LeasePlan mot Forsvaret: e-postlevert prismatrise ga avvisning

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 19.02.2021 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 21-005815TVI-OBYF

Dommer: Dommer Helge Johannessen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

LeasePlan Norge AS Advokat Daniel Sipos

mot

Staten v/Forsvarsdepartementet Advokat Ingvill Matre Meinich

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for stans av kontraktinngåelse i offentlig anskaffelse

Sakens bakgrunn

Forsvarets logistikkorganisasjon (FLO) har gjennomført konkurranse om rammeavtale for leasing og administrasjon av kjøretøy (sivile biler) til bruk i forsvaret. Konkurransen ble første gang utlyst den 24. november 2019. Denne ble avlyst den 20. april 2020 fordi det måtte foretas avklaringer med alle leverandører. Ny konkurranse ble utlyst den 13. juni 2020. Denne ble avlyst den 24. juni 2020, fordi en gjennom spørsmål fra leverandører ble gjort oppmerksom på forhold som ikke kunne rettes på andre måter enn ved avlysning. Den tredje utlysningen, som er den aktuelle konkurransen, skjedde den 31. juli 2020.

Konkurransen er utlyst som en åpen anbudskonkurranse jf. Forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 13-1 første ledd. Det fremgår i punkt 2.1 i konkurransegrunnlaget at det ikke er anledning til å forhandle og derfor ikke anledning til å endre tilbudet etter tilbudsfristens utløp. Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 5.1 at oppdragsgiver vil velge tilbudet som har den laveste kostanden, jf. FOA § 18-1. Dette ene tildelingskriteriet var beskrevet slik:

«Totalkostnad Under dette kriteriet vurderes

• Total månedlig kostnad – drift og finans (90%)
• Fraktkostnader (5%) – Generelle priser – honorarer (5%)»

Under krav til dokumentasjon ble det vist til vedlegg D prismatrisen og vedlegg D-1 som er veileder til utfylling av denne.

I punkt 5.2.2 fremkommer nærmere om evalueringen følgende:

«Total evalueringskostnad beregnes utfra de tre

(3) angitte kostnadspostene og deres angitte vekt, se punkt 5.1 ovenfor. Beregningsgrunnlaget fremkommer i Vedlegg D – Prismatrisen, arkfane «SUM», når dette er fylt ut. Se vedlegg D-1 - Forklaringer prismatrise for informasjon om utfyllingen av prismatrisen, og forutsetninger for utfyllingen. Tilbud med laveste total evalueringskostnad gis 10 poeng og øvrige tilbud får poeng etter relativ forskjell fra beste tilbud.»

Det var før tilbudsfristen en lang rekke spørsmål og svar. I faktisk utdrag side 294 flg. er gjengitt 53 spørsmål/svar. Det fremkommer at siste justering skjedde den 13. oktober, dvs.

2 dager før den utsatte tilbudsfristen 15. oktober 2020 kl. 1200. I spørsmål 39 ber en av leverandørene om den utsatte fristen.

I konkurransegrunnlaget punkt 6 er det gitt regler om innlevering og utforming av tilbud. I punkt 6.1 står:

«Alle tilbud skal leveres elektronisk i Mercell innen fristen oppgitt i pkt. 2.3.1. Leverandøren kan før utløpet av tilbudsfristen gjøre eventuelle endringer og levere et nytt tilbud. Det siste leverte tilbudet regnes som det endelige tilbudet.»

Mercell er en elektronisk portal for håndtering av all kommunikasjon i anskaffelsen. Portalen fyller kravene i FOA kapittel 22.

I punkt 6.2 er det angitt at tilbudet skal bestå av følgende dokumenter:

LeasePlan Norge AS (heretter LeasePlan) leverte tilbud i saken. Den 14. oktober 2020 lastet LeasePlan ned 21 av 22 vedlegg i Mercell. Dagen etter lastet LeasePlan ned selve tilbudsbrevet hvor en oppsummering av de kommersielle vilkår fremkommer. Også et dokument knyttet til etikk ble lastet opp. Dette skjedde kl. 11.45.

Det siste dokumentet LeasePlan forsøkte å laste opp var prismatrisen i vedlegg D. LeasePlan fikk da feilmelding fra Mercells system. LeasePlan ringte da til kontaktpersonen i FLO for å forklare situasjonen.

Det er tatt skjermbilde av feilmeldingen se faktisk utdrag side 223. Det fremgår av tidsangivelsen nederst i høyre hjørnet at feilmeldingen er avbildet kl. 11.55.

Prismatrisen (vedlegg D) ble sendt fra LeasePlan til Hamer i FLO på e-post kl. 1157. den 15. oktober 2020, dvs. tre minutter før tilbudsfristen gikk ut kl. 12.00. I e-posten skriver Thovsen i LeasePlan:

«Vedlagt er prisskjema. Vi klarte ikke laste dette opp i Mercell da vi får feilmelding (muligens pga. at det er kryptert), se vedlegg. Alle de andre dokumentene gikk fint å laste opp.»

Den 15. oktober 2020 kl. 16:19 skriver Hamer i FLO e-post til LeasePlan hvor det står:

«Jeg bekrefter at vi har mottatt prisskjema, samt skjermdump av feilmeldingen. Dette er dessverre ikke ment å være en bekreftelse på at Leaseplan sitt tilbud er levert i tråd med kravene i konkurransegrunnlaget. Vi vil komme tilbake til dere så snart vi har fattet en avgjørelse om dette».

FLO vurderte spørsmålet om avvisning av tilbudet og i brev av 22. oktober 2020 ble LeasePlan meddelt vedtak om avvisning fra konkurransen, fordi tilbudet er levert i strid med kravet til bruk av kommunikasjonsmiddel (nettportalen Mercell).

LeasePlan klaget den 26. oktober 2020 og fikk svar på klagen den 13. desember 2020, hvor avvisningen ble opprettholdt.

Det er ikke avklart hva årsaken til feilmeldingen var. Det kan etter forklaringene legges til grunn at de øvrige tilbydere i konkurransen fikk lastet ned alle vedlegg, herunder vedlegg D. LeasePlan hadde selv lastet ned vedlegg D i de to foregående og avlyste konkurransene uten problemer. Leverandøren av portalen har ikke funnet ut hva som forårsaket feilen. Leverandøren har ikke funnet feil i egne systemer for den angjeldende tiden.

Det var fire tilbydere i konkurransen LeasePlan som ble avvist, de tre som ikke ble avvist var Arval AS, Auto Plan AS og DnB Bank ASA/Autolease. Den 4. januar 2021 ble kontrakten tildelt Auto Plan AS. Det ble fastsatt karensperiode med utløp 18. januar 2021 kl. 12.00.

Det er enighet mellom sakens parter om at LeasePlan var billigst og ville fått tildelt kontrakten hvis selskapet ikke hadde blitt avvist. Kontrakten har en estimert verdi på 640 millioner kroner eks. mva.

I saken er det et tema at vinneren Auto Plan AS fikk anledning til å presisere sitt tilbud. Det følger av kravspesifikasjonen punkt 6.1.1 at forsikringsvilkårene skal omfatte tilgang til leiebil. Dette er angitt som et A-krav dvs. et minstekrav. Leiebil var ikke omtalt i de fremlagte forsikringsvilkårene, men Auto Plan AS hadde krysset av på «ja» for at kravet var oppfylt. Selskapet ble gitt anledning til å unngå avvisning ved supplering av tilbudet.

LeasePlan har fremmet begjæring om midlertidig forføyning. Rettsmøte ble avholdt den 9. februar. Det vises til rettsboken.

Saksøker LeasePlan Norge AS har i det vesentlige anført:

Det er enighet mellom partene at det foreligger sikringsgrunn hvis hovedkravet anses sannsynliggjort. Det anføres at LeasePlan har sannsynliggjort et hovedkrav om at avvisningsbeslutningen og derfor tildelingsbeslutningen må settes til side, jf. Lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 8 andre ledd. Det var ikke rettslig grunnlag for å avvise tilbudet. Subsidiært er det i strid med kravene til forholdsmessighet og likebehandling ikke å tillate retting i denne saken.

FOA § 24-1 første ledd bokstav b er ikke gyldig hjemmel for avvisning. Det er tilbudet som sådan som må være levert på uriktig måte før en skal avvise etter bestemmelsen. Det vises til ordlyden «et tilbud» og «tilbudet». Ved tolkningen må en ta med at anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU) ikke har tilsvarende bestemmelse om avvisning. FOA § 24-1 må derfor anvendes innenfor rammen av EU-rettslige krav til likebehandling og proporsjonalitet.

LeasePlans tilbud ble levert i Mercell – selv om et av vedleggene ble levert på e-post, derfor er ikke tilbudet som sådan levert ved feil kommunikasjonsform.

FLO har subsidiært anført at tilbudet må avvises etter § 24-8 første ledd b, ved at det foreligger vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Dette er feil, fordi denne bestemmelsen gjelder tilbudets materielle side. Måten prisskjemaet er levert på utgjør ikke et vesentlig avvik.

For det tilfellet retten kommer til at det foreligger avvisningshjemmel anføres subsidiært at avvisningen er i strid med kravene til forholdsmessighet og likebehandling. FLO har mulighet til å tillatte retting iht. FOA § 24-10 andre ledd. Retting kan skje før beslutning om avvisning. Hjemmel for retting er § 23-5. Det er gitt ett unntak fra adgangen til å rette. Tilbudet kan ikke «forbedres» ved rettingen. Dette unntaket skal tolkes i samsvar med EU- retten, ikke enhver endring er avgjørende. Etter praksis er det avgjørende om oppdragsgiver kan kontrollere at de aktuelle opplysninger forelå ved tilbudsfristen og det må ikke være slik at leverandøren i praksis får levere nytt tilbud. Det vises til KOFA 2017- 139 avsnitt 22-27 og C-336/12 premiss 34-37.

Unntaket fra adgangen til retting kommer ikke til anvendelse. Det er full notoritet over innholdet i prisvedlegget, fordi det før tilbudsfristen ble sendt på e-post. En kan derfor dokumentere med sikkerhet at opplysningene forelå før utløpet av fristen og hva de nøyaktig inneholdt. Det er ikke tale om å gi LeasePlan mulighet til å levere nytt eller bedre tilbud. LeasPlan får ikke noen fordeler ved slik retting og det foreligger ikke misbrukspotensiale.

Det foreligger derfor en adgang til retting. Slik forholdene ligger an i denne saken hadde FLO plikt til å benytte adgangen. Slik plikt til å tillate retting foreligger når unnlatt retting

vil fremstå urimelig, uforholdsmessig eller i strid med likebehandlingsprinsippet. Se LB- 2018-147988, LA-2014-128145 og T-211/02. Ved vurderingen må det legges vekt på at forholdet skyldes en uforskyldt teknisk feil. Feilen påvirker ikke konkurransen og det er full notoritet over tilbudets innhold kl. 1157. Ved vurderingen må det legges vekt på at konkurransen har vært langvarig og avlyst to ganger. LeasePlan hadde det billigste tilbudet. LeasePlan opptrådte ikke uaktsomt. I de to avlyste konkurransene og i andre konkurranser har ikke LeasePlan opplevd ikke å få levert prisvedlegget. De andre leverandørene opplevde ikke feil i Mercells systemer.

Det vil dessuten være i strid med likebehandlingsprinsippet ikke å tillate retting. Det vises til at valgte leverandør fikk rette et materielt forhold ved sitt tilbud. Det fremlagte forsikringsvilkår avvek fra et minstekrav.

Når det foreligger plikt til å tillate retting er avvisningen ugyldig.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Staten ved Forsvarsdepartementet ved Forsvarets logistikkorganisasjon forbys å inngå kontrakt med valgte leverandør i konkurranse om rammeavtale for leasing og administrasjon av kjøretøy inntil LeasePlan Norge AS’ krav om at avvisnings- og tildelingsbeslutningen settes til side, er rettskraftig avgjort.
2. Staten ved Forsvarsdepartementet ved Forsvarets logistikkorganisasjon pålegges å erstatte LeasePlan Norge AS’ sakskostnader.

Saksøkte staten ved forsvarsdepartementet ved FLO, har i det vesentlige anført:

Vilkårene for midlertidig forføyning foreligger ikke, fordi saksøker ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav. Avvisningen av LeasePlan var rettmessig.

Tilbudet må avvises med hjemmel i FOA § 24-1 første ledd b når prisskjemaet er levert gjennom feil kommunikasjonsmiddel. Tilbudsdokumenter som er levert i strid med reglene om kommunikasjon må regnes som ikke å ha innkommet. Når en ikke har levert inn priser foreligger et vesentlig avvik som også må føre til avvisning.

Det fremkommer i FOA § 22-1 første ledd at «All kommunikasjon» skal skje skriftlig «ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler etter reglene i dette kapittelet». I § 22-3 er det gitt strenge regler om kravene til kommunikasjonsplattformen. Det fremgår at innholdet i tilbudet skal beskyttes mot endringer og uautorisert innsyn. Ingen skal ha tilgang til innholdet i tilbudene før fristen er gått ut. Det skal væres systemer for sporing av overtredelser av § 22-3.

En e-post fyller ikke kravene i § 22-3, se blant annet KOFA 2009-148 avsnitt 44.

Ingen av unntakene i § 22-4 kommer til anvendelse i denne saken.

FOA § 24-1 gjelder avvisning på grunn av formalfeil. Det foreligger plikt til avvisning av et tilbud når det ikke er mottatt før tilbudsfristen, jf. bokstav a og etter bokstav b når tilbudet er levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel.

Det følger av § 22-1 at all kommunikasjon skal skje iht. fastsatte krav, i denne saken bruk av Mercell. Snevre unntak finnes i § 22-4, men kommer ikke til anvendelse. Hensynet er å sikre innholdet i tilbudene. Prisskjemaet er helt sentralt i et tilbud, særlig i en ren priskonkurranse. Det største risiko for misbruk knytter seg til prisskjemaet. Når prisskjemaet ikke er levert er ikke «tilbudet» levert via Mercell.

Staten er enig i at FOA § 24-1 må tolkes i lys av ettersendingsadgangen. Det vises til departementets veileder punkt 36.2.1.

Dersom dokumenter som kan ettersendes iht. § 23-5 første ledd leveres ved feil kommunikasjonsform bør det ikke medføre avvisningsplikt. Den som har sendt ved feil kommunikasjonsmiddel bør ikke komme dårligere ut enn den som ikke har sendt dokumentet i det hele tatt.

Prisskjemaet i denne saken er imidlertid ikke et dokument som kan ettersendes. Ettersending skal ikke medføre at tilbudet forbedres. Se LH-2020-24313, KOFA 2017-68. Et tilbud uten skjema D inneholder ingen priser/kostnadselementer. Ettersendelse vil medføre at det inngis nye kostnadselementer som ikke fremgikk i det opprinnelige tilbudet. Ettersending vil medføre forbedring av tilbudet.

Likebehandling med Auto Plan er ikke relevant når en ikke har hjemmel for å avklare.

Det er ikke grunnlag for å oppstille et skjønnsmessig unntak. Se LB-2017-19440.

Faktum i denne saken tilsier under enhver omstendighet at det ikke er grunnlag for unntak. En logget på Mercell kun 15 minutter før tilbudsfristens utløp. Det var da ikke tid til å håndtere eventuelle tregheter eller feil. Denne type feil er ikke oppdragsgiver ansvarlig for.

Dersom avvisningsplikt ikke følger direkte av § 24-1

(1) bokstav b) blir spørsmålet om det foreligger avvisningsplikt etter § 24-8

(1) b). Avviket må etter statens syn i så fall vurderes som om prisskjema ikke i det hele tatt er levert. At en skal ta som utgangspunkt at prisskjemaet ikke anses levert støttes av at konkurransegrunnlaget krever at tilbudet skal leveres i Mercell. Se også TOSFI-2010-59689 og KOFA 2016-118. Sammenhengen med reglene i kapittel 22 og avvisningsregelen i § 24-1

(1) b tilsier at man ikke kan komme bedre ut ved å levere gjennom

feil kommunikasjonsmiddel enn ved ikke å levere i det hele tatt. Et tilbud uten prisskjema inneholder et vesentlig avvik som ikke kan rettes gjennom avklaring/ettersending.

Det ble lagt ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge
2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes sakens kostnader.

Rettens merknader:

For å få medhold i en begjæring om midlertidig forføyning må hovedkrav og sikringsgrunn sannsynliggjøres. Retten vurderer først hovedkravet.

Partene er enige om at saksøker ville vunnet konkurransen hvis saksøkers tilbud ikke hadde blitt avvist. Det er videre enighet om at tildelingsbeslutningen også er ugyldig hvis saksøkers tilbud ikke skulle vært avvist. Retten legger derfor til grunn at det avgjørende spørsmålet blir om avvisningen av LeasePlans tilbud må settes til side. Retten må derfor vurdere om det var riktig å avvise tilbudet.

Anført hjemmel for avvisning er FOA § 24-1 første ledd bokstav b. FOA § 24-1 har overskriften avvisning på grunn av formalfeil og første ledd har følgende ordlyd:

«(1) Oppdragsgiver skal avvise en leverandør eller et tilbud a) når tilbudet ikke er mottatt innen tilbudsfristen b) når forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet er levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel».

Bestemmelsen må leses i sammenheng med FOA § 24-10 om fremgangsmåten ved avvisning. Det følger av andre ledd første punktum at «Oppdragsgiveren kan utsette avgjørelsen om avvisning til han har foretatt eventuelle avklaringer etter § 23-5». FOA § 24-10 er generell og gjelder etter sin ordlyd og plassering for alle avvisningsgrunnene i §§ 24-1 til § 24-9. At § 24-1 suppleres med avklaringsadgangen i § 23-5 er forutsatt i departementets veileder, punkt 36.2.1:

«Bestemmelsen må også ses i lys av § 23-5 og muligheten for oppdragsgiveren til å be leverandørene om å ettersende eller avklare mottatte opplysninger og dokumentasjon dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler».

Videre må bestemmelsen leses i lys av kravene i FOA §§ 22-1 til 22-5 om elektronisk kommunikasjon. Det følger av § 22-1 første ledd at «All» kommunikasjon og

informasjonsutveksling skal skje skriftlig ved bruk av «elektroniske kommunikasjonsmidler». E-post fyller ikke kravene til slik kommunikasjon, se KOFA 2009-148 avsnitt 44. Unntaket i andre ledd kommer ikke til anvendelse. I § 22-3 fremgår at tilbud skal holdes fortrolig og at innholdet skal beskyttes mot endring og uautorisert innsyn, jf. første ledd. I andre ledd bestemmes at ingen skal kunne se innholdet i tilbudet før tilbudsfristen er gått ut. Unntakene i § 22-4 kommer ikke til anvendelse i saken.

Det er «tilbudet» som må være levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel. Det fremgår ikke av forskriften hva som nærmere ligger i ordet «tilbudet». I denne konkurransen er det i konkurransegrunnlaget punkt 6.2, i tabellen som er referert over, angitt hva som må være med i tilbudet. Det er altså de dokumenter som er nevnt i tabellen riktig utfylt som utgjør tilbudet.

Saksøker har anført at ikke enhver mangel kan være avgjørende. Når selve tilbudsbrevet og 21 av 22 vedlegg er levert er selve tilbudet levert anføres det. På den annen side påpeker staten at vedlegg D prismatrisen inneholder helt sentral informasjon.

Retten behøver ikke i denne saken ta stilling til det nøyaktige innholdet i ordet «tilbudet» i § 24-1, fordi det i denne saken er tale om et sentralt dokument, prismatrisen. I en konkurranse hvor pris er det eneste kriterium er ikke tilbudet levert i riktig kommunikasjonsform når en så vesentlig faktor som pris ikke er levert i riktig kommunikasjonsform. Selve kjernen i tilbudet – prisen - er levert utenfor Mercell.

Dessuten må § 24-1 tolkes i sammenheng med reglene om avklaring i § 23-5. Hvis det ikke er adgang til avklaring etter § 23-5 vil det ikke være riktig å innføre en ytterligere mulighet til avklaring via en tolkning av ordet «tilbudet» i § 24-1.

Det følger av FOA § 23-5 andre ledd at adgangen til å be om ettersending og avklaring ikke skal «medføre at tilbudet forbedres».

I kommentarutgaven til § 23-5 på Juridika.no punkt 5 skriver Marianne Dragsten:

«Anskaffelsesforskriften § 23-5 er tatt inn som en gjennomføring av anskaffelsesdirektivets artikkel 56 nr. 3. Bestemmelsen i direktivet utvider adgangen til supplering og ettersending av dokumentasjon sammenlignet med det tidligere direktivet (direktiv 2004/18) artikkel 51 som kun gjaldt for kvalifikasjonskrav, og som kun åpnet for supplering og utdypelse av allerede fremlagt dokumentasjon.

Den avgjørende begrensningen i direktivets artikkel 56 nr. 3 er at avklaringen skal «fremsættes under fuld overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed». En tilsvarende begrensning fulgte tidligere av EU-domstolens praksis knyttet til avklaringsadgangen».

Etter gjennomgang av rettspraksis i EU skriver hun:

«Praksis fra EU-domstolen viser at det avgjørende er at en avklaring, supplering eller ettersendelse ikke fører til at det i realiteten avgis et nytt tilbud. Videre må avklaringen være i samsvar med kravene til likebehandling og gjennomsiktighet».

I klagenemndas sak 2017/139 (Kaffebryggeriet) premiss 27 uttales:

«Det avgjørende er etter dette om de endringer som skjer i avklaringsrunden, medfører så vesentlige justeringer av det opprinnelige tilbudet at det i realiteten dreier seg om et nytt tilbud. I så fall vil dette blant annet stride mot det grunnleggende likebehandlingsprinsippet. Forskriften § 23-5

(2) uttrykker dette slik at endringene ikke må medføre at tilbudet «forbedres». Dette er ingen treffende formulering. Ved en naturlig lesning kan det bære bud om en strengere regel enn den EU-domstolen har utviklet. Det kan således anføres at en ettersending, supplering eller avklaring av tilbudet, jf. samme bestemmelse første ledd, ofte vil innebære en forbedring av tilbudet. Men det kan ikke være meningen at dette skal rammes av forskriftens annet ledd. Bestemmelsen må tolkes i samsvar med EU-retten slik at det avgjørende blir om endringene «reelt udgør et nyt tilbud».»

I LH-2020-24313 har lagmannsretten vurdert § 23-5. Lagmannsretten skriver:

«Det følger av forskriften § 23-5 andre ledd at en avklaring ikke skal medføre at tilbudet «forbedres». I sak C-131/16 Archus – som gjaldt avklaringsadgang etter det tidligere forsyningsdirektivet, men som anses å ha overføringsverdi til avklaringsadgangen etter forskriften § 23-5 fordi det bygger på de samme grunnleggende prinsippene – uttalte EU- domstolen i premiss 36:

«I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 29, kan en opfordring fra den ordregivende myndighed til en tilbudsgiver om at fremlægge de krævede erklæringer og dokumenter imidlertid i princippet kun have til formål at præcisere nævnte tilbudsgivers tilbud eller at berigtige en åbenbar fejl, som dette tilbud er behæftet med. (...) Den kan i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 31, heller ikke føre til, at en tilbudsgiver kan fremlægge dokumenter, der indeholder ændringer af en sådan karakter, at de reelt udgør et nyt tilbud.»

KOFA la betydelig vekt på denne avgjørelsen i sak 2017-139, og uttalte blant annet i premiss 27, at det [... ] avgjørende er etter dette om de endringer som skjer i avklaringsrunden, medfører så vesentlige justeringer av det opprinnelige tilbudet at det i

realiteten dreier seg om et nytt tilbud. I så fall vil dette blant annet stride mot det grunnleggende likebehandlingsprinsippet. [...]»

Lagmannsretten legger til grunn at følgende fra departementets veileder er relevant ved vurderingen:

Fra veilederen punkt 35.4 inntas:

«Når det gjelder opplysninger som knytter seg til selve tilbudet kan oppdragsgiveren be om avklaringer, suppleringer, utfylling og ettersending av opplysningene. Slik ettersending og avklaring må gjennomføres i samsvar med de grunnleggende prinsippene, særlig kravene til likebehandling og etterprøvbarhet. Det gjør seg videre gjeldende en begrensning i ettersending- og avklaringsadgangen ved åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Ved disse prosedyrene gjelder det et forhandlingsforbud som innebærer at endringer eller avklaringer ikke skal føre til en forbedring av tilbudet»

I veilederen punkt 35.4.2 heter det videre:

«Det er ikke tillatt å forbedre pris, kvalitet, leveringstid eller andre egenskaper ved tilbudet uavhengig av om det har betydning for konkurranseforholdet. Det vil være en konkret vurdering hvorvidt ettersendelse av ny dokumentasjon eller nye opplysninger innebærer at leverandøren har fremsatt et forbedret tilbud.

Det vil ikke være en forbedring av tilbudet dersom det i tilbudet finnes objektive holdepunkter for at de opplysningene som ettersendes eller avklares forelå og ble tilbudt allerede på det tidspunktet hvor leverandøren leverte tilbudet. Det er ikke et krav om at selve dokumentet som ettersendes forelå ved tilbudsfristens utløp, men det må være holdepunkter for at selve innholdet i dokumentet faktisk lå i tilbudet allerede da. Oppdragsgiveren vil i disse tilfeller for eksempel kunne spørre leverandørene om det han har forstått som tilbudt, faktisk er tilbudt eller få ettersendt utfyllende opplysninger om det som er tilbudt. Dersom oppdragsgiveren derimot etterspør opplysninger som ikke fremkom av tilbudet, eller som det ikke er objektive holdepunkter for å innfortolke i dette, vil det være fremsettelse av et nytt og forbedret tilbud dersom leverandørene gis muligheter til å komme med slike opplysninger.

Det avgjørende er ikke om leverandørens svar på oppdragsgiverens henvendelse har betydning for rangrekkefølgen av tilbudene, men om svaret fra leverandøren innebærer et nytt og forbedret tilbud sammenlignet med det opprinnelige tilbudet.» (Rettens understrekning).

En supplering med prisvedlegget ville medføre en forbedring av tilbudet. Uten prisvedlegget ville tilbudet ikke kunne evalueres. Det er derfor ikke anledning til å supplere tilbudet ved ettersendelse av et slikt dokument, jf. § 23-5 andre ledd. Forutsetningen for vurderingen er at det som ble levert på e-post ikke anses levert i lovens forstand og derfor bare kan ettersendes hvis § 23-5 åpner for det. Retten drøfter nedenfor anførselen om at dokumentet anses levert i lovens forstand.

Retter er detter dette kommet til at tilbudet «er levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel» og ikke kan suppleres etter § 23-5.

I denne saken er det imidlertid ubestridt at prismatrisen ble levert på e-post kl. 11.57, dvs. før utløpet av fristen. Det er enighet mellom partene om at prismatrisen derfor rent faktisk ble mottatt av FLO før fristen og at innholdet i denne ikke kunne endres. Det må også legges til grunn at det faktum at prismatrisen i tre minutter før kl. 12 var tilgjengelig på e- post rent faktisk ikke har gitt noen konkurransefordel for LeasePlan eller andre. Videre må det legges til grunn at LeasePlan i de tidligere konkurransene ikke hadde hatt problemer med å laste ned prisvedlegget, men i dette tilfellet fikk en tilbakemelding fra Mercell om et teknisk forhold som gjorde at en ikke fikk levert i tide. På den annen side fikk de øvrige tilbydere i den aktuelle konkurransen levert også prismatrisen i Mercell. Spørsmålet blir etter dette om § 24-1 første ledd bokstav b ikke kan anvendes i et slikt tilfelle.

FOA § 24-1 første ledd har regler både om for sen levering i bokstav a og levering i feil kommunikasjonsform i bokstav b. Rettskilder knyttet til for sen levering har relevans også for forståelsen av bokstav b. Lovgiver har i lovteksten likestilt begge typer formalfeil.

I LB-2017-194440 gjaldt saken et tilfelle der tilbudet var lastet opp i Mercell, men det skjedde en feil slik at tilbudet ikke ble levert til oppdragsgiver i tide. Faktum beskrives slik av lagmannsretten:

«KM lastet opp tilbudet i Mercell-portalen innen tilbudsfristen, men fikk ikke trykket på send-knappen. KM forsøkte å kontakte Mercells brukerstøtte, men på grunn av stor pågang hadde Mercell ikke kapasitet til å bistå KM. Tilbudet ble derfor ikke levert slik konkurransegjennomføringsverktøyet forutsetter. KM sendte deretter tilbudet per e-post til Havforskningsinstituttet kl. 12.29, 29 minutter etter at tilbudsfristen utløp».

En samlet lagmannsrett la til grunn følgende i avgjørelsen:

«KM har gjort gjeldende at tilbudet må anses rettidig inngitt og at det derfor ikke skulle vært avvist. Det er på det rene at HI ikke selv mottok tilbudet fra KM innen fristen, 23. juni 2017 kl. 12.00. I konkurransegrunnlaget punkt 8.2 fremgår at «The tender must be delivered via Mercell». Lagmannsretten forstår dette slik at det ikke er tilstrekkelig at dokumentene er lastet opp i konkurransegjennomsverktøyet, Mercell. At dokumentene er lastet opp i Mercell kan i høyden innebære at tilbudet var mottatt av oppdragsgivers kontraktsmedhjelper.

Anførselen fra KM er at forhold på ankemotpartens side tilsier at tilbudet likevel må anses rettidig inngitt ved opplastingen på portalen.

Etter lagmannsrettens vurdering må konkurransegrunnlaget tolkes strengt. Konkurransegrunnlagets forutsetning om at tilbudene må ha kommet frem til HI må anses som absolutt. Det blir da, for spørsmålet om rettidighet, ikke rom for betraktninger om

årsaken til at tilbudet ikke kom frem til HI. Det vises til NOU 2014:4 hvor det i punkt 25.4.2, om «Tilbud som er levert etter tilbudsfristens utløp» heter:

Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet blir levert i tide, også når forsinkelsen skyldes uforutsette omstendigheter som leverandøren ikke selv er skyld i. Selv et tilbud som er levert kort tid etter tilbudsfristens utløp, skal avvises. Det vil i utgangspunktet heller ikke være mulig å ta et for sent tilbud i betraktning når forsinkelsen skyldes oppdragsgivers forhold, men dette kan føre til at oppdragsgiver må avlyse konkurransen.

Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 24-1 første ledd bokstav a skal en oppdragsgiver avvise et tilbud når det ikke er mottatt innen fristen. Ordlyden inneholder ingen unntak som gir grunnlag for fristforlengelse eller modifikasjon av konsekvensene av at fristen er oversittet.

Tingretten har pekt på at forfatterne Sue Arrowsmith og Marianne Dragsten har holdt det åpent om det kan gjøres unntak fra avvisningsplikten dersom det foreligger spesielle eller eksepsjonelle omstendigheter. Et slikt unntak er vanskelig å forene med lovens ordlyd. Lagmannsrettens konklusjon er at HI hadde plikt til å avvise tilbudet fra KM. Ut fra dette hadde HI ikke anledning til å ta tilbudet i betraktning».

Lagmannsretten vurderte så om oppdragsgiver skulle avlyse konkurransen. Det var i dette spørsmålet lagmannsretten var delt. Avlysning er ikke anført av LeasePlan i denne saken.

Når det gjelder for sent leverte tilbud uttaler Dragsten i kommentarutgaven punkt 2.1:

«Avvisningsplikten er i utgangspunktet absolutt slik at årsaken til at tilbudet er innlevert for sent, som hovedregel ikke har betydning. Uforutsette omstendigheter er dermed ingen unnskyldningsgrunn. Det er dermed leverandøren som har risikoen for forsinkelser eller lignende. Det foreligger dermed plikt til å avvise selv om årsaken til at leverandøren ikke fikk levert i tide, lå utenfor leverandørens kontroll, slik klagenemndas sak 2015/140 (NorRens) premiss 16 flg.

Det kan ikke utelukkes at det er unntak fra avvisningsplikten dersom det foreligger spesielle eller eksepsjonelle omstendigheter. Borgarting lagmannsrett uttalte imidlertid i kjennelse i sak LB-2017-194440-2 (Kongsberg Maritime) at et slikt unntak er vanskelig å forene med lovens ordlyd».

I denne saken fremgår av konkurransgrunnlaget punkt 6.1 at «Alle tilbud skal leveres elektronisk i Mercell innen fristen oppgitt i pkt. 2.3.1.».

Lagmannsrettens avgjørelse viser at det ikke er relevant for vurderingen at tilbudet ikke ble levert i riktig form på grunn av teknisk svikt. Det er LeasePlan som har risikoen for dette. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å skille mellom for sen levering av tilbudet og

levering i feil kommunikasjonsform. Lovgiver har for begge forhold gitt regler som etter sin ordlyd er absolutte.

Levering i feil kommunikasjonsform kan sammenlignes med levering på feil sted innenfor tidsfristen (under tidligere regler med fysisk levering av brev). Tilbudet var likevel levert for sent, selv om det ble videreformidlet uåpnet til rett sted. I 16-109245TVI-OBYF/1 kom Oslo byfogdembete eksempelvis til at et tilbud levert på feil kontor hos Statens vegvesen var levert for sent. Avgjørelsen ble påanket, men forlikt i lagmannsretten. I KOFA 2016- 118 var et tilbud levert ved feil kontor, men ble åpnet slik at personell på det riktige kontoret fulgte åpningen på video. Tilbudet ble avvist som for sent fremsatt fordi det var levert feil sted. Det ble uttalt i avsnitt 17 (se nedenfor) at det ikke var nok at innholdet ble formidlet via videokonferanse.

Lagmannsrettens avgjørelse viser videre at bestemmelsen tas på ordet og at det ikke er grunnlag for å gjøre unntak av hensyn til eksepsjonelle forhold. I nevnte sak fra KOFA 2016-118 skriver KOFA følgende i avsnitt 17:

«Ordlyden i forskriften § 11-11

(1) bokstav a taler klart for at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. Det er ikke rettskildemessig grunnlag for å tolke bestemmelsen innskrenkende ut fra formålsbetraktninger, eller ut fra hensynet til konkret rimelighet og økonomi, jf. også klagenemndas avgjørelse i sak 2015/140 (KOFA-2015-140) premiss 17. Rettstekniske og prosessøkonomiske hensyn taler for en streng tolking av bestemmelsen. At innholdet i tilbudet ble formidlet gjennom videokonferanse kan ikke endre dette. Regelverket åpner ikke for å inngi tilbud på en slik måte. Det innebar for øvrig at valgte leverandørs tilbud ble kjent på rett innleveringssted først etter fristens utløp».

Etter rettens vurdering tilsier ikke faktum i denne saken at det er grunnlag for noen unntak fra hovedregelen.

Reglene om elektronisk kommunikasjon skal sørge for at «tilbud holdes fortrolig, og at innholdet beskyttes mot endringer og uautorisert innsyn under overføring og lagring». Ingen skal kunne ha tilgang til tilbudene før fristen løper ut. Hensynet til likebehandling krever det. I det konkrete tilfellet retten vurderer i denne saken slår ikke hensynet til. Det må kunne legges til grunn at det i de tre minuttene tilbudet var tilgjengelig via e-post før tilbudsfristen, ikke medførte fare for endring eller innsyn som kunne påvirke konkurransen. FLO hadde prismatrisen som ikke kunne endres.

Hvis en åpner for unntak oppstår imidlertid spørsmål om hvor grensen skal trekkes. Når det gjelder levering for sent er grensen tolket absolutt. I KOFA-2009-252 premsiss 24 gjaldt saken en forsinkelse på 12 minutter. Det ville skape usikkerhet og uklare grenser hvis en åpnet for å godta tilbud der det ut fra en konkret bevisvurdering ikke var fare for brudd på hensynene bak reglene, eller der det forelå teknisk svikt eller andre grunner. Ved vurderingen må en ta utgangspunkt i at det foreligger adgang til å supplere etter § 23-5, slik at en unngår avvisning på formelt grunnlag i en del saker.

Retten er derfor kommet til at det foreligger plikt til avvisning etter FOA § 24-1 første ledd bokstav b.

Saksøker har anført subsidiært at det foreligger en plikt til å tillate supplering ved å la prismatrisen bli ettersendt, jf. § 23-5. Som det fremgår over har retten kommet til at FLO ikke hadde rett til å få supplert tilbudet, fordi det manglende dokumentet er så sentralt at det ville føre til at en i realiteten inngir nytt tilbud. Når FLO ikke har rett til å få supplert tilbudet, kan FLO ikke ha slik plikt. Det er da heller ikke relevant at FLO har tillatt retting overfor annen leverandør i en annen sammenheng. Likebehandlingsprinsippet kan ikke medføre plikt til ikke å avvise når en har plikt til avvisning.

Et sentralt spørsmål i saken er om prismatrisen som ble levert på e-post, ved vurderingen av reglene må anses som ikke levert, i lovens forstand. Hvis en skulle si at prismatrisen var levert kl. 1157 i lovens forstand, ville det være i strid med § 22-1 første ledd om at «All» kommunikasjon skal skje i Mercell. FOA § 24-1 første ledd bokstav a og b må leses slik at tilbud må være levert i tide i riktig form. Unntak vil være i strid med lovens ordlyd og ville medføre at en i tillegg til suppleringsreglene i § 23-5 innførte en mulighet til å ta hensyn til informasjon levert på anen måte en fastsatt, selv om det medførte forbedring av tilbudet. Sammenhengen i regelverket taler for at en må anse prismatrisen for ikke levert i lovens forstand. Leveringsmetode og leveringssted er via Mercell. Det er bare ved levering av alt i portalen en oppnår de formål kapittel 22 er ment å ivareta. Det er derfor det kreves at «All» kommunikasjon skal skje via den valgte løsning (her Mercell), jf. FOA § 22-1 første ledd.

Det vises også til det som sies over om levering på feil kontor (tilhørende oppdragsgiver) i KOFA 2016-118 og nevnte avgjørelse fra Oslo byfogdembete.

At resultatet i det enkelte tilfellet kan ramme hardt kan ikke være avgjørende. Hensynet til en praktikable regel og hensynet til at åpning for unntak ville føre til nye skjønnsmessige grensedragninger taler mot å gjøre unntak. Tilbyderne må på generelt grunnlag ta høyde for teknisk svikt og legge inn sikkerhetsmargin ved innlevering av tilbud.

Det er ikke grunnlag for å fravike en slik tolkning ut fra LOA § 4.

Etter dette har retten kommet til at det var riktig å avvise tilbudet. Da foreligger da ikke noe hovedkrav og begjæringen tas ikke til følge.

Staten ved forsvarsdepartementet/FLO har vunnet saken helt og har krav på sakskostnader, jf. § 20-2 første ledd. Retten har vurdert reglene i § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig med helt eller delvis fritak fra kravet om sakskostnader.

Staten har fremlagt en kostnadsoppgave på samlet 60 900 kroner. Det fremgår at det er gått med samlet 42 timer til gjennomføring av saken. Saksøkers advokat har brukt 51 timer. Retten finner å kunne tilkjenne 60 900 kroner, jf. § 20-5.

SLUTNING

1. Begjæringen tas ikke til følge
2. LeasePlan Norge AS betaler sakskostnader med 60 900 kroner til staten ved forsvarsdepartementet v/Forsvarets logistikkorganisasjon innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Retten hevet

Helge Johannessen

Rett utskrift bekreftes 19.02..2021 Marit Gjøvåg Khoury (el. Sign.) Oslo Byfogdembete