Oslo byfogdembete: Forføyning nektet i metadata-anskaffelse

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 12.10.2016

Sak nr.: 16-106792TVI-OBYF

Dommer: dommer Rune Klausen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning

Biblioteksentralen Sa Advokat Frederik Nordby

mot

Staten v/Kulturdepartementet Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Biblioteksentralen SA (heretter benevnt Biblioteksentralen eller BS) begjærte den 28. juni 2016 midlertidig forføyning overfor staten v/Kulturdepartementet (heretter benevnt staten) med påstand om at staten forbys å inngå kontrakt med Bokbasen AS inntil spørsmålet i hovedsaken er rettskraftig avgjort.

Begjæringen ble forkynt for staten slik at adgangen til å inngå kontrakt i den offentlige anskaffelsen ble suspendert jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3a.

Retten besluttet å innkalle til muntlige forhandlinger i tråd med hovedregelen i tvisteloven § 32-7 første ledd, som etter avtale med partene ble gjennomført 21. og 23. september 2016. Hvem som var til stede under de muntlige forhandlingene og hvilke bevis som ble ført, fremgår av rettsboken.

Sakens faktiske side i korte trekk:

Nasjonalbiblioteket kunngjorde 14. september 2015 en offentlig anskaffelse av metadata. Anskaffelsen ble opprinnelig kunngjort som en konkurransepreget dialog jf. FOA § 4-2 bokstav c. Biblioteksentralen og Bokbasen AS (heretter benevnt Bokbasen) innga tilbud. Begge tilbud ble avvist som følge av vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen.

Nasjonalbiblioteket inviterte deretter til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter FOA § 14-4 bokstav a.

De punkter i konkurransegrunnlaget/kravspesifikasjonen som er grunnlag for tvisten mellom partene er nærmere gjengitt og redegjort for i rettens vurdering nedenfor.

I etterkant av forhandlingene og inngitte tilbud ble Biblioteksentralen tildelt kontrakt. Bokbasen påklaget avgjørelsen og begjærte midlertidig forføyning. Tildelingen ble omgjort ved beslutning 7. juni 2016, forføyningssaken ble hevet og Biblioteksentralens tilbud ble avvist. Kontrakt ble deretter tildelt Bokbasen den 9. juni 2016.

Biblioteksentralen begjærte deretter midlertidig forføyning den 28. juni 2016 for å hindre at staten inngår kontrakt med Bokbasen om anskaffelse av metadata.

Biblioteksentralen SA har i det vesentligste anført:

Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er oppfylt, herunder er både hovedkrav og sikringsgrunn oppfylt.

Saksøkerens hovedkrav går ut på at tildelingen av kontrakt til Bokbasen må settes til side etter lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 8, idet det ikke var grunnlag for å avvise Biblioteksentralens tilbud, Bokbasens tilbud skulle vært avvist og dessuten skulle

konkurransen vært avlyst fordi konkurransegrunnlaget var uklart og fordi det ikke var adgang til å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring.

For det første var det ikke grunnlag for å avvise Biblioteksentralens tilbud jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav e.

Det anføres at kravet i konkurransegrunnlaget punkt 2.1.4 ikke er et minimumskrav, uttrykket "foretrukket" kan ikke bety absolutt. Biblioteksentralen har uansett forpliktet seg til å oppfylle alle krav under kontraktsperioden, kravet skulle heller ikke oppfylles ved utarbeidelsen av eksempelmaterialet og dessuten kan tilbudet ikke avvises fordi kravet i konkurransegrunnlagets punkt 2.1.4 er uklart utformet.

Kravet i punkt 2.3.2.1 var angitt som ønskelig og kravet i punkt 2.1.5 var tolket av Nasjonalbiblioteket slik at det ikke var nødvendig å oppfylle kravet under tilbudsperioden. Tilgangen til testversjonen har ikke direkte betydning for evalueringen, men likevel ble partene gitt forskjellig tilgang.

For det andre anføres at Bokbasens tilbud skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kravene i konkurransegrunnlagets punkt 2.3.6.1 og 2.4.3.2 jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav e.

Nasjonalbiblioteket anga selv at Bokbasens tilbud bryter med konkurransegrunnlagets punkt 2.4.3.2. Det er dessuten i strid med LOA § 5 å ikke avvise tilbudet.

Konkurransegrunnlagets punkt 2.3.6.1 er ikke oppfylt etter en objektiv fortolkning. Den eneste muligheten til å vise oppfyllelse av kravet, og dokumentere dette, var på den måten Biblioteksentralen gjorde. Nasjonalbiblioteket har dessuten ingen holdepunkter for at kravet er oppfylt ved Bokbasens tilbud.

For det tredje anføres subsidiært at konkurransen skulle vært avlyst fordi konkurransegrunnlaget punkt 2.1.4 er uklart. Det aktuelle punktet kan ikke anses som et minimumskrav eller absolutt krav. Dette følger også av sammenhengen med de øvrige krav. Et uklart konkurransegrunnlag medfører plikt til avlysning. Tilbydernes misforståelser indikerer at konkurransegrunnlaget er uklart. Det må foretas en objektiv vurdering med innslag av bibliotekfaglig forståelse.

For det fjerde, og også dette subsidiært, anføres at konkurransen skulle vært avlyst fordi det i konkurransen er benyttet en ulovlig prosedyre. Feil prosedyre medfører plikt til avlysning. Vilkåret i FOA § 14-4 bokstav a om "ikke vesentlige endringer" er ikke oppfylt. For øvrig bestrides ikke at lovens vilkår er oppfylt med hensyn til fortsettelse av konkurransen og valg av prosedyre. Det foreligger en vesentlig endring av konkurransen dersom andre tilbydere ville deltatt eller dersom andre tilbud kan antas inngitt om

endringene ikke hadde funnet sted. Det fant sted en vesentlig endring og det vises her til at 17 krav ble endret fra minimumskrav til "ønskelige" krav.

Det foreligger sikringsgrunn og en forføyning vil ikke være uforholdsmessig, hvilket heller ikke er omtvistet mellom partene.

BSA har nedlagt slik påstand

1. Staten v/Kulturdepartementet v/Nasjonalbiblioteket forbys å inngå kontrakt med Bokbasen AS inntil spørsmålet i hovedsaken er rettskraftig avgjort.
2. Biblioteksentralen SA tilkjennes sakens omkostninger.

Staten v/Kulturdepartementet har i det vesentligste anført:

Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning er ikke oppfylt, idet det ikke er sannsynliggjort noe hovedkrav.

Staten erkjenner at vilkåret om sikringsgrunn er oppfylt dersom retten først kommer til at hovedkravet er sannsynliggjort.

Staten anfører at Nasjonalbibliotekets endringer i konkurransegrunnlaget ikke utgjør en vesentlig endring etter FOA § 14-4 bokstav a. Konkurransen skulle derved ikke vært avlyst på dette grunnlag.

Biblioteksentralen ble korrekt avvist fordi kravet i kravspesifikasjonen punkt 2.1.4 ikke var oppfylt. Kravet er et minimumskrav og Nasjonalbiblioteket hadde i konkurransegrunnlaget bestemt at utarbeidelsen av eksempelpostene skulle skje i samsvar med kravspesifikasjon, og at man gjennom disse eksempelpostene skulle vise hvilke krav man oppfylte. Kravet til å bruke Nasjonalt Autoritetsregister for navn som foretrukket kilde var inntatt som et minimumskrav også i den konkurransepregede dialogen. Uttrykket "foretrukket kilde" skal tolkes slik at opplysningene skal hentes fra denne kilden dersom de finnes der, og dersom de ikke finnes der skal de hentes fra andre kilder.

Staten anfører videre at konkurransegrunnlaget ikke inneholder en slik uklarhet at konkurransen må avlyses. Terskelen for når konkurransegrunnlaget skal anses tilstrekkelig klart, ligger nokså lavt.

Bokbasen har overholdt alle minimumskravene i konkurransegrunnlaget, og skulle derfor ikke vært avvist som tilbyder. Det var ikke et krav om oppdatering av Nasjonalt Autoritetsregister for navn i tilbudsperioden og det var heller ikke et krav om å bruke landkoden fra ISO 3166 i alle bibliografiske poster. Det er ikke tilstrekkelig grunnlag for å hevde at Bokbasen ikke vil følge en konsistent praksis over tid.

Staten har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Kulturdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må Biblioteksentralen sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn jf. tvisteloven § 34-2.

Retten skal vurdere om Biblioteksentralen har sannsynliggjort sitt hovedkrav, og vil vurdere de enkelte hovedanførslene kravet bygger på hver for seg i det følgende.

1. Var avvisningen av Biblioteksentralens tilbud rettmessig?

Biblioteksentralens tilbud ble avvist fra anbudskonkurransen fordi Nasjonalbiblioteket vurderte at tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen eller konkurransegrunnlaget jf. FOA § 20-13.

Spørsmålet for retten på dette punkt er om Biblioteksentralen ikke oppfylte kravet i kravspesifikasjonen punkt 2.1.4 og om dette kravet skal anses som et minimumskrav. I så fall blir spørsmålet videre om Biblioteksentralens tilbud utgjorde et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget/kravspesifikasjonen og om avvisningen derfor var rettmessig.

Kravspesifikasjonen punkt 2.1.4 lyder slik:

"Nasjonalt autoritetsregister for navn skal være foretrukket kilde for opplysninger om personer, korporasjoner, konferanser og standardtitler. Leverandøren får tilgang til Nasjonalt autoritetsregister for navn via en webservice hos BIBSYS."

Retten skal vurdere hvordan punktet skal tolkes, herunder om punktet utgjør et minimumskrav, og dernest om Biblioteksentralens tilbud utgjør et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, riktig tolket, på dette punkt.

Konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen, skal undergis en objektiv fortolkning. Retten må vurdere en rekke tolkningsmomenter, herunder blant annet hva som følger av en naturlig forståelse av kravets ordlyd, aktørenes forståelse, kravets klarhet med mer. Kravets ordlyd må leses i lys av det formål kravet skal ivareta og andre reelle hensyn jf. Rt. 2012 side 1729. Oppdragsgivers subjektive forståelse er med andre ord ikke avgjørende.

Retten vurderer at en naturlig, språklig forståelse av det aktuelle punktet tilsier at det stilles krav til at leverandørene henter de aktuelle opplysningene i Nasjonalt autoritetsregister dersom opplysningene finnes der. Retten er i en viss utstrekning enig med Biblioteksentralen i at "foretrukket" ikke betyr det samme som "absolutt" i den forstand at opplysninger skal hentes fra Nasjonalt autoritetsregister uavhengig av om opplysningene finnes der. Uttrykket "foretrukket kilde" innebærer imidlertid ikke at leverandørene kan velge fritt mellom Nasjonalt autoritetsregister og andre kilder til opplysningene. I så fall ville det vært meningsløst å angi Nasjonalt autoritetsregister som "foretrukket" kilde. Retten er enig med staten i at foretrukket kilde må tolkes slik at opplysningene skal hentes fra denne kilden dersom opplysningen finnes der, og dersom opplysningen ikke finnes der kan den hentes fra andre kilder (og legges inn i registeret). Uttrykket "foretrukket" er mest sannsynlig brukt i beskrivelsen av kravet for å ta høyde for de tilfellene der opplysningene ikke finnes i Nasjonalt autoritetsregister.

Etter rettens syn er kravet så vidt klart formulert at Biblioteksentralen må anses nærmest til å avklare eventuelle avvikende oppfatninger som denne tilbyderen hadde. Slike avklaringer var det anledning til i de forhandlingene som fant sted under konkurransen. Det kan etter rettens syn ikke legges til grunn at Nasjonalbiblioteket oppfattet at Biblioteksentralen hadde en avvikende forståelse av kravspesifikasjonen punkt 2.1.4.

Biblioteksentralen har videre anført at en objektiv tolkning av kravet i punkt 2.1.4 ikke medfører at kravet skulle vært oppfylt i tilbudsperioden - Biblioteksentralen har erklært at kravet vil oppfylles i kontraktsperioden, hvilket må være tilstrekkelig.

Retten bemerker at oppdragsgiver kan velge hvorledes han vil at tilbyderne skal dokumentere at de enkelte krav er oppfylt, og blir bundet av det som er bestemt i konkurransegrunnlaget om dette. I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 er det nettopp bestemt at innlevering av metadata omfatter "Et eksempelsett med bibliografiske poster for de utleverte bøkene. Postene skal lages i henhold til kravspesifikasjonen og dokumentere at alle "minimumskravene" og eventuelle "ønskelig(e)" krav er oppfylt".

Etter rettens syn innebærer dette at punkt 2.1.4, all den tid dette lot seg dokumentere ved innlevering av tilbudet, skulle vært dokumentert ved de innleverte eksempelsett i tilbudsfasen. Dette var særskilt understreket for Biblioteksentralen ved den første avvisningen (og samtidig invitasjon til konkurranse med forhandlinger) i brev av 21. januar 2016. Retten er riktignok enig med Biblioteksentralen i at Nasjonalbibliotekets uttalte tolkning av kravet i punkt 2.1.5 om at dokumentasjon av oppfyllelse ikke var nødvendig under tilbudsperioden, isolert sett er egnet til å trekke i motsatt retning ved tolkningen av hvordan og når kravet i punkt 2.1.4 skulle dokumenteres. Dette er likevel ikke i avgjørende i rettens tolkning av kravet – det må her skjeles hen til hva som er mulig å foreta seg i tilbudsperioden og hva som ikke er mulig. Retten oppfatter dessuten at både oppdragsgiver og begge tilbyderne har tolket punkt 2.1.5 på samme måte, nemlig at løpende oppdatering i

tilbudsfasen ikke kunne eller skulle dokumenteres. For så vidt gjelder punkt 2.1.4 var det mulig å dokumentere oppfyllelse av kravet i tilbudsperioden, og da skulle dette gjøres slik det er bestemt i konkurransegrunnlagets punkt 5.1. At fortløpende oppdatering etter punkt 2.1.5 ikke er mulig i tilbudsfasen grunnet manglende tilganger for tilbyderne med mer, kan ikke medføre et senket/redusert krav til dokumentasjon som bestemt for de øvrige punkter i kravspesifikasjonen. Retten tolker kravspesifikasjonen på dette punkt slik at dokumentasjon ved innlevering av eksempelpostene skal benyttes der det er mulig og for andre kravpunkter må det vurderes konkret om dokumentasjon kan skje på annen måte, herunder ved egenerklæring, beskrivelse av rutiner etc. Etter rettens syn følger dette rimelig klart av ordlyden og konteksten i kravspesifikasjonen, og Biblioteksentralen kunne fått avklart dette under forhandlingene om det for dem fremsto som uklart.

Den faktiske konteksten i kravspesifikasjonen endrer ikke rettens tolkning av at kravet i punkt 2.1.4 innebærer bruk av Nasjonalt autoritetsregister for navn ved inngivelse av eksempelpostene i tilbudsfasen. URL-adressen/webservicen var gjort kjent for Biblioteksentralen i konkurransegrunnlaget (se kravspesifikasjonen punkt 6.1.12), og Biblioteksentralen burde reagert eller tatt kontakt med Nasjonalbiblioteket om det var noe her som ikke gjorde tilbyderen i stand til å levere tilbud som forutsatt. Biblioteksentralen kontaktet etter det opplyste BIBSYS om dette, og dette underbygger at også Biblioteksentralen oppfattet at bruken av Nasjonalt autoritetsregister skulle dokumenteres i tilbudet. Manglende tekniske løsninger for samhandling mellom Nasjonalt autoritetsregister og Biblioteksentralens egne systemer er ikke relevant med hensyn til hvordan det aktuelle kravet skal tolkes. At Biblioteksentralen kun fikk tilgang til en testversjon av Nasjonalt autoritetsregister tillegger retten ikke særlig vekt – også dokumentert bruk av testversjonen ville medført oppfyllelse av kravspesifikasjonen punkt 2.1.4.

Retten viser her også til Biblioteksentralens redegjørelse til Nasjonalbiblioteket i e- post av 1. juni 2016:

"Vi brukte tjenesten for å teste ut søket på navn i autoritetsregisteret, men fant ut at dette ikke er et redskap vi kan bruke slik det nå foreligger, fordi registeret foreløpig er vanskelig tilgjengelig. Skal vi bruke et autoritetsregister må det knyttes til vårt biblioteksystem…"

At kravspesifikasjonen i punkt 2.3.2.1 uttrykker at "ID i Nasjonalt autoritetsregister" kun er et "ønskelig" krav finner retten ikke grunn til å tillegge noen særlig vekt ved tolkningen av punkt 2.1.4.

Retten skal videre vurdere om det aktuelle kravet i kravspesifikasjonen punkt 2.1.4 er et minimumskrav. Ved tolkningen av om konkurransegrunnlaget inneholder et minimumskrav på dette punkt, legger retten til grunn følgende uttrykk for gjeldende rett i Dragsten; Offentlige anskaffelser 2013 side 655:

"Hva som må anses som absolutte krav/minstekrav, beror på en konkret tolkning av det enkelte krav i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgivers angivelse av et krav skal være klart nok til at en rimelig opplyst leverandør kan forstå kravets innhold, og videre forstå hvilke krav som er absolutte og hvilke krav det eventuelt kan forhandles om.

Det er ikke nødvendig at oppdragsgiver bruker betegnelser som "absolutte krav", "minstekrav" eller lignende. Det er tilstrekkelig at dette kan utledes gjennom en tolkning av konkurransegrunnlaget, jf. Borgarting lagmannsretts kjennelse av 26. november 2010. … Bruk av ordet "skal" kan være et sterkt moment i favør av at kravet er å anse som absolutt. Sammenhengen i konkurransegrunnlaget og det konkrete kravets karakter kan likevel tilsi at det ikke er å anse som et minstekrav selv om det er angitt at den tilbudte ytelsen "skal" ha de angjeldende egenskapene. Et eksempel er at kravet må anses som bagatellmessig."

I kravspesifikasjonen punkt 2.1.4 er det brukt ordet "skal", hvilket indikerer at vilkåret er et minimumsvilkår. I tillegg legger retten ved tolkningen betydelig vekt på at det i kravspesifikasjonen uttrykkelig er krysset av for at vilkåret er et "minimumskrav" og ikke et "ønskelig" krav som er det alternativet oppdragsgiver har operert med. Retten kan ikke se at dette utgangspunktet blir endret når man ser det aktuelle punktet i sammenheng med de øvrige punkter i kravspesifikasjonen.

Slik retten vurderer det, er det intet ved konteksten i konkurransegrunnlaget eller vilkårets karakter som trekker nevneverdig i annen retning ved fortolkningen. At statens prosessfullmektig i en sak om midlertidig forføyning med den andre tilbyderen (Bokbasen) som motpart, har antydet at det kan reises spørsmål ved om kravet er et minimumskrav siden begrepet "foretrukket" er benyttet, er ikke avgjørende. Dette er etter rettens syn ikke egnet til å endre det utgangspunktet som følger av en objektiv tolkning av kravspesifikasjonens ordlyd. Retten skal uansett vurdere om avviket er vesentlig på et objektivt grunnlag, uavhengig av oppdragsgivers subjektive oppfatning. Antydningen fra staten som nevnt over, kan uansett ikke tas til inntekt for at aktørene i konkurransen har hatt en entydig, felles forståelse av dette rettslige spørsmålet i tråd med Biblioteksentralens anførsel.

Retten har etter en samlet vurdering kommet til at vilkåret om at Nasjonalt autoritetsregister skal være foretrukket kilde, er et absolutt vilkår/minstevilkår i konkurransegrunnlaget.

Retten legger til grunn at det for offentlige anskaffelser som hovedregel foreligger en avvisningsplikt for tilbud som ikke tilfredsstiller minstekrav for deltakelse etter

konkurransegrunnlaget i henhold til de grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet jf. LOA § 5 jf. FOA § 20-13.

Retten legger til grunn som gjeldende rett følgende som er uttrykt i Dragsten; Offentlige anskaffelser 2013 side 655 flg.:

"Ved avvik fra minstekrav vil avviket som et klart utgangspunkt anses vesentlig, jf. EU-domstolens sak T-40/01 (Scan Office Design) … Det ligger allerede i begrepet "minstekrav", "absolutte krav" mv. at dette er noe som tilbud skal oppfylle for å kunne bli ansett akseptabelt. … Forutsetningen for å anvende en ubetinget avvisningsregel ved minstekrav er at konkurransegrunnlagets spesifikasjoner er utvetydige og ikke til å misforstå…"

Retten legger imidlertid til grunn vurderingen av om avviket er vesentlig i tillegg vil bero på en bredere vurdering av hvor stort avviket er, viktigheten av forholdet det avvikes fra, avvikets betydning for gjennomføringen av kontrakten og i hvilken grad avviket vil kunne forrykke konkurransen jf. LH-2009-45911. Retten bemerker at bruken av Nasjonalt autoritetsregister som førstehåndskilde til de aktuelle opplysningene, er et sentralt og viktig krav i konkurransen. Vitnet Reiersen fra Biblioteksentralen ga i sin forklaring for retten dessuten tydelig uttrykk for at "det er en del som må på plass" for å integrere Nasjonalt autoritetsregister med Biblioteksentralens systemer samt at Bokbasen ikke møter disse utfordringene. Retten oppfatter at kravet i punkt 2.1.4 er satt nettopp for å avdekke denne typen utfordringer og for å forsikre seg om at metadata kan leveres med utgangspunkt i Nasjonalt autoritetsregister. For øvrig vurderer retten at det ikke foreligger andre forhold som gir grunn til å fravike utgangspunktet om at avvik fra et minimumskrav er å anse som et vesentlig avvik.

Biblioteksentralen har anført at konkurransegrunnlaget er uklart utformet på dette punktet, at dette medfører at avviket ikke er vesentlig og at avvisning derfor uansett ikke skal skje. Retten er ikke enig i dette. Riktignok kan en tilbyders avvikende forståelse av kravspesifikasjonen indikere at punktet er uklart formulert, men retten skal foreta en objektiv tolking av kravspesifikasjonen. Slik det fremgår av rettens vurdering ovenfor, er det ikke uklart hva punktet går ut på.

Etter en samlet vurdering er retten kommet til at Nasjonalbiblioteket pliktet å avvise Biblioteksentralens tilbud fordi tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen jf. LOA § 5 og FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Biblioteksentralens anførte grunnlag for at tildelingen av kontrakt til Bokbasen ikke er rettmessig, har dermed ikke ført frem på dette punkt.

2. Skulle Bokbasens tilbud vært avvist ?

Biblioteksentralen har anført at Bokbasens tilbud skulle vært avvist og at dette medfører en plikt til å avlyse konkurransen. Det er anført at Bokbasens tilbud bryter med kravspesifikasjonen punkt 2.4.3.2 og 2.3.6.1 og at det er i strid med LOA § 5 og FOA § 20- 13 første ledd bokstav e ikke å avvise tilbudet.

Kravspesifikasjonen punkt 2.4.3.2 lyder slik:

"Det skal følges en konsistent praksis slik at samme emne behandles på samme måte over tid. Spesielt gjelder dette innenfor ett og samme emnevokabular. Se konkurransegrunnlaget punkt 3.1 annet strekpunkt."

Biblioteksentralen har vist til at Nasjonalbiblioteket i tildelingsbeslutningen av 9. juni 2016 selv anga at Bokbasens tilbud bryter med dette kravet. Følgende hitsettes fra tildelingsbeslutningen:

"Det trekker i tydelig negativ retning at emneordene i mange tilfeller framstår som svært lite spesifikke, i noen grad er også bruken av dem inkonsekvent. Dette bryter både med kravet om at emneordene skal være i henhold til gjeldende prinsipper for emneordkatalogisering og at det skal følges en konsistent praksis slik at samme emne behandles på samme måte over tid (krav 2.4.3.2).

Inkonsekvent bruk av emneord gjelder i særlig grad for geografiske emneord. … Til sammen vil Bokbasens praksis svekke muligheten til presis og konsekvent gjenfinning i katalogen."

Retten legger etter bevisførselen til grunn at de inngitte eksempelpostene i Bokbasens tilbud omfattet 34 emneord, hvorav 5 geografiske emneord. Det er de sistnevnte som Nasjonalbiblioteket i det siterte omtaler mulig inkonsistens i. Etter rettens syn viser dette at den påpekte inkonsistensen gjelder en leveranse av eksempelposter begrenset i omfang og tid.

Vurderingen av om tilbyderne bryter med kravet om konsistent praksis, herunder hva som er det nærmere innholdet i "konsistent praksis" i en bibliotekfaglig kontekst, er utpreget skjønnsmessig og dette tilsier at domstolene ikke kan overprøve oppdragsgivers bibliotekfaglige og innkjøpsfaglige skjønn, herunder både med hensyn til om det foreligger avvik og om avviket er vesentlig på dette konkrete punkt. Retten viser her til LA-2012- 85717 og Thue m.fl.: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer side 216 flg. Domstolene kan uansett prøve om Nasjonalbibliotekets vurderinger er vilkårlige, sterkt urimelig eller bygger på uriktig faktum. Retten går ikke nærmere inn på domstolenes

prøvelsesrett her, idet skillet uansett ikke har betydning for rettens konklusjon på dette punkt.

Som nevnt i rettens vurdering av punkt 1 ovenfor, vil avvik fra et minimumskrav som hovedregel være vesentlig. Retten legger også her til grunn at om avviket er vesentlig i tillegg vil bero på en bredere vurdering av hvor stort avviket er, viktigheten av forholdet det avvikes fra, avvikets betydning for gjennomføringen av kontrakten og i hvilken grad avviket vil kunne forrykke konkurransen jf. LH-2009-45911.

Ordlyden i Nasjonalbibliotekets tildelingsbrev om emneord trekker i retning av at Nasjonalbiblioteket selv har vurdert at Bokbasen ikke har oppfylt kravet til konsistent praksis på dette punkt. Vitnene Hole og Høgås fra Nasjonalbiblioteket var imidlertid i sine forklaringer for retten svært klare på at Nasjonalbiblioteket aldri vurderte det dit hen at Bokbasen ikke oppfylte kravet til konsistent praksis, og at det de avdekket ikke var på langt nær nok til å konkludere med brudd på kravet. Det vises dessuten til følgende i tildelingsbrevets punkt om leverandørenes kvalitetskontroll:

"Metoder for sikring av konsistens over tid: Bokbasen sikrer konsistens gjennom dokumenterte rutiner, bruk av maler, kontrollerte registre, tesauruser og lister".

Retten bemerker at tilbyderne har redegjort for den praksis de vil følge for å oppnå konsistens i et eget vedlegg til tilbudet, og Nasjonalbiblioteket har åpenbart tillagt dette vekt i vurderingen av om kravet er oppfylt.

I lys av Nasjonalbibliotekets kvalitetsvurdering av Bokbasen, finner retten at Nasjonalbibliotekets vurderinger av mulig inkonsistens for emneord kun må anses å være uttalelser om de fire eksempelpostene som er gjennomgått og som gir et meget begrenset grunnlag for å konkludere med hensyn til om kravet til konsistens over tid er oppfylt. Slik sett utgjør eksempelpostene kun en liten del av grunnlaget for å vurdere konsistens over tid. På dette punkt skiller kravspesifikasjonen seg etter rettens syn ikke ubetydelig fra punkt 2.1.4 som gjelder om tilbyderne kan dokumentere faktisk bruk eller ikke av Nasjonalt autoritetsregister som foretrukket kilde gjennom eksempelpostene. Vurderingen av "konsistens" er betydelig skjønnspreget og Nasjonalbibliotekets vurdering basert på sitt bibliotekfaglige og innkjøpsfaglige skjønn må tillegges stor vekt i rettens vurdering.

Retten er samlet sett, og under noe tvil, kommet til at Bokbasens tilbud ikke utgjør et avvik fra minimumskravet i kravspesifikasjonen punkt 2.4.3.2 slik retten tolker kravspesifikasjonen og tilbudet. Nasjonalbiblioteket pliktet derfor ikke å avvise Bokbasen på det grunnlag at kravspesifikasjonen punkt 2.4.3.2 ikke er oppfylt. Det er da heller ikke i strid med LOA § 5 å ikke avvise Bokbasens tilbud.

Biblioteksentralen har videre anført at Bokbasens tilbud skulle vært avvist fordi kravspesifikasjonen punkt 2.3.6.1 ikke var oppfylt. Retten kan prøve Nasjonalbibliotekets vurdering fullt ut. Punktet lyder slik:

"Dokumentets utgivelsesland skal registreres. Verdiene (landekoder) hentes fra følgende kilder:

• For NORMARC: ISO 3166 Standardkoder for land for NORMARC
• For MARC 21: Marc Code List for Countries og ISO 3166 Standardkoder for land (i delfeltene angitt for de ulike kildene)"

Biblioteksentralen har anført at kravet ikke er oppfylt av Bokbasen etter en objektiv fortolkning av kravet fordi Bokbasen ikke har dokumentert bruken av kilden ISO 3166 i eksempelpostene.

Etter rettens syn tilsier en objektiv fortolkning av kravet at det er fastsatt som minimumskrav i kravspesifikasjonen at utgivelsesland skal registreres. Dernest er det i kravet angitt fra hvilke kilder opplysningene hentes fra. Det er ikke naturlig å tolke kravet dit hen at det skal hentes opplysninger fra flere kilder når opplysningene der er identiske og det ikke gir noen som helst tilleggsinformasjon å bruke flere kilder. Tilbyderne skulle utarbeide eksempelsettene for å dokumentere hvorledes de ville oppfylle kravene, og retten vurderer at kravspesifikasjonen ikke stilte krav om at unødvendige opplysninger – opplysninger som ikke ga tilleggsinformasjon – skulle være med ved utarbeidelsen av eksempelsettene.

Oppsummeringsvis er det rettens vurdering at kravspesifikasjonen punkt 2.3.6.1 må tolkes slik at utgivelsesland (landkoder) skal registreres og angis i eksempelsettene, men at ISO 3166 som kilde ikke må brukes når denne kilden ikke gir opplysninger som ikke allerede er hentet fra Marc Code List. Bokbasens tilbud bryter etter rettens syn ikke med minimumskravet i kravspesifikasjonen punkt 2.3.6.1, og Bokbasens tilbud skulle derfor ikke vært avvist på dette grunnlaget.

3. Skulle konkurransen vært avlyst fordi konkurransegrunnlaget er uklart ?

Biblioteksentralen har anført som et selvstendig, subsidiært grunnlag for at konkurransen skulle vært avlyst, at konkurransegrunnlaget er uklart. Det er anført at uklarhet med hensyn til kravspesifikasjonen punkt 2.1.4, herunder om punktet skal forstås som et absolutt krav, innebærer et uklart konkurransegrunnlag som sådan.

Retten har ovenfor i punkt 1 vurdert om kravspesifikasjonens punkt 2.1.4 er så vidt uklar at oppdragsgiver ikke skulle avvist Biblioteksentralens tilbud som et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Vurderingen er etter rettens syn sammenfallende med vurderingen av om oppdragsgiver pliktet å avlyse konkurransen som følge av uklart konkurransegrunnlag.

Retten viser til vurderingen ovenfor og konklusjonen om at konkurransegrunnlaget ikke er uklart på dette punktet. Nasjonalbiblioteket pliktet ikke å avlyse konkurransen på det anførte grunnlag.

4. Skulle konkurransen vært avlyst fordi det er benyttet en ulovlig prosedyre ?

Biblioteksentralen har på dette punkt subsidiært anført at det er benyttet en ulovlig prosedyre som skal lede til avlysing av konkurransen.

Det rettslige grunnlaget for avlysning grunnet ulovlig prosedyre er FOA § 14-4 bokstav a som lyder slik:

"når tilbudene i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse eller konkurransepreget dialog er ukorrekte, eller dersom tilbudene er uakseptable i henhold til krav fastsatt i samsvar med § 17-4 (kvalifikasjonskrav) til § 17-14 (Skatteattest), § 20-1 (fremgangsmåte ved valg av leverandører og tildeling av kontrakter), § 20-3 (avvik), § 20-4 (alternative tilbud), § 22-2 (kriterier for valg av tilbud), forutsatt at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår og at alle leverandørene som oppfyller kravene for deltakelse i konkurransen, og som i den forutgående konkurransen har avgitt tilbud i samsvar med anskaffelsesprosedyrens formelle krav, inviteres til å delta"

Biblioteksentralen har kun anført at det er vilkåret i bestemmelsen om at "det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkår…" som ikke er oppfylt. Det er ikke bestridt eller omtvistet at de øvrige vilkår i FOA § 14-4 er oppfylt for at konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring kan gjennomføres i dette konkrete tilfellet, og retten legger dette til grunn.

Retten legger til grunn, og det synes ikke omtvistet mellom partene, at det i utgangspunktet bare foreligger en vesentlig endring av kontrakt etter den nevnte bestemmelsen dersom endringene i konkurransegrunnlaget medfører at en eller flere leverandører ikke deltok i den opprinnelige konkurransen, men ville deltatt etter at endringene ble foretatt.

Endringene i konkurransegrunnlaget består i all hovedsak av at ti krav ble endret fra å være minimumskrav til å være "ønskelige" krav og at syv krav ble endret til å skulle avklares i kontraktsperioden, dog slik at kravene fortsatt tillegges vekt ved evalueringen av tilbudene. Retten finner det klart at disse endringene i seg selv ikke er vesentlige i forskriftens forstand dersom tilbyderne uansett ville være de samme. I så fall gir det liten mening å gå veien om ny kunngjøring med den tid og de kostnader dette tar.

Vitnene Hofset og Vevle fra Biblioteksentralen forklarte i retten at det finnes potensielle tilbydere i Norden og England som har kompetanse på det aktuelle området og at det er mulighet for at flere tilbydere ville vært aktuelle. Hofset forklarte imidlertid også at det er

relativt liten sannsynlighet for at det kommer flere tilbydere dersom konkurransen avlyses nå.

Retten legger betydelig vekt på at konkurransegrunnlaget var ukjent på tidspunktet for prekvalifisering og at kravene til prekvalifisering var svært lave – likevel var det bare Biblioteksentralen og Bokbasen som meldte seg på i konkurransen. Retten legger til at det i praksis bare er disse to tilbyderne som er i posisjon til å inngi tilbud i konkurransen fordi de er de eneste leverandører av metadata i Norge, og fordi ingen andre potensielle tilbydere har tilgang til de aktuelle bøkene som er en forutsetning for å operere som leverandør i dette tilfellet. Å skaffe seg slik tilgang ville være kostbart og sannsynligvis gjøre det ulønnsomt.

Etter dette er det rettens vurdering at ingen tilbydere har unnlatt å delta i konkurransen som følge av hvorledes konkurransegrunnlaget opprinnelig var utformet og de senere endringene. Det er ikke tale om noen vesentlig endring i forskriftens forstand og vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring var oppfylt jf. FOA § 14-4 bokstav a.

5. Avslutning - sakskostnader

Det følger av det ovennevnte at Biblioteksentralen ikke har medhold i sine anførsler

knyttet til avvisningen av Biblioteksentralens tilbud eller tildelingen av kontrakt til Bokbasen samt hvorvidt Nasjonalbiblioteket pliktet å avlyse konkurransen. Biblioteksentralen har dermed ikke sannsynliggjort sitt hovedkrav i saken.

Dersom det er fare ved opphold kan midlertidig forføyning besluttes etter tvisteloven § 34- 2 annet ledd selv om hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Denne bestemmelsen er ikke påberopt, og retten finner uansett at den ikke skal anvendes i dette konkrete tilfellet. Retten viser blant annet til at den aktuelle bestemmelsen må forstås slik at det må være tale om en kvalifisert grad av fare ved opphold, jf. Falkanger m.fl.; Tvisteloven Kommentarutgave 2. utgave bind II side 1243 flg.

Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette ikke til følge.

Etter resultatet skal staten tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 32-10, jf. § 20-2 første ledd. Retten har vurdert unntakene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, men finner etter en konkret vurdering at disse ikke får anvendelse. Retten har ikke vært i slik tvil at det foreligger tungtveiende grunner for å gjøre unntak, og retten kan heller ikke se at andre momenter trekker nevneverdig i denne retning.

Staten har krevd erstattet sakskostnader med til sammen kr. 377.176,25, fordelt på salær til prosessfullmektig med kr. 298.675,-, arbeid med utarbeidelse av juridisk utdrag med kr.

3.066,- og merverdiavgift med kr. 75.435,25. Biblioteksentralen har fremsatt innsigelser mot kravets størrelse.

I sakskostnadsoppgaven er det ikke angitt hvilken timepris kravet bygger på, men det fremgår at det samlet er utført 105,75 timers arbeid. Dette gir en timepris på i underkant av kr. 3.000,- eksklusiv merverdiavgift.

Retten finner at sakskostnadskravet går ut over det som etter rettens skjønn er nødvendig og rimelig å pådra saken og belaste motparten, herunder hensett til behovet for å få saken betryggende ført ut fra sakens omfang og betydning jf. tvisteloven 20-5.

Biblioteksentralen må anses å ha hatt en like stor eller større arbeidsbyrde i sakens anledning som staten. Samlet sakskostnadskrav fra Biblioteksentralen er kr. 255.000,- eksklusiv merverdiavgift. Advokat Fjellheim har inngitt tilsvar og ett prosesskriv på til sammen 19 sider. Både tilsvaret og prosesskrivet hadde en del bilag, men en ikke ubetydelig del av disse bilagene var dokumenter av mer tilgjengelig art for parten som oppdragsgiver i konkurransen. Videre legges til grunn at prosessfullmektigen i betydelig utstrekning var kjent med saken gjennom tidligere inngitt klage forut for begjæringen om midlertidig forføyning. Arbeidet med saken i forbindelse med klage på tildelingsbeslutningen er ikke tilknyttet begjæringen om midlertidig forføyning og saken for retten, og skal da holdes utenfor sakskostnadskravet i nærværende sak. Retten er oppmerksom på at det i en sak om offentlige anskaffelser også er nødvendig å gjøre grundige undersøkelser i et bredt spekter av rettskilder, hvilket er dokumentert utført gjennom det juridiske utdraget i saken, men kostnadskravet går likevel utover det som er nødvendig og rimelig å pådra saken.

Selv om det samlede antall arbeidstimer det kreves salær for er lavere for advokat Fjellheim enn for advokat Nordby, finner retten at erstatning for 72,75 timers arbeid frem til inngitt tilsvar er betydelig mer enn som med rimelighet kan kreves erstattet av motparten.

Etter en konkret vurdering finner retten at sakskostnader skjønnsmessig skal tilkjennes med kr. 220.000,- for erstatning av salær til prosessfullmektig med tillegg av utgifter til utarbeidelse av juridisk utdrag med kr. 3.066,- og merverdiavgift med kr. 55.766,-, til sammen kr. 278.832,50.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Biblioteksentralen SA betaler kr. 278.832,50 i sakskostnader til staten v/Kulturdepartementet innen to uker etter at denne kjennelsen er forkynt.

Rune Klausen