettene og fra KOFA sprikende både med hensyn til om det gjelder et presumsjonsprinsipp og prinsippets rekkevidde. At presumsjonsprinsippet har et snevert anvendelsesområde, har også sammenheng med at det støter an mot et annet sentralt tolkningsprinsipp på dette området; uklarhetsregelen. Etter denne regelen er det tilbyder som må ha risikoen for en manglende utfylling av tilbudet, jf. Rt. 2007 side 1783. I denne sammenheng vises også til forslag om å forskriftsfeste uklarhetsregelen, jf. NOU 2014: Enklere regler – bedre anskaffelser, side 203. Hensynet til de øvrige tilbyderne og likebehandling tilsier at det ved uklarheter i tilbudet må legges til grunn den minst fordelaktige tolkingen for leverandøren, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5.

Etter statens oppfatning er det spørsmål om et valg mellom to nokså likestilte tolkningsalternativer, hvor Lindbak tolkningsalternativ ikke fremstår som nevneverdig mer nærliggende enn det alternativet Forsvaret la til grunn da de måtte ta stilling til avvisningsspørsmålet. Dette tilsier at man i denne saken må falle tilbake på uklarhetsregelen. Lindbaks tilbud må forstås slik at det inneholder et avvik.

Vurderingen av hvorvidt et avvik er vesentlig beror på en konkret helhetsvurdering der flere momenter er relevante derunder blant annet størrelsen på avviket, hvor viktig forholdet det avvikes fra er og i hvilken grad avviket er egnet til å forrykke konkurransen.

-6- 14-156469ASK-BORG/04 Utgangspunktet er at avvik fra obligatoriske eller absolutte krav anses som vesentlige nettopp fordi det er tale om avvik på et område som oppdragsgiver har synliggjort skal være særlig viktig.

Staten kan for sin del ikke se at det er særlig tvilsomt at man her sto overfor et reelt minstekrav. Kravet om responstid var bevisst oppstilt som et "skal-krav". Responstid er av særlig betydning for en beredskapsetat som Forsvaret. Grunnen til at responstid ikke var tatt med i tildelingskriteriene, var nettopp at Forsvaret forutsatte at dette ikke skulle være et konkurranseelement mellom tilbyderne.

Det fastholdes også at staten hadde avvisningsplikt etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f som var grunnlaget for byfogdembetets avgjørelse. Staten vil imidlertid reservere seg mot deler av byfogdens begrunnelse.

Bestemmelsen gir oppdragsgiver en avvisningsplikt der det foreligger en ufullstendighet eller uklarhet i tilbudet, som gjør at det oppstår tvil om hvordan tilbudet skal vurderes opp mot de andre tilbudene.

Etter statens syn er det ikke riktig, slik Lindbak anfører, at bestemmelsen kun er anvendelig for uklarheter knyttet til bedømmelsen av tildelingskriteriene. Bestemmelsens ordlyd og KOFA-praksis åpner for at den også gjelder ved tolkningstvil om et minstekrav er oppfylt.

Det riktige må være at FOA § 20-13 første ledd bokstav f kan gi avvisningsplikt også der man ved bruk av presumsjonsprinsippet kan bortfortolke den uklarheten eller ufullstendigheten, og tilsynelatende avviket, som lå i et tilbud. Ut fra sammenhengen i regelverket må det imidlertid forutsettes at det foreligger en kvalifisert tolkningstvil. Dersom det, basert på en objektiv tolkning av tilbudet, ikke fremstår som rimelig klart at man kan se bort fra det tolkningsalternativet som leder til vesentlig avvik og avisningsplikt, må man kunne anses å ha avvisningsplikt etter bokstav f. Ved vurderingen av Lindbaks tilbud fremsto det ikke rimelig klart at man kunne se bort fra Lindbaks manglende bekreftelse av krav nr. 21.

Atter subsidiært fastholdes at det forelå en avvisningsrett etter FOA § 20-13 andre ledd bokstav a. Bestemmelsen gir etter sin ordlyd avvisningsrett der det først er gjort et forsøk på avklaring etter § 21-1. I følge praksis kan imidlertid ikke forskriften tas helt på ordet på dette punkt. Ved åpne anbudskonkurranser gjelder et forhandlingsforbud, dvs. at det ikke er tillatt å endre eller forsøke å endre tilbudene etter tilbudsfristens utløp. FOA § 21-1 åpner for at oppdragsgiver kan avklare uklarheter og ufullstendigheter ved kontakt med tilbyder, men det fremgår uttrykkelig at man ikke har slik adgang dersom uklarhetene eller ufullstendighetene er slike at tilbudet skal avises etter FOA § 20-13. I juridisk teori er dette utlagt slik at dersom det er en kvalifisert tvil om tilbudet inneholder et vesentlig avvik, så

-7- 14-156469ASK-BORG/04 er avklaringsrett etter FOA § 21-1 avskåret. KOFA-praksis har åpnet for at man kan ha avvisningsrett selv om man rent faktisk ikke har gjort forsøk på avklaring fordi man har vært rettslig avskåret fra dette.

Den regelforståelse som KOFA har lagt til grunn, fremstår som rimelig og fornuftig, og er best i samsvar med den grunnleggende regel om at det er tilbyder som har risikoen for uklarheter i sitt tilbud.

Under enhver omstendighet anføres at en midlertidig forføyning ikke kan besluttes på grunn av proporsjonalitetsbegrensningen i tvisteloven § 34-1 andre ledd. Den rammeavtale Forsvaret har på dette området utløper i utgangspunktet ved årsskiftet. Avtalen inneholder riktig nok en opsjon på forlengelse, men kun til 15. mai 2015. Dersom det gis en forføyning, må det anses urealistisk å få en rettskraftig avgjørelse innen dette tidspunkt. Forsvaret vil risikere å stå uten gyldig rammeavtale på dette området og vil kunne tvinges til enten å gjennomføre en ny og svært tidsbegrenset konkurranse i påvente av avklaring, eller å gjennomføre ulovlige direkteanskaffelser. Lindbak har på sin side bare en ren økonomisk interesse i saken.

Staten har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Midlertidig forføyning kan bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for samt en sikringsgrunn, er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2. Det er enighet om at det foreligger sikringsgrunn. Hovedspørsmålet i saken er følgelig om det er sannsynliggjort at Lindbak urettmessig ble avvist fra anbudskonkurransen.

Avvisningen av Lindbaks tilbud ble gitt med henvisning til flere grunnlag. Lagmannsretten drøfter først om det foreligger avvik i relasjon til FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Bestemmelsen sier at et tilbud skal avvises dersom det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Avvik er både i teori og praksis definert å foreligge dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet antas.

Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper. Det er den objektive forståelse av formuleringene i tilbudet, sett i lys av konkurransegrunnlaget, som må legges til grunn. Vurderingen må også skje i lys av formålsbestemmelsen i lov om offentlige anskaffelser § 1, og de grunnleggende krav til oppdragsgiver om å sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og

-8- 14-156469ASK-BORG/04 etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5.

I dette tilfellet ble krav nr. 21 i kravspesifikasjonen overhodet ikke besvart i tilbudet. Krav nr. 21,var et såkalt skal-krav, og det skulle besvares med ja eller nei. Det er følgelig ikke tvil om at Lindbak har levert et mangelfullt tilbud. I kravspesifikasjonen er det gjort oppmerksom på at manglende oppfyllelse av "skal-krav", vil kunne medføre avvisning av tilbudet.

Lindbak har vist til at det i tilbudsbrevet er det gitt en generell aksept av alle krav, bekreftelsen lyder:

Samtidig bekreftes det at alle forhold, krav og vilkår er akseptert, med mindre det er gitt forbehold i henhold til bestemmelsene i "Regler for anskaffelsen".

Lindbak hevder at Forsvaret ved en eventuell inngåelse av avtale vil kunne kreve en responstid i samsvar med krav nr. 21. Det anføres å være en klar presumsjon for at det ikke foreligger noe avvik i relasjon til FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Staten hevder på sin side at presumsjonsprinsippet har begrenset rekkevidde og kolliderer med uklarhetsregelen ved avtaletolkning.

Forholdet mellom uklarhetsregelen og presumsjonsregelen er gjort til et sentralt spørsmål i saken. Uklarhetsregelen innebærer at tilbudet skal tolkes mot den som har hatt oppfordring til å uttale seg klarere. Presumsjonsprinsippet går i denne sammenheng ut på at et tilbud presumeres å være i samsvar med konkurransegrunnlaget. Dersom det er uklart hvordan tilbudet skal forstås, vil dette prinsippet tale for at tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget.

Uklarhetsregelen er et sentralt prinsipp i alminnelig avtaletolkning og har også en sentral plass i anskaffelsesregelverket, jf. Rt. 2007 side 1783. Lagmannsretten er ikke enig i Lindbaks anførsel om at anvendelse av uklarhetsregelen vil måtte føre til det resultat som er minst byrdefullt for FLO. Det må i denne sammenheng også tas hensyn til likebehandlingsprinsippet i forhold til de øvrige tilbydere. Likebehandlingsprinsippet tilsier at man i en anbudssituasjon forstår prinsippet om at uklarheter i tilbudet skal gå ut over tilbyder. Med dette menes at man velger det tolkningsalternativ som leder til avisning, ikke det som leder til at leverandøren får kontrakten. Det vises til Morten Goller, artikkel om Vesentlige avvik og forbehold i Tidsskrift for forretningsjus 2011, side 112.

Når det gjelder presumsjonsprinsippets betydning og rekkevidde, er situasjonen noe uklar. Det foreligger ikke noen avgjørelse fra Høyesterett som omhandler presumsjonsprinsippet i tilknytning til regelverket om offentlige anskaffelser. Høyesterett har imidlertid i et par

-9- 14-156469ASK-BORG/04 anbudssaker, som ikke var omfattet av lov om offentlige anskaffelser, pekt på at det foreligger en presumsjon for at partene opptrer i samsvar med anbudsrettslige regler, jf. Rt. 2001 side 1288 og Rt. 2005 side 1481. Presumsjonsprinsippet ble imidlertid ikke tillagt avgjørende vekt da det ikke var tvilsomt at reglene var overtrådt. Både Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser

(2013) side 608 og Goller, side 108, er av den oppfatning at det ut fra Høyesteretts praksis tyder på at det foreligger et presumsjonsprinsipp av begrenset rekkevidde.

Borgarting lagmannsrett har vurdert presumsjonsprinsippet i flere saker om offentlige anskaffelser, LB-2008-610, LB-2008-56919 (dom 2. februar 2009) og LB-146318. I dommene er presumsjonsprinsippet gitt noe forskjellig anvendelse, og dommene gir ingen klar veiledning for vår sak.

Når det gjelder KOFA-praksis, synes presumsjonsprinsippet ikke å ha vært anvendt ved tolkningen, jf. Goller, side 108.

Goller har i sin artikkel side 112, etter å ha omtalt både presumsjonsprinsippet og uklarhetsregelen, oppsummert situasjonen slik:

Spørsmålet om det foreligger et avvik eller forbehold i et anbud, må vurderes ut fra en alminnelig, objektiv fortolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. I normaltilfellene er dette de to eneste relevante tolkningsfaktorene. Der det i utgangspunktet er uklart om tilbudet inneholder et forbehold eller avvik, og dette skyldes en direkte motstrid eller at et forhold overhodet ikke er berørt i tilbudet, kan man ut fra presumsjonsprinsippet legge til grunn at tilbudet er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget. Ved andre former for uklarheter må tilbudet anses å inneholde et avvik, eventuelt en uklarhet som i seg selv gir grunnlag for avvisning om den kan påvirke bedømmelsen av tilbudet i forhold til de øvrige tilbud. Dette stemmer med uklarhetsregelen, slik denne ut fra likebehandlingsprinsippet må anvendes i anbudskonkurranser.

Dragsten side 295 konkluderer i spørsmålet om betydningen av at det i tilbudsbrevet er angitt at tilbudet anses å være i overensstemmelse med konkurransegrunnlagets krav, med at en slik formulering ikke overstyrer klare avvik andre steder i tilbudet. Hun fortsetter med følgende uttalelse:

Er det imidlertid en formulering et annet sted i tilbudet som er uklar med hensyn til om det foreligger et avvik eller et forbehold, vil en angivelse i tilbudsbrevet om at tilbudet er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget, komme inn som en tolkningsfaktor som peker i retning av at formuleringen må forstås på en måte som medfører at det ikke foreligger et avvik.

Forholdet mellom uklarhetsregelen og presumsjonsprinsippet er drøftet i NOU 2014:4: Enklere regler – bedre anskaffelser, side 202-203. Utvalget gir blant annet sin tilslutning til

- 10 - 14-156469ASK-BORG/04 at presumsjonsprinsippets rekkevidde er meget begrenset. Utvalget foreslår å forskriftsfeste en regel om at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet og uttaler på side 203:

Utvalget foreslår å forskriftsfeste en regel om at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. Leverandøren bør utforme tilbudet så klart og tydelig som mulig, og utvalget ønsker at det skal fremkomme tydelig av regelverket at leverandøren selv må bære risikoen for at dette eventuelt ikke blir gjort. Regelen er motstykket til utvalgets forslag om å forskriftsfeste at oppdragsgiver skal ha risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. kapittel 19.3.2. Ved fastleggelsen av tilbudets innhold må oppdragsgiver legge til grunn en objektiv fortolkning av tilbudet. Det er uten betydning hva leverandøren har ment med formuleringene i tilbudet. For å kunne sammenligne tilbudene, må oppdragsgiver, innenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet, kunne legge til grunn det minst fordelaktige tolkningsalternativet for den aktuelle tilbyder. Utvalget legger for øvrig til grunn at det i tillegg gjelder et presumsjonsprinsipp med en viss begrenset rekkevidde, men at dette prinsippet ikke kan sette til side en nærliggende tolkning av tilbudet basert på andre tolkningsfaktorer. I de fleste tilfeller av uklarheter skal leverandørene således risikere å få sitt tilbud avvist. Leverandørene kan ikke kreve at oppdragsgiver benytter forhandlingsadgangen i en tilbudskonkurranse til å få avklart eventuelle uklarheter. En leverandør som har levert et tilbud med uklarheter, vil således risikere at oppdragsgiver avviser tilbudet, fremfor å forsøke å få ryddet uklarheten av veien gjennom forhandlinger.

Lagmannsretten konkluderer etter dette med at det gjelder et presumsjonsprinsipp, men at dette har et snevert anvendelsesområde.

Spørsmålet er om Lindbaks uttrykkelige bekreftelse i tilbudsbrevet på at alle vilkår var akseptert, gir en presumsjon for at tilbudet på tross av den manglende besvarelse av krav nr. 21,er i samsvar med konkurransegrunnlaget.

I denne sammenheng nevnes at det i konkurransegrunnlaget forutsettes at alle forbehold skal angis presist og klart, jf. pkt. 3.8. Det vises også til FOA § 20-3 som sier at avvik skal fremgå klart av tilbudet og være presist og entydig beskrevet.

I dette tilfellet er det tale om et påstått avvik i form av at tilbudet er taust når det gjelder krav nr. 21. Selv om dette kan sies å være en mangel ved tilbudet, er det ut fra alminnelige tolkningsregler ikke mer nærliggende å oppfatte tausheten som nei enn et ja. Det foreligger ingen formuleringer i tilbudet som gir objektive holdepunkter for at tausheten skal oppfattes som et nei, altså et avvik fra konkurransegrunnlagets krav. Derimot foreligger det objektive holdepunkter for at tausheten skal oppfattes som et ja. Angivelsen i tilbudsbrevet om at tilbudet er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget, peker etter lagmannsrettens syn i retning av at utelatelsen ikke kan anses som et avvik. Det foreligger etter dette ikke to likestilte tolkningsalternativer, slik staten har gjort gjeldende. Etter lagmannsrettens syn fremstår Lindbaks tolkningsalternativ som mer nærliggende.

- 11 - 14-156469ASK-BORG/04 I et slikt tilfelle mener lagmannsretten at det er presumsjonsregelen, og ikke uklarhetsregelen, som får avgjørende betydning for tolkningsresultatet.

Etter lagmannsrettens syn må det etter dette presumeres at Lindbaks tilbud er i samsvar med konkurransegrunnlaget, og at FLO kan kreve oppfyllelse også i samsvar med konkurransegrunnlagets krav nr. 21 ved en eventuell kontraktsinngåelse.

Lagmannsretten er som byfogdembetet kommet til at det ikke foreligger noe avvik i relasjon til FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Lagmannsretten kan ikke se at dette er i strid med likebehandlingsprinsippet. For øvrig slutter lagmannsretten seg til byfogdembetets vurdering om at vedleggene fra Lindbaks samarbeidspartnere ikke kan tillegges avgjørende vekt, jf. kjennelsen side 19.

Når det gjelder avvisning i henhold til FOA § 20-13 første ledd bokstav f, er lagmannsretten kommet til et annet resultat enn byfogdembetet. Bestemmelsen sier at et tilbud skal avvises dersom:

det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

Lagmannsretten har ovenfor konkludert med at den manglende besvarelse av krav nr. 21 ikke anses som et avvik etter bokstav e, og at FLO kan kreve oppfyllelse i samsvar med konkurransegrunnlaget. Partene er uenige om hvorvidt tilbudet i en slik situasjon likevel kan anses å være ufullstendig eller uklart og eventuelt kan gi grunnlag for avvisning etter bokstav f.

Lindbak hevder at når det legges til grunn at tilbudet ikke avviker fra kravspesifikasjonen, kan det ikke sies å være en ufullstendighet ved tilbudet. Det sentrale ved vurderingen etter bokstav f må også være om FLO kan kreve utførelse i samsvar med konkurransegrunnlaget.

Fra statens side anføres at bokstav f kan gi avvisningsplikt også der man ved bruk av presumsjonsprinsippet kan bortforklare uklarheten eller ufullstendigheten som lå i tilbudet. Staten forutsetter imidlertid ut fra sammenhengen i regelverket at det må foreligge en kvalifisert tolkningstvil eller uklarhet vedrørende valg mellom tolkningsalternativ. Dersom det, basert på en objektiv fortolkning av tilbudet, ikke fremstår som rimelig klart at man kan se bort fra tolkningsalternativet som leder til vesentlig avvik og avvisningsplikt, må man kunne anses å ha avvisningsplikt etter bokstav f.

- 12 - 14-156469ASK-BORG/04 Lagmannsretten legger statens lovforståelse til grunn. Dersom det foreligger kvalifisert tolkningstvil om hvorvidt det foreligger et avvik etter bokstav e eller ikke, vil det være uheldig om oppdragsgiver blir tvunget til å anta et tilbud som ikke anses klart og må utfylles.

Etter lagmannsrettens syn må det imidlertid i dette tilfellet anses rimelig klart at FLO kunne kreve kontraktsoppfyllelse i samsvar med konkurransegrunnlaget. Det vises til det som er sagt overfor i drøftelsen av spørsmålet om det forelå et avvik etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Det er de samme momentene som gjør seg gjeldende.

Staten har subsidiært påberopt avvisningsadgang etter FOA § 20-13 annet ledd bokstav a, som sier at et tilbud kan avvises blant annet på grunn av avvik, ufullstendigheter eller uklarheter som ikke anses ubetydelige.

Etter sin ordlyd gir bestemmelsen bare rett til avvisning dersom det har vært gjort forsøk på avklaring etter FOA § 21-1. Staten anfører at § 20-13 annet ledd bokstav a etter KOFA- praksis ikke kan tas helt på ordet på dette punkt, og at bestemmelsen kan få anvendelse også i tilfeller der avklaring ikke er forsøkt fordi man var avskåret fra å avklare.

Lagmannsretten viser til at det ved åpne anbudskonkurranser gjelder et forhandlingsforbud, dvs. at det ikke er tillatt å endre eller forsøke å endre tilbud etter at tilbudsfristen er gått ut. FOA § 21-1 gir likevel oppdragsgiver en viss adgang til å innhente nærmere opplysninger hos leverandøren for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Dette gjelder imidlertid ikke dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til § 20-13 første ledd. I en situasjon hvor det kan oppstå behov for å avklare en feil eller uklarhet, må oppdragsgiver følgelig først vurdere om en uklarhet er av en slik art at den skal føre til avvisning.

I LB- 2008-610 ble det lagt til grunn at man ikke sto overfor en form for uklarhet som kunne utløse plikt til avvisning, og at oppdragsgiver måtte ha kunnet fremlegge et spørsmål til avklaring på en slik måte at det ikke ville påvirke forholdet til konkurrentene i anbudet. Dommen gjaldt for øvrig erstatningskrav mot oppdragsgiver og ikke midlertidig forføyning. Dommen er kommentert i Dragsten side 566-67 hvor det utledes at lagmannsretten synes å legge til grunn at dersom det er mest sannsynlig at det ikke foreligger et vesentlig avvik, vil oppdragsgiver kunne avklare med leverandøren hvorvidt det foreligger et avvik. Videre uttales:

Synspunktet kan ha noe for seg hvor det er overveiende sannsynlig at det ikke foreligger et vesentlig avvik. Kravet til likebehandling innebærer imidlertid at det

- 13 - 14-156469ASK-BORG/04 ikke skal så mange holdepunkter for at vesentlig avvik kan foreligge, før avklaring bør være avskåret.

Spørsmålet om det kunne foreligge avvisningsrett etter FOA § 20-13 annet ledd bokstav a, selv om det ikke var forsøkt avklaring, ble behandlet i KOFA i sak 2013/8. Saken har flere likheter med vår sak og fra sammendraget siteres:

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av møbler. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Klager hadde inntatt en bestemmelse om betalingsbetingelser i tilbudsbrevet, som avvek fra innklagedes alminnelige kontraktsvilkår. Klagenemnda kom til at forbeholdet ikke var vesentlig, og vurderte deretter innklagedes avvisningsrett etter forskriften § 20-13

(2) bokstav a. Nemnda fant at bestemmelsen var anvendelig til tross for at det ikke var gjennomført forsøk på avklaring, og kom under tvil til at innklagede hadde rett til å avvise klagers tilbud på grunn av et ikke ubetydelig forbehold.

Om rett eller plikt til avklaring uttalte nemda følgende, avsnitt 46 og 47:

Vilkåret om «forsøk på avklaring» skal verne tilbyderen mot at tilbudet avvises på grunn av uklarheter e.l. som kunne ha vært avklart etter § 21-1. For å ha rett til å avvise etter § 20-13

(2) bokstav a, vil det i visse tilfeller være en plikt til å gjøre forsøk på avklaring. Spørsmålet blir om innklagede hadde plikt til å avklare betalingsbetingelsene i klagers tilbudsbrev.

Plikten til å avklare er begrenset til tilfeller der det konkrete forholdet faktisk kan avklares, som ved ufullstendigheter eller uklarheter, og avklaring lovlig kan gjennomføres etter forskriften § 21-1. I mange tilfeller vil forsøk på avklaring bryte med forhandlingsforbudet, og avvisningsretten forutsetter heller ikke avklaring i slike tilfeller. Rekkevidden av forhandlingsforbudet i § 21-1 er uklar, og kan etter omstendighetene gi grunnlag for betydelige faktiske og rettslige vansker.

Klagenemnda kom til at oppdragsgiver hadde avvisningsrett etter FOA § 20-13 annet ledd bokstav a, selv om det rent faktisk ikke var gjort forsøk på avklaring. Nemda uttalte i avsnitt 49:

Innklagede oppfattet klagers tilbud slik at det inneholdt et forbehold. På bakgrunn av tilbudsskjemaets erklæring ble forbeholdet i tillegg vurdert som vesentlig. Med disse forutsetningene var det ingen foranledning til å foreta avklaringer med klager. Etter klagenemndas syn må det normalt være tilstrekkelig om muligheten for avklaring er saklig og forsvarlig vurdert. Selv om det er mest nærliggende å forstå klagers tilbud på den måten at presiseringen ikke var ment å innebære en reservasjon mot innklagedes alminnelige kontraktsvilkår, ville klager ved en eventuell kontrakt kunne gjort reservasjonen gjeldende. Sammenholdt med erklæringen inntatt i

- 14 - 14-156469ASK-BORG/04 tilbudsskjemaet, må innklagedes vurdering av at klagers betalingsbetingelser var et forbehold, anses som tilstrekkelig saklig og forsvarlig. Innklagede kan da ikke ha en plikt til å avklare forbeholdet.

Lagmannsretten viser til at gode grunner taler for at oppdragsgiver ikke bringes inn i vanskelige vurderinger av om det foreligger avklaringsplikt eller avvik som skal avvises, særlig nå dette medfører tolking av uklare rettsområder.

I dette tilfellet er lagmannsretten likevel kommet til at det forelå plikt til avklaring. Det vises til konklusjonene ovenfor om at det må anses rimelig klart at det ikke forelå grunnlag for avvisning etter FOA § 20-13 første ledd, og at Lindbak ville være bundet av kravspesifikasjonens krav nr. 21. Retten legger videre vekt på at mangelens karakter tilsier at det var nærliggende å anta at den kunne skyldes en ren "glipp". De øvrige seks krav knyttet til rådgivningstjeneste var alle besvart med ja. Det dreier seg også om en mangel som meget enkelt kunne avklares. En utfylling av tilbudet med ja eller nei som svar på krav 21-1, kan vanskelig tenkes å kunne forrykke konkurransegrunnlaget i forhold til øvrige anbydere. Etter dette var FLO ikke avskåret fra å forsøke avklaring etter FOA § 21-, og avvisning etter FOA § 20-13 annet ledd bokstav a kan da ikke være aktuelt.

Lagmannsretten anser det etter dette sannsynliggjort at avvisningen av tilbudet var urettmessig. Vilkårene for midlertidig forføyning i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b, er oppfylt.

Lagmannsretten må også ta stilling til om den skade eller ulempe en beslutning om midlertidig forføyning vil påføre FLO, står i åpenbart misforhold til den interesse Lindbak har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. I følge forarbeidene til LOA § 8 skal vurderingen skje etter de vanlige prinsipper i tvisteloven § 34-1, jf. Ot. prp. nr. 71 (1997- 1998) side 67-68.

For FLO vil en midlertidig avgjørelse innebære en risiko for å kunne stå uten gyldig rammeavtale på dette området. Den eksisterende rammeavtale utløper i utgangspunktet ved årsskiftet, men har en opsjon på forlengelse, men kun til 15. mai 2015. Staten har sannsynligvis rett i at det er urealistisk å få en rettskraftig avgjørelse innen dette tidspunkt dersom ankemuligheter utnyttes. Saken bør imidlertid også kunne løses på annen måte. Staten har vist til at Forsvaret vil kunne tvinges til enten å gjennomføre en ny og svært tidsbegrenset konkurranse i påvente av avklaring, eller å gjennomføre ulovlige direkteanskaffelser.

- 15 - 14-156469ASK-BORG/04 Etter lagmannsrettens syn har Lindbak en berettiget interesse i å hindre at FLO inngår kontrakt med andre. Kontrakten må anses å ha stor økonomisk og markedsføringsmessig betydning for selskapet. Dersom midlertidig forføyning ikke besluttes, og staten inngår kontrakt med en annen tilbyder, vil Lindbak være henvist til å klage til KOFA eller eventuelt ta ut søksmål med krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Lagmannsretten finner at det ikke er et åpenbart misforhold mellom Lindbaks interesse i en forføyning og den skade eller ulempe forføyningen kan påføre staten.

Vilkårene for en midlertidig forføyning er etter dette til stede, og forføyningen formuleres i samsvar med påstand fra Lindbak.

Staten har i anketilsvaret av 26. september d.å. krevd at lagmannsretten stiller krav om at Lindbak stiller sikkerhet i tråd med tvisteloven § 34-2 første ledd andre setning, og at det settes en kort frist på en uke for Lindbak til å ta ut stevning. Ingen av disse forhold er kommentert i det etterfølgende prosesskriv av 8. oktober fra Lindbaks prosessfullmektig.

Når det gjelder spørsmålet om sikkerhet, kan lagmannsretten ikke se at kravet er sannsynliggjort. Kravet er ikke begrunnet, verken når det gjelder sikkerhetens størrelse eller behovet for sikkerhet. Begjæringen om at det stilles sikkerhet tas ikke til følge.

Lagmannsretten bemerker at det fra statens side må anses å være viktig å få en rask avklaring i saken. Det bør derfor settes en frist for Lindbak for å reise søksmål, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd. Fristen settes til ti dager fra forkynning av denne kjennelse. Fristen er kort, men arbeidet med den midlertidige forføyningen må i vesentlig grad antas å kunne gi grunnlag for en stevning.

Lindbak har nådd fram med sin anke og har krav på å få erstattet sine sakskostnader i medhold av hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Det kan ikke ses å foreligge grunner for å gjøre unntak fra hovedregelen.

Lagmannsretten legger til grunn at anken også gjelder sakskostnadene for byfogdembetet. I påstanden i anken er det krevd erstatning for sakskostnader uten presisering, men anken gjelder byfogdembetets avgjørelse i sin helhet. Når det gjelder sakskostnadene for tingretten, skal resultatet i lagmannsretten legger til grunn, jf. tvisteloven § 20- 9 annet ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for fravike hovedregelen i § 20-2 når det gjelder sakskostnadene for byfogdembetet.

- 16 - 14-156469ASK-BORG/04 Advokat Bakken har ikke fremlagt sakskostnadsoppgave for lagmannsretten og salærutgifter kan da ikke erstattes med mer enn kr. 15 000, jf. tvisteloven § 20-5 fjerde ledd. Sakskostnader tillegges med dette beløp, jf. tvisteloven § 20-5. I tillegg kommer rettsgebyr kr. 5 160, til sammen kr. 20 160.

I sakskostnadsoppgaven fra Lindbaks prosessfullmektig for byfogdembetet er det krevd salær med kr. 217 075 eks. mva. Av rettsboken for byfogdembetet fremgår at statens prosessfullmektig hadde innvendinger mot salærets størrelse og viste til at det var nesten ti ganger så høyt som statens salær.

Lagmannsretten legger til grunn at arbeidet for Lindbaks prosessfullmektig består i begjæringen om midlertidig forføyning samt muntlige forhandlinger på 6 timer. Det er oppgitt 28 timers arbeid fram til og med begjæringen og 42 timer til forberedelse til de muntlige forhandlingene, til sammen 70 timer. Saken gjelder flere avvisningsgrunner og berører rettslige spørsmål på et til dels uklart område. Etter lagmannsrettens er det samlede timetall, og særlig medgått il til forberedelse til den muntlige forhandling, likevel større enn det som må anses nødvendig og rimelig å pådra, jf. tvisteloven § 20-5. Salæret reduseres tilsvarende 20 timers arbeid og fastsettes til kr. 167 075.

Kjennelsen er enstemmig.

- 17 - 14-156469ASK-BORG/04 SLUTNING

1. Staten v/Forsvarsdepartementet forbys å inngå kontrakt, inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse vedrørende gyldigheten av avvisning av Lindbak Gruppen AS sitt tilbud i anbudskonkurranse om rammeavtale for kontraktsmøbler, med saksnr. 2014010165.

2. Forføyningen i pkt. 1 faller bort såfremt Lindbak Gruppen AS ikke går til søksmål mot staten om hovedkravet innen 10 – ti – dager fra forkynning av denne kjennelse.

3. Begjæringen om at Lindbak Gruppen AS må stille sikkerhet tas ikke til følge.

4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Staten v/Forsvarsdepartementet til Lindbak Gruppen AS 20 160 – tjuetusenetthundreogseksti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynning av denne kjennelse.

5. I sakskostnader for byfogdembetet betaler Staten v/Forsvarsdepartementet til Lindbak Gruppen AS 167 075 – etthundreogsekstisjutusen - kroner innen 2 – to – uker fra forkynning av denne kjennelse.

Anne Austbø Tonje Vang Mary-Ann Hedlund

Rett utskrift:

- 18 - 14-156469ASK-BORG/04 -1- 14-156469ASK-BORG/04