KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/59: Leverandørens risiko for postforsinkelse
Faktum
Statens vegvesen Region Øst kunngjorde 19. februar 2007 en begrenset anbudskonkurranse om fotoutstyr til automatisk trafikkontroll. Prekvalifiseringsfristen var satt til 26. mars 2007 kl. 12.00. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det eksplisitt at anmodninger som ikke var kommet oppdragsgiver i hende innen fristen, ville bli avvist, og at tilbyder selv bar risikoen for forsinkelser i forsendelsen. Dacon AS leverte 23. mars 2007 sin forsendelse til Posten Norge AS som ekspress med garantert levering neste dag kl. 09.00. Forsendelsen ble likevel mottatt av innklagede først 27. mars 2007 kl. 08.30 – én dag etter fristens utløp. Posten Norge AS erkjente skriftlig 4. april 2007 at forsinkelsen skyldtes feil behandling på deres side. Innklagede avviste forespørselen som for sent innkommet. Dacon AS påklaget avgjørelsen, men innklagede opprettholdt avvisningsbeslutningen. Dacon AS brakte deretter saken inn for KOFA.
KOFAs vurdering
1. Avvisningsplikt ved oversittet frist (FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav d) Rettsregelen i FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 20-12 (1) bokstav d fastslår at en leverandør skal avvises dersom forespørsel om deltakelse i begrenset anbudskonkurranse ikke er levert innen fristen. Sekretariatet tolket bestemmelsen som absolutt – oppdragsgiver har ikke skjønn til å se bort fra oversittelse. Det avgjørende faktiske forholdet var at klagers forespørsel ble mottatt 27. mars 2007 kl. 08.30, mens fristen utløp 26. mars 2007 kl. 12.00. Delkonklusjon: Avvisningsplikten etter § 20-12 (1) bokstav d var utløst, og innklagede hadde ingen rettslig adgang til å akseptere forespørselen.
2. Leverandørens risikoansvar for forsinkelser i forsendelsen Med henvisning til KOFA-sak 2003/81 la sekretariatet til grunn at «leverandørene selv må svare for forsinkelser som følge av uforutsette omstendigheter». Selv om den opprinnelige saken gjaldt for sent innkommet tilbud, fant sekretariatet at samme prinsipp måtte gjelde for forespørsel om prekvalifisering. Klager argumenterte med at Posten Norge AS hadde erkjent å ha begått feil, men sekretariatet fant at denne erkjennelsen ikke endret risikofordelingen mellom klager og oppdragsgiver. Det avgjørende var at prekvalifiseringsgrunnlaget uttrykkelig plasserte forsendelsesrisikoen hos tilbyderen. Delkonklusjon: Postforsinkelsen lå innenfor klagers risikosfære, uavhengig av hvem som forårsaket den.
3. Likebehandlingsprinsippet og absolutte frister Sekretariatet understreket at frister av hensyn til likebehandlingsprinsippet må være «like og absolutte for alle tilbydere». En adgang til å gjøre unntak fra fristen basert på årsaken til forsinkelsen ville sette likebehandlingen i fare og undergrave konkurransens integritet. Delkonklusjon: Verken dokumentert postfeil eller klagers aktsomhet ved tidlig innsendelse kunne begrunne et unntak fra fristregelen.
Konklusjon
Klagenemndas sekretariat konkluderte med at det ikke var i strid med regelverket for offentlige anskaffelser å avvise Dacon AS. Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Sekretariatsavvisningen kunne påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at frister for forespørsel om prekvalifisering i begrensede anbudskonkurranser er absolutte på samme måte som tilbudsfrister. Leverandøren bærer den fulle forsendelsesrisikoen, herunder risikoen for postfeil som leverandøren selv ikke har forårsaket. At postoperatøren i ettertid erkjenner ansvar for forsinkelsen, er uten betydning for oppdragsgivers avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav d. Sekretariatsavvisning av klagen innebærer at nemnda i sin helhet ikke behandlet realiteten i saken; avgjørelsen er truffet av sekretariatet alene.
Hele KOFA-avgjørelsen
2007/59 Statens vegvesen, Region Øst
Bakgrunn
Statens vegvesen Region øst (heretter kalt innklagede) kunngjorde 19. februar 2007 en begrenset anbudskonkurranse for anskaffelse av fotoutstyr til bruk i systemet for automatisk trafikkontroll. I henhold til kunngjøringens punkt IV.3.4 var frist for å sende inn forespørsel om prekvalifisering 26. mars 2007 kl 12.00. I prekvalifiseringsgrunnlaget stod det at ”[a]nmodning som ikke er kommet oppdragsgiver i hende innen fristen avvises”. Videre fulgte det at ”[t]ilbyder har risikoen for forsinkelser i forsendelsen, postgangen og lignende”. Dacon AS (heretter kalt klager) leverte 23. mars 2007 en foresendelse med forespørsel om prekvalifisering til Posten Norge AS. Pakken skulle sendes som ekspress over natten, og skulle være fremme neste dag kl 09.00. Klagers foresendelse ble mottatt hos innklagede 27. mars 2007 kl 08.30. Posten Norge AS innrømmet i brev av 4. april 2007 at det var feil behandling fra deres side som førte til forsinkelse av forsendelsen. I brev datert 10. april 2007 ble klager meddelt at forespørselen om prekvalifisering var avvist fordi den var for sent innkommet. Klager påklaget avgjørelsen ved brev av 13. april 2007. Innklagede opprettholdt avvisningsbeslutningen i brev datert 23. april 2007. Klager brakte saken inn for klagenemnda ved brev av 4. mai 2007.
Anførsler
Klagers anførsler
Avvisningen av klager er vanskelig å forstå. Det dreier seg kun om prekvalifisering, og det er dokumentert fra Posten at feilen ligger på deres side.
Innklagedes anførsler
Innklagede hadde plikt til å avvise klager, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 (1) bokstav d. Sekretariatets vurdering: Klager ønsket å delta i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Innklagede har lagt til grunn at anskaffelsen omfattes av forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 del I og III. Klagenemndas sekretariat legger også dette til grunn. Det følger av forskriftens § 20-12 (1) bokstav d, at en leverandør skal avvises dersom leverandøren ikke har levert forespørsel om deltakelse i en begrenset anbudskonkurranse innen fristen. Klagenemnda la i sak 2003/81 til grunn at det er ”leverandørene selv som må svare for forsinkelser som følge av uforutsette omstendigheter”. Nevnte sak gjaldt konkret et for sent innkommet tilbud, men sekretariatet legger til grunn at tilsvarende må gjelde også ved innsendelse av forespørsel om prekvalifisering. Av hensyn til likebehandlingsprinsippet må fastsatte frister være like og absolutte for alle tilbydere. Av prekvalifiseringsgrunnlaget fulgte det at anmodingen måtte være innklagede ”i hende” innen fristen 26. mars 2007 kl 12.00. Klagers forespørsel om deltakelse i konkurransen ble først mottatt av innklagede 27. mars 2007 kl 08.30, og må således anses å være levert for sent. Etter dette konkluderer klagenemndas sekretariat med at det ikke var i strid med regelverket for offentlige anskaffelser å avvise klager. På denne bakgrunn kan klagesaken ikke føre frem. Den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Linn Tordal Halvorsen Rådgiver Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-12 — Avvisningsplikt ved for sent innkommet forespørsel om deltakelse i begrenset anbudskonkurranse
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling i nemnda
- KOFA 2003/81 — Leverandøren bærer selv risikoen for forsinkelser som følge av uforutsette omstendigheter ved innsendelse av tilbud – prinsippet ble utvidet til å gjelde forespørsel om prekvalifisering