KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/142: Tilbud avvist – ikke lukket forsendelse
Faktum
Lillehammer kommune kunngjorde 2. august 2006 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av eiendomsmeglertjenester. Konkurransegrunnlagets punkt 4.1.3 stilte krav om at tilbud skulle oversendes i lukket forsendelse, og punkt 5.4 b fastsatte avvisningsplikt for tilbud som ikke oppfylte dette kravet. Innen tilbudsfristens utløp mottok kommunen fire tilbud, herunder et fra Din Eiendomsmegler AS. Klagers tilbud var innlevert i et gjennomsiktig grønt plastomslag holdt lukket med en strikk. Den 14. september 2006 ble klager skriftlig meddelt at tilbudet var avvist fordi det ikke var levert i lukket forsendelse, noe som ble bekreftet i brev av 10. oktober 2006. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 4. oktober 2006, og klagen til KOFA ble fremsatt 30. oktober 2006. Sekretariatet mottok det aktuelle plastomslaget til fysisk vurdering som ledd i saksbehandlingen.
KOFAs vurdering
1. Formell klageadgang. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse og at klagen må være rettidig, jf. klagenemndsforskriften § 6. Sekretariatets tolkning var at vilkårene var oppfylt. Din Eiendomsmegler AS hadde deltatt i konkurransen og var direkte berørt av avvisningsvedtaket. Klagen ble innlevert innen gjeldende frist. Delkonklusjon: formelle klagevilkår ansett oppfylt.
2. Anvendelig regelregime. Rettsregelen følger av FOA 2001 §§ 2-1 og 2-2 (FOR-2001-06-15-616). Sekretariatet la til grunn at anskaffelsens verdi plasserte den under del I og del III av FOA 2001, det vil si over nasjonal terskel men under EØS-terskel. Delkonklusjon: FOA 2001 del I og III gjaldt for anskaffelsen.
3. Kravet til lukket forsendelse og avvisningspliktens rekkevidde. Rettsregelen fremgår av FOA 2001 § 15-5 første ledd, som krever at tilbud avgis «i lukket og merket forsendelse», og av § 15-10 første ledd bokstav b, som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som ikke er levert i samsvar med § 15-5. Sekretariatets tolkning tok utgangspunkt i hensynet bak bestemmelsen: «tilbudets innhold skal kunne holdes hemmelig frem til tilbudsåpning», hvilket innebærer at det ikke må være mulig å gjøre seg kjent med innholdet uten at forsendelsen åpnes. Det avgjørende faktum var at sekretariatet fysisk undersøkte plastomslaget og konstaterte at innholdet på første side var lesbart gjennom omslaget uten å åpne det. Det gjennomsiktige plastomslaget med strikk ga dermed ikke den fortrolighet som bestemmelsen krever. Delkonklusjon: kravet til lukket forsendelse var ikke oppfylt, og innklagedes avvisning av tilbudet var i samsvar med regelverket.
4. Spørsmål om videre behandling. Rettsregelen er at sekretariatet kan avvise klager som «klart ikke kan føre frem», jf. klagenemndsforskriften § 9. Siden avvisningen av tilbudet var lovlig, forelå ingen overtredelse å prøve for nemnda. Delkonklusjon: klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen etter klagenemndsforskriften § 9, idet den klart ikke kunne føre frem. Lillehammer kommunes avvisning av Din Eiendomsmegler AS sitt tilbud var i samsvar med FOA 2001 § 15-5 og § 15-10 første ledd bokstav b. Et gjennomsiktig plastomslag med strikk oppfylte ikke kravet til lukket forsendelse, ettersom innholdet var lesbart uten at omslaget ble åpnet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kravet til «lukket forsendelse» i FOA 2001 § 15-5 tolkes funksjonelt: det avgjørende er om innholdet faktisk er skjermet mot innsyn frem til tilbudsåpning, ikke hvilken type emballasje som benyttes. Et gjennomsiktig omslag – uavhengig av eventuell lukking med strikk – tilfredsstiller ikke dette kravet. Sekretariatets fysiske gjennomgang av omslaget viser at oppdragsgivere og leverandører kan forvente at KOFA foretar konkrete bevisvurderinger av innleveringsformen. Avgjørelsen er truffet under FOA 2001 og har begrenset direkte overføringsverdi til anskaffelser regulert av FOA 2017, men den underliggende begrunnelsen – hensynet til konfidensialitet frem til tilbudsåpning – er et generelt prinsipp i anskaffelsesretten.
Hele KOFA-avgjørelsen
2006/142 Lillehammer kommune
Bakgrunn
Lillehammer kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 2. august 2006 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av eiendomsmeglertjenester. I konkurransegrunnlagets punkt 4.1.3 fremgikk det at: ”Tilbudet skal oversendes i lukket forsendelse.” I punkt 5.4 b var det fastsatt at oppdragsgiver var forpliktet til å avvise tilbud somikke var levert i samsvar med blant annet punkt 4.1.3. Innen tilbudsfristens utløp mottok innlagede 4 tilbud, deriblant fra Din Eiendomsmegler AS (heretter kalt klager). Klagers tilbud var innlevert i et gjennomsiktig grønt plastomslag med strikk rundt. I e-post av 14. september 2006 ble klager meddelt at selskapets tilbud var avvist. Det fremgikk følgende begrunnelse: ”Tilbudet er registrert mottatt i ”åpen forsendelse”, dvs ikke i henhold til kravene i konkurransegrunnlagets punkt 4.1.3. Dessverre er regelverket og prosedyrene våre slik at de tilbud som kommer inn som IKKE er levert i lukket forsendelse, skal avvises.” Det samme ble gjentatt i brev av 10. oktober 2006. Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 30. oktober 2006. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 4. oktober 2006.
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagedes avvisning av klagers tilbud mangler rettslig grunnlag i anskaffelsesregelverket. Innklagede har antageligvis lagt til grunn at et tilbud må innleveres i en gjenlimt konvolutt for å tilfredsstille kravet om ”lukket forsendelse” i forskriftens § 15-5. Dette er ikke riktig. Hensynet bak kravet om lukket forsendelse er at tilbudets innhold skal kunne holdes fortrolig frem til tilbudsåpning. Det krever ikke at tilbudet skal innleveres i en lukket konvolutt. Når klager har innlevert sitt tilbud i et plastomslag som var lukket ved hjelp av en strikk, tilfredsstiller det regelverkets krav om lukket forsendelse.
Innklagedes anførsler
Innklagede anser ikke vilkåret om lukket forsendelse for å være oppfylt når tilbudet ble innlevert i et gjennomsiktig plastomslag med strikk rundt. I vurderingen av om kravet til lukket forsendelse er oppfylt legger innklagede til grunn at tilbudet skal innleveres i gjenlukket og gjenlimt konvolutt eller kartong eller lignende som passer omfanget av forsendelsen. Hvorvidt hensynet til fortrolighet ved aktuelle innlevering var godt nok ivaretatt er det opp til klagenemnda å vurdere. Sekretariatets vurdering: Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr 616 del I og III, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt det var i samsvar med anskaffelsesregelverket å avvise klagers tilbud Av forskriftens § 15-5 (1) fremgår det at et tilbud skal være skriftlig og avgis i ”lukket og merket forsendelse”. Av forskriftens § 15-10 (1) bokstav b fremgår det at tilbudet skal avvises dersomdet ikke er levert i samsvar med § 15-5 (1). Hensynet bak kravet om lukket forsendelse er, slik klager også helt riktig har påpekt, at tilbudets innhold skal kunne holdes hemmelig frem til tilbudsåpning. Dette innebærer at det ikke må være mulig å gjøre seg kjent med innholdet uten at forsendelsen åpnes. Sekretariatet har fått tilsendt klagers tilbud i det grønne plastomslaget dette ble innlevert innklagede. Plastomslaget er gjennomsiktig, og sekretariatet har ingen vanskeligheter med å lese det som står på første side i tilbudet gjennom omslaget. Dette er i strid med hensynet bak kravet om lukket forsendelse, og sekretariatet legger da til grunn at kravet ikke kan være oppfylt. Innklagedes avvisning av klagers tilbud var derfor etter sekretariatets syn, helt i samsvar med regelverket. Klagen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, idet den klart ikke kan føre frem, jf Klagenemndsforskriftens § 9. Med vennlig hilsen Erlend Pedersen Førstekonsulent Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 15-5 — Krav om at tilbud skal avgis i lukket og merket forsendelse
- FOA 2001 § 15-10 — Avvisningsplikt for tilbud som ikke er levert i samsvar med § 15-5
- FOA 2001 § 2-1 — Terskelverdi og regelverkets anvendelsesområde
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi og regelverkets anvendelsesområde
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klager som klart ikke kan føre frem