De fleste avvisningsspørsmål i offentlige anskaffelser krever at oppdragsgiver utøver et skjønn. Er avviket vesentlig? Er forbeholdet uklart? Er prisen unormalt lav? Dette kapittelet handler om noe annet: den kategorien avvisningsgrunner der svaret i prinsippet er gitt allerede før man begynner å vurdere tilbudets innhold. Enten er tilbudet kommet frem til oppdragsgiver før tilbudsfristens utløp, eller så er det ikke det. Enten er tilbudet levert på den måten konkurransegrunnlaget krever, eller så er det ikke det.
Denne binære karakteren er selve poenget med å starte fremstillingen her. Formalfeilene illustrerer avvisningsplikten i sin reneste form – der regelverket ikke åpner for en interesseavveining mellom leverandørens situasjon og hensynet til en ryddig konkurranse. Etter hovedregelen skal et tilbud som ikke er mottatt innen fristen, avvises, og denne plikten er ubetinget [veileder: Avvisningsplikt når tilbud ikke er mottatt innen t]. Det er ikke rom for at oppdragsgiver ser hen til hvor liten forsinkelsen er, hvorfor den oppsto, eller om avvisning fører til et dårligere utfall for konkurransen [16-109245TVI-OBYF; KOFA 2023/31].
Samtidig skal fremstillingen vise at ikke alle formalfeil er like strenge. Innenfor det som gjerne kalles formalfeil, finner vi også bestemmelser som bare gir oppdragsgiver en rett – ikke en plikt – til å avvise. Eksempler er enkelte krav til tilbudets utforming, som merkingskrav, og manglende signatur. Kapittelet trekker derfor opp grensen mellom den ubetingede avvisningsplikten for fristoverskridelse og feil kommunikasjonsmiddel på den ene siden, og de mer skjønnspregede formkravene på den andre.
Et gjennomgående tema er risikofordelingen mellom leverandøren og oppdragsgiveren. Hovedregelen er at leverandøren bærer risikoen for at tilbudet faktisk kommer frem i tide og på riktig måte [17-194440ASK-BORG; KOFA 2023/31; LB-2017-194440-2]. Dette gjelder også når årsaken til forsinkelsen ligger utenfor leverandørens kontroll, som ved postgang, trafikkforhold eller tekniske problemer [KOFA 2021/0370; KOFA 2015/140; KOFA 2009/139]. Men regelverket stiller også krav til oppdragsgiveren – særlig når det gjelder å gi presise og konsistente opplysninger om frist og leveringssted. Brytes disse kravene, kan resultatet noen ganger bli avlysning fremfor avvisning, se punkt 2.5 og 2.7.
Endelig er det viktig å ha klart for seg at reglene om formalfeil ikke kan bøtes på ved etterfølgende retting. Reglene om avklaring og ettersending av dokumentasjon, som behandles nærmere i punkt 2.7, har en klar yttergrense mot forhandlingsforbudet i åpne anbudskonkurranser. Et sentralt tilbudsdokument som ikke er levert i tide og på riktig måte, kan normalt ikke ettersendes uten at dette innebærer en ulovlig endring av tilbudet [KOFA 2017/76; 21-005815TVI-TOSL].
Den sentrale bestemmelsen for dette kapittelet er FOA § 24-1 første ledd bokstav a, som pålegger oppdragsgiver å avvise et tilbud som ikke er mottatt innen tilbudsfristens utløp. Bestemmelsen viderefører et prinsipp som har stått fast gjennom flere generasjoner av anskaffelsesregelverk. Under den tidligere forskriften fulgte plikten av FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav a for anskaffelser over EØS-terskelverdi og § 11-11 første ledd bokstav a for anskaffelser under terskelverdi.
Selve tilbudsfristen – altså hvor lang tid leverandørene skal ha til å utarbeide og levere tilbud – reguleres av FOA § 20-1, som oppstiller minstekrav til fristens lengde for anskaffelser etter forskriftens del III. Disse minstekravene er absolutte, og en frist som er kortere enn lovens minimum, utgjør en vesentlig feil som kan utløse avlysningsplikt [KOFA 2016/59; KOFA 2019/140]. De mer alminnelige reglene om fastsettelse av tilbudsfristen og andre frister i prosessen følger av FOA § 9-4.
Fordi mye av den KOFA-praksisen og rettspraksisen som belyser grensedragningene, er avsagt under den tidligere forskriften, er det nødvendig å si noe kort om overgangen. Realiteten er at avvisningsplikten for sent innkomne tilbud har vært uendret i sin kjerne over tid: et tilbud som kommer for sent, skal avvises, uavhengig av hvilken forskriftsversjon som gjaldt da saken ble avgjort. Eldre avgjørelser brukes derfor i denne fremstillingen som kilder til gjeldende rett, med angivelse av den aktuelle bestemmelsen der dette er relevant for forståelsen.
FOA § 24-1 rommer mer enn bare fristregelen. Bestemmelsen omfatter også avvisning ved brudd på kravene til kommunikasjonsmiddel – altså den kanalen og formen tilbudet skal leveres i. Under FOA 2006 fulgte denne plikten av § 20-13 første ledd bokstav b og § 11-11 første ledd bokstav b, sammenholdt med kravet til lukket forsendelse i § 11-2 og § 20-2 første ledd. Innholdsmessig er dette en side av formalfeil-tematikken som har fått fornyet aktualitet i takt med at innlevering av tilbud i stadig større grad skjer elektronisk, se punkt 2.4 og 2.6.
Et sentralt strukturelt poeng er at ikke alle formkrav er underlagt avvisningsplikt. FOA § 24-1 skiller mellom et første ledd med plikt («skal avvises») og et annet ledd med rett («kan avvises»). For sent innkommet tilbud og brudd på kommunikasjonsmiddelkravene hører hjemme under plikt-regelen. Andre formkrav – for eksempel krav til tilbudets utforming for øvrig – er regulert som en avvisningsrett, ikke en avvisningsplikt [KOFA 2024/1511].
Denne sondringen har betydning både for hvor strengt bestemmelsen skal praktiseres, og for om domstolene og KOFA kan overprøve oppdragsgiverens vurdering. Der bestemmelsen bare gir en avvisningsrett, vil oppdragsgiver ha et bredere handlingsrom til å vurdere om avvisning faktisk er hensiktsmessig i det konkrete tilfellet, mens en avvisningsplikt ikke åpner for slike overveielser.
Spørsmålet om LOA § 4 – med sine krav til likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse – kan supplere forskriftens formkrav og utløse avvisningsplikt i tilfeller der forskriften bare gir avvisningsrett, er imidlertid ikke avklart med full sikkerhet. I praksis er det lagt til grunn at en formalfeil som i seg selv bare gir avvisningsrett etter FOA § 24-1 annet ledd, likevel kan utløse avvisningsplikt dersom bruddet gir en leverandør en uberettiget konkurransefordel i strid med de grunnleggende prinsippene [KOFA 2022/57; KOFA 2022/577]. Samtidig har det vært uttalt at en formalfeil som ikke medfører noen konkurransevridning, ikke uten videre utløser avvisningsplikt via de grunnleggende prinsippene [KOFA 2022/57]. Rekkevidden av denne supplerende funksjonen må anses som et åpent spørsmål, og praktikere bør være oppmerksomme på at grensedragningen mellom avvisningsplikt og avvisningsrett kan bli påvirket av konkrete likebehandlingsvurderinger.
Utgangspunktet er enkelt å formulere, men kan være krevende å anvende i praksis: det er tidspunktet for mottak hos oppdragsgiver som er avgjørende, ikke tidspunktet for avsendelse hos leverandøren [veileder: DFØ Veileder – 36.2.2 Avvisningsplikt når til; veileder: DFØ Veileder – 36.2.4 Avvisningsrett når fore; KOFA 2021/0370; KOFA 2023/31]. En leverandør som poster tilbudet dagen før fristen, har ikke oppfylt sin forpliktelse dersom brevet av en eller annen grunn ikke når frem til oppdragsgiver før fristens utløp. Det er ikke noe krav om at oppdragsgiver skal vise til at forsinkelsen skyldes leverandørens eget forhold – det er den objektive konstateringen av at tilbudet ikke forelå hos oppdragsgiver i tide, som utløser avvisningsplikten.
Denne regelen er tuftet på likebehandlingshensynet. Dersom man i stedet la avsendelsestidspunktet til grunn, ville leverandørene i realiteten kunne forlenge sin egen frist ved å vente til siste liten og stole på at forsendelsen «uansett» ville bli akseptert. En slik praksis ville også åpne for at leverandører som fikk kunnskap om konkurrentenes forhold, kunne spekulere i sen levering. Regelen om mottak er derfor en garantist for at alle leverandører reelt sett har samme tid til rådighet.
KOFA-sak 2021/0370 (Nesseby kommune) er en god illustrasjon av det strenge utgangspunktet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for utbygging av et nytt avløpsrenseanlegg. Tilbudsfristen var 12. november 2020 kl. 13.00, og tilbud skulle leveres signert via Mercell. Leverandøren, Sr Maskinconsult AS, kontaktet oppdragsgiver før fristen og meldte om tekniske vanskeligheter med portalen. En SMS bekreftet at tilbudet alternativt kunne sendes per e-post til oppdragslederen. Kl. 13.00 sendte leverandøren en e-post med opplysning om at komplett innlevering ikke lot seg gjøre innen fristen, og at dokumenter ville komme «om få minutter». Oppdragsgiver svarte kl. 13.07 at tilbudsåpning var kl. 14.00 og at dette var siste frist. Et usignert tilbud ble mottatt per e-post kl. 14.02, og et fullstendig signert tilbud først kl. 15.19. Tilbudet ble avvist som for sent innkommet. KOFA-sekretariatet la til grunn at det er mottakstidspunktet – ikke avsendingstidspunktet – som er avgjørende, og at leverandøren bærer risikoen for rettidig levering også der forsinkelsen skyldes tekniske vanskeligheter. Saken viser også at oppdragsgivers e-post etter fristutløp – der det ble opplyst at «tilbudsåpning klokken 14:00 er siste frist» – ikke kunne etablere en ny, gyldig frist. En allerede utløpt tilbudsfrist kan ikke forlenges med tilbakevirkende kraft, og slik uformell kommunikasjon etter fristutløp har ingen rettsvirkning [KOFA 2021/0370].
Der tilbud leveres elektronisk gjennom en konkurransegjennomføringsplattform, er spørsmålet om «mottak» blitt noe mer sammensatt enn ved tradisjonell postforsendelse. Rettspraksis har slått fast at det ikke er tilstrekkelig at leverandøren har lastet opp dokumentene i systemet innen fristen. Hele innsendingsprosessen, herunder eventuell signering, må være fullført slik at oppdragsgiver faktisk kan åpne og gjøre seg kjent med tilbudet [10-059689TVI; 17-194440ASK-BORG; KOFA 2023/31; KOFA 2021/0370; KOFA 2020/214; KOFA 2023/0031].
KOFA-sak 2023/31 (Sunnfjord kommune) er den kanskje mest slående illustrasjonen av denne strengheten. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for totalentreprise for rehabilitering av kommunehuset og bankbygget i Naustdal til et nytt frisksenter, med en anskaffelsesverdi på 64 millioner kroner. Tilbudsfristen var 12. september 2022 kl. 12:00. Leverandøren, Byggmester Stølsvik AS, forsøkte å levere tilbud via konkurransegjennomføringsverktøyet EU Supply. Aktivitetsloggen viste at tilbudet ble lastet opp kl. 11:58:56, og at leverandøren klikket for å signere med BankID kl. 11:59:10. Signeringssvaret ble imidlertid ikke ferdigstilt og registrert i systemet før kl. 12:00:03 – tre sekunder etter fristens utløp. Kommunen avviste tilbudet.
KOFA-sekretariatet tolket vilkåret «mottatt» slik at tilbudet faktisk må ha kommet frem og blitt gjort tilgjengelig for oppdragsgiver. Det var ikke tilstrekkelig at dokumentene var lastet opp i portalen når innleveringsprosessen – her signeringen – ikke var fullført. Sekretariatet understreket at ordlyden er klart utformet, uten at det er åpnet for unntak selv ved korte fristoversittelser, og viste blant annet til en tidligere KOFA-avgjørelse der avvisning ble opprettholdt etter 12 minutters fristoversittelse. Saken viser at selv en forsinkelse på tre sekunder er tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikten. For leverandører er den praktiske lærdommen klar: hele innleveringsprosessen, inkludert elektronisk signering, må være fullført med god margin før fristens utløp [KOFA 2023/31].
En annen avgjørelse som belyser det samme spørsmålet fra rettsapparatets side, er dommen fra Øst-Finnmark tingrett i sak 10-059689TVI. Saken gjaldt en konkurranse om innfordringstjenester til helseforetakene, kunngjort av Helseforetakenes Innkjøpsservice AS (HINAS). Tilbudsfristen var 12. februar 2010 kl. 12:00, og tilbud skulle leveres elektronisk via Vismas konkurransegjennomføringsverktøy. Intrum Justitia AS hadde anskaffet elektronisk signatur og startet innleveringsprosessen kl. 10:29 på fristdagen, men lyktes ikke med å sende tilbudet ved bruk av signaturen. Leverandøren kontaktet Vismas kundesupport, som heller ikke lyktes med å løse problemet. Supporten opplyste ikke om at det fantes en reserveløsning der tilbudet kunne leveres elektronisk kombinert med et signert tilbudsbrev sendt innen fristen. Leverandøren sendte for sikkerhets skyld tilbudet på e-post til oppdragsgiver innen fristen. Etter at systemet ble låst kl. 12:00, fikk Visma tillatelse fra oppdragsgiver til å låse opp systemet, og tilbudet ble deretter levert i portalen ved bruk av reserveløsningen kl. 14:48.
Retten tok utgangspunkt i den dagjeldende forskriften (FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav a, som tilsvarer dagens FOA § 24-1 første ledd bokstav a) og la til grunn at «levert» måtte forstås slik at oppdragsgiver faktisk hadde fått tilgang til tilbudet. Det var ikke tilstrekkelig at tilbudsdokumentene var lagt inn i portalen innen fristen, eller at leverandøren hadde gjort flere forsøk på innsending. Ved elektronisk levering anså retten tilbudet som levert først når hele prosedyren var fullført ved at tilbudet ble sendt gjennom systemet slik at oppdragsgiver kunne åpne det. E-postforsendelsen innen fristen kunne ikke reparere dette, fordi konkurransegrunnlaget uttrykkelig krevde levering via portalen. Retten la betydelig vekt på at avvisningsregelen var absolutt, og at hensynet bak regelen – å utelukke enhver risiko for at en leverandør kan tilpasse sitt tilbud etter å ha fått kjennskap til konkurrentenes tilbud – tilsa en streng og klar regel, selv om den konkrete risikoen i saken ble ansett som teoretisk. Retten fant det kritikkverdig at Vismas kundesupport ikke hadde opplyst om reserveløsningen, men la til grunn at det ikke var bevist at det var umulig å levere innen fristen – andre leverandører hadde levert i samme periode [10-059689TVI].
Denne dommen illustrerer at det ikke bare er oppdragsgiverens portal som må fungere – leverandøren har også et ansvar for å kjenne til og utnytte de mulighetene systemet tilbyr, herunder eventuelle reserveløsninger. At kundesupporten ikke ga god nok veiledning, endret ikke risikofordelingen.
Borgarting lagmannsrett har bekreftet den samme linjen i sak 17-194440ASK-BORG, som gjaldt en konkurranse gjennomført av Havforskningsinstituttet om plattformer og sensorer til et forskningsprosjekt. Kongsberg Maritime lastet opp tilbudsdokumenter i Mercell før fristen, men fikk ikke aktivert «send tilbud»-funksjonen fordi det var feil i utfyllingen av ESPD-egenerklæringen og rolleangivelsen for underleverandør. Tilbudet ble deretter sendt per e-post 29 minutter etter fristens utløp og ble avvist. Lagmannsretten la til grunn at konkurransegrunnlaget krevde levering via Mercell, og at opplasting alene ikke var tilstrekkelig. Flertallet mente at hovedårsaken til den manglende innsendingen var leverandørens egen feilutfylling, ikke en ulovlig systeminnretning. Selv om portalen og feilmeldingene kunne vært bedre utformet, var de ikke i strid med anskaffelsesregelverket. Anken ble forkastet, og midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge [17-194440ASK-BORG].
Sammenholdt viser disse tre avgjørelsene – KOFA-sak 2023/31, tingrettsdommen i sak 10-059689TVI og lagmannsrettsdommen i sak 17-194440ASK-BORG – en konsekvent linje: ved elektronisk innlevering er tilbudet først «mottatt» når hele innsendingsprosessen er gjennomført slik at oppdragsgiver kan åpne det. Opplasting alene er ikke nok. Problemer med signering, ESPD-utfylling eller rolleangivelse faller på leverandørens risiko. E-post som reserveløsning etter fristens utløp avhjelper ikke fristoversittelsen.
Et beslektet tilfelle gjelder situasjoner der portalen har sendt ut en automatisk melding om endring i konkurransegrunnlaget, og leverandøren deretter ikke har bekreftet eller oppdatert et allerede innlevert tilbud, slik at tilbudet ikke er tilgjengelig for oppdragsgiver ved fristens utløp. Også dette faller inn under hovedregelen om at det avgjørende er om oppdragsgiver faktisk kan åpne tilbudet på fristtidspunktet [KOFA 2020/214].
Det presise skjæringspunktet mellom opplasting og mottak – særlig der oppkoblingstid, filstørrelse og portalkapasitet spiller inn – er imidlertid ikke regulert i detalj i de foreliggende kildene. Praktikere bør derfor legge til grunn den sikreste forståelsen: tilbudet er mottatt først når det er fullt tilgjengelig for oppdragsgiver, og leverandøren bør ta høyde for teknisk ventetid.
Der oppdragsgiver har angitt en postboksadresse som leveringssted, oppstår et praktisk spørsmål: er tilbudet «mottatt» når det ankommer postboksen, eller først når oppdragsgiver fysisk henter posten og eventuelt bringer den videre internt?
Rettspraksis har lagt til grunn at et tilbud er kommet mottakeren i hende når det har nådd det oppgitte innleveringsstedet – herunder en oppgitt postboks – innen fristens utløp [KOFA 2004/223; KOFA 2008/103; KOFA 2008/201]. Konsekvensen av dette er at oppdragsgiver har en viss aktivitetsplikt: dersom en postboks er oppgitt som leveringssted, må oppdragsgiver sørge for å sjekke postboksen ved fristens utløp. Oppdragsgiver kan ikke bygge en avvisningsbeslutning på et senere tidspunkt for fysisk utkjøring eller videre distribusjon internt, dersom tilbudet beviselig lå i postboksen før fristen [KOFA 2008/103; KOFA 2008/201].
Dette er et av de klareste eksemplene på at risikoen for oppdragsgiverens egen håndteringsrutine ikke kan veltes over på leverandøren, når leverandøren har fulgt konkurransegrunnlagets anvisning om leveringssted.
Et spørsmål som ofte melder seg i klagesaker, er hvem som har bevisbyrden for at fristen faktisk er oversittet. Rettspraksis har lagt til grunn at oppdragsgiver har bevisbyrden for at tilbudet er mottatt for sent, når oppdragsgiver selv avviser på dette grunnlaget [KOFA 2004/223]. Omvendt gjelder at dersom det er klageren – altså en tredjepart som anfører at en konkurrents tilbud kom for sent – som påberoper seg fristoversittelse, må klageren sannsynliggjøre dette for at anførselen skal føre frem [KOFA 2012/66].
Denne fordelingen er viktig i praksis. For oppdragsgiver innebærer den at avvisningsbeslutningen bør forankres i klar dokumentasjon – eksempelvis logg fra portalen, postmottak eller mottakskvittering med tidsstempel. For leverandøren innebærer den at dokumentasjon av avsendelsestidspunkt og leveringsmåte kan være avgjørende dersom det senere oppstår uenighet.
En gjennomgående observasjon i praksis er at regelen håndheves strengt, uavhengig av hvor liten fristoverskridelsen er. Selv forsinkelser på sekunder eller minutter, forårsaket av forhold som adgangskontroll eller trafikkforhold utenfor leverandørens kontroll, har blitt ansett tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt [KOFA 2023/31; 16-109245TVI-OBYF; KOFA 2009/139].
KOFA-sak 2023/31 (Sunnfjord kommune) er som vist ovenfor den mest markante illustrasjonen av dette – tre sekunders fristoversittelse var tilstrekkelig. I en annen sak ble et tilbud registrert noen minutter etter fristens utløp fordi leverandørens representant ble forsinket av adgangskontroll hos oppdragsgiver. Avvisningsplikten gjaldt likevel fullt ut [KOFA 2009/139].
Formålsbetraktninger, rimelighetshensyn og hensynet til best mulig konkurranse om oppdraget kan ikke oppveie denne strenge hovedregelen [16-109245TVI-OBYF; KOFA 2016/118; KOFA 2017/188; KOFA 2007/59; KOFA 2008/89; KOFA 2010/6; KOFA 2003/81; KOFA 2012/84; KOFA 2009/139]. Dette betyr i praksis at oppdragsgiver ikke kan la være å avvise et for sent innkommet tilbud selv om det ville gitt konkurransen et bedre – eller billigere – utfall, og selv om avvisningen fører til at konkurransen må avlyses fordi det ikke lenger finnes rettidige tilbud igjen [KOFA 2019/455].
En praktisk situasjon som har vært oppe gjentatte ganger i klagenemndspraksis, er at leverandøren sender tilbudet med post i tilstrekkelig tid – slik leverandøren selv ser det – men forsendelsen likevel ikke når frem til oppdragsgiver innen fristen. Årsaken kan være at posten bruker lenger tid enn forespeilet, at det oppstår problemer på et sorteringsanlegg, eller at leverandøren har benyttet feil posttype.
KOFA-sak 2003/81 (Statens vegvesen, Bergen distrikt) er den klassiske illustrasjonen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om betongrehabiliteringsarbeider på Tofterøybru i Sund kommune. Tilbudsfristen var 24. april 2003 kl. 12.00, og innleveringsstedet var Statens vegvesens kontor i Leikanger. Nirab AS sendte tilbudet med Postens «Bedriftspakke Ekspress – over natten» den 23. april 2003. Da leverandøren dagen etter ble oppmerksom på at forsendelsen var forsinket, sendte selskapet tilbudet per telefaks kl. 11.56 – fire minutter før fristen. Konkurransegrunnlaget presiserte imidlertid uttrykkelig at telefaks eller annen automatisk dokumentoverføring ikke ville bli akseptert. Postforsendelsen ankom først 28. april 2003, fire dager etter fristens utløp, og Posten Norge bekreftet at forsinkelsen skyldtes egne feil.
Klagenemnda slo fast at det er leverandørene selv som må svare for forsinkelser som følge av uforutsette omstendigheter. At Posten Norge bekreftet at forsinkelsen skyldtes egne feil, endret ikke risikofordelingen etter regelverket. Telefaksen kunne heller ikke redde tilbudet, fordi denne innleveringsformen var uttrykkelig utelukket i konkurransegrunnlaget. Saken viser med all tydelighet at leverandøren bærer den fulle risikoen for valgt forsendelsesmåte. At et ekspressprodukt fra en pålitelig transportør svikter, er en risiko som leverandøren ikke kan velte over på oppdragsgiver, og forsøk på å ty til en reservekanal som ikke er tillatt, avhjelper ikke situasjonen [KOFA 2003/81].
Avvisningsplikten for for sent innkomne tilbud er ikke begrenset til anskaffelser over EØS-terskelverdi. Også i anskaffelser som følger av forskriftens del I eller del II, gjelder plikten når oppdragsgiver har fastsatt en tilbudsfrist [KOFA 2019/455; KOFA 2015/140].
Fristregelen får også anvendelse på forespørsler om deltakelse i konkurranser med en prekvalifiseringsfase. En leverandør som ikke har levert forespørselen innen fristen, skal avvises [KOFA 2010/318; KOFA 2009/129].
Her oppstår imidlertid en grensesone som fortjener oppmerksomhet. Fristens rettsvirkning avhenger av om konkurransen faktisk har et reelt prekvalifiseringstrinn. I en sak kom nemnda til at en frist for å melde deltakelse ikke nødvendigvis er en bindende prekvalifiseringsfrist dersom konkurransen ikke i realiteten fungerer som en to-trinns prosess med reell utvelgelse [KOFA 2010/318]. I den konkrete saken talte likebehandlingsprinsippet mot å avvise én leverandør for fristoverskridelse når klageren selv ikke hadde oppfylt samme fristkrav, og konkurransen for øvrig ikke fungerte som en reell prekvalifisering.
Eksempelet illustrerer at man ikke ukritisk kan overføre fristregler for tilbud til enhver frist som er satt i en flertrinnsprosess. Praktikeren bør undersøke om konkurransen faktisk har et reelt prekvalifiseringstrinn, og om fristen dermed har den absolutte karakter som tilbudsfristen har.
Selv om hovedregelen er ubetinget, har praksis åpnet en meget smal dør for unntak i helt eksepsjonelle situasjoner. I en sak der oppdragsgiver selv hadde sendt ut konkurransegrunnlag med uriktig tilbudsfrist, la nemnda til grunn – med støtte i juridisk teori (Arrowsmith) og egen tidligere praksis – at avvisningsplikten for sent innkomne tilbud kan vike når det er oppdragsgiveren selv som har skapt den situasjonen som gjorde at tilbudet kom for sent [KOFA 2008/25].
Det er viktig å understreke at nemnda her ikke formulerte en generell norm om at fristregelen kan fravikes i «helt særlige og eksepsjonelle situasjoner». Uttalelsen var knyttet til den konkrete feilsituasjonen der oppdragsgiver selv hadde oppgitt feil frist. Rekkevidden av unntaket – altså om det finnes andre typer «eksepsjonelle tilfeller» enn oppdragsgivers egen fristfeil som kan frita fra avvisningsplikten – er ikke avklart i praksis. Kildene gir ingen holdepunkter for en bredere unntaksregel, og praktikere bør derfor være varsomme med å bygge på analogier fra dette unntaket.
I en annen sak synes nemnda å ha lagt til grunn at også andre typer feil hos oppdragsgiver – som feilaktig endring av leveringssted – kan tenkes å falle inn under det eksepsjonelle unntaket, men saken var konkret og gir ikke et bredt prejudikat [16-109245TVI-OBYF].
Et beslektet, men noe videre spørsmål gjelder situasjoner der oppdragsgiver har gitt motstridende opplysninger om fristen, og leverandøren varsler oppdragsgiver om dette før fristens utløp. Her har praksis lagt til grunn at oppdragsgiver i en slik situasjon kan ha en plikt til å forlenge fristen fremfor å la den motstridende informasjonen bli stående [KOFA 2009/2; KOFA 2017/134].
Dette er ikke det samme som at avvisningsplikten faller bort etter at fristen er passert. Det er en plikt til å håndtere feilen før fristutløpet. Dersom oppdragsgiver unnlater å rydde opp i motstridende fristopplysninger og dette fører til at leverandører behandles ulikt, kan resultatet i ytterste konsekvens bli at hele konkurransen må avlyses, se nærmere punkt 2.5.
Avslutningsvis er det grunn til å understreke at oppdragsgiver og en enkelt leverandør ikke kan avtale seg bort fra fristregelen. I en sak ble det slått fast at det ikke er adgang til å avtale seg frem til å akseptere sene tilbud, selv om både oppdragsgiver og leverandøren skulle ønske det [KOFA 2005/163]. Fristregelen verner ikke bare den enkelte leverandørs interesser, men også de øvrige konkurrentenes tillit til at konkurransen gjennomføres på like vilkår.
En tilsvarende begrensning gjelder for etterfølgende fristforlengelser: en allerede utløpt tilbudsfrist kan ikke forlenges med tilbakevirkende kraft [KOFA 2021/0370; KOFA 2021/370; KOFA 2010/127]. Dette gjelder selv om det bare er kommet inn ett tilbud på det tidspunktet fristen utløper, og selv om en forlengelse kunne ha reddet konkurransen fra å måtte avlyses. KOFA-sak 2021/0370 (Nesseby kommune), behandlet ovenfor, er en tydelig illustrasjon: oppdragsgivers e-post kl. 13.07 om at «tilbudsåpning klokken 14:00 er siste frist» – sendt syv minutter etter det faktiske fristutløpet – var uten rettsvirkning. Leverandørens tilbud var uansett ikke mottatt innen kl. 14.00 heller [KOFA 2021/0370].
Avvisningen trenger ikke nødvendigvis skje umiddelbart. Avvisning kan skje etter at tilbudene er åpnet og protokollert, men selve avvisningsbeslutningen må meddeles leverandøren før kontraktsinngåelse, slik at klageretten forblir reell [KOFA 2009/139].
Ved siden av selve tidspunktet for levering, stiller regelverket krav til hvor tilbudet skal leveres. Praksis behandler feil leveringssted på linje med fristoversittelse: et tilbud som leveres til feil adresse, feil juridisk enhet eller feil kontor innen oppdragsgivers organisasjon, anses ikke som rettidig levert, selv om forsendelsen fysisk sett har kommet frem til et sted i nærheten av riktig mottaker innen fristen [16-109245TVI-OBYF; KOFA 2016/118; KOFA 2017/188; KOFA 2006/123].
KOFA-sak 2016/118 (Helgelandssykehuset HF) illustrerer denne regelen på en instruktiv måte. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om ombygging av 2. etasje i fløy A og C/D ved sykehusets bygg i Mosjøen, med en estimert verdi på 9 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget angav uttrykkelig at skriftlig tilbud skulle leveres til COWI AS, Otto Nielsens vei 12, 7414 Trondheim. Valgte leverandør, Bademiljø Brødrene Skjervstad AS, sendte imidlertid sitt lukkede tilbud til oppdragsgivers prosjektleder – eiendomssjefen – ved dennes kontor i Mo i Rana, altså en adresse som ikke var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Tilbudet ble mottatt av prosjektlederen innen fristen, og tilbudsåpningen ble gjennomført via videokonferanse mellom Mo i Rana og Trondheim. Klageren, Caverion Norge AS, som var eneste leverandør på rørtekniske arbeider som hadde levert til riktig adresse, anførte at konkurrentens tilbud skulle vært avvist.
Klagenemnda var enig med klageren. Nemnda la til grunn at kravet om at tilbudet må være «levert innen den fastsatte tilbudsfristen» (den gang FOA 2006 § 11-11 første ledd bokstav a, i dag FOA § 24-1 første ledd bokstav a) etter sin ordlyd også innebærer at tilbudet må ha kommet frem til rett leveringssted. Leveringsstedet var uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget som COWI-adressen i Trondheim, og ingen andre adresser var åpnet for. At tilbudets innhold ble formidlet via videokonferanse under selve tilbudsåpningen, hadde ingen rettslig relevans – regelverket åpner ikke for å inngi tilbud gjennom videokonferanse. Nemnda konstaterte at tilbudet dermed «ble kjent på rett innleveringssted først etter fristens utløp». Avvisningsplikten var absolutt, og verken fraværet av en faktisk konkurransefordel eller bruken av videokonferanse kunne frita oppdragsgiver fra denne plikten. Saken viser at kravene til leveringssted og leveringsfrist er to sider av samme rettslige vilkår, og at nøyaktig etterlevelse av konkurransegrunnlagets leveringsinstrukser er nødvendig [KOFA 2016/118].
KOFA-sak 2017/188 (Drammen kommune) illustrerer den samme regelen i en situasjon der leverandøren ikke bare leverte til feil kontor, men til en annen juridisk enhet. Konkurransen gjaldt renholdstjenester i Drammenshallen, og leveringsadressen var eksplisitt angitt som Drammen kommune, Dokumentsenteret, Engene 1, 3008 Drammen. Leverandøren, Rent Norge AS, leverte i stedet tilbudet til Drammen Eiendom KF – en egen juridisk enhet med eget organisasjonsnummer og annen adresse – den 10. november 2017. Tilbudet ble liggende hos Drammen Eiendom KF frem til 13. november, ble deretter sendt i internpost, og ankom saksbehandler hos Drammen kommune 15. november – to dager etter fristens utløp. Sekretariatet fastslo at leveringsadressen i konkurransegrunnlaget var absolutt. At leverandøren ikke kjente til at Drammen Eiendom KF var en separat juridisk enhet, fritok ikke for plikten til å levere på riktig adresse. Anførselen kunne «klart ikke føre frem» [KOFA 2017/188].
I en annen sak ble et tilbud levert til en annen juridisk enhet i samme bygning som oppdragsgiveren. Selv om forsendelsen dermed fysisk befant seg i bygget innen fristen, ble den ikke ansett levert til oppdragsgiveren, fordi det var en annen juridisk person som mottok den [KOFA 2006/123].
Disse sakene tegner et konsistent bilde: leverandøren må forholde seg til nøyaktig den adressen og den juridiske enheten som er angitt i konkurransegrunnlaget. At tilbudet havner i riktig by, i riktig bygning eller hos en person med tilknytning til prosjektet, er ikke tilstrekkelig.
Denne strengheten gjelder også når årsaken til at tilbudet ender opp på feil sted, ligger i oppdragsgivers egen interne organisering. Feil intern distribusjon som gjør at tilbudet kommer for sent frem til riktig enhet, faller inn under avvisningsregelen [KOFA 2017/188].
Det finnes likevel grenser for oppdragsgivers eget ansvar i denne sammenhengen. Dersom en ansatt uten reell fullmakt til å endre leveringssted mottar et tilbud på en annen måte enn foreskrevet, medfører ikke dette automatisk at oppdragsgiver må akseptere den avvikende leveringsmåten [16-109245TVI-OBYF]. Motsatt kan mangelfull intern dokumenthåndtering hos oppdragsgiver ikke uten videre oppheve virkningen av en endring av leveringssted som faktisk er klart kommunisert til leverandørene [16-109245TVI-OBYF].
Der konkurransegrunnlaget krever at tilbudet leveres via en bestemt elektronisk portal eller et bestemt konkurransegjennomføringsverktøy, oppfyller ikke en ordinær e-post kravene til elektronisk innleveringssystem [KOFA 2009/148; 21-005815TVI-TOSL; KOFA 2007/129].
KOFA-sak 2007/129 (Østfold fylkeskommune) er en instruktiv avgjørelse om dette. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av utstyr til et kantinekjøkken ved Glemmen videregående skole. Konkurransegrunnlaget fastsatte at alle tilbud skulle leveres elektronisk via plattformen Mercell, og at elektronisk signatur var påkrevd for anskaffelser over nasjonal terskelverdi. Leverandøren, Gastro Storkjøkken AS, tok telefonisk kontakt med oppdragsgivers kontaktperson og opplyste at selskapet ikke hadde tilgang til Mercell. Kontaktpersonen bekreftet muntlig at tilbud kunne sendes per e-post, og leverandøren sendte tilbudet per e-post innen fristen. Tilbudet ble likevel ikke registrert eller evaluert.
Sekretariatet la til grunn at systemer for elektronisk overføring og mottak av tilbud må sikre dokumentets innhold og fortrolighet frem til tilbudsfristens utløp, samt inneholde elektronisk signatur, jf. kommunikasjonsreglene i den dagjeldende forskriften. Vanlig e-post oppfyller ikke disse kravene. Selv om kontaktpersonen muntlig hadde akseptert e-post, hadde denne aksepten ingen rettsvirkning som kunne suspendere de formelle innleveringskravene. Dersom tilbudet hadde blitt registrert, skulle det ha vært avvist. At oppdragsgiver unnlot å evaluere det, innebar derfor ingen overtredelse av regelverket. Sekretariatet bemerket at det var «svært uheldig» at kontaktpersonen hadde gitt leverandøren feil opplysning, men dette endret ikke den rettslige konklusjonen. Saken viser at en muntlig aksept fra en enkeltperson hos oppdragsgiver ikke kan fravike de bindende formkravene som følger av forskriften og konkurransegrunnlaget [KOFA 2007/129].
Denne linjen er videreført og forsterket i praksis, som har lagt til grunn at det kan være liten eller ingen forskjell mellom å levere et tilbud for sent og å levere det gjennom feil kommunikasjonskanal, når regelverket eller konkurransegrunnlaget oppstiller absolutte krav til leveringsmåten [21-005815TVI-TOSL]. Likestillingen har en viktig praktisk konsekvens: en leverandør kan ikke redde seg fra avvisning ved å hevde at det materielle innholdet i tilbudet uansett kom frem til oppdragsgiver, dersom leveringen skjedde på en måte som konkurransegrunnlaget ikke tillot.
Kravene til levering via riktig elektronisk kommunikasjonsmiddel håndheves særlig strengt når det dokumentet som ikke er levert på riktig måte, gjelder selve kjernen i tilbudet. I en sak der pris var eneste tildelingskriterium og leverandøren hadde sendt prismatrisen per e-post i stedet for via den obligatoriske portalen, ble dette ikke ansett tilstrekkelig til å avhjelpe leveringsfeilen [21-005815TVI-TOSL; 10-059689TVI].
Feil kommunikasjonsmiddel kan også oppstå internt i en portalløsning, ikke bare mellom portal og andre kanaler. Dersom konkurransegrunnlaget krever separate tilbud per delkontrakt, og en leverandør leverer sitt tilbud i feil delkonkurranse i portalen, kan dette behandles som en feil ved innleveringsmåten og utformingskravene, med avvisning som resultat [KOFA 2019/610].
Endelig er det grunn til å nevne at en alternativ innleveringsmåte som ikke er tillatt etter konkurransegrunnlaget, ikke reparerer en fristoversittelse gjennom den korrekte kanalen. Har en leverandør levert tilbudet for sent i den påkrevde portalen, hjelper det ikke å sende det i tide på en annen, ikke-godkjent måte [10-059689TVI; 17-194440ASK-BORG].
Avvisning for feil innleveringsmåte forutsetter at konkurransegrunnlagets instruks er tilstrekkelig klar. Der leveringsinstruksen er vag eller tvetydig, kan avvisning for feil leveringsmåte være avskåret [KOFA 2009/155]. Dersom den alternative leveringsmåten leverandøren faktisk har brukt, i realiteten gir samme sikkerhet og tilgjengelighet for oppdragsgiver som den foreskrevne metoden, og instruksen ikke gir klart svar, kan avvisning være uberettiget [KOFA 2009/155].
Et praktisk eksempel er en leverandør som sender et revidert tilbud via en passordbeskyttet lenke i stedet for som e-postvedlegg, der instruksen ikke uttrykkelig regulerer valget mellom disse to metodene. I en slik situasjon er det usikkert om avvisning kan forsvares.
Der tilbud leveres fysisk – noe som fortsatt kan forekomme i anskaffelser etter forskriftens del II, eller der oppdragsgiver har åpnet for det – stiller regelverket krav om at tilbudet skal avgis i lukket forsendelse. Kravet fulgte uttrykkelig av FOA 2006 § 11-2 og § 20-2 første ledd. Under gjeldende forskrift, der elektronisk innlevering er hovedregelen for anskaffelser etter del III, har kravet til lukket forsendelse mistet mye av sin praktiske betydning. Kildene som belyser dette kravet, stammer i all hovedsak fra det tidligere regelverket. Prinsippene som er utviklet i denne praksisen, vil likevel være relevante der fysisk innlevering unntaksvis er tillatt.
Kravet til lukket forsendelse har vært håndhevet strengt. Det avgjørende er om innholdet faktisk er skjermet mot innsyn frem til tilbudsåpningen [KOFA 2011/68; KOFA 2011/34; KOFA 2015/76; KOFA 2006/142; KOFA 2014/7; KOFA 2007/72; KOFA 2012/250].
KOFA-sak 2007/72 (Forsvarsbygg Utvikling Indre Troms) er den sentrale avgjørelsen om hva som kreves for at en forsendelse skal anses «lukket» i regelverkets forstand. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om generalentreprise for oppføring av to nye bygg. Konkurransegrunnlaget krevde at tilbud ble levert i lukket konvolutt merket med tilbudsnummer. Det kom bare inn to tilbud. Skanska AS leverte sitt tilbud i en brun pappeske der fire til fem permer stakk opp over eskekanten, og tilbudsbrevet lå synlig i en gjennomsiktig plastmappe inne blant permene. Esken var ikke forseglet. Klageren, Storegga Entreprenør AS, registrerte dette før tilbudsåpningen og krevde at det ble protokollert at tilbudet ikke var innlevert i lukket forsendelse. Oppdragsgiver gjennomførte likevel åpningen og meddelte at kontrakt ville bli inngått med Skanska.
Klagenemnda tolket «lukket forsendelse» slik at det ikke skal være mulig å få tilgang til innholdet uten at forseglingen brytes, slik at det uten videre lar seg konstatere om forsendelsen har vært åpnet. Skanskas tilbud i en åpen pappeske med synlig tilbudsbrev oppfylte klart ikke dette kravet. Oppdragsgiver anførte at en tidligere KOFA-avgjørelse (sak 2003/24) åpnet for en formålsbasert reparasjon, fordi tilbudets innhold de facto aldri ble kjent. Klagenemnda avviste dette og pekte på en avgjørende forskjell: i den tidligere saken var forsendelsen forseglet men umerket, og det var uomtvistet at riktig mottaker hadde fått beskjed om innholdet slik at enhver fare var eliminert. I den foreliggende saken var partene uenige om klagers representanter hadde vært alene i rommet med tilbudene i opptil 15 minutter før åpning, slik at det ikke var uomtvistet at faren for at tilbudets innhold kunne bli kjent, aldri hadde oppstått. Nemnda fremhevet at kravet er enkelt å etterleve og må antas å være vel kjent, og at det derfor er «lite rom for å legge vekt på konkrete rimelighetsvurderinger, eller vurderinger av sannsynligheten for at en åpen forsendelse har medført noen praktiske konsekvenser.» Oppdragsgiver hadde plikt til å avvise Skanskas tilbud, og manglende avvisning utgjorde et brudd på regelverket [KOFA 2007/72].
Saken trekker opp en viktig grense for reparasjon av forseglingsfeil: reparasjon er bare mulig der det er uomtvistet at ingen risiko for innsyn noensinne oppsto – typisk der forsendelsen er forseglet men mangler riktig merking, og den riktige mottakeren har sikker kunnskap om forsendelsens innhold. Der forsendelsen derimot er helt åpen, er reparasjonsadgangen i praksis stengt.
KOFA-sak 2011/34 (Bodø kommune) og KOFA-sak 2015/76 (Arbeids- og velferdsdirektoratet) viser at en ringperm – med eller uten strikk rundt – ikke oppfyller kravet til lukket forsendelse. Saken for Bodø kommune gjaldt en rammeavtale for persontransporttjenester med en estimert verdi på 22 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget krevde at tilbud ble levert i «lukket nøytral forpakning». Turbilen AS leverte sitt tilbud i en ringperm uten innpakning eller emballasje. Klagenemnda la til grunn at avvisningsplikten var ubetinget: en ringperm er ikke en «lukket forsendelse» i regelverkets forstand, uavhengig av om konkurransegrunnlaget brukte ordlyden «forpakning» i stedet for «forsendelse». Avvisningen var rettmessig [KOFA 2011/34].
I saken for Arbeids- og velferdsdirektoratet gjaldt konkurransen to rammeavtaler for kjøp av førerhunder med tilhørende tjenester. Hundeskolen Veiviseren AS leverte sitt tilbud personlig i en ringperm med strikk rundt, uten plast eller emballasje, og uten påkrevd merking. Klagenemnda kom til at hensynene bak kravet – notoritet og anonymitet – tilsier at forsendelsen «ikke skal være mulig å få tilgang til uten at forseglingen brytes». Verken den personlige overleveringen eller det at det konkret ikke forelå noen faktisk risiko for innsyn i den konkrete situasjonen, var tilstrekkelig til å avhjelpe mangelen. Avvisning var pliktig [KOFA 2015/76].
En forsendelse i gjennomsiktig emballasje som gjør innholdet lesbart uten at forsendelsen åpnes, oppfyller heller ikke kravet [KOFA 2006/142].
Personlig overlevering avhjelper ikke i seg selv manglende lukking. KOFA-sak 2014/7 (Hordaland fylkeskommune v/Skyss) illustrerer dette poenget. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om drift av en båtrute. Bergen-Nordhordaland Rutelag AS leverte sitt tilbud personlig to minutter før tilbudsfristens utløp. Oppdragsgiver kvitterte for mottakelsen uten merknader, men avviste deretter tilbudet fordi det ikke var levert i lukket forsendelse. Leverandøren klagde til KOFA og anførte blant annet at den reservasjonsløse kvitteringen avskjærte adgangen til etterfølgende avvisning. Klagenemndas leder fastslo at der loven bruker «skal» – som i avvisningsbestemmelsen for manglende lukket forsendelse – foreligger ingen fleksibilitet: «en kvittering på mottakelsen fra innklagedes resepsjonspersonale, er uten rettslig virkning.» Saken viser at et mottaksbevis ikke kan oppheve en lovbestemt avvisningsplikt, og at resepsjonspersonale som bare mottar tilbud, ikke har noen veiledningsplikt overfor leverandøren om tilbudets utforming [KOFA 2014/7].
KOFA-sak 2012/250 (Helsedirektoratet) gjelder den nært beslektede situasjonen der bare deler av tilbudet var levert i lukket forsendelse. Konkurransen gjaldt levering og distribusjon av kondomer med en estimert verdi på 12 millioner kroner. RFSU Norge AS leverte tilbudet personlig i oppdragsgivers resepsjon innen fristen. Tilbudet bestod av to ringpermer og en minnepinne, mens kun selve tilbudsbrevet var lagt i en lukket konvolutt. Øvrig tilbudsmateriale, herunder prisene, lå åpent i ringpermene. Sekretariatet slo fast at lukkingen må omfatte det som reelt sett utgjør tilbudet, ikke bare en del av dokumentasjonen. At tilbudsbrevet var forseglet, var ikke tilstrekkelig når prisene – som utgjorde kjerneinnholdet – var fritt tilgjengelig. Leverandøren anførte at resepsjonspersonalet burde ha gjort oppmerksom på mangelen da tilbudet ble levert personlig og i god tid før fristen. Sekretariatet la til grunn at resepsjonen utelukkende hadde i oppgave å motta tilbud, registrere mottakstidspunkt og utstede kvittering, og verken hadde kompetanse til eller ansvar for å veilede leverandører om krav til tilbudsutforming. Manglende informasjon fra resepsjonen utgjorde klart ikke et brudd på kravet til god forretningsskikk [KOFA 2012/250].
Praksis har imidlertid åpnet for en viss nyanse der forsendelsen riktignok er forseglet, men ikke merket slik konkurransegrunnlaget krever. En forseglet, men umerket forsendelse kan muligens stilles i en annen kategori enn en helt åpen forsendelse, men bare dersom risikoen for utilsiktet innsyn faktisk er eliminert [KOFA 2007/72]. Rimelighetshensyn har liten vekt ved dette formkravet.
Hvordan forseglingskravet skal oversettes til situasjoner under gjeldende forskrift, der elektronisk innlevering er normen, er ikke behandlet uttrykkelig i kildene. Elektroniske innleveringssystemer ivaretar typisk konfidensialitetskravet gjennom tekniske løsninger – kryptering, tidssperrer og lignende. Praktikere som opplever at en konkurranse unntaksvis tillater fysisk innlevering, bør likevel forholde seg til de prinsippene som er utviklet i den eldre praksisen, inntil spørsmålet eventuelt avklares nærmere.
Et prinsipielt viktig utgangspunkt er at elektronisk innlevering – herunder telefaks og e-post – bare er tillatt som innleveringsform for tilbud dersom konkurransegrunnlaget åpner for det. En muntlig aksept fra en kontaktperson hos oppdragsgiver kan ikke fravike de bindende formkravene i konkurransegrunnlaget eller forskriften [KOFA 2003/81; KOFA 2007/129].
Der oppdragsgiver selv har åpnet for e-post som innleveringskanal, oppstår et mer komplisert bilde. Tilbudsinnlevering via ordinær e-post oppfyller ikke i seg selv kravet til fortrolighet og vern mot uautorisert innsyn under overføring og lagring. Dette innebærer et regelbrudd etter kommunikasjonsreglene, men bruddet medfører ikke automatisk at konkurransen må avlyses [KOFA 2022/872]. Oppdragsgiver som selv har åpnet for e-post, bærer ansvaret for dette valget, men konsekvensene for den enkelte konkurransen må vurderes konkret.
Et særlig spørsmål er hva som skjer når samme tilbud leveres både på en tillatt og en ikke-tillatt måte. KOFA-sak 2014/122 (Direktoratet for mineralforvaltning) er den sentrale avgjørelsen om denne «smitteeffekten». Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for anskaffelse av sikringstiltak for gruveåpninger til Nyberget gruve på Innset i Rennebu. Konkurransegrunnlaget fastsatte uttrykkelig at tilbudet skulle leveres i papirformat i lukket forsendelse, og at innlevering per e-post eller telefaks ikke var tillatt. ØstCom AS sendte tilbudet per vanlig post, og forsendelsen kom frem i tide. I tillegg sendte selskapet drøyt fire timer før fristen en kopi av tilbudet per e-post til oppdragsgivers konsulent i Norconsult, som bekreftet mottak.
Klagenemnda konstaterte først at e-postforsendelsen i seg selv utløste avvisningsplikt, fordi den brøt med det uttrykkelige forbudet mot e-post i konkurransegrunnlaget. Deretter tok nemnda stilling til det mer prinsipielle spørsmålet: kunne den ellers korrekte postforsendelsen overleve? Svaret var nei. Fordi det var «det samme tilbudet som ble levert per e-post og per post», hadde oppdragsgivers konsulent hatt mulighet til å undersøke innholdet i tilbudet før fristens utløp. Denne muligheten var i seg selv tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt – også for posttilbudet – etter bestemmelsen om at kommunikasjonen skal sikre at oppdragsgiver «ikke skal kunne undersøke innholdet i tilbudene … før etter utløpet av tidsfristen». Nemnda erkjente at e-posttilbudet neppe kunne ha blitt gjort tilgjengelig for andre tilbydere, og at det var «vanskelig å se at klager kan ha hatt noen mulighet til å få noen fordel». Likevel fastslo nemnda at det er «lite rom for å legge vekt på konkrete rimelighetsvurderinger» når det er fastsatt klare formkrav i regelverket [KOFA 2014/122].
Det avgjørende var altså muligheten for tidlig innsyn, ikke om oppdragsgiver faktisk hadde utnyttet den. Regelen er streng og understreker at leverandøren bør være varsom med å bruke flere kanaler «for sikkerhets skyld» dersom én av dem ikke er tillatt.
Spørsmålet om hvor langt smittevirkningen rekker – om det er tilstrekkelig med enhver teoretisk mulighet for tidlig innsyn, eller om det kreves noe mer – er ikke fullt ut avklart. Det som er klart, er at regelen setter en lav terskel; det kreves ikke bevis for at oppdragsgiver faktisk har sett tilbudet gjennom den forbudte kanalen.
Kravet til merking av tilbudsforsendelsen er en noe mer nyansert del av formalfeil-tematikken enn de øvrige reglene som er behandlet ovenfor. Grunnregelen er at tilbud skal avgis i lukket og merket forsendelse i samsvar med konkurransegrunnlagets krav, og at manglende merking kan utløse avvisningsplikt [KOFA 2005/151; KOFA 2012/179].
KOFA-sak 2005/151 (Forsvarsbygg (Skifte Eiendom)) gir et godt bilde av hvordan merkekravet kan virke i praksis, og hvordan det samspiller med andre formalfeil. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for konsulenttjenester til miljøtekniske grunnundersøkelser. Konkurransegrunnlaget krevde at tilbudet ble merket «Miljøtekniske grunnundersøkelser og tiltaksvurderinger på Forsvarets områder», og det fremgikk uttrykkelig at tilbud ikke kunne avgis per e-post eller faks. Promitek AS postla tilbudet i en lukket konvolutt merket med mottakers navn, adresse og kontaktperson, men uten konkurransens betegnelse. Konvolutten ble åpnet av en ansatt på arkivet – nettopp fordi merkingen ikke identifiserte innholdet som et tilbud – og ble deretter lukket igjen og sendt videre. Parallelt sendte leverandøren tre e-poster til oppdragsgivers kontaktperson, hvorav én inneholdt deler av tilbudet som vedlegg. Innklagede opplyste at e-postene var åpnet og innholdet diskutert internt.
Klagenemnda konstaterte at merkingskravet gjelder forsendelsen – altså konvolutten – ikke bare tilbudsdokumentene innvendig. At konvolutten var adressert til riktig person, var ikke tilstrekkelig når den ikke bar konkurransens betegnelse. Mangelen hadde direkte praktisk betydning: den førte til at konvolutten ble åpnet av arkivpersonale før tilbudsfristens utløp. Nemnda fastslo at forskriftens regel er absolutt, og at oppdragsgivers arkivrutiner og eventuell taushetsplikt hos ansatte er «uten betydning for avvisningsspørsmålet». I tillegg utgjorde e-postforsendelsen med deler av tilbudet et selvstendig avvisningsgrunnlag, uavhengig av merkingens mangler – tilbudet måtte avvises «under enhver omstendighet» også på dette grunnlaget. Saken illustrerer at merkingskravet har en reell beskyttelsesinteresse: det skal hindre at tilbud utilsiktet åpnes før fristens utløp [KOFA 2005/151].
Hensynet bak merkekravet er altså notoritet og anonymitet – å sikre at tilbud oppbevares trygt og ikke utilsiktet åpnes eller identifiseres før fristens utløp [KOFA 2012/179; KOFA 2003/24].
Fordi merkefeil normalt er lette å oppdage og ikke særlig krevende å konstatere, har praksis lagt vekt på at slike avvisningsspørsmål bør avklares på et tidlig tidspunkt etter tilbudsfristens utløp – om ikke umiddelbart etter tilbudsåpningen – fremfor å bli liggende uavklart gjennom hele evalueringsprosessen [KOFA 2012/179].
Merkekravet kan ha en side mot likebehandlingsprinsippet ut over selve formalfeil-regelen. En leverandør som merker tilbudet i strid med konkurransegrunnlagets krav – for eksempel ved å benytte en prioritering som ikke er tillatt i en konkurranse der bare bestemte prioriteringer er akseptert – kan dermed oppnå en konkurransefordel sammenlignet med leverandører som fulgte instruksene. I slike tilfeller kan de grunnleggende prinsippene i loven utløse avvisningsplikt, selv om selve formalfeil-bestemmelsen bare ville gitt en avvisningsrett. Foreligger det en slik avvisningsplikt etter LOA § 4, skal oppdragsgiver omgjøre en eventuell tildeling og avvise tilbudet [KOFA 2022/577].
Samtidig er det klart at avvisning for merkingsfeil krever hjemmel, og at kravet skal tolkes formålsorientert. Uten tilstrekkelig hjemmel vil avvisning for merkingsfeil være i strid med forutberegnelighets- og likebehandlingsprinsippene [KOFA 2009/103; KOFA 2009/99]. I en sak ble en ekstra påskrift på konvolutten, som ikke avslørte avsenderen og heller ikke gjorde forsendelsen uidentifiserbar for oppdragsgiver, ikke ansett tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt – tilleggsmerkingen skapte verken risiko for forveksling eller for tidlig åpning [KOFA 2009/103; KOFA 2009/99].
Det funksjonelle unntaket går ut på at avvisning på grunnlag av et merkekrav som ikke er begrunnet i noen reell beskyttelsesinteresse i det konkrete tilfellet, er i strid med likebehandlingsprinsippet [KOFA 2003/24]. Der et tilbud var levert direkte til en navngitt kontaktperson med skriftlig kvittering, ble manglende påkrevd merkingstekst ikke ansett avgjørende, fordi mottakeren hadde sikker kunnskap om innholdet og risikoen for utilsiktet åpning eller innsyn dermed var eliminert [KOFA 2003/24]. Unntaket er smalt: det forutsetter at risikoen for utilsiktet åpning faktisk er eliminert, for eksempel gjennom direkte overlevering med uttrykkelig beskjed til riktig kontaktperson [KOFA 2012/179; KOFA 2003/24].
Som vist i punkt 2.3, er hovedregelen klar: leverandøren har i utgangspunktet risikoen for at tilbudet blir levert rettidig, herunder for forsinkelser i postgangen [17-194440ASK-BORG; KOFA 2023/31; LB-2017-194440-2; KOFA 2021/0370; KOFA 2015/140; veileder: Avvisningsplikt når tilbud ikke er mottatt innen t; KOFA 2003/81; KOFA 2007/59; KOFA 2008/89; KOFA 2009/68; KOFA 2008/109; KOFA 2009/139; KOFA 2010/6].
Denne regelen er så viktig at det i praksis ikke er blitt gjort unntak – heller ikke der forsinkelsen skyldes forhold utenfor leverandørens kontroll [KOFA 2008/109]. At risikoen for valgt leveringsmåte, herunder for selve postgangen, ligger hos leverandøren, er konsekvent lagt til grunn [KOFA 2009/68].
Et vanskeligere spørsmål oppstår når forsinkelsen skyldes en feil på oppdragsgivers side – for eksempel at oppdragsgiver har oppgitt feil postnummer eller feil adresse i konkurransegrunnlaget, slik at postforsendelsen blir forsinket eller havner feil. Rettspraksis har her etablert en tydelig, om enn kanskje overraskende streng, regel: avvisningsplikten består selv om det er oppdragsgivers egen feil som har forårsaket forsinkelsen [KOFA 2008/89; KOFA 2010/6; KOFA 2009/68].
KOFA-sak 2008/89 (Nordlandssykehuset HF) er den mest instruktive avgjørelsen om dette spenningsfeltet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anestesirekvisita med tilbudsfrist 15. mai 2008 kl. 12.00. Leveringsadressen i konkurransegrunnlaget var angitt med postnummer 8005 Bodø. Leda Medical AS sendte tilbudet som servicepakke fra Brumunddal den 7. mai 2008 – altså i god tid. Pakken ankom Postens hovedpostkontor i Bodø (postnummer 8001) kl. 07.09 den 15. mai, om lag fem timer før fristens utløp. Men fordi den var adressert til postnummer 8005, ble den sendt til et hentepostkontor og videresendt derfra. Tilbudet ble ikke utlevert til Nordlandssykehuset før 16. mai 2008 kl. 12.00 – ett døgn etter fristen. Årsaken til forsinkelsen var at oppdragsgiver selv hadde oppgitt feil postnummer i konkurransegrunnlaget: korrekt postadresse for servicepakker til helseforetaket var postnummer 8092 Bodø, ikke 8005.
Klagenemnda konstaterte at avvisningsplikten etter den dagjeldende bestemmelsen (FOA 2006 § 20-13 første ledd bokstav a, tilsvarende dagens FOA § 24-1 første ledd bokstav a) er ubetinget, og at regelen «håndheves strengt». Selv om forsinkelsen hadde sin direkte årsak i oppdragsgivers egen feilopplysning, fant nemnda at regelen om at tilbudet må være kommet frem til oppdragsgiver innen fristen, er «en så viktig regel at det ikke bør gjøres unntak fra den, selv i tilfeller hvor forsinkelsen skyldes oppdragsgivers feil». Avvisningen var dermed korrekt.
Nemnda åpnet imidlertid for at feilen kunne gi grunnlag for et selvstendig erstatningskrav fra leverandørens side. Selv om nemnda ikke hadde opplysninger om hvorvidt leverandøren ville ha vunnet konkurransen, uttalte den at leverandøren «under enhver omstendighet» måtte kunne kreve erstattet sine utgifter med å inngi tilbud – den negative kontraktsinteressen. Saken viser med stor tydelighet at avvisningsplikten og erstatningsspørsmålet er to separate juridiske spor: et prosessuelt korrekt avvisningsvedtak kan likevel utløse erstatningsplikt dersom oppdragsgivers egenfeil er årsaken til at leverandøren ble utelukket fra konkurransen [KOFA 2008/89].
Dette betyr at oppdragsgiver ikke kan – og i realiteten heller ikke bør ønske å – akseptere et for sent innkommet tilbud selv om oppdragsgiver selv er skyld i forsinkelsen. Begrunnelsen er den samme som ellers: hensynet til at alle leverandørene skal kunne stole på at fristen er absolutt, veier tyngre enn hensynet til den enkelte leverandør som rammes av oppdragsgivers feil.
Det er grunn til å presisere at rettskildene ikke gir et fullstendig bilde av rekkevidden av et slikt erstatningsansvar. Grensedragningen mellom positiv og negativ kontraktsinteresse, og de nærmere vilkårene for ansvaret, hører nærmere det alminnelige erstatningsrettslige sporet enn selve avvisningsspørsmålet.
En annen side av risikofordelingen gjelder situasjoner der oppdragsgiver selv har gitt motstridende opplysninger om tilbudsfristen, for eksempel ulik dato i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget. Motstridende opplysninger om tilbudsfrist bryter normalt kravet til forutberegnelighet [KOFA 2017/134; KOFA 2009/2].
Der leverandøren varsler oppdragsgiver om motstriden før fristens utløp, kan oppdragsgiver ha plikt til å forlenge fristen slik at alle leverandørene får et likt og korrekt grunnlag å forholde seg til [KOFA 2009/2; KOFA 2017/134].
Leverandøren har i utgangspunktet ikke selvstendig undersøkelsesplikt for å avdekke slike feil. En leverandør som mottar informasjon direkte fra oppdragsgiver, kan som hovedregel innrette seg etter denne uten selv å måtte oppdage og avklare intern motstrid mellom ulike anskaffelsesdokumenter, med mindre leverandøren har konkrete holdepunkter for at opplysningene er feil [KOFA 2008/25].
Dersom oppdragsgivers feil er så alvorlig at likebehandling mellom leverandørene ikke lenger kan opprettholdes – for eksempel fordi noen leverandører har innrettet seg etter én frist og andre etter en annen, uten at feilen lot seg rette i tide – kan avlysning av konkurransen være riktig reaksjon i stedet for avvisning av det ene eller andre tilbudet [KOFA 2008/25; KOFA 2022/29].
Et særlig krevende tilfelle oppstår der leverandører har fått motstridende fristopplysninger og et tilbud mottas etter at tilbudsåpning er gjennomført og prisene er blitt kjent. I en slik situasjon kan oppdragsgiver uansett ikke godta det sene tilbudet, fordi aksept etter at konkurrentenes priser er kjent, åpner for spekulasjon i strid med likebehandlings- og konkurranseprinsippet. Korrekt løsning kan da være avlysning [KOFA 2003/67].
Den fristen som er angitt i kunngjøringen, er bindende for oppdragsgiver. En innskjerping av fristen i konkurransegrunnlaget – altså en kortere frist enn den som fremgår av kunngjøringen – uten ny kunngjøring, er i strid med likebehandlingskravet [KOFA 2004/99]. Bakgrunnen er at potensielle leverandører innretter seg etter den kunngjorte fristen når de vurderer om de skal delta i konkurransen, og en skjult innskjerping kan frata dem muligheten til å delta på like vilkår.
Tilsvarende gjelder for en gyldig fristforlengelse: endring av tilbudsfrist må kunngjøres før den opprinnelige tilbudsfristens utløp for å ivareta kravet til forutberegnelighet. Kunngjøring som først skjer etter dette tidspunktet, innebærer brudd, uavhengig av når endringsmeldingen ble sendt inn til Doffin [KOFA 2015/16]. Samtlige potensielle leverandører må gis den samme informasjonen og settes i stand til å levere tilbud på samme premisser [KOFA 2022/29; KOFA 2015/16; KOFA 2019/562].
En allerede utløpt tilbudsfrist kan ikke forlenges med tilbakevirkende kraft. Dette gjelder selv om det bare er kommet inn ett tilbud [KOFA 2021/0370; KOFA 2021/370; KOFA 2010/127]. I en sak inneholdt konkurransegrunnlaget en feil angivelse av ukedag, mens dato og klokkeslett var riktig angitt. Leverandøren forholdt seg til ukedagen og leverte for sent. Selv i en slik situasjon, der feilen klart lå hos oppdragsgiver, kunne ikke fristen forlenges i ettertid for å redde tilbudet [KOFA 2010/127].
En praktisk grensesone gjelder situasjoner der oppdragsgiver internt har besluttet å forlenge fristen, men beslutningen ikke er publisert i tide – for eksempel fordi endringsmeldingen til Doffin eller konkurransegjennomføringsverktøyet sendes for sent. Her vil tilbud levert etter den opprinnelige fristen, men innenfor den tiltenkte forlengede fristen, likevel måtte avvises. Fristforlengelsen har ikke rettsvirkning overfor leverandørene før den faktisk er kunngjort [KOFA 2022/29; KOFA 2015/16].
Situasjonen kan bli ytterligere komplisert dersom enkelte leverandører har fått direkte beskjed om forlengelsen, mens andre ikke har det. Da kan resultatet bli at konkurransen må avlyses som følge av brudd på likebehandlingsprinsippet, heller enn at tilbudet fra den informerte leverandøren aksepteres.
Det er grunn til å understreke at oppdragsgiver ikke fritt kan fastsette tilbudsfristen. FOA § 20-1 oppstiller minstekrav til fristens lengde for anskaffelser etter del III. En frist som er kortere enn lovens minimum, utgjør en vesentlig feil [KOFA 2016/59; KOFA 2019/140].
En etterfølgende forlengelse av tilbudsfristen kan ikke reparere en ulovlig kort frist dersom forlengelsen kommer for sent [KOFA 2016/59]. Vesentlig fristunderskridelse skaper en sterk presumsjon for at feilen kan ha påvirket konkurransen, og kan dermed utløse avlysningsplikt [KOFA 2019/140].
I tillegg gjelder at når tilleggsinformasjon gis så sent at leverandørene vanskelig kan ta hensyn til den innenfor den fastsatte fristen, skal tilbudsfristen forlenges forholdsmessig [KOFA 2009/252].
Overgangen fra papirbaserte til elektroniske innleveringsløsninger har ikke endret selve grunnprinsippet om at leverandøren bærer risikoen for rettidig levering. Leverandøren bærer risikoen for rettidig levering også ved uforutsette omstendigheter som ikke skyldes leverandøren selv. Dette er blant annet lagt til grunn i lagmannsrettspraksis der forsinkelsen hadde sammenheng med bruk av en elektronisk innleveringsløsning (Mercell), selv om det i den konkrete saken ikke var tekniske problemer med selve systemet som var årsaken til forsinkelsen [KOFA 2021/370].
Denne strenge regelen har blitt anvendt i flere praktiske situasjoner. Som behandlet i punkt 2.3, viser Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak 17-194440ASK-BORG at en leverandør som har hatt problemer med å ferdigstille utfylling av ESPD-egenerklæringen eller angivelse av roller i systemet, og av den grunn har måttet ty til en reserveløsning som e-post etter fristens utløp, ikke er fritatt for avvisningsplikten. Lagmannsretten la vekt på at hovedårsaken til den manglende innsendingen var leverandørens egen feilutfylling, ikke en ulovlig systeminnretning [17-194440ASK-BORG].
Tilsvarende viser dommen fra Øst-Finnmark tingrett i sak 10-059689TVI at kundesupportens manglende veiledning om en tilgjengelig reserveløsning i portalen ikke endret risikofordelingen – leverandøren hadde likevel ansvaret for å levere innen fristen [10-059689TVI].
Signaturfeil – for eksempel problemer med BankID eller annen elektronisk signaturløsning som hindrer endelig innsending – er berørt indirekte i praksis, men det finnes ikke avgjørelser som uttrykkelig drøfter om denne typen feil står i en annen stilling enn andre tekniske forsinkelser. Den mest nærliggende forståelsen er at leverandørens signaturfeil faller inn under den alminnelige risikoen for rettidig levering. KOFA-sak 2023/31 (Sunnfjord kommune), der signeringssvaret ble ferdigstilt tre sekunder for sent, peker sterkt i denne retningen [KOFA 2023/31].
Spørsmålet blir mer krevende når den tekniske feilen ikke skyldes forhold på leverandørens side, men snarere svikt i selve plattformen eller portalen som oppdragsgiver har valgt å bruke – for eksempel nedetid, serverfeil eller kapasitetsproblemer i konkurransegjennomføringsverktøyet.
Her gir ikke de foreliggende kildene noe entydig svar. Flere avgjørelser berører temaet i randsonen, men ingen av dem formulerer en generell regel om at systemsvikt hos oppdragsgiveren eller plattformleverandøren endrer risikofordelingen [17-194440ASK-BORG; LB-2017-194440-2; veileder: DFØ Veileder – 36.2.2 Avvisningsplikt når til; KOFA 2021/370; KOFA 2023/0031].
Den linjen som kan trekkes ut av de sakene som foreligger, peker i retning av at leverandøren i praksis bærer risikoen også her, i alle fall så lenge det ikke er tale om en fullstendig og dokumentert systemsvikt som gjør det objektivt umulig å levere i tide. Men fordi ingen av avgjørelsene direkte tar stilling til et slikt ytterpunktstilfelle – der oppdragsgiverens egen portal var utilgjengelig for samtlige brukere ved fristens utløp – må rettstilstanden på dette punktet betegnes som uavklart.
Praktikere som møter denne problemstillingen, bør vurdere konkret om avlysning av konkurransen kan være et mer treffende alternativ enn avvisning, dersom systemsvikten har rammet flere leverandører likt. En oppdragsgiver som velger sin plattform, har et ansvar for at plattformen fungerer. Selv om dette ansvaret ikke uten videre opphever leverandørens risiko for rettidig levering, kan en systemsvikt som rammer generelt, gjøre det umulig å opprettholde likebehandlingen mellom leverandørene – noe som kan utløse avlysningsplikt heller enn avvisning.
En beslektet problemstilling gjelder situasjoner der leverandøren – på grunn av tekniske problemer med å levere et sentralt dokument, typisk prismatrisen, via den obligatoriske portalen – i stedet sender dette per e-post. Her har praksis vært klar: en slik reserveløsning avhjelper ikke leveringsfeilen, selv om årsaken til at leverandøren måtte ty til e-post var tekniske problemer med portalen [21-005815TVI-TOSL; 10-059689TVI].
Dette henger sammen med at kravene til elektronisk kommunikasjon håndheves strengt nettopp når det manglende dokumentet gjelder tilbudets kjerneinnhold, se punkt 2.4. Dersom leverandøren oppdager tekniske problemer i god tid før fristen, vil det beste praktiske rådet være å kontakte oppdragsgiver og eventuelt be om fristforlengelse – ikke å sende dokumenter på en annen kanal som ikke er tillatt.
Det bør nevnes at oppdragsgiver har en selvstendig plikt til å behandle innkomne tilbud på en måte som sikrer dokumentets innhold og fortrolighet frem til fristutløp [KOFA 2015/16; KOFA 2012/179]. Der et tilbud er korrekt merket og adressert fra leverandørens side, er dette tilstrekkelig til at oppdragsgiver bærer risikoen for feil intern håndtering. Oppdragsgiverens interne feilhåndtering – for eksempel at tilbudet feilaktig oppfattes som noe annet og åpnes – kan ikke frita oppdragsgiver fra ansvaret for at tilbudets fortrolighet ikke ble bevart [KOFA 2015/16].
Samlet sett gir dagens rettskilder en klar regel for den vanligste situasjonen: tekniske problemer på leverandørens side, herunder problemer med signering, ESPD-utfylling eller filopplasting, faller inn under leverandørens risiko. For den mer sjeldne, men praktisk viktige, situasjonen der selve plattformen svikter på oppdragsgiverens side, gir kildene ikke et klart svar. Spørsmålet om avlysning fremfor avvisning i slike tilfeller må anses som en åpen problemstilling i påvente av videre avklaring i praksis.
Reglene om avklaring av tilbud, jf. FOA § 23-5, gir oppdragsgiver en viss adgang til å be om utfyllende opplysninger eller retting av åpenbare feil i et allerede innlevert tilbud. Denne adgangen har imidlertid en klar yttergrense mot forhandlingsforbudet i åpen anbudskonkurranse: forbudet rammer også invitasjoner til å endre, supplere eller levere et revidert tilbud etter at tilbudsfristen er utløpt [KOFA 2017/76].
En formalfeil som gjelder selve leveringen av tilbudet – at det ikke er kommet frem i tide, eller ikke er levert på riktig måte – kan derfor ikke repareres gjennom avklaringsreglene uten at dette kommer i konflikt med forhandlingsforbudet. Det er ikke adgang til å be leverandøren ettersende hele tilbudet, eller en sentral del av det, etter fristens utløp.
Et sentralt spørsmål er hvor grensen går mellom å anse tilbudet som «ikke mottatt» i sin helhet, og å anse det som mottatt, men med en formmangel som kan avklares. Rettspraksis har lagt til grunn at manglende innlevering av et sentralt prisdokument via den korrekte kanalen kan likestilles med at tilbudet ikke er mottatt i det hele tatt, i alle fall når det manglende dokumentet utgjør selve kjernen i tilbudet [21-005815TVI-TOSL].
Denne forståelsen innebærer at grensen mellom formalfeil ved levering og innholdsmessige uklarheter som kan avklares, avhenger av hvor sentralt det manglende elementet er for tilbudet som helhet. En prismatrise som er sendt per e-post i stedet for via den obligatoriske portalen, kan ikke ettersendes til portalen etter fristens utløp uten at dette innebærer en forbedring av tilbudet [21-005815TVI-TOSL; 10-059689TVI].
Derimot kan manglende utfylling av en ren summeringscelle i et prisskjema stille seg annerledes. Der oppdragsgiver selv kan beregne den manglende summen på grunnlag av de enhetsprisene og mengdetallene leverandøren har oppgitt, utgjør ikke den manglende summeringen nødvendigvis en avvisningspliktig mangel [KOFA 2010/196]. Avklaringsadgangen er størst der oppdragsgiver kan fylle ut det manglende uten å måtte innhente ny informasjon fra leverandøren.
Feil som leverandøren selv har gjort ved utfylling av tilbudsdokumentene, faller som hovedregel på leverandørens egen risiko og gir normalt ikke grunnlag for at oppdragsgiver må avlyse konkurransen eller rette feilen på leverandørens vegne [KOFA 2025/292; KOFA 2020/0578; KOFA 2004/109].
I en sak gjaldt dette en feil utfylling av en rabattkolonne i prisskjemaet. Nemnda kom til at dette var en feil som skrev seg fra leverandørens eget tilbud, og at oppdragsgiver derfor ikke hadde noen avlysningsplikt [KOFA 2025/292].
Tilsvarende har mangelfull dokumentasjon – for eksempel referanselister utformet i stikkordsform uten tilstrekkelig beskrivelse av relevansen – blitt ansett å gå ut over leverandøren selv [KOFA 2020/0578]. Leverandøren bærer risikoen for at eget tilbud er klart og entydig utformet.
En begrenset sikkerhetsventil finnes i den såkalte presumsjonsregelen om upriste poster. Der en post i et prisskjema ikke er priset, kan denne etter omstendighetene anses innkalkulert i andre poster, forutsatt at det ikke hersker tvil om hva tilbudet var ment å inneholde [KOFA 2004/109]. Det bør imidlertid bemerkes at nemnda i den saken som oftest siteres på dette punktet, ikke selv tok uttrykkelig stilling til rekkevidde av regelen om «åpenbar feil», men behandlet saken utelukkende etter presumsjonsregelen. Praktikere bør derfor lese regelen med et visst forbehold om nøyaktig hvor langt unntaket rekker. Hovedlinjen – at presumsjonen bare gjelder når det ikke er tvil om tilbudets innhold – fremstår som godt forankret.
I konkurranser med forhandling er bildet noe mer fleksibelt. Der konkurransegrunnlaget klart viser at en bestemt post ikke skulle prises, og den valgte leverandøren aksepterer at posten trekkes fra, kan oppdragsgiver ha adgang til å gjøre et slikt fratrekk uten at dette anses som en ulovlig endring av tilbudet [KOFA 2014/36].
Der en leverandør ikke har levert all den dokumentasjonen konkurransegrunnlaget etterspør, oppstår spørsmålet om dette automatisk medfører avvisningsplikt. Svaret er nei: manglende dokumentasjon gir oppdragsgiver en adgang, men ikke en plikt, til avvisning, med mindre den manglende dokumentasjonen faktisk viser at leverandøren ikke oppfyller et kvalifikasjonskrav [KOFA 2007/65; KOFA 2015/123; KOFA 2012/207].
Det avgjørende er om den faktiske kvalifikasjonen er sannsynliggjort, ikke om nøyaktig de dokumenttypene konkurransegrunnlaget etterspør, er fremlagt [KOFA 2015/123; KOFA 2014/124]. Det foreligger heller ingen alminnelig kontrollplikt for opplysninger i tilbudet, med mindre det er en spesiell foranledning til å undersøke nærmere [KOFA 2007/65].
Avvisningsplikt inntrer først når den manglende dokumentasjonen faktisk viser at leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravet [KOFA 2012/207]. At to leverandører behandles ulikt fordi de har levert ulik dokumentasjon, er for øvrig ikke i seg selv brudd på likebehandlingsprinsippet, dersom den ulike behandlingen reflekterer reelle forskjeller i dokumentasjonsgrunnlaget [KOFA 2015/123].
I situasjoner der en leverandør har gyldig grunn til ikke å fremlegge den etterspurte dokumentasjonen for finansiell og økonomisk stilling, kan oppdragsgiver akseptere alternativ dokumentasjon dersom konkurransedokumentene åpner for det [KOFA 2010/196].
En praktisk viktig kategori gjelder obligatorisk dokumentasjon som skatteattester, der kravet ikke bare er at attesten er levert, men at den ikke er eldre enn en bestemt frist – typisk seks måneder – regnet fra tilbudsfristens utløp. Er skatteattestene eldre enn seks måneder ved tilbudsfristens utløp, foreligger avvisningsplikt [LB-2015-29544-1].
Oppdragsgiver har riktignok en adgang – men ikke en plikt – til å gi leverandøren en tilleggsfrist for å ettersende korrekt dokumentasjon. Denne adgangen er tidsmessig begrenset: den kan bare benyttes før tilbudene vurderes. Dersom oppdragsgiver velger å ikke gi en slik tilleggsfrist, inntrer i stedet en plikt til å avvise leverandøren [LH-2015-105216].
Formålet med avvisningsplikten er likebehandling mellom tilbyderne [LH-2015-105216]. Dette illustrerer at grensen mellom formalfeil som utløser en ubetinget plikt, og formalfeil som kan avhjelpes gjennom en tilleggsfrist, i stor grad avhenger av tidspunktet: før evalueringen er i gang, er handlingsrommet videre enn etter at tilbudene er gjennomgått [KOFA 2011/107].
For å illustrere hvor grensene faktisk går, er det nyttig å samle noen typiske situasjoner og se dem opp mot hverandre. Fremstillingen ovenfor har innarbeidet en rekke konkrete avgjørelser i den løpende drøftelsen. Formålet med dette avsnittet er å gi en konsentrert oversikt over de viktigste typetilfellene, med henvisninger tilbake til de detaljerte saksgjennomgangene der de er behandlet.
De klareste tilfellene av for sen levering omfatter tilbud som er registrert i en portal noen sekunder eller minutter etter fristens utløp fordi signering eller endelig bekreftelse ikke ble fullført i tide. KOFA-sak 2023/31 (Sunnfjord kommune) – der signeringssvaret ble registrert tre sekunder for sent – er det mest markante eksempelet [KOFA 2023/31]. KOFA-sak 2021/0370 (Nesseby kommune) viser at heller ikke tekniske problemer med portalen, kombinert med uformell kommunikasjon fra oppdragsgiver etter fristutløp, kan endre dette [KOFA 2021/0370].
Tilbud som riktignok er lastet opp i konkurransegjennomføringsverktøyet før fristen, men som ikke er gjort tilgjengelig for oppdragsgiver før etter fristen, faller også klart innenfor. Dommen fra Øst-Finnmark tingrett i sak 10-059689TVI og Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak 17-194440ASK-BORG viser begge at opplasting uten endelig innsending ikke er tilstrekkelig [17-194440ASK-BORG; 10-059689TVI]. Det samme gjelder tilbud sendt per e-post som en reserveløsning etter tekniske problemer med eksempelvis ESPD-utfylling – dette er bare en annen kanal, ikke en lovlig reserveløsning [17-194440ASK-BORG; 10-059689TVI]. Alle disse tilfellene har det til felles at leverandøren i og for seg har forsøkt å levere i tide, men at selve leveringen likevel ikke var fullført ved fristens utløp.
Tilsvarende klart innenfor faller feil leveringssted. KOFA-sak 2017/188 (Drammen kommune) viser at levering til en annen juridisk enhet (Drammen Eiendom KF) i stedet for den oppgitte leveringsadressen (Drammen kommune, Dokumentsenteret) utløser avvisningsplikt, selv om forsendelsen befant seg i samme by [KOFA 2017/188]. KOFA-sak 2016/118 (Helgelandssykehuset HF) viser at levering til prosjektlederens kontor i stedet for den oppgitte adressen ikke er tilstrekkelig – heller ikke der tilbudsinnholdet ble formidlet via videokonferanse under tilbudsåpningen [KOFA 2016/118]. Levering til feil juridisk enhet i samme bygning faller i samme kategori [KOFA 2006/123]. Også rekommanderte forsendelser som ankommer et postkontor eller annet mellomledd før fristen, men som ikke er fysisk i oppdragsgivers hånd innen fristen, faller innenfor avvisningsplikten [KOFA 2015/140].
For feil kommunikasjonsmiddel er de klare eksemplene en prismatrise sendt per e-post i stedet for gjennom en obligatorisk portal [21-005815TVI-TOSL], et helt tilbud sendt per ordinær e-post når konkurransegrunnlaget krever et godkjent elektronisk system – som i KOFA-sak 2007/129 (Østfold fylkeskommune) [KOFA 2007/129; KOFA 2014/122; KOFA 2009/148], og et tilbud levert i feil delkonkurranse i en portal som forutsetter separate tilbud per delkontrakt [KOFA 2019/610]. KOFA-sak 2003/81 (Statens vegvesen, Bergen distrikt) viser at forsøk på å bruke telefaks som reserveløsning når konkurransegrunnlaget forbyr dette, faller i samme kategori [KOFA 2003/81].
For brudd på kravet om lukket forsendelse er de klare eksemplene godt illustrert av flere avgjørelser som nå er behandlet i punkt 2.4. KOFA-sak 2005/151 (Forsvarsbygg (Skifte Eiendom)) viser at manglende konvoluttmerking som gjør at tilbudet havner åpent i resepsjonen, er avvisningsgrunnlag [KOFA 2005/151; KOFA 2012/179]. KOFA-sak 2007/72 (Forsvarsbygg Utvikling Indre Troms) fastslår at levering i en åpen pappeske med synlig tilbudsbrev utløser avvisningsplikt [KOFA 2007/72]. KOFA-sak 2011/34 (Bodø kommune) og KOFA-sak 2015/76 (Arbeids- og velferdsdirektoratet) bekrefter at en ringperm – med eller uten strikk – aldri er en «lukket forsendelse» [KOFA 2011/34; KOFA 2015/76]. KOFA-sak 2014/7 (Hordaland fylkeskommune v/Skyss) viser at personlig levering uten lukket forsendelse utløser avvisningsplikt, uavhengig av oppdragsgivers kvittering [KOFA 2014/7]. KOFA-sak 2012/250 (Helsedirektoratet) viser at delvis levering i lukket konvolutt (følgebrev) med hoveddelen av tilbudet i åpen ringperm ikke er tilstrekkelig [KOFA 2012/250]. Gjennomsiktig emballasje som gjør innholdet lesbart uten åpning, faller også klart innenfor [KOFA 2006/142].
Et tilfelle som gjelder innleveringsmåte mer enn frist, er «smitteeffekten» ved dobbel innlevering. KOFA-sak 2014/122 (Direktoratet for mineralforvaltning) viser at et tilbud sendt både per post (lovlig) og per e-post (ulovlig), der e-posten ga oppdragsgiver mulighet til tidlig innsyn, fører til avvisning av hele tilbudet – også postforsendelsen [KOFA 2014/122].
Utenfor selve frist- og formkravene, men like fullt innenfor kapittelet, hører situasjoner der en oppdragsgiver ber en leverandør levere et revidert tilbud etter fristens utløp i en åpen anbudskonkurranse. Dette er i strid med forhandlingsforbudet [KOFA 2017/76].
Et tilbud som er innlevert etter avtale med oppdragsgiver om å godta sen levering, er også innenfor avvisningsplikten – det er ikke adgang til å avtale seg bort fra regelen [KOFA 2005/163].
KOFA-sak 2008/89 (Nordlandssykehuset HF) viser at forsinkelser forårsaket av oppdragsgivers egen feil i adresseopplysninger i konkurransegrunnlaget også faller innenfor avvisningsplikten, men kan gi grunnlag for erstatning [KOFA 2008/89; KOFA 2010/6].
På den andre siden av grensen finner vi situasjoner der en formell mangel ikke har utløst avvisningsplikt, fordi formålet bak formkravet likevel er ivaretatt.
Et tilbud levert direkte til en navngitt kontaktperson med skriftlig kvittering, der konvolutten manglet den påkrevde merkingsteksten, ble ikke avvist fordi mottakeren hadde sikker kunnskap om innholdet og risikoen for utilsiktet åpning var eliminert [KOFA 2003/24]. Tilsvarende ble en tilleggsmerking på en konvolutt, som ikke skapte risiko for forveksling eller tidlig åpning, ikke ansett tilstrekkelig til å begrunne avvisning [KOFA 2009/99; KOFA 2009/103].
Et tilbud sendt til en postboksadresse oppgitt i konkurransegrunnlaget, der oppdragsgiver unnlot å sjekke postboksen ved fristens utløp, ble ansett rettidig levert – oppdragsgiver kan ikke bygge en avvisning på egen forsømmelse med å hente post [KOFA 2004/223; KOFA 2008/103; KOFA 2008/201].
Et tilbud som er korrekt merket og adressert, men som åpnes for tidlig på grunn av intern feilhåndtering hos oppdragsgiver, er ikke et forhold som kan lastes leverandøren [KOFA 2015/16].
Der oppdragsgiver selv har sendt ut konkurransegrunnlag med en uriktig frist, og leverandøren har forholdt seg til denne fristen i god tro, kan avvisningsplikten falle bort [KOFA 2008/25]. Der tilbudsfristen er lovlig forlenget og forlengelsen er kommunisert til alle leverandørene, er et tilbud levert innenfor den forlengede fristen naturligvis rettidig [KOFA 2019/562].
Feil datering av et tilbudsdokument, der den faktiske og rettidige innleveringen er dokumentert, har ikke blitt ansett som avvisningsgrunn [KOFA 2018/398]. Spørsmålet om et tilbud med feil dato eller uten signatur faktisk er bindende, avgjøres etter alminnelige avtalerettslige regler [KOFA 2018/398; KOFA 2022/55].
Der oppdragsgiver selv kan beregne en manglende summeringspost på grunnlag av innleverte enhetspriser og mengdetall, utgjør ikke mangelen en avvisningspliktig feil [KOFA 2010/196].
Manglende innlevering av ett enkelt dokumentasjonsbevis, der kvalifikasjonskravet likevel er sannsynliggjort på annen måte, gir heller ikke automatisk avvisningsplikt [KOFA 2007/65; KOFA 2015/123; KOFA 2012/207].
En forsendelse med en ekstra påskrift «Anbud» utover det konkurransegrunnlaget krevde, men uten at avsender avsløres, gir ikke grunnlag for avvisning [KOFA 2009/103].
En rekke situasjoner lar seg ikke plassere entydig innenfor eller utenfor avvisningsplikten, men avhenger av konkrete omstendigheter i den enkelte sak.
Motstridende fristopplysninger. Der oppdragsgiver har gitt motstridende fristopplysninger, og leverandøren varsler dette før fristens utløp, kan resultatet bli en plikt for oppdragsgiver til å forlenge fristen. Leveres tilbudet etter én av de to opprinnelig oppgitte fristene uten at oppdragsgiver har håndtert motstriden, må konsekvensene vurderes konkret ut fra hvordan feilen har rammet likebehandlingen [KOFA 2009/2; KOFA 2017/134].
Fristforlengelse besluttet men ikke publisert. Der en fristforlengelse er besluttet internt av oppdragsgiver, men ikke publisert i konkurransegjennomføringsverktøyet før den opprinnelige fristen, og én leverandør har fått direkte beskjed om forlengelsen, vil spørsmålet om likebehandling stå sentralt [KOFA 2022/29].
Usignert men rettidig tilbud. Manglende signatur er en gråsone. Oppdragsgiver har en rett, men ikke en plikt, til å avvise dersom det er reell tvil om leverandørens bindingsvilje [KOFA 2008/168]. Andre avgjørelser har lagt til grunn at manglende signatur i seg selv er tilstrekkelig grunnlag for en avvisningsrett, uten at det stilles krav om at tilbudet i tillegg må være avtalerettslig ikke-bindende [KOFA 2008/215]. Spørsmålet om et usignert tilbud faktisk er bindende, avgjøres etter alminnelige avtalerettslige regler [KOFA 2018/398; KOFA 2022/55]. Rettstilstanden for manglende signatur som selvstendig formalfeil – særlig der konkurransegrunnlaget ikke uttrykkelig krever signatur – er ikke fullt avklart.
E-post som oppdragsgiver selv har åpnet for. Et tilbud levert via e-post når oppdragsgiver selv har oppgitt e-post som innleveringskanal, innebærer et brudd på kravene til fortrolighet, men bruddet medfører ikke automatisk avlysningsplikt [KOFA 2022/872]. Løsningen vil kunne variere avhengig av om bruddet har hatt reell betydning for konkurransen.
Upriste poster. Om en upriset post skal anses innkalkulert i andre poster, eller om uklarheten er så stor at leverandøren i stedet må avvises, vil bero på en konkret vurdering av om det hersker tvil om hva tilbudet var ment å inneholde [KOFA 2004/109].
Fristoverskridelse for deltakelsesanmodning uten reelt prekvalifiseringstrinn. Her har praksis vist at likebehandlingshensyn kan tale mot avvisning dersom klageren selv ikke har oppfylt samme fristkrav, og konkurransen for øvrig ikke fungerer som en reell to-trinns prosess [KOFA 2010/318].
Forseglet men umerket forsendelse. Resultatet avhenger av om risikoen for utilsiktet innsyn faktisk er eliminert i det konkrete tilfellet. KOFA-sak 2007/72 (Forsvarsbygg Utvikling Indre Troms) trekker opp grensen: reparasjon av manglende merking forutsetter at det er uomtvistet at ingen risiko for innsyn noensinne oppsto [KOFA 2007/72].
Kombinert e-post og postforsendelse ved deltakelsesanmodning. Der en forespørsel om deltakelse er sendt per e-post før fristen, og skriftlig bekreftelse er sendt per post, kan en direktivkonform tolkning medføre at forespørselen anses rettidig, selv om e-post isolert sett ikke oppfyller alle tekniske krav [KOFA 2009/221]. Denne løsningen er knyttet til det konkrete rettslige rammeverket for den aktuelle bestemmelsen. Kilden gir ikke grunnlag for en generell norm om at oppdragsgiver er forpliktet til å legge til grunn en vid tolkning av kommunikasjonsreglene i alle sammenhenger.
Feilpriset post i konkurranse med forhandling. Der konkurransegrunnlaget klart viser at en post ikke skulle prises, og leverandøren aksepterer fratrekk, kan oppdragsgiver ha adgang til å korrigere [KOFA 2014/36].
Motstrid mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag. Der alle tilbydere fra starten av kjente den riktige fristen, har motstriden ikke nødvendigvis praktisk betydning [KOFA 2010/122]. Motsatt kan motstriden utløse avlysningsplikt der den faktisk har ført til ulik behandling.
Uansett hvilken kategori en formalfeil havner i, har oppdragsgiver en selvstendig plikt til å behandle selve avvisningsbeslutningen korrekt. Oppdragsgiver skal gi skriftlig melding med kort begrunnelse ved avvisning av tilbud, og dette skal skje snarest mulig etter at beslutningen er truffet [KOFA 2005/192; KOFA 2008/109; KOFA 2012/218; KOFA 2003/70].
Denne plikten gjelder også ved avvisning av for sent innkomne tilbud [KOFA 2008/109]. Avvisningsmeddelelsen må dessuten opplyse om klagerett og klagefrist – det er ikke tilstrekkelig med en generell henvisning til klageadgang i konkurransegrunnlaget [KOFA 2012/218].
Brudd på skriftlighetskravet kan riktignok være uten reell betydning dersom leverandøren allerede var kjent med at tilbudet var levert for sent [KOFA 2008/109], men dette fritar ikke oppdragsgiver fra den grunnleggende plikten til å treffe et uttrykkelig vedtak som meddeles leverandøren uten ugrunnet opphold [KOFA 2003/70].
Avvisning kan skje etter at tilbudene er åpnet og protokollert, men selve avvisningsbeslutningen må meddeles før kontraktsinngåelse, slik at leverandørens klagerett forblir reell [KOFA 2009/139].
KOFA-sak 2011/34 (Bodø kommune) illustrerer en nært beslektet problemstilling: oppdragsgiver sendte tildelingsmeddelelsen kun til den valgte leverandøren, uten å informere den avviste leverandøren om tildelingsbeslutningen. Klagenemnda konstaterte at plikten til å meddele tildelingsbeslutningen gjelder overfor alle «deltakere» – herunder avviste leverandører – og at oppdragsgiver dermed hadde brutt regelverket ved å utelate den avviste leverandøren fra utsendelsen. Selve avvisningen var rettmessig, men den manglende tildelingsmeddelelsen var et selvstendig regelbrudd [KOFA 2011/34].