Oslo byfogdembete: Forføyning nektet i metadata-anskaffelse

Hovedspørsmålet var om Biblioteksentralen hadde sannsynliggjort krav om å få satt til side tildelingen til Bokbasen. Dette bero på om Biblioteksentralens tilbud var rettmessig avvist, om Bokbasens tilbud skulle vært avvist, og om konkurransen skulle vært avlyst på grunn av uklart konkurransegrunnlag eller ulovlig prosedyrevalg.

Nasjonalbiblioteket kunngjorde 14. september 2015 en anskaffelse av metadata. Anskaffelsen ble først gjennomført som konkurransepreget dialog. Biblioteksentralen SA og Bokbasen AS leverte tilbud, men begge ble avvist for vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Oppdragsgiver gikk deretter over til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter FOA § 14-4 bokstav a. Etter forhandlingene ble Biblioteksentralen først tildelt kontrakten. Bokbasen påklaget avgjørelsen og begjærte midlertidig forføyning. Tildelingen ble så omgjort 7. juni 2016, Biblioteksentralens tilbud ble avvist, og kontrakten ble tildelt Bokbasen 9. juni 2016. Biblioteksentralen begjærte deretter midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse med Bokbasen. Biblioteksentralen anførte at eget tilbud ikke skulle vært avvist, at Bokbasens tilbud skulle vært avvist, og subsidiært at konkurransen skulle vært avlyst fordi konkurransegrunnlaget var uklart og fordi overgangen til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring bygget på vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og vurderte om Biblioteksentralen hadde sannsynliggjort hovedkravet. Først vurderte retten avvisningen av Biblioteksentralens tilbud. Kravspesifikasjonen punkt 2.1.4 fastsatte at Nasjonalt autoritetsregister for navn skulle være foretrukket kilde for bestemte opplysninger. Etter en objektiv tolkning kom retten til at dette innebar at opplysningene skulle hentes derfra dersom de fantes i registeret. Retten la videre til grunn at kravet var et minimumskrav, blant annet fordi ordet "skal" var brukt og fordi det uttrykkelig var krysset av som minimumskrav i kravspesifikasjonen. Etter konkurransegrunnlaget punkt 5.1 skulle eksempelpostene dokumentere oppfyllelse av minimumskravene der dette lot seg gjøre. Retten fant derfor at Biblioteksentralen måtte dokumentere oppfyllelse allerede i tilbudsfasen. Siden tilbudet ikke oppfylte dette, forelå et vesentlig avvik som utløste avvisningsplikt etter LOA § 5 og FOA § 20-13 første ledd bokstav e.

Deretter vurderte retten om Bokbasens tilbud skulle vært avvist. For kravspesifikasjonen punkt 2.4.3.2 om konsistent praksis la retten vekt på at vurderingen var utpreget skjønnsmessig og bibliotekfaglig. Eksempelpostene ga et begrenset grunnlag for å vurdere konsistens over tid, og oppdragsgiver hadde også vektlagt Bokbasens beskrevne rutiner for kvalitetskontroll. Retten kom, under noe tvil, til at tilbudet ikke inneholdt avvik fra minimumskravet. Når det gjaldt punkt 2.3.6.1 om registrering av utgivelsesland og bruk av landkoder, tolket retten kravet slik at utgivelsesland skulle registreres, men ikke slik at flere kilder måtte brukes når de ikke ga tilleggsinformasjon. Bokbasens tilbud brøt derfor heller ikke dette kravet.

Retten avviste også anførselen om at konkurransegrunnlaget var uklart. Spørsmålet var i realiteten sammenfallende med tolkningen av punkt 2.1.4, og retten fant ikke at konkurransegrunnlaget var uklart på dette punktet.

Til slutt vurderte retten om prosedyrevalget etter FOA § 14-4 bokstav a var ulovlig fordi det var foretatt vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkårene. Endringene besto hovedsakelig i at flere krav ble omgjort fra minimumskrav til ønskelige krav eller skulle avklares i kontraktsperioden. Retten la til grunn at en vesentlig endring forutsetter at andre leverandører kan tenkes å ha deltatt dersom endringene hadde foreligget fra start. Etter bevisførselen fant retten det ikke sannsynlig at andre leverandører ville deltatt. Vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring var derfor oppfylt.

Retten kom til at Biblioteksentralen ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet for midlertidig forføyning. Avvisningen av Biblioteksentralens tilbud var rettmessig fordi tilbudet inneholdt et vesentlig avvik fra et minimumskrav. Bokbasens tilbud skulle ikke vært avvist, og det forelå heller ikke plikt til å avlyse konkurransen verken på grunn av uklart konkurransegrunnlag eller ulovlig prosedyrevalg. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Staten ble tilkjent sakskostnader, skjønnsmessig fastsatt til 278.832,50 kroner.

Kjennelsen illustrerer at domstolene foretar en objektiv tolkning av kravspesifikasjonen, og at et krav kan anses som minimumskrav selv om det ikke uttrykkelig betegnes som absolutt, dersom ordlyd og sammenheng tilsier det. Den viser også at dokumentasjonskrav i tilbudsfasen får stor betydning når oppdragsgiver har fastsatt hvordan oppfyllelse skal demonstreres. Videre understreker avgjørelsen at domstolene er tilbakeholdne med å overprøve oppdragsgivers faglige skjønn i evalueringen, særlig der vurderingene er bibliotekfaglige eller ellers spesialiserte. Endelig gir kjennelsen veiledning om terskelen for å anse endringer som vesentlige ved overgang til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter FOA 2006.