Borgarting 17-194440ASK-BORG: For sent tilbud i Mercell og ingen avlysningsplikt

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 20.12.2017

Saksnr.: 17-194440ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Pål Morten Andreassen Lagdommer Fredrik Charlo Borchsenius Lagdommer Harald G. Nyhus

Ankende part Kongsberg Maritime AS Advokat Robert Lund

Ankemotpart Staten ved Nærings- og Advokat fiskeridepartementet Elisabeth Sawkins Eikeland

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder midlertidig forføyning for å hindre staten i å inngå kontrakt etter anbudskonkurranse om levering av infrastruktur på havbunnen utenfor Hovden i Vesterålen. I anbudskonkurransen avviste Havforskningsinstituttet («HI») tilbudet fra den ankende part, Kongsberg Maritime AS («KM»). Begrunnelsen for avvisningen var at tilbudet fra KM ikke ble ansett inngitt rettidig innen fristen, 23. juni 2017, kl. 12.00. HI fant heller ikke grunnlag for å avlyse konkurransen.

Om sakens bakgrunn gjengis følgende fra byfogdembetets kjennelse:

Prosjektet, omtalt som «Platforms and sensors for extension of the Lofoten- Vesterålen Cabled Ocean Observatory» (heretter «tjenesten», eller «konkurransen»), gjelder levering av sensornoder og kabler som overfører energi og data. I kunngjøringen av konkurransen er det gitt følgende beskrivelse av leveransen:

«Lofoten-Vesterålen cabled observatory ( LoVe) er en infrastruktur på havbunnen utenfor Hovden i Vesterålen, bestående av sensornoder og kabler som overfører energi og data. I 2013 ble det installert en landstasjon, en første sensornode, samt kabel mellom disse. LoVe skal nå utvides med flere noder og kabelstrekk. Utvidelsen finansieres av Norges Forskningsråd og et vitenskapelig konsortium. Havforskningsinstituttet er hovedansvarlig og prosjektleder. Høsten 2017 skal kabler og undervannsfordelingsenheter for utvidelsen, settes ut. Denne anbudskonkurransen omfatter leveranse og installasjon plattformer og instrumenter: • 5 sensorplattformer, en for hver node • Et sett av ulike instrumenter til hver node • Strøm og kommunikasjonsforbindelser til ryggraden av systemet Tilbudet skal inkludere alle disse punktene.»

Estimert totalverdi er oppgitt til 30 000 000 NOK ekskl. mva.

Anbudskonkurranse om levering av «Platforms and sensors for extension of the Lofoten-Vesterålen Cabled Ocean Observatory» ble første gang gjennomført i 2016. KM ble tildelt kontrakt 2. januar 2017, men tildelingsbeslutningen ble kort tid etter påklaget av IMARI AS (IMARI), som også hadde inngitt tilbud i konkurransen. IMARI anførte at tilbudet fra KM skulle ha vært avvist fordi det forelå avvik fra et absolutt krav (A-krav). Havforskningsinstituttet konkluderte med at KMs tilbud ikke oppfylte kravet, og Havforskningsinstituttet besluttet på denne bakgrunn å avvise KMs tilbud. Konkurransen ble deretter avlyst, ettersom tilbudet til tilbyder nr. 2 lå utenfor de økonomiske rammene til Havforskningsinstituttet.

Ny anbudskonkurranse ble kunngjort 9. mai 2017. Frist for å inngi tilbud ble satt til 23. juni 2017 kl. 1200.

Havforskningsinstituttet benyttet Mercell Norge AS (Mercell) sitt konkurransegjennomføringsverktøy (Mercell-postalen) ved gjennomføringen av konkurransen. Det følger av konkurransegrunnlaget at

-2- 17-194440ASK-BORG/04 «The tender must be delivered via Mercell. Questions about how to use Mercell should be directed to Mercell Support.

- Telephone: +47 21 01 88 60 - email: support@mercell.com It is recommended to submit the tender well in advance of the deadline. It is possible to change the tender until the tender deadline expires. The last tender submitted will be considered to be the final tender».

Mercell-portalen fungerer som en nettside hvor tilbydere logger seg på og legger inn nødvendige opplysninger og vedlegg for tilbudsinngivelse. Tilbyder må fylle ut informasjon gjennom flere trinn i portalen før man kan trykke på «send tilbud». Selve knappet «send tilbud» kan først benyttes når alle felter i portalen er riktig utfylt av tilbyder. Dette skyldes at systemet er innrettet for å gi nødvendig veiledning til brukerne, slik at man hindrer inngivelse av mangelfulle tilbud.

KM lastet opp tilbudet i Mercell-portalen innen tilbudsfristen, men fikk ikke trykket på send-knappen. KM forsøkte å kontakte Mercells brukerstøtte, men på grunn av stor pågang hadde Mercell ikke kapasitet til å bistå KM. Tilbudet ble derfor ikke levert slik konkurransegjennomføringsverktøyet forutsetter. KM sendte deretter tilbudet per e-post til Havforskningsinstituttet kl. 12.29, 29 minutter etter at tilbudsfristen utløp.

I e-post senere samme dag, oversendte KM brev til Havforskningsinstituttet hvor KM redegjorde for utfordringene selskapet opplevde i forbindelse med tilbudsinnleveringen. Av brevet fremgår det at:

«Kongsberg Maritime was hindered by the Mercell system to finally submit the bid documents for above tender, after uploading all required documents to the Mercell system within the tender deadline.

The error message displayed stated that the ESPD document for a sub-supplier was missing (see Appendix l), even though the displayed status of the document was "svar sendt". Kongsberg Maritime contacted the Mercell support number given in the tender documentation immediately (+47 21 0l 88 60) but the issue with the document could not be sorted by Mercell on time.

Kongsberg Maritime has uploaded the complete bid documents to the Mercell system before the deadline given in the tender document (23.06.2017, 12:00). We consider the bid documents to be submitted on time and in compliance with the requirements given in the tender document».

KM ba videre om en bekreftelse på at tilbudet var levert rettidig og på korrekt måte.

Som følge av at tilbudet ikke ble mottatt før tilbudsfristen var utløpt, og at tilbudet ikke var levert på riktig måte i Mercell-portalen, avviste Havforskningsinstituttet KMs tilbud. I avvisningsbrevet av 28. juni 2017 fremgår det at

Vi tok umiddelbart kontakt med Mercell Norge AS, og de satte sine utviklere på saken for å finne ut hva som hadde skjedd under leveringen. Konklusjonen

-3- 17-194440ASK-BORG/04 fra Mercell sin side, er at dette ikke skyldes feil i deres portal. Grunnen til problemene var feil i registreringen av underleverandør i ESPD-skjemaet. Mercell hadde stor pågang like før kl 12, og fikk ikke hjulpet dere med å løse dette før tilbudsfristen var utløpt.

Konsekvensen av dette var at vi ikke mottok deres tilbud før tilbudsfristen var utløpt, og ikke gjennom Mercell slik vi hadde stilt som krav. I følge anskaffelsesforskriften §24-l (l) skal oppdragsgiver avvise tilbudet «a) når tilbudet ikke er mottatt innen tilbudsfristen b) når forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet er levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel»

Tilbudet deres avvises derfor med hjemmel i anskaffelsesforskriften.»

KM klaget på avvisningen ved brev av 3. juli 2017. Prinsipalt ble det anført at KMs tilbud måtte inntas i konkurransen og evalueres på lik linje med øvrige tilbud. Subsidiært anførte KM at konkurransen måtte avlyses som følge av at det var begått feil ved gjennomføring av konkurransen.

Havforskningsinstituttet vurderte saken på nytt, men fant ikke grunn til å endre beslutningen om avvisning av KMs tilbud. I brev fra Havforskningsinstituttet 28. august 2017 vises det blant annet til at Mercell ikke hadde klart å påvise tekniske feil ved portalen som skal ha vært til hinder for innlevering av KMs tilbud. Videre vises det til at:

«Informasjon vi har mottatt fra Mercell Norge AS tilsier imidlertid at KM ikke har levert et nødvendig dokument og følgelig ikke fikk levert tilbudet. Vi kan følgelig ikke se at det er grunnlag for å hevde at KMs manglende overholdelse av tilbudsfristen skyldes feil på oppdragsgivers side. Ansvaret for oversittelse av tilbudsfristen er dermed KM sitt ansvar.»

Etter noe e-postkorrespondanse mellom partene, ba KM i brev fra advokat Rosenvold 30. august 2017, om at kontraktstildeling skulle utsettes slik at KM fikk tilstrekkelig tid til å vurdere klagetilsvaret innenfor rammene av den påfølgende karensperioden. Etter KMs syn var det nødvendig med en ytterligere redegjørelse fra oppdragsgiver. KM viste blant annet til at Havforskningsinstituttet i sin avvisningsbeslutning og senere klagetilsvar legger til grunn at KM skal ha gjort feil ved innlegging av ESPD-skjema for selskapets underleverandør Metas AS, og at Havforskningsinstituttet ikke har vurdert betydningen av at Mercell veiledet KM ved registrering av deres underleverandør.

Havforskningsinstituttet besvarte henvendelsen 31. august 2017, hvor det ble gitt en nærmere redegjørelse for feilene som førte til at KMs tilbud ikke ble levert på korrekt måte:

«I brevet etterspørres nærmere redegiørelse for feilene som Kongsberg Maritime AS (KM) har giort ved sin registrering i Mercell. Etter det vi har fått opplyst fra Mercell Norge AS, har KM registrert en leverandør som innehaver av to roller i konkurransen. En leverandør kan bare ha en av følgende roller: leverandør som deltar i fellesskap (anskaffelsesforskriften §16 - 1l), støttende

-4- 17-194440ASK-BORG/04 virksomhet (anskaffelsesforskriften § l6 - l0) eller underleverandør. Feilregistreringen medførte at KM ikke fikk levert sitt tilbud.

Feilen som er nevnt over medførte at systemet etterspurte ESPD for begge roller. Dersom KM hadde foretatt riktig registrering, ville denne feilen ikke oppstått. Etter hva vi kjenner til, fikk KM en feilmelding i systemet som viste at feilen forelå.

Vi kan ikke se at det har fremkommet nye opplysninger i deres brev som gir grunnlag for å endre vår beslutning».

I brev fra advokat Rosenvold samme dag, fastholdt KM at årsaken til at tilbudet ikke ble levert via Mercell-portalen innen utløpet av tilbudsfristen, var feil ved Mercell- portalen. KM fastholdt videre at tilbudet var registrert på korrekt måte, og understreket at Mercells eget supportpersonell bistod med å løse det problemet som nå fremheves av Havforskningsinstituttet som årsaken til at tilbudet ikke lot seg levere. KM uttaler videre at det var Mercell som gjorde de nødvendige endringene i registreringen til KM, og at Mercell bekreftet på telefon at problemet nå var løst.

KM gjør videre gjeldende at Mercellportalen bryter med anskaffelsesregelverket når det legges et teknisk hinder i veien for levering av et tilbud hvor en samarbeidspartner er registrert med to ulike roller. Det vises til at oppdragsgiver har adgang til å foreta avklaringer av opplysninger som gjelder leverandørens kvalifikasjoner, og at Mercellportalen i praksis innebærer at man innfører en automatisk avvisning i strid med regelverket når tilbud som inneholder uklarheter ikke lar seg levere via portalen.

Havforskningsinstituttet fant ikke grunn til å endre beslutningen. Av Havforskningsinstituttets tildelingsbrev av 7. september 2017 fremgår det at OceanWorks International (OceanWorks) og IMARI har inngitt tilbud, og at IMARI ville bli tildelt kontrakt. Karensfristen, jf. FOA § 25-2

(1) ble satt til 18. september 2017 kl. 12.00, men er senere utsatt til 25. september 2017 kl. 12.00.

Den 21. september 2017 begjærte Kongsberg Maritime AS midlertidig forføyning med krav om at staten skal avstå fra å inngå kontrakt inntil spørsmålet i hovedsaken er rettskraftig avgjort av domstolene. Staten tok til motmæle. Oslo byfogdembete holdt muntlige forhandlinger 1. og 2. november 2017.

Oslo byfogdembete avsa 16. november 2017 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge 2. Sakskostnader tilkjennes ikke

I kjennelsen fra Oslo byfogdembetet ble det lagt til grunn at Kongsberg Maritime AS ikke hadde inngitt sitt tilbud rettidig. Ut fra dette ble det konkludert med at avvisningen av tilbudet var rettmessig og at det ikke var grunnlag for å avlyse konkurransen.

-5- 17-194440ASK-BORG/04 Kongsberg Maritime AS har anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett og har i hovedsak anført:

Byfogdembetet har lagt til grunn feil forståelse av lov om offentlige anskaffelser av 16. juni 2016 nr. 73 (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (FOA).

Det har svært stor samfunnsøkonomisk betydning at elektroniske portalløsninger for innlevering av tilbud er innrettet korrekt og i samsvar med regelverket, slik at ellers fullverdige tilbud ikke blir hindret fra deltakelse i den aktuelle konkurransen. Ved innlevering av tilbud var leverandørene henvist til å benytte Mercell Norge AS’ («Mercell») konkurransegjennomføringsverktøy (heretter «Mercell-portalen»). Mercell er HIs kontraktsmedhjelper, og det har ikke vært bestridt at oppdragsgiver identifiseres med eventuelle feil begått av Mercell ved konkurransegjennomføringen.

Det er enighet mellom partene om at KMs tilbud med vedlegg faktisk var lastet opp i Mercell-portalen før tilbudsfristen utløp. Tilbyder må fylle ut informasjon gjennom flere trinn i portalen før en kan trykke på «send tilbud». KMs tilbud var på alle måter klart, men tilbudet ble ikke overført elektronisk til HI via portalen. Det er ikke anledning til å innrette et innleveringsverktøy på denne måten ved at ellers fullt gyldige tilbud de-facto blir avvist fra konkurransen av den elektroniske portalen.

Byfogdembetet la til grunn at «send tilbud»-knappen ikke var aktivert på grunn av en «uriktig» avkrysning i Mercell-portalen. Dette kan ikke betegnes som en «feil» i tilbudet, da det kun er snakk om et avklaringspunkt som i alle tilfeller ikke skal føre til avvisning av tilbudet.

Dersom et selskap ikke leverer tilbud alene, men i noen utstrekning baserer seg på andre selskapers kompetanse, så skal dette angis i et egenerklæringsskjema, et såkalt ESPD- skjema. I skjemaet blir leverandørene presentert for tre alternativer for utfylling: i. Deltar leverandøren sammen med andre, jf. ESPD-skjema del II - A ii. Støtter leverandøren seg på andre virksomheters kapasitet, jf. ESPD-skjema del II - C iii. Har leverandøren til hensikt å bruke underleverandør, jf. ESPD-skjema del II – D

KM besvarte bekreftende på det første spørsmålet «Deltar leverandøren i konkurransen sammen med andre», men hadde ikke oppgitt et selskap. I tillegg besvarte KM bekreftende på spørsmålet: «Har leverandøren til hensikt å bruke underleverandør til å oppfylle kontrakten». På dette punktet oppga KM sin samarbeidspartner Metas AS som underleverandør, ettersom Metas skulle stå for en meget stor del av det totale arbeidsomfanget som KM innga tilbud på.

-6- 17-194440ASK-BORG/04 Ettersom KM samtidig med å svare «JA» på spørsmål én ikke registrerte et konkret selskap som KM skulle samarbeide med, tolket Mercell-portalen tilbudet som mangelfullt ved at det dermed manglet et ESPD-skjema for en samarbeidspartner på spørsmål. KM svarte imidlertid «JA» på spørsmålet «Har den økonomiske aktør til hensigt at give del af kontrakten i underleverance til tredjeparter?». Videre ble det oppgitt at selskapets underleverandør er Metas AS.

KM fikk opp en feilmelding som indikerte at tilbudet var mangelfullt. Feilmeldingen henviser til at ikke alle underleverandører har fylt ut ESPD-skjema. Det var imidlertid utfyllingen av KMs eget ESPD-skjema systemet registrerte som mangelfullt. Feilmeldingen var derfor direkte feil og misvisende. Som veiledning til KM for å forsøke å rette opp «feilen», var feilmeldingen helt uegnet. Det er direkte årsakssammenheng mellom Mercells feil og KMs manglende innleveringer. «Postkassen» ble faktisk gjemt som følge av forhold som juridisk sett ikke skal føre til avvisning av tilbudet.

KM forsøkte å kontakte Mercells brukerstøtte. På grunn av stor pågang hadde ikke Mercell kapasitet til å bistå KM. Tilbudet ble derfor ikke levert slik konkurransegjennomføringsverktøyet forutsetter.

Klokken 12:29, altså 29 minutter etter tilbudsfristens utløp, sendte KM i all hast tilbudet på e-post til HI. Dette tilbudet ble senere avvist av HI under henvisning til forskrift om offentlige anskaffelser § 24-1(1) bokstav a og b. KM bestrider ikke rettmessigheten av denne avvisningen.

HI har en plikt til å avlyse konkurransen på grunnlag av Mercell-portalens manglende oversendelse av KMs tilbud til oppdragsgiver. Under enhver omstendighet kan HI evaluere KMs tilbud slik det ble lastet opp i Mercell-portalen før tilbudsfristen.

Det er fire feil ved Mercell-portalens innretning som ledet til at tilbudet ikke lot seg overføre:

1. Portalens innretning stenger ulovlig for at samme leverandør gis flere roller i tilbudet. KM svarte bekreftende på at selskapet leverte tilbud «sammen med andre». «Sammen med» er svært uklart, flertydig og ikke et juridisk begrep. KM har nettopp inngi tilbud «sammen med» Metas. Spørsmål én: «sammen med» og spørsmål tre: «underleverandør» kan ikke være gjensidig utelukkende, noe som er i samsvar med EU-forordning 2016/7. En hovedleverandør kan knytte til seg et samarbeidende foretak, som både inngår i et konsortsium eller liknende for deler av leveransen, men som også tjener som underleverandør for enkelte delleveranser. Selskapenes organisering må være uten betydning for om et tilbud skal kunne overføres. HI har ikke satt særskilte krav til organiseringen i konkurransegrunnlaget, jf. LOA § 4.

-7- 17-194440ASK-BORG/04 2. Mercells utelatelser fra ESPD-skjemaet er i strid med EU-forordning 2016/7. Hvordan uttrykket «sammen med andre» skal tolkes i normalsituasjonene, kommer frem av departementets oversatte versjon av forordningen i fotnote 11 som lyder slik: «Særlig som del av en gruppe, konsortium, et fellesforetak eller lignende.»

En forordning, herunder ESPD-skjemaet, skal implementeres som sådan i norsk rett, jf. EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a og anskaffelsesforskriften § 17-1 første ledd. Skjemaet i Mercell-portalen er ikke implementert slik som det er fastsatt av departementet ved manglende implementering av veiledende fotnoter. Det foreligger brudd på anskaffelsesforskriften § 17-1 ved at HI ikke har benyttet ESPD-skjemaet som er fastsatt av departementet, men et annet og mangelfullt skjema. Med den presiserende fotnoten hadde trolig ikke KM fylt ut ESPD-skjemaet på en måte som systemet (uriktig) oppfattet som mangelfullt.

3. Feilmeldingen var misvisende og uriktig. I dette tilfellet hadde faktisk underleverandør fylt ut ESPD-skjemaet. Feilmeldingen ga dermed ingen veiledning og er i strid med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling, jf. LOA § 4. HI har en relativt vid avklaringsadgang hva gjelder tilbudets innhold. Det skal ikke være opp til portalleverandøren Mercell å avvise KM ettersom spørsmålene kunne ha vært avklart av HI etter at tilbudet var innlevert. Tilbudsgiverne skal likebehandles, men portalløsningen skaper en uforklarlig og merkelig forskjellsbehandling av ulike forhold knyttet til tilbudets innhold.

4. Mercell-portalens innretning innebærer en automatisk «systemavvisning». Portalen er innrettet slik at en ved forsøk på inngivelse av mangelfulle tilbud ikke får trykket på «send tilbud»-knappen, til tross for at leverandøren selv måtte ha et ønske om å levere et uferdig tilbud, f.eks. for å nå tilbudsfristen. Hvilke andre feil, ufullstendigheter eller mangler i ESPD-skjemaet som har tilsvarende virkning, er uklart. Det er videre viktig å understreke at Mercell-portalen kun kontrollerer ESPD-skjemaet, og ikke øvrige deler av tilbudet. Andre deler av tilbudet kan derfor være mangelfulle eller inneholde feil uten at det medfører at tilbudet blir nektet overført. Dette kan også være forhold som gjør at oppdragsgiver senere er forpliktet til å avvise tilbudet. Å innrette Mercell-portalen på denne måten er i strid med anskaffelsesregelverket, ettersom det foretas en automatisk avvisning eller en «systemavvisning» dersom tilbyder har et mangelfullt ESPD-skjema.

Etter anskaffelsesforskriften § 24-8 er oppdragsgiver for enkelte tilfeller gitt en plikt til å avvise tilbud på grunn av dets innhold. Dersom oppdragsgiver skal foreta en avvisning, skal leverandøren snarest mulig gis skriftlig meddelelse om avvisningen, jf. forskriften § 24-10. Kravet til avvisningen er begrunnet i de grunnleggende kravene til etterprøvbarhet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Det er opp til oppdragsgiver å vurdere om det skal foretas avklaringer med leverandørene, jf. forskriften § 23-5. Oppdragsgiver er forpliktet til å avvise et tilbud som helt mangler, se eksempelvis KOFA sak 2017/95.

-8- 17-194440ASK-BORG/04 Staten har ikke bestridt at tilbudet kunne ha vært tatt i betraktning dersom det var levert rettidig. Oppdragsgiver er forpliktet til å foreta en konkret vurdering av om det foreligger rettslig grunnlag for å avvise tilbudet. I foreliggende sak har Mercell-portalen nektet å motta KMs tilbud uten rettslig grunnlag eller nærmere begrunnelse. HI kan ikke stå fullstendig fritt til å bestemme hvordan tilbud skal inngis.

EU-domstolen konkluderte i forente saker C-21/03 og C-34/03 med at kravet til likebehandling, sammenholdt med forholdsmessighetsprinsippet, i dagjeldende anskaffelsesdirektiv 92/50/EØF, var til hinder for at det i nasjonal lovgivning ble innført regler om avvisning av tilbud uten at det bygget på en konkret vurdering, jf. premiss 36.

Anskaffelsesdirektiv 2014/24, som det norske regelverket bygger på, tilsier at det skal utvises forsiktighet med elektronisk evaluering eller automatisk behandling. Mercell- portalens innretning er særegen. Det finnes leverandører av elektroniske konkurransegjennomføringsverktøy som ikke nekter mangelfulle tilbud fra å bli overlevert. Eksempelvis tillater EU-Supply ethvert uferdig tilbud å bli overlevert.

Et brudd på de grunnleggende prinsippene har i foreliggende sak hatt direkte innvirkning på deltakelsen i konkurransen ved at KM ikke fikk overlevert selskapets tilbud. Ettersom feilen ikke kan rettes, foreligger det en avlysningsplikt. Under enhver omstendighet var KMs tilbud levert rettidig ved at det faktisk var rettidig lastet opp i Mercell-portalen og forsøkt sendt. At det ble hindret oversendt til HI skyldes forhold oppdragsgiver har risikoen for.

Når det er påvist at de forhold som ledet til at KMs tilbud ikke ble levert som forutsatt, er forhold ved Mercell-portalen, og det er bevist at KM forsøkte å sende tilbudet innen fristen, men at dette ble nektet mottatt, må det være tilstrekkelig at tilbudet er lastet opp i Mercell-portalen innen tilbudsfristen. Selv om «send tilbud»-knappen ikke var aktivert, vil tilbudet i denne saken kunne evalueres. Det vises til KOFA sak 2008/103, premiss 23 og 25. Det er skapt notoritet for tilbudets innhold. Hensynet bak reglene om at for sent innkomne tilbud må avvises, gjør seg etter ikke gjeldende. Det er ingen risiko for at KM skal ha fått en urimelig fordel, og det er heller ingen risiko for at KM kan ha fått kjennskap til innholdet i øvrige tilbud og dermed kan ha tilpasset sitt eget tilbud til dette, jf. NOU 2014:4 side 225.

Kongsberg Maritime AS har lagt ned slik påstand:

1. Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet skal avstå fra å inngå kontrakt i konkurranse om Plattformer og sensorer til Lofoten-Vesterålen Cabled Ocean Observatory inntil det foreligger en uttalelse fra KOFA eller en rettskraftig dom i saken. 2. Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet skal erstatte Kongsberg Maritime AS’ sakskostnader.

-9- 17-194440ASK-BORG/04 Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet har i hovedsak anført:

Oslo byfogdembetes kjennelse er riktig.

Det er ikke bestridt av den ankende part at KM fikk beskjed av Mercells support dagen før tilbudsfristen om at samme firma ikke kunne stå som både underleverandør og sideleverandør. På bakgrunn av veiledningen fjernet KM vedlegget hvor Metas AS var innsatt som sideleverandør. Staten er derfor ikke enig med KM i at det var «temmelig opplagt» for den ankende part at de skulle krysse av på at de deltok i konkurransen sammen med andre etter den mottatte veiledningen.

Ingen av de anførte ankegrunnene kan føre frem. Det vises til byfogdembetes vurdering i kjennelsen på side 18-20 hvor det blant annet heter: «Når Havforskningsinstituttet har fastsatt at tilbud skal leveres via Mercell-portalen, må tilbyderne forholde seg til den fremgangsmåten og de tekniske løsninger bruk av portalen innebærer. Retten kan ikke se at de tekniske løsningene Mercell-portalen tilbyr er i strid med krav til forutsigbarhet og likebehandling. Retten kan etter dette ikke se at Mercell-portalen er innrettet i strid med anskaffelsesregelverket».

Staten bestrider at innretningen om at det ikke er mulig å oppføre samme leverandør med flere roller er ulovlig fordi det strider med kravet til likebehandling jf. lov om offentlige anskaffelser § 4. Det vises til Oslo byfogdembetes vurdering på side 18-19.

Staten er ikke enig i at feilmeldingen var misvisende. Informasjons- og varselsboksene i portalen ga korrekte forklaringer på hvilke endringer som måtte gjøres. Den videre meldingen «Hvis du annullerer invitasjonen til en eller flere konsortier/andre økonomiske operatører som kapasiteten du baserer ditt tilbud på, da disse ikke skal anvendes, så må du i første avsnitt av ESPD besvarelsen endre ditt svar under «informasjon om leverandør» før du kan sende ditt tilbud», gir en presis og dekkende forklaring på hva KM skulle gjøre etter KM annullerte invitasjonen til Metas AS. KM måtte da – som opplyst i informasjonsvarslet – endre sitt svar før de kunne sende inn sitt tilbud.

Konkurransegrunnlaget informerte om at spørsmål om innlevering kunne rettes til Mercell support og understreket at tilbudsgiver burde være ute i god tid. I tillegg til informasjons- og varselbokser i portalen har Mercell flere brukerveiledere på nettsiden som kan assistere ved inngivelse av anbud. KM var inne i portalen totalt ca. 30 minutter den dagen tilbudet skulle leveres inn. Det var ikke veiledningen, men tiden KM hadde satt av til å sørge for riktig utfylling, som var utilstrekkelig. Det er tilbudsgiver som har ansvaret for å beherske portalen innen rimelig tid forut for fristutløpet, og som derfor må bære risikoen for at tilbudet blir levert på korrekt måte.

- 10 - 17-194440ASK-BORG/04 Mercells utelatelse av fotnote 11 som beskriver hva som menes med «sammen med andre» fra ESPD-skjemaet er ikke i strid med EU forordning 2016/7. Det vises til Oslo byfogdembetes vurdering på side 19 i kjennelsen. Det er ikke sannsynlig at KM ville fylt ut skjemaet annerledes om fotnoten hadde vært inkludert. KM fikk beskjed fra support dagen før tilbudsfristen at Metas AS ikke kunne stå oppført begge steder. Varselboksen ga beskjed om at KM, etter å ha slettet Metas AS, måtte endre svar siden invitasjonen til Metas AS ble annullert. Staten mener derfor at det uansett ikke er sannsynlig at den manglende fotnoten kan ha virket inn på deltakelsen.

Mercell-portalens innretning er ikke i strid med EØS-retten. Det kan ikke settes likhetstegn mellom slik systemveiledning som skjer i Mercell-portalen og avvisning. Dersom en tilbyder foretar en feil utfylling i en digital innleveringsprosess, har tilbyder både fysisk og juridisk anledning til å rette opp forholdet frem til fristen går ut. Dersom en tilbyder ikke har benyttet denne adgangen til å rette opp i egne forhold, kan det på ingen måte likestilles med at systemet på vegne av oppdragsgiver har avvist tilbudet. Det er tilbyders risiko å gjøre seg kjent med systemets oppbygning i god tid slik at innebygde krav i systemet kan oppfylles. Så lenge tilbudsgiver selv kan foreta nødvendige skritt for at slik påstått "systemavvisning" ikke skulle skjedd, har det ikke skjedd en avvisning.

Det kan ikke være tvil om at det må være adgang til å innrette et digitalt konkurransegjennomføringsverktøy slik at visse opplysninger må fylles ut korrekt for å tillate innsending av tilbudet. Dette utgjør ingen systemfeil ved konkurransegjennomføringsverktøyet.

KMs tilbud kan ikke anses innlevert rettidig. Staten tiltrer Oslo byfogdembetes premisser i kjennelsen på side 12-18. Det er ankende part som har foretatt en feil avkrysning ved sin registrering, en feil som enkelt kunne vært rettet opp inntil tilbudsfristens utløp slik at tilbudet ville blitt levert.

Dersom KM hadde fylt ut skjemaet i tråd med veiledningen i informasjonsboksen, og/eller beregnet bedre tid til å få bistand fra Mercell support, hadde KM fått levert tilbudet rettidig. Det var ikke tekniske hindringer som gjorde det fysisk umulig for KM å levere tilbudet. Tvert imot klarte tre andre tilbydere å levere inn rettidig i portalen. Ansvaret for at tilbudet ikke ble innlevert innen fristen kan dermed ikke veltes over på staten som oppdragsgiver. Det foreligger ingen spesielle eller eksepsjonelle omstendigheter som tilsier at tilbudet derfor likevel må anses som levert rettidig. Havforskningsinstituttet hadde plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 24-1 (1).

Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet tilkjennes sakskostnader

- 11 - 17-194440ASK-BORG/04 Lagmannsretten bemerker:

Saken er behandlet skriftlig etter hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke at det holdes muntlig ankeforhandling.

Det følger av lov om offentlige anskaffelser §§ 8 og 9 at det kun er anledning til å tilsidesette beslutning i en anskaffelsesprosess så lenge kontrakt ikke er signert. Staten har i opplyst at kontrakt ikke er inngått, men at det vil bli gjort med den valgte leverandøren IMARI AS innen 22. desember 2017. I likhet med partene finner lagmannsretten at kravet til sikringsgrunn er oppfylt.

KM har gjort gjeldende at tilbudet må anses rettidig inngitt og at det derfor ikke skulle vært avvist. Det er på det rene at HI ikke selv mottok tilbudet fra KM innen fristen, 23. juni 2017 kl. 12.00. I konkurransegrunnlaget punkt 8.2 fremgår at «The tender must be delivered via Mercell». Lagmannsretten forstår dette slik at det ikke er tilstrekkelig at dokumentene er lastet opp i konkurransegjennomsverktøyet, Mercell. At dokumentene er lastet opp i Mercell kan i høyden innebære at tilbudet var mottatt av oppdragsgivers kontraktsmedhjelper.

Anførselen fra KM er at forhold på ankemotpartens side tilsier at tilbudet likevel må anses rettidig inngitt ved opplastingen på portalen.

Etter lagmannsrettens vurdering må konkurransegrunnlaget tolkes strengt. Konkurransegrunnlagets forutsetning om at tilbudene må ha kommet frem til HI må anses som absolutt. Det blir da, for spørsmålet om rettidighet, ikke rom for betraktninger om årsaken til at tilbudet ikke kom frem til HI. Det vises til NOU 2014:4 hvor det i punkt 25.4.2, om «Tilbud som er levert etter tilbudsfristens utløp» heter:

Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet blir levert i tide, også når forsinkelsen skyldes uforutsette omstendigheter som leverandøren ikke selv er skyld i. Selv et tilbud som er levert kort tid etter tilbudsfristens utløp, skal avvises. Det vil i utgangspunktet heller ikke være mulig å ta et for sent tilbud i betraktning når forsinkelsen skyldes oppdragsgivers forhold, men dette kan føre til at oppdragsgiver må avlyse konkurransen.

Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 24-1 første ledd bokstav a skal en oppdragsgiver avvise et tilbud når det ikke er mottatt innen fristen. Ordlyden inneholder ingen unntak som gir grunnlag for fristforlengelse eller modifikasjon av konsekvensene av at fristen er oversittet.

- 12 - 17-194440ASK-BORG/04 Tingretten har pekt på at forfatterne Sue Arrowsmith og Marianne Dragsten har holdt det åpent om det kan gjøres unntak fra avvisningsplikten dersom det foreligger spesielle eller eksepsjonelle omstendigheter. Et slikt unntak er vanskelig å forene med lovens ordlyd. Lagmannsrettens konklusjon er at HI hadde plikt til å avvise tilbudet fra KM. Ut fra dette hadde HI ikke anledning til å ta tilbudet i betraktning.

Det neste spørsmålet blir om HI skulle ha avlyst konkurransen på grunn av omstendigheter ved portalen som KM ikke er skyld i, jf. NOU 2014:4 punkt 25.4.2.1, gjengitt ovenfor. Lagmannsretten har funnet vurderingen vanskelig.

Leverandørens ansvar ved innlevering av tilbud er strengt. I utgangspunktet må det være leverandørens eget ansvar å beherske konkurranseverktøyet. Lagmannsretten har merket seg punkt 8.2 i konkurransegrunnlaget hvor det fremkommer: «It is recommended to submit the tender well in advance of the deadline». På tross av dette valgte KM å legge opp til å inngi tilbudet samme dag som fristen gikk ut. Dette er forhold som taler mot at HI skulle ha avlyst konkurransen.

Forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2 første ledd, første punktum har betydning for utformingen av konkurranseverktøyet. Bestemmelsen lyder slik:

«Verktøy og løsninger som brukes til elektronisk kommunikasjon, skal være ikke- diskriminerende og alminnelig tilgjengelige og ikke begrense leverandørenes muligheter for å delta i konkurransen. De skal også kunne fungere sammen med alminnelig brukte IKT-produkter.»

Lagmannsretten kan ikke se at det er forhold ved portalen som tilsier at den er i konflikt med forbudet mot diskriminering eller kravet til alminnelig tilgjengelighet. Det må videre legges til grunn at oppdragsgiver har adskillig frihet hva angår hvordan portalen skal innrettes. Samtidig må portalen ikke ha en utforming som gjør at den blir for rigid. Det vises til ordlyden i § 22-2 som inneholder forbud mot at konkurranse- gjennomføringsverktøyet «begrenser leverandørenes muligheter for å delta i konkurransen». Lagmannsretten vurderer at dette særlig har betydning for løsninger som hindrer oversendingen av notorisk ferdigstilte tilbud. Eventuelle krav til utfyllingen, som er absolutte forutsetninger for at tilbudet kan inngis, bør ikke fremstå som unødvendig formalistiske.

Partene er enige om de faktiske forhold som medførte at tilbudet ikke ble oversendt til HI. Det bemerkes at det også er enighet om at tilbudet kunne vært tatt i betraktning dersom det var levert rettidig. Hvordan KM hadde foretatt avkrysning, jf. om denne straks nedenfor, var med andre ord ikke til hinder for å ta tilbudet i betraktning. I dette lys kan det reises spørsmålstegn ved den omstendighet at portalen, på grunn av avkrysningen, ikke tillot at tilbudet ble oversendt.

- 13 - 17-194440ASK-BORG/04 Om de faktiske forhold gjengis følgende fra side 17 i tingrettens kjennelse:

Dagen før tilbudsfristen gikk ut var KM i kontakt med Mercell sin telefonsupport og fikk opplyst at Metas AS ikke kunne stå både som sideleverandør og underleverandør. Etter dette fjernet KM opplysningene som oppga Metas AS som sideleverandør. KM fjernet imidlertid ikke avkrysningen «ja» til at selskapet deltar i konkurransen sammen med andre. Dermed ble resultatet at KM oppga at selskapet hadde til hensikt å benytte Metas AS som underleverandør, og at KM i tillegg deltar i konkurransen sammen med andre, uten å oppgi hvem de deltok i konkurransen sammen med.

Skogan forklarte at det fremgår av loggen for KMs bruker i Mercell-portalen at det var KM selv som foretok endringene i portalen. Retten legger etter dette til grunn at Mercell kun har gitt veiledning over telefon, og at Mercell ikke har foretatt endringer i KMs tilbud i portalen, slik KM har anført.

Dersom det krysses «ja» på at leverandøren deltar i konkurransen sammen med andre, må informasjon om sideleverandøren oppgis før skjemaet kan sendes inn. Siden KM ikke fjernet avkryssingen, var «send»-knappen ikke aktivert, og tilbudet lot seg dermed ikke levere.

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder spørsmålet om HI skulle ha avlyst konkurransen. Flertallet – lagdommerne Borchsenius og Nyhus – har kommet til at konkurransen rettmessig er gjennomført og ikke skulle vært avlyst. Begrunnelsen er som følger:

Etter flertallets oppfatning er det KMs uriktige utfylling av portalen – som bestod i at KM svarte «ja» på at selskapet deltok i konkurransen sammen med andre – som må anses som opphavet til og som den dominerende årsaksfaktoren i det hendelsesforløpet som ledet frem til at tilbudet ikke ble mottatt i tide.

Slik flertallet ser det, må det kunne forventes at KM som en profesjonell aktør var i stand til å skille mellom de ulike kategoriene leverandører – herunder mellom sideleverandør og underleverandør og at KM forsto at ett og samme selskap ikke kunne være både sideleverandør og underleverandør.

Det er ikke bestridt at KM dagen før tilbudsfristen gikk ut ble gjort oppmerksom på at ett og samme selskap ikke kunne være både sideleverandør og underleverandør. Denne opplysningen var i seg selv tilstrekkelig til at KM kunne ha trukket den konklusjon at skjemaet var feil utfylt så lenge det sto «ja» på at selskapet deltok i konkurransen sammen med andre. KM fikk en feilmelding, og den lød:

- 14 - 17-194440ASK-BORG/04 Ikke alle underleverandører har fylt ut ESPD. Du kan enten avvente til de har besvart eller kansellere invitasjonen du har sendt ut. Hvis du annullerer invitasjonen til en eller flere konsortier/andre økonomiske operatører som kapasiteten du baserer ditt tilbud på, da disse ikke skal anvendes, så må du i første avsnitt av ESPD besvarelsen endre ditt svar under “informasjon om leverandør” før du kan sende ditt tilbud.

Denne var basert på den forutsetning at selskapet hadde svart korrekt, men – gitt at svaret var korrekt – hadde unnlatt å gi den supplerende informasjonen som da skulle gis. I den situasjonen som forelå her var imidlertid feilmeldingen noe misvisende.

Det hadde etter flertallets oppfatning vært en fordel om ESPD-skjemaet i Mercell-portalen var mer informativt og at det også inneholdt departementets oversettelse av den presiserende fotnoten fra EU-forordning. Videre hadde det vært en fordel om det ved feilutfyllinger slik som i denne saken, ble sendt feilmeldinger som var mer spesifikt rette mot den konkrete feilen. Tatt i betraktning at det er KMs uriktige utfylling av portalen som må anses som opphavet til og den dominerende årsaksfaktoren i det hendelsesforløpet som ledet frem til at tilbudet ikke ble mottatt i tide, kan flertallet likevel ikke se at ESPD- skjemaet i Mercell-portalen i denne saken har vært anvendt på en måte som gir grunnlag for å avise konkurransen.

Flertallet finner etter dette at KM ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav. Anken har ikke ført frem, begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge, og anken over tingrettens kjennelse punkt 1 forkastes.

Mindretallet, lagdommer Andreassen, ser slik på saken:

MKs avkrysning på «ja» til at selskapet deltok i konkurransen sammen med andre er unøyaktig all den stund META AS skulle være underleverandør.

Anbudsreglene inneholder generelt strenge krav til leverandører. En forutsetning for dette bør være at det også gjelder krav til oppdragsgiverne, både generelt hva angår presisjon i konkurransegrunnlaget, men også hva angår utforming av konkurranseverktøy. I tilknytning til dette bemerkes at det er uheldig at ESPD-skjemaet i Mercell-portalen ikke inneholdt departementets oversettelse av den presiserende fotnoten fra EU-forordning 2016/7. I tilknytning til begrepet «sammen med andre» er det angitt «særlig som del av en gruppe, et konsortium, et fellesforetak eller lignende». Mindretallet kan ikke utelukke at slik veiledning ville hatt betydning for KMs avkrysning.

Som angitt ovenfor fjernet KM selskapet Metas AS som sideleverandør etter å ha vært i kontakt med Mercell dagen før fristdagen. KM fjernet imidlertid ikke avkrysningen som svarte «ja» på at selskapet deltok i konkurransen sammen med andre. Som en følge av dette fikk KM opp feilmeldingen som er gjengitt foran.

- 15 - 17-194440ASK-BORG/04 Denne meldingen retter seg mot underleverandørens forhold, det vil si Metas AS. Feilmeldingen ga dermed ikke beskjed om at det var KMs avkrysning på «ja» til at selskapet deltok sammen med andre som gjorde at KM ikke kunne komme videre. Meldingen som presumptivt skulle veilede KM videre, var for det første direkte uriktig, idet Metas AS hadde fylt ut ESPD. For det andre var meldingen villedende, da den ikke brakte fokus på det som hindret innsendingen av tilbudet.

På den ene side må det legges vekt på at KM i utgangspunktet selv har risikoen for at tilbudet blir oversendt. Som nevnt var det også unøyaktig å krysse ja til at tilbudet ble inngitt «sammen med» META AS. På den andre vurderer mindretallet at det må legges betydelig vekt på at KM fikk en feilmelding som oppdragsgiver hefter for, og som utvilsomt gjorde det vanskelig å avdekke hva som manglet for at innsending av tilbudet kunne skje. Denne omstendighet har stor betydning når portalen også inneholdt visse absolutte skranker for at innsending kunne skje. I den samlede vurdering må det også tas i betraktning at det er notorisk at KMs tilbud var lastet opp hos Mercell og at dette ble forsøkt innsendt. Hensynet til å unngå risiko for tilpasninger til andres tilbud gjør seg dermed ikke gjeldende. Ut fra de nevnte omstendigheter har mindretallet under tvil kommet til at hensynet til ikke å begrense KMs deltagelse i konkurransen må veie tyngst. HI skulle derfor etter mindretallets syn ha avlyst konkurransen.

Kjennelsen avsies i tråd med flertallets syn

Flertallets standpunkt innebærer at staten har vunnet saken. Staten har etter hovedregelen krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Flertallet finner at saken har budt på slik tvil at tungtveiende grunner gjør det rimelig å KM fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Sakskostnader tilkjennes derfor ikke, for lagmannsretten. Staten har vunnet saken også for tingretten, når lagmannsrettens resultat legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd, jf. § 20-9 andre ledd. Også ved vurdering av sakskostnadene for tingretten kommer tvisteloven § 20-2 tredje ledd til anvendelse. Anken over tingrettens kjennelse punkt 2 forkastes. Anken forkastes i sin helhet.

Kjennelsene er avsagt med slik dissens som fremgår ovenfor.

SLUTNING 1. Anken forkastes. 2. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Pål Morten Andreassen Fredrik Charlo Borchsenius Harald G. Nyhus

Dokument i samsvar med undertegnet original: Gry C Johansen, signert elektronisk

- 16 - 17-194440ASK-BORG/04