KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/127: Avlysning ved ett tilbud – Måsøy kommune
Faktum
Måsøy kommune kunngjorde 2. mars 2010 en konkurranse med forhandling i ett trinn om prosjektering av påbygg på Havøysund Helsesenter. Estimert kontraktsverdi var mellom kr 400 000 og kr 700 000. Tilbudsfristen var satt til fredag 19. mars 2010 kl. 12.00, men konkurransegrunnlaget omtalte feilaktig datoen som «mandag». Ved fristens utløp hadde kommunen mottatt kun ett tilbud, fra klager. Et tilbud ble deretter mottatt kl. 13.30 samme dag, og kommunen besluttet å utsette tilbudsåpningen til mandag 22. mars 2010 kl. 14.00 under henvisning til forsinkelser i postgangen som følge av storm og stengte veier. Totalt fem tilbud forelå da, hvorav klagers hadde høyest pris. Etter klage fra klager ombestemte kommunen seg, avviste de fire for sent innkomne tilbudene og avlyste deretter konkurransen med begrunnelsen at ett tilbud ga et for tynt grunnlag for konkurranse. Kommunen lyst anskaffelsen ut på nytt, og kontrakt etter ny konkurranse ble inngått i juni 2010. Klager brakte avlysningsbeslutningen inn for KOFA 26. april 2010.
KOFAs vurdering
Sekretariatet strukturerte vurderingen i tre trinn.
1. Fastsettelse av tilbudsfristen. Rettsregelen er at den fristen som er klart og entydig angitt i kunngjøringen, er bindende. KOFAs tolkning er at der kunngjøringen og konkurransegrunnlaget angir sammenfallende dato og klokkeslett, men konkurransegrunnlaget i tillegg oppgir feil ukedag, kan feilen i ukedagen ikke endre den fastsatte fristen. Avgjørende faktum er at kunngjøringen punkt IV.3.3 og konkurransegrunnlaget punkt 3.3 begge angir 19. mars 2010 kl. 12.00 som frist, mens konkurransegrunnlaget feilaktig betegner datoen som «mandag» i stedet for «fredag». Delkonklusjon: Tilbudsfristen løp ut fredag 19. mars 2010 kl. 12.00.
2. Avvisningsplikt for for sent innkomne tilbud. Rettsregelen følger av FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 11-11 første ledd bokstav a, hvoretter tilbud som ikke er levert innen fastsatt tilbudsfrist, skal avvises. KOFAs tolkning er at avvisningsplikten håndheves strengt, og at tilbyder bærer risikoen for forsinkelser i postgangen, jf. klagenemndas sak 2003/81. Avgjørende faktum er at kommunen allerede hadde mottatt ett tilbud da fristen utløp, og at kommunen deretter ikke hadde adgang til å forlenge fristen. Delkonklusjon: Kommunen var forpliktet til å avvise samtlige fire tilbud som var mottatt etter kl. 12.00 den 19. mars 2010.
3. Saklig grunn til avlysning. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 13-1 første ledd, som åpner for avlysning når det foreligger saklig grunn. KOFAs tolkning er at manglende reell konkurranse som følge av at kun én leverandør har gitt tilbud, kan utgjøre slik saklig grunn. Det er tidligere slått fast i sakene 2003/75 og 2006/139 at «hensynet til en effektiv konkurranse vil ofte være praktisk umulig å ivareta når kun én leverandør kvalifiserer seg.» Avgjørende faktum er at kommunen etter korrekt avvisning satt igjen med ett tilbud, fra klager, og at dette tilbudet lå vesentlig høyere enn budsjettrammene. Det forhold at kommunen gjennom åpning av de avviste tilbudene hadde fått kjennskap til konkurrerende priser, endrer ikke vurderingen, ettersom kontraheringsplikt overfor én leverandør i seg selv gjør effektiv konkurranse praktisk umulig. Delkonklusjon: Kommunen hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.
Konklusjon
Sekretariatet fant at klagen klart ikke kunne føre frem og avviste den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om Klagenemnda for offentlige anskaffelser § 9. Kommunens avlysning av konkurransen etter å ha avvist fire for sent innkomne tilbud og sittet igjen med ett enkelt tilbud, ble ansett å ha tilstrekkelig saklig grunnlag etter FOA 2006 § 13-1.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to selvstendige prinsipper som begge er bekreftet i KOFAs praksis under FOA 2006: For det første er avvisningsplikten for for sent innkomne tilbud absolutt – tilbyder bærer risikoen for forsinkelser i postgangen, og oppdragsgiver kan ikke forlenge tilbudsfristen etter at den er utløpt og tilbud er mottatt. For det andre kan det å sitte igjen med ett enkelt tilbud etter korrekt avvisning utgjøre saklig grunn til avlysning, selv om oppdragsgiver gjennom åpning av de avviste tilbudene har oppnådd kjennskap til konkurrerende prisnivåer. Saken er avgjort som sekretariatsavvisning og har derfor ikke vært forelagt nemnda i full sammensetning.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/127 Måsøy kommune
Bakgrunn
(1)Måsøy kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 2. mars 2010 en konkurranse med forhandling i ett trinn. Anskaffelsen gjaldt prosjektering av påbygg på Havøysund Helsesenter. Den anslåtte verdien på kontrakten var i kunngjøringen punkt II.2.1 oppgitt å være mellom kroner 400 000,- og kroner 700 000,-.
(2)Av kunngjøringen punkt IV.3.3) fremgikk det at tidsfrist for mottak av tilbud, eller anmodning om deltakelse, var 19. mars 2010 klokken 12.00. I konkurransegrunnlaget punkt 3.3 om ”Innlevering av tilbud” het det at: ”Tilbudet, - som må vedstås i minst 60 dager, skal leveres i lukket konvolutt og merkes ”Prosjektering Havøysund Helsesenter” og være Måsøy kommune, teknisk sjef i hende innen mandag 19. mars 2010 kl. 12.00. Dokumenter mottatt på telefaks eller e-post godkjennes ikke. Tilbudene vil bli åpnet umiddelbart etter tilbudsfristens utløp.”
(3)19. mars 2010 er en fredag, og ikke en mandag, som opplyst i konkurransegrunnlaget.
(4)Kontraktstildeling skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og av konkurransegrunnlaget punkt 6.1 fremgikk det at pris skulle vektes med 90 % og leveringstid med 10 %.
(5)Fredag 19. mars 2010 kl. 12.00 hadde kommunen bare mottatt ett tilbud. Dette var fra Alex Christiansen Arkitektkontor AS (heretter kalt klager). Kommunen mottok i tillegg et tilbud samme dag klokken 13.30. Kommunen var kjent med at ytterligere tilbud var på vei i posten, og besluttet å utsette tilbudsfristen til mandag 22. mars 2010 kl. 14.00.
(6)Av tilbudsprotokoll av 22. mars 2010 fremgikk det at innklagede totalt hadde mottatt fem tilbud, og at klagers tilbud hadde høyest pris av samtlige tilbud. Videre fremgikk det av merknad til protokollen at: ”På grunn av forsinkelser i postgangen ble tilbudsåpning utsatt til mandag 22. mars 2010 kl. 14, mens tilbud 4 og 5 kom med posten kl 14.55 og ble åpnet da.”
(7)Innklagende oversendte kopi av tilbudsprotokollen med merknader til tilbyderne i e-post av 23. mars 2010. Det fremgikk av e-posten at bakgrunnen for forsinkelsen i postgangen var storm og uvær, hvilket igjen hadde medført at veiene i området hadde blitt stengt.
(8)Klager oversendte en rekke kommentarer til protokollen i e-post til kommunen av 23. mars 2010, herunder ble det bemerket at alle tilbud som var mottatt etter tilbudsfristens utløp skulle vært avvist.
(9)Kommunen sendte på denne bakgrunn ut e-post til samtlige tilbydere den 26. mars 2010, hvor det blant annet ble opplyst at kommunen opprinnelig hadde vurdert å akseptere alle innkomne tilbud, men at det etter mottak av klage fra en av tilbyderne var besluttet å foreta en ny vurdering av saken. Saken var derfor oversendt kommunens juridiske rådgivere.
(10)Klager ble i brev av 7. april 2010 informert av innklagende om at kommunen etter en fornyet vurdering måtte avvise alle tilbud som var kommet inn etter tilbudsfristen, og at det dermed bare var ett tilbud som ikke måtte avvises. Videre følger det av brevet at: ”Dette synes vi blir et for tynt grunnlag og for liten konkurranse til å gå videre på, og vi velger derfor å avlyse konkurransen og lyse arbeidene ut på nytt.”
(11)Klager påklaget avgjørelsen om avlysning av konkurransen i brev av 22. april 2010 til innklagede, og brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev av 26. april 2010. Innklagende har i ettertid lyst anbudet ut på nytt og kontrakt etter den nye konkurransen ble inngått i juni 2010.
Anførsler
Klagers anførsler
(12)Klager har anført at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen under henvisning til manglende konkurranse. Innklagede hadde mottatt klagers tilbud innen tilbudsfristen, og siden de øvrige tilbud var åpnet, kunne innklagede sammenligne klagers priser med prisene i de øvrige tilbudene. Innklagede hadde dermed ikke for tynt grunnlag til å kunne foreta en sammenligning av priser, slik innklagede har hevdet.
Innklagedes anførsler
(13)Innklagede anfører at det var saklig grunn til å avlyse konkurransen. Det vises til at det kun var ett tilbud som var kommet inn innen tilbudsfristen, og innklagede hadde dermed for tynt grunnlag til å sammenlikne prisene. Tilbudet som var kommet inn innen fristen var i tillegg langt høyere enn hva det var budsjettert med.
(14)Det anføres at det er uten betydning at innklagende åpnet tilbudene etter åpningsfristen. Kjennskap til innholdet i tilbudene kan ikke resultere i at innklagende ikke hadde rett til å avlyse konkurransen. Dersom tilbudene ikke hadde blitt åpnet, ville konkurransen uansett blitt avlyst som følge av manglende konkurranse. Åpning av tilbudene viste at alle tilbudene lå lavere enn klagers tilbud. Sekretariatets vurdering:
(15)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder prosjektering av påbygg på Havøysund Helsesenter som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringens punkt II.2.1 estimert til mellom kroner 400 000,- og kroner 700 000,-. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 del I og II jf. forskriftens §§ 2-1 (1) – (2) og 2- 2(1). Avlysning av konkurransen
(16)Klager har anført at innklagede ikke hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen under henvisning til manglende konkurranse. Innklagede hadde mottatt klagers tilbud innen tilbudsfristen, og siden de øvrige tilbud var åpnet, kunne innklagede sammenligne klagers priser med prisene i de øvrige tilbudene. Innklagede hadde dermed ikke for tynt grunnlag til å kunne foreta en sammenligning av priser, slik innklagede har hevdet.
(17)Etter sekretariatets oppfatning må det i foreliggende sak legges til grunn at tilbudsfristen løp ut fredag 19. mars 2010 klokken 12. Dette basert på at det i kunngjøringen kun var angitt aktuelle dato og klokkeslett (uten angivelse av dag) og at det i konkurransegrunnlaget var angitt aktuelle dato og klokkeslett. At konkurransegrunnlaget i tillegg opplyste at fristen løp ut ”mandag”, og ikke ”fredag”, som ville vært det riktige, kan etter sekretariatets oppfatning ikke endre dette. Dette synes også å være i tråd med partenes egen oppfatning, og sekretariatet legger derfor dette til grunn i det følgende. Det er da på det rene at innklagede kun hadde mottatt ett tilbud, fra klager, ved tilbudsfristens utløp.
(18)Av forskriften § 11-11(1) bokstav a, fremgår det at et tilbud skal avvises når det ikke er levert innen den fastsatte tilbudsfristen. Kommunen hadde således plikt til å avvise tilbud som var for sent innkommet, og kunne ikke forlenge tilbudsfristen etter at den opprinnelige fristen var løpt ut og det i tillegg var mottatt ett tilbud. Avvisningsplikten har blitt håndhevet streng, jf. blant annet klagenemndas sak 2003/81 hvor det ble slått fast at tilbyder har risikoen for forsinkelser i postgangen.
(19)Frist for å inngi tilbud var satt til 19. mars klokken 12.00, og det er presisert både i utlysningen punkt IV.3.3, og i konkurransegrunnlaget punkt 3.3, at tilbud måtte være innklagede i hende innen tilbudsfristens utløp. Innklagede var derfor forpliktet til å avvise samtlige tilbud med unntak for tilbudet fra klager.
(20)Spørsmålet er så om innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen som følge av manglende konkurranse når det kun forelå ett tilbud, jf. forskriften § 13-1(1). Klagenemnda har tidligere besvart spørsmålet bekreftende, blant annet i sak 2003/75 og 2006/139, hvor det ble uttalt at ”Hensynet til en effektiv konkurranse vil ofte være praktisk umulig å ivareta når kun én leverandør kvalifiserer seg.”
(21)Selv om innklagede gjennom de avviste tilbudene hadde kjennskap til konkurrerende priser, kunne innklagede bare valgt å kontrahere med klager. Kontraheringsplikt vil i et slikt tilfelle gjøre det praktisk umulig å ivareta hensynet til effektiv konkurranse. Sekretariatet legger derfor til grunn at innklagede hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Raymond Solberg seniorrådgiver Kopi til: Måsøy kommune Torget 1
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt for tilbud som ikke er levert innen fastsatt tilbudsfrist
- FOA 2006 § 13-1 — Adgang til å avlyse konkurransen når det foreligger saklig grunn
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – del I og II gjelder for anskaffelsen
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – del II anvendes på anskaffelsen
- KOFA 2003/81 — Tilbyder bærer risikoen for forsinkelser i postgangen; avvisningsplikten håndheves strengt
- KOFA 2003/75 — Saklig grunn til avlysning når kun én leverandør har gitt tilbud – hensynet til effektiv konkurranse
- KOFA 2006/139 — Bekreftelse på at manglende reell konkurranse ved ett tilbud kan gi saklig grunn til avlysning
- Klagenemndsforskriften § 6 — Klageinteresse – klager har deltatt i konkurransen
- Klagenemndsforskriften § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling