KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/139: Avvisning av for sent innkommet tilbud
Faktum
Forsvarsbygg kunngjorde 27. februar 2009 en åpen anbudskonkurranse om ENØK-tiltak med VVS- og elektroanlegg i bygninger ved Rusta leir og Bardufoss flystasjon. Tilbudsfristen ble satt til 26. mars 2009 kl. 14.00. Rørlegger'n AS leverte sitt tilbud kl. 14.04, fire minutter etter fristens utløp. Forsinkelsen ble av klager tilskrevet trafikkforhold og ventetid i vakten ved flystasjonen. Under tilbudsåpningen dagen etter – 27. mars 2009 – ble samtlige innkomne tilbud, herunder klagers, åpnet og protokollert. Klager hadde laveste pris på én av delene. En av de øvrige tilbyderne bemerket forsinkelsen under åpningen. Forsvarsbygg avviste 2. april 2009 klagers tilbud under henvisning til FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav a. Klager påklagde avvisningen til innklagede, som avslo klagen 20. mai 2009. Saken ble brakt inn for KOFA 10. juni 2009.
KOFAs vurdering
1. Avvisningsplikt ved for sent innlevert tilbud – FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav a Rettsregelen: Etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav a «skal» et tilbud avvises dersom «det ikke er levert innen den fastsatte tilbudsfristen». Bestemmelsen er formulert som en absolutt plikt uten unntaksadgang. KOFAs tolkning: Sekretariatet understreket at hensynet bak regelen er å eliminere risikoen for at en tilbyder har fått kjennskap til konkurrentenes tilbud og kan tilpasse eget tilbud. Regelen «håndheves strengt», og det er tilbyderen som bærer risikoen for forsinkelser – herunder forsinkelser forårsaket av trafikkforhold eller ventetid i adgangskontroll. Avgjørende faktum: Klagers tilbud var registrert innkommet kl. 14.04, fire minutter etter fristens utløp. Delkonklusjon: Innklagede avviste rettmessig tilbudet; avvisning var obligatorisk uavhengig av årsaken til forsinkelsen og av dens omfang.
2. Tidspunktet for avvisningsbeslutningen – FOA 2006 § 11-13 (1) Rettsregelen: Etter FOA 2006 § 11-13 (1) skal oppdragsgiver «snarest mulig» ta stilling til spørsmålet om avvisning. KOFAs tolkning: Sekretariatet viste til at bestemmelsens formål er å sikre at avviste leverandører rekker å klage og om nødvendig stanse prosessen før kontrakt inngås. Det er tilstrekkelig at avvisningsmelding gis før kontraktsinngåelse, slik at klageretten er reell – med støtte i KOFA-sak 2008/105 premiss 34 og EF-domstolens sak C-82/98 (Alcatel). Avgjørende faktum: Forsvarsbygg meddelte avvisningen 2. april 2009, etter tilbudsåpningen, men klart før eventuell kontraktsinngåelse. Klager benyttet faktisk klageretten. Det ble dessuten lagt til grunn at selve åpningen og protokolleringen av et for sent tilbud ikke i seg selv utgjorde et brudd på regelverket. Delkonklusjon: Avvisningen skjedde «snarest mulig» i lovens forstand; klageretten var reell, og det forelå ikke brudd på § 11-13 (1).
3. Samlet vurdering og avvisning av klagen Sekretariatet fant at begge de påberopte bruddene klart ikke kunne føre frem, og avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnda § 9. Spørsmålet om erstatningsgrunnlag ble ikke realitetsbehandlet.
Konklusjon
Sekretariatet konkluderte med at Forsvarsbygg hadde plikt til å avvise tilbudet fra Rørlegger'n AS, idet tilbudet ble registrert innlevert fire minutter etter tilbudsfristens utløp. Avvisning etter åpning og protokollering var ikke i strid med FOA 2006 § 11-13 (1). Klagen ble avvist som klart grunnløs, og det ble ikke reist brudd på regelverket om offentlige anskaffelser.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at tilbudsfristen i FOA 2006 er absolutt: selv ubetydelige forsinkelser på få minutter utløser obligatorisk avvisningsplikt etter § 11-11 (1) bokstav a, uavhengig av årsak. Tilbyderen bærer fullt ut risikoen for sen innlevering, herunder ytre hindringer som trafikkforhold og ventetid i adgangskontroll. Avgjørelsen klargjør videre at oppdragsgiver lovlig kan avvise et tilbud selv etter at det er blitt åpnet og protokollert, forutsatt at avvisningen meddeles før kontraktsinngåelse slik at klageretten forblir reell. Dette mønsteret videreføres i FOA 2017, der tilsvarende avvisningsplikt fremgår av § 24-9.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/139 Forsvarsbygg
Bakgrunn
(1)Forsvarsbygg (heretter kalt innklagede) kunngjorde 27. februar 2009 en åpen anbudskonkurranse vedrørende ”Enøktiltak i 5 stk bygninger Rusta Leir – 9 stk bygninger Bardufoss Leir: Tilbud renovering fyrrom VVS- og EL-anlegg.”.
(2)I konkurransegrunnlagets punkt 8, om innlevering av tilbud, fremkom det blant annet at tilbudsfristen var fastsatt til 26. mars 2009 kl. 14.00. Det fremkom videre at tilbudet skulle leveres til: Firma: Forsvarsbygg Markedsområde Midt Troms Besøksadresse: Kaserne E Bardufoss Flystasjon Kontaktperson: Harriet Beck Jensen Tilbudet kan ikke avgis med elektroniske middel. Til forskriftenes § 11-11 (1) a og 20-13 (1) a: Tilbud er levert i tide dersom det er kommet frem til innleveringsstedet før tilbudsfristens utløp.”
(3)Av konkurransegrunnlaget punkt 9 fremkom det videre at tilbudsåpningen ville finne sted 27. mars 2009 kl. 13.00. Åpningen skulle skje på samme sted sominnleveringen.
(4)Innklagede førte protokoll under tilbudsåpningen, og av denne fremkommer følgende: ”FORSVARSBYGG MOMT ANBUDSÅPNING PROSJEKT NR. 9C84820000B/9C84810000 RUSTA LEIR – BARDUFOSS FLYSTASJON ENØK – TILTAK Tilstede under åpningen var: Anbud Anbyder Sum inkl. mva Merknader nr. 1 Rørlegger´n AS, Narvik 1.712.795,- Lev kl. 1404 2 AS Narvik Rørleggerforretning 3.044.538,- 3 Mesterteknikk AS, Bardu 2.203.930,- Ex .mva 4 Rørsystemer AS 2.332.949,- 5 YIT Building System, Finnsnes 2.661.211,- 6 Bardufoss Rørservice AS 2.120.044,- Ex. Mva
(5)Innklagede avviste klagers tilbud som for sent innlevert ved brev 2. april 2009. Fra brevet hitsettes: ”Avtale om Prosjekt Rusta leir – Bardufoss flystasjon prosjekt 9C84820000A/9C84810000 og Prosjekt mannskapsmesse enøk tiltak i 5 bygninger 9C84820000A/9C84810000 for Forsvarsbygg – avvisning Forsvarsbygg viser til Deres tilbud i ovennevnte konkurranse. Forsvarsbygg må dessverre meddele Dem at Deres tilbud er avvist, jfr. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 (1) a. Begrunnelsen er at tilbudet kom inn etter tilbudsfristens utløp. Forsvarsbygg ønsker Dem velkommen til å delta i fremtidige konkurranser.”
(6)Klager påklaget avvisningen ved brev til innklagede 16. april 2009. Innklagede avslo klagen ved brev mottatt hos klager 20. mai 2009.
(7)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved klagers brev 10. juni 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(8)Klager anfører at det foreligger brudd på forskriften § 11-11 (1) bokstav a når innklagede har avvist klagers tilbud som for sent innkommet. Klager viser til at selv om tilbudet ble inngitt fire minutter etter fristens utløp, tok innklagede imot det, og åpnet det sammen med de øvrige tilbudene dagen etter. Klager antok på denne bakgrunn at innklagede så bort fra forsinkelsen. Forsinkelsen skyldtes trafikkforholdene, samt at klager ble stående i vakta noe tid etter ankomst.
(9)Klager viser til at hovedhensynene bak avvisningsregelen i forskriften § 11-11 (1) er at man ikke skal risikere at en tilbyder har fått kjennskap til innholdet i de øvrige tilbudene, og dermed tilpasse sitt eget tilbud til dette. Ettersom den protokollførte forsinkelsen bare var på fire minutter, gjør ikke hensynet seg gjeldende i denne saken. Det er åpenbart at klager, ved forsinkelsen, ikke har hatt mulighet til å sette seg inn i konkurrenters tilbud, og tilpasse sitt eget. Det vises også til at innklagede ikke vurderte avvisning før en av de øvrige tilbyderne bemerket forsinkelsen under tilbudsåpningen. Forsinkelsen ble ikke kommentert før klagers pris fremkom. Klager hadde laveste pris på ett av anbudene.
(10)Subsidiært anføres at ettersom innklagede tok med tilbudet under tilbudsåpningen, åpnet det og protokollerte det på tilsvarende måte som de øvrige tilbudene, er avvisning utelukket.
(11)Klager ber videre om at klagenemnda vurdere om det foreligger grunnlag for å kreve erstatning.
Innklagedes anførsler
(12)Innklagede anfører at ettersom klagers tilbud ikke ble levert innen tilbudsfristen, ble det avvist i medhold av forskriften § 11-11 (1) bokstav a. Denne bestemmelsen inneholder en absolutt avvisningsgrunn.
(13)Innklagede uttaler videre at det var beklagelig at klagers tilbud ble åpnet, men anfører at det ikke var annen mulighet enn å avvise tilbudet da feilen ble oppdaget. Det vises i den sammenheng til at evalueringen av aksepterte tilbud skjedde på et senere tidspunkt enn dagen for åpning av tilbudene. Sekretariatets vurdering:
(14)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi lov 16. juli 1999 nr. 69 omoffentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 492 omoffentlige anskaffelser del I ogdel II.
(15)Klager anfører at det er feil når innklagede har avvist deres tilbud fra videre deltakelse i konkurransen, jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav a.
(16)Etter forskriften § 11-11 (1) bokstav a ”skal” et tilbud avvises når ”det ikke er levert innen den fastsatte tilbudsfristen”. Hensynet bak regelen er at det ikke skal foreligge risiko for at en tilbyder kan ha fått kjennskap til innholdet i de øvrige tilbudene, og på den måten kan tilpasse sitt eget tilbud til dette.
(17)I utgangspunktet er det tilbyderne som bærer risikoen for forsinkelser, jf. klagenemndas saker 2009/68 og 2008/89. I foreliggende sak er det opplyst at forsinkelsene skyldes trafikkforholdene, og at klager måtte vente noen minutter i vakten på Bardufoss Flystasjon før han slapp inn. Klagers tilbud er registrert innkommet fire minutter etter at tilbudsfristen løp ut. Sett hen til at avvisningsregelen er en skal-regel, herunder at den håndheves strengt, er sekretariatet kommet til at innklagede rettmessig avviste klagers tilbud, jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav a.
(18)Klager har subsidiært anført at avvisningen har skjedd for sent, jf. forskriften § 11-13
(1).
(19)Etter forskriften § 11-13 (1) følger det at en oppdragsgiver ”snarest mulig” skal ta stilling til spørsmålet om avvisning. Klagenemnda har lagt til grunn at oppdragsgiver i alle fall må gi en melding om avvisning før kontraktsinngåelse, jf. klagenemndas sak 2008/105 (premiss 34), jf. også EF-domstolens sak C-82/98 ”Alcatel”. Hensynet bak bestemmelsen er at klager skal få anledning til å være med i konkurransen dersom avvisningen viser seg å være uriktig, og å få satt i gang tiltak for å få stanset anskaffelsesprosedyren. I klagenemndas sak 2008/32 premiss (43) ble det i denne sammenheng lagt til grunn at en leverandør som er avvist har klagerett. For at klageretten skal være reell, må kontrakt med valgte leverandør ikke inngås før eventuelle klager fra de øvrige leverandørene er ferdigbehandlet hos oppdragsgiver, jf. klagenemndas sak 2008/32 premiss (44) og EF-domstolens sak C-82/98 ”Alcatel”.
(20)I foreliggende sak avviste innklagede klagers tilbud ved tilbudsåpningen, som fant sted dagen etter tilbudsfristens utløp. Innklagede har således meddelt klager om avvisningen før kontraktsinngåelsen, slik at klageretten i dette tilfellet har vært reell, og den har også vært benyttet av klager. Sekretariatet kan ikke se at det forhold at innklagede har åpnet tilbudet og notert det i anbudsprotokollen, utgjør et brudd på regelverket. Sekretariatet er på denne bakgrunn kommet til at det i foreliggende sak ikke er i strid med regelverket å avvise tilbudet etter at det er åpnet og protokollert, jf. forskriften § 11-13 (1) om at oppdragsgiver ”snarest mulig” må ta stilling til avvisningsspørsmålet. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Marie Trovåg seniorrådgiver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Absolutt avvisningsplikt ved for sent innlevert tilbud
- FOA 2006 § 11-13 — Krav om snarest mulig avvisningsbeslutning før kontraktsinngåelse
- LOA 1999 § 1 — Overordnet hjemmelsgrunnlag for anskaffelsen
- KOFA 2009/68 — Tilbyder bærer risikoen for forsinkelser ved innlevering
- KOFA 2008/89 — Tilbyder bærer risikoen for forsinkelser ved innlevering
- KOFA 2008/105 — Avvisning senest før kontraktsinngåelse er tilstrekkelig, premiss 34
- KOFA 2008/32 — Klagerett for avviste leverandører; kontrakt ikke inngås før klage er behandlet, premiss 43-44
- EU-domstolen C-82/98 Alcatel Austria — Krav om reell klagerett; avvisning meddeles før kontraktsinngåelse