KOFA 2003/67: Ulik tilbudsfrist og habilitet – Eide kommune

2003/67 Eide kommune

Innklaget: Eide kommune

Klager: Tradbo AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

AV: Ved\egg a I/ Ò Sak,. Klagenemnda for offentlige anskaffels et Klagenemndas avgiørelse 5. juni 2003 i sak 2003/67 Klager: Tradbo AS 6670 Øydegard Innklaget: Eide kommune 6490 Eide Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Kai Krüger, Inger Roll-Matthiesen. Saken gielder: Forbud mot at selskaper hvor ansatte hos oppdragsgiver har eierandeler deltar i konkurransen. Tilbudsfrist.

Bakgrunn

Eide kommune ved Plan og Næringsetaten (heretter kalt "innklagede") kunngjorde 21.2.2003 I en anskaffelse av hovedentreprise for bygging av fem omsorgsboliger. konkurransegrunnlaget ble det opplyst at tilbudsfristen var 20.3.2003 kl. 14. Leverandørene som hadde fått utlevert konkurransegrunnlaget fikk i brev 11.3.2003 opplyst at'. "På grunn av atfristen blir knappfor åfå inn tilbudfra underleverandører utsettes fristenfor innlevering av anbudfor nye omsorgsboliger til Torsdøg 27. mars 2003". Kommunens saksbehandler ble kontaktet av tre leverandører den 26. og27 . mats med forespørsel om presisering av innleveringsfristen. En av disse var Eide Byggservice AS. Kommunens saksbehandler svarte at innleveringsfristen var "ut dagen" den27 '3.2003' og at anbudsåpning var neste dag. Lifi før kt. 14 den27 . mars møtte fem leverandører,herunder klager, opp i Eide rådhus for å levere sine tilbud og for å være med på tilbudsåpningen. Leverandørene ga uttrykk for at tilbudsfristen måtte være kl. 14, slik som angitt i konkurransegrunnlagetfør endringen av dato. Kommunens representant forsøkte å kontakte saksbehandler på telefon. Denne var imidlertid fullt opptatt meà gårdsarbeid og hadde ikke tid til å drøfte dette nærmere over telefon. Saksbãhandleren ikal imidlertiá ha sagt at han "tok det til etterretning" at anbudsåpning da ville skje umiddelbart.

Etter dette ble det besluttet å gjennomføre tilbudsåpning. Den startet kl. 14.10 og var avsluttet kl. 14.30. Det var da kommet inn åtte tilbud. Eide Byggservice AS møtte opp kl. 15.15 og leverte inn sitt tilbud. Eide Byggservice AS viste til samtalen med kommunens representant, og anførte at tilbudsfristen måtte anses å være ut dagen. Innklagede valgte å ta med tilbudet fra Eide Byggservice AS i evalueringen. Klager leverte inn et tilbud på kr. 3 816 520,- eks. mva. og et altemativt tilbud på kr. 3 532 813,- eks. mva. Eide Byggservice AS leverte inn laveste tilbud på kr. 3 496 330,- eks. mva. Innklagede har i meddelelse til leverandørene opplyst at tilbudet fra Eide Byggservice AS vil bli valgt. En avdelingsleder i kommunens avdeling "Drift" eier 35 % av aksjene i Eide Byggservice AS. Hans bror eier 15 %. Fra 1.5.2003 ble avdeling "Drift" slått sammen med avdeling "Plan og næring". Avdelingslederen har kontor i samme bygg som tilbudsåpningen fant sted. Avstanden til kontorene til Eide Byggservice AS er ca. 1,5 km. Det fremgår av saken at vedkommende avdelingsleder ikke hadde befatning med den aktuelle anskaffelse. Det er for øvrig dokumentert at vedkommende var ute på oppdrag da tilbudsåpningen skjedde og saken ble behandlet. Partenes anførsler

Klagers anførsler

Klager anfører at endringen av fristen for innlevering av tilbud kun omfattet dato, ikke klokkeslett. Tilbudet fra Eide Byggservice AS bte derfor levert for sent, og skulle vært awist. Kommunens saksbehandler ble ikke presset eller villedet av leverandøreîe til å gjennomføre åpningenkl.14. Eide Byggservice AS er avskåret fra å kunne delta i konkurransen på grunn av avdelingslederen i kommunens eierandeler i selskapet. Han må her identifiseres med sin brors eierandeler. Dersom det inngås kontrakt med Eide Byggservice AS må klager ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Klager hadde nest laveste tilbud, og det eneste titdeiingskriteriet var pris. Subsidiært må klager ha krav på den negative kontraktsinteresse. flager ville ikke deltatt i konkunansen dersom han hadde visst at konkurransen ble gjennomført på denne måten. I nnkl a ge d e s anfø r s I e r : Fristen for innlevering av tilbud var ut dagen den27 .3 '2003 ' Kommunens representant ble presset og villedet av de fremmøtteleverandørene til å åpne tilbudene, og dét er derfor de selv som er ansvarlige for at deres tilbud ble åpnet før fristen. Det er usannsynlig at Eide Byggservice AS kan ha fått tilgang til prisene fra tilbudsåpningen. Det er i den forbindelse relev ant atprisforskjellen på tilbudet fra Eide Byggservice AS og det nest laveste tilbudet var stor. Feilen kan derfor uansett ikke ha hatt betydning for utfallet av konkurransen. ')

Det er ikke grunnlag for å identifisere avdelingslederen i kommunens eierandeler med hans brors eieranáeler i Eide Byggservice AS. Uansett kan forbudet mot at firma som helt eller i overveiende grad eies av ansatte hos oppdragsgiver deltar i konkurransen bare gjelde for eierandeler som er mer eruÍr 50%. Avdelingslederen har ikke på noe tidspunkt være involvert i prosjektet.

Klagenemndas vurdering

Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse,jf. forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.11.2002 nr. 1288 om klagenemnda for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi overstiger ikke terskelverdiene i forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.6.2001 om offentlige anskaffelser $ 2-2, ogfølger således reglene i forskriften del IIL Tilbudsfristen: Utgangspunktet for vurderingen er at konkurransegrunnlaget fastsatte tilbudsfristen til ZOS.ZOOZ "kl. l4u, og at meddelelsen I 1.3.2003 som endret tidspunktet for tilbudsåpningen ikke anga noe klokkeslett for åpningen. Isolert sett ville det dermed ligge nær å tolke meddelelsen lL3.2003 slik de fremmøtte leverandører åpenbart har gjort, nemlig at det bare gjaldt en forskyvning av dato, ikke av klokkeslett for tilbudsåpningen som fortsatt var kl t+.00. Men dei rådet åpenbart en viss forvirring innen kommunen om dette, all den stund det på kommunens vegne ble sagt til blant annet Eide Byggservice AS at fristen denne dagen var iorskjøvet til ut dagen den27.3, det vil si før kontortidens slutt. Dette er for øvtigi tråd med alminnelige anbudirettslige prinsipper. Om det ikke er angitt noe annet utløper tilbudsfristen ved kontortidens slutt den fastsatte tilbudsdato. Innklagde hadde dermed gitt innbyrdes motstridende opplysninger om tidspunktet for tilbudsåpningen. Det korrekte ville da være å holde fast ved âf f.irt"n gjaldt til utløpet av dagen, slik Eide Byggservice AS hadde fått beskjed om. Eide Byggsèivice AS ville riktignok oppnådd to timer lengre frist enn de øvrige leveiandørene. Klagenemnda anser imidlertid dette for å være av mer underordnet betydning. Siden vedkommende kommunale saksbehandler ikke var tilgjengelig på det kritiske tidspunktet, forelå det så vidt klagenemnda forstår ikke noen mulighet til å få avklart hvilke besk¡eder som faktisk var gitt. Gjennomfører man tilbudsåpning på ulike tidspunkter, vil den som kommer senere med sitt tilbud ha en teknisk mulighet for â g¡øre seg kjent med konkurrentenes priser og forholde seg til disse. Klagenemnda har ingen grunn til å tro at det i dette tilfelte ble lekket opplysninger på irregulær måte, men reglene må tolkes slik at en slik mulighet for dette gtrtràit utelukkes. Det var derfor en feil av kommunen å godta at Eide Bygg"service AS frkk delta. Feilen kunne im rettet ved ä awise Eide gíããr..ui.e AS, fordi denne forholdt seg til k var blitt gitt. Slik saken stô, viUe det eneste korrekte derfor være à avly og starte prosessen på ny. At leverand øreîei et slikt tilfelle kjenner hverandres priser er ingen hindring; dette forhold vil gjelde samtlige deltagere og kan ikke misbrukes ved en ny konkurranse. Likhetsprinsippet overholdes dermed. Hqbilitet: Det følger av forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.11.2001 om offentlige anskaffelser $ 3-5 (1) at .n *ru:tt hos oppdragsgiveren ikke kan delta i konkurranse eller inngå kontrakt med den administrasjon huor lJn grt tjeneste. Det samme gielder firma som helt eller i overveiende grad eies av en eller flere av oppdragsgivers ansatte' JI

#2/3 rr- 6-03;11 :¿J, ¡Jurt,Clsk f¿l'.ultet ; +4755589540 Dettglger av cn naturlig f'orståelsc av ordlyclcn at "i overveiende gtad" bet¡rr mer enn 50 Va eierandcler. At avdelingslederen i kommunen hadde en eierandel pä 35 o/o i selskapct er dcrfor ikke tilstrckkelig til at selskapet skal utelukkes fra korrkurrânsen alsne av denne årsak. Ut fra det opplyste legger klagenemnda for Øvrig til grunn at avdelingsledercns bror mcd de rostcrende eierandeler i Eide Byggservice AS ikkc er ansatt i kommunen. Klagenemnda kan ikke se at det er grunnlag i clenne saken for noen identifikasjon melìom ¿ìnsattes eierandeler i et firma og nærstâcnde eller familicmcdlcmmcrs eierandeler. Klagenemnda tilføyer at vedkornmendp avdplingsleder ikke har deltatt i saksbehandlingen og jf klagenemnda bshøver derfor ilike berøre reglene om forvaltrtirrgsrettslig ugyldighet, tbrvaltningslovens $ 6 annet ledd, som også kommer til anvcndelse ved offentlige anskaffelsor. Omorganisering av kommunens administrasjon fant under enhvcr omstendighet sted senere enn de hendelser Saken gielder og har dcrforingen betydning.

Konklusjon

Eide kommune har brutt reglene for offentlige anskaffelser ved å anvcnde ulike tílbudsfrister for konkurrerçnde lovcrandører, sarnt fullføre konkurransen ved tildeling til en leverandør jf uren å iva¡eta li}Jretsprinsippet i lov om offentlige anskaffeìser $ 5 første ledd, forskrift om otïentlige anskaffelser $ 3-l(2). Klagenemncla ber opplyst innen 2. juli 2003 hva Eide kommune vil gjøre for å retto den feil som er begått. tluL¿ For klagenemnda, Kai Krüge!, 5.6..2003