LeasePlan mot Forsvaret: e-postlevert prismatrise ga avvisning

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde plikt til å avvise et tilbud når et sentralt tilbudsdokument, prismatrisen, var sendt per e-post i stedet for via Mercell før tilbudsfristen. Retten vurderte også om dokumentet likevel kunne suppleres eller avklares etter FOA § 23-5.

Forsvarets logistikkorganisasjon gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for leasing og administrasjon av sivile kjøretøy til bruk i Forsvaret. Konkurransen var blitt avlyst to ganger tidligere, og den aktuelle kunngjøringen ble publisert 2020-07-31. Tildelingskriteriet var laveste kostnad, og prismatrisen i vedlegg D var sentral for evalueringen. Tilbudsfristen var 2020-10-15 kl. 12.00.

LeasePlan leverte tilbudsdokumenter i Mercell, men fikk feilmelding da selskapet forsøkte å laste opp prismatrisen. Skjermbilde av feilen var tidsangitt kl. 11.55. Prismatrisen ble deretter sendt per e-post til kontaktpersonen i FLO kl. 11.57, altså tre minutter før fristens utløp. FLO bekreftet mottak, men presiserte at dette ikke innebar at tilbudet var levert i samsvar med konkurransegrunnlaget. Ved brev 2020-10-22 ble LeasePlan avvist fordi prismatrisen var levert i strid med kravet om bruk av kommunikasjonsmiddel. Klagen førte ikke frem.

Det var fire tilbydere i konkurransen. LeasePlan ble avvist, og kontrakten ble 2021-01-04 tildelt Auto Plan AS. Partene var enige om at LeasePlan hadde lavest pris og ville ha vunnet dersom selskapet ikke var blitt avvist. LeasePlan begjærte derfor midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning og vurderte først om LeasePlan hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Det avgjørende spørsmålet var om avvisningen av tilbudet var rettmessig. Dersom avvisningen var lovlig, forelå ikke noe hovedkrav.

Retten viste til FOA § 24-1 første ledd bokstav b, som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som er levert i strid med kravene til kommunikasjonsmiddel. Bestemmelsen måtte sees i sammenheng med FOA kapittel 22 om elektronisk kommunikasjon og FOA § 24-10 om fremgangsmåten ved avvisning. Etter FOA § 22-1 skal all kommunikasjon skje skriftlig ved bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler som oppfyller forskriftens krav. Retten la til grunn at e-post ikke oppfyller disse kravene, og at ingen av unntakene i FOA § 22-4 kom til anvendelse.

LeasePlan anførte at tilbudet som sådan var levert i Mercell, og at bare ett vedlegg var sendt på e-post. Retten fant det ikke nødvendig å ta stilling til hvor langt begrepet "tilbudet" rekker i alle tilfeller. I denne saken gjaldt feilen prismatrisen, som inneholdt selve kjernen i tilbudet i en ren priskonkurranse. Når prisen ikke var levert via riktig kommunikasjonsmiddel, var tilbudet levert i strid med FOA § 24-1 første ledd bokstav b.

Retten vurderte deretter om prismatrisen kunne suppleres etter FOA § 23-5. Den viste til forskriftens begrensning mot at avklaring eller ettersending ikke må medføre at tilbudet forbedres, og til EU-rettslige og nasjonale kilder som legger til grunn at det avgjørende er om det i realiteten avgis et nytt tilbud. Uten prismatrisen kunne tilbudet ikke evalueres. Å supplere med prismatrisen ville derfor innebære å tilføre nye, sentrale priselementer og dermed forbedre tilbudet. Det forelå derfor ikke adgang til supplering.

Retten la videre vekt på praksis om for sent innleverte tilbud og uttalte at det ikke var grunnlag for å skille mellom for sen levering og levering i feil kommunikasjonsform. Begge formalfeil er regulert absolutt i FOA § 24-1 første ledd. Selv om prismatrisen faktisk var mottatt på e-post før fristen, og det i det konkrete tilfellet ikke syntes å ha oppstått noen reell fare for innsyn eller konkurransefordel, kunne dette ikke begrunne unntak. Hensynet til klare og praktiserbare regler, likebehandling og systematikken i regelverket tilsa at prismatrisen måtte anses som ikke levert i lovens forstand.

Oslo byfogdembete kom til at FLO hadde plikt til å avvise LeasePlans tilbud etter FOA § 24-1 første ledd bokstav b fordi prismatrisen var levert per e-post og ikke via Mercell. Retten fant at prismatrisen var et så sentralt dokument at ettersending eller supplering etter FOA § 23-5 ville innebære en ulovlig forbedring av tilbudet. LeasePlan hadde dermed ikke sannsynliggjort noe hovedkrav. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge, og staten ble tilkjent sakskostnader på 60 900 kroner.

Avgjørelsen illustrerer at kravene til elektronisk kommunikasjon i anskaffelser håndheves strengt, særlig i åpne anbudskonkurranser. Når et sentralt tilbudsdokument som prismatrise eller prisbilag ikke leveres via fastsatt portal, risikerer leverandøren pliktig avvisning selv om dokumentet faktisk er mottatt før tilbudsfristen og innholdet ikke er endret. Dommen viser også at avklarings- og ettersendingsadgangen etter FOA § 23-5 har klare grenser: mangler som gjelder selve prisgrunnlaget kan normalt ikke repareres etter fristen. For oppdragsgivere og leverandører understreker kjennelsen betydningen av å bruke foreskrevet kommunikasjonsløsning og av å legge inn tilstrekkelig tidsmargin ved tilbudslevering.