Norsk dom

Avvisning av tilbud i Mercell-portalen – Borgarting lagmannsrett

Borgarting lagmannsrett forkastet anken i en sak om avvisning av tilbud i en elektronisk anskaffelsesprosess. Retten kom, under dissens, til at tilbudet ikke var mottatt innen fristen og at oppdragsgiveren derfor hadde plikt til å avvise det. Flertallet fant ikke grunnlag for å avlyse konkurransen på grunn av forhold ved konkurranseverktøyet.

Hovedspørsmål

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiveren hadde plikt til å avvise Kongsberg Maritimes tilbud som ikke kom frem innen tilbudsfristen, eller om det forelå grunnlag for å avlyse konkurransen på grunn av forhold ved den elektroniske portalen. Lagmannsretten vurderte også om det var grunnlag for midlertidig forføyning før kontrakt ble inngått.

Saksdata: LB-2017-194440-2, 2017-12-20, Borgarting lagmannsrett, FOA 2017, midlertidig forføyning i anskaffelsestvist.

Faktum

Saken gjaldt en anskaffelsesprosess der tilbud skulle leveres elektronisk via Mercell. Kongsberg Maritime AS (KM) forsøkte å levere tilbud, men tilbudet kom ikke frem til oppdragsgiver innen tilbudsfristen 23. juni 2017 kl. 12.00. Konkurransegrunnlaget punkt 8.2 angav at tilbudet måtte leveres via Mercell, og det var også anbefalt å levere i god tid før fristen. KM hadde dagen før fristens utløp kontakt med Mercells telefonsupport og fikk informasjon om at et bestemt selskap ikke kunne stå både som sideleverandør og underleverandør. KM endret opplysningene om sideleverandør, men lot stå en avkrysning om at selskapet deltok i konkurransen sammen med andre. Da ble innsending sperret. Tingretten hadde tidligere behandlet saken, og KM anket kjennelsen. Staten opplyste at kontrakt ennå ikke var inngått, men at den ville bli inngått med valgt leverandør innen 22. desember 2017.

Rettens vurdering

Lagmannsretten tok først stilling til om vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt. Siden kontrakt ennå ikke var inngått, mente retten at beslutningen i anskaffelsesprosessen fortsatt kunne angripes, og at sikringsgrunn forelå. Kjernen i saken var om tilbudet måtte anses rettidig innlevert. Retten la til grunn at konkurransegrunnlaget skulle forstås strengt, og at kravet om levering via Mercell innebar at tilbudet faktisk måtte være kommet frem til oppdragsgiver. Det var på det rene at HI ikke hadde mottatt tilbudet innen fristen. Etter lagmannsrettens syn ga ikke regelverket grunnlag for unntak fra avvisningsplikten; forskrift om offentlige anskaffelser § 24-1 første ledd bokstav a påla avvisning av tilbud som ikke var mottatt innen fristen, uten uttrykkelige unntak. Retten viste til NOU 2014:4 om at leverandøren bærer risikoen for sen levering, også når forsinkelsen skyldes uforutsette forhold. Spørsmålet ble deretter om det forelå grunn til å avlyse konkurransen på grunn av forhold ved Mercell-portalen. Flertallet uttalte at leverandøren som profesjonell aktør bar risikoen for egen feilutfylling, og at det var KM selv som hadde gjort en uriktig avkrysning som utløste feilmeldingen og hindret innsending. Flertallet mente at portalen ikke var brukt på en måte som ga grunnlag for avlysning, og at den ikke fremsto som diskriminerende eller urimelig rigid etter § 22-2. Mindretallet mente derimot at feilmeldingen var villedende og at oppdragsgiver måtte bære ansvaret for portalens utforming, men dette ble ikke avgjørende. Lagmannsretten vurderte også sakskostnader etter tvisteloven § 20-2, men fant at tungtveiende grunner tilsa at KM ikke skulle belastes sakskostnader.

Konklusjon

Lagmannsretten forkastet anken og kom til at oppdragsgiveren hadde plikt til å avvise tilbudet fordi det ikke var mottatt innen tilbudsfristen. Flertallet fant ikke grunnlag for å avlyse konkurransen på grunn av portalens utforming eller feilmeldingen i Mercell. Sakskostnader for lagmannsretten ble ikke tilkjent. Kjennelsen ble avsagt med dissens.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer at leverandøren normalt bærer risikoen for at elektronisk innlevering lykkes innen fristen, også når innsendingen stopper opp i konkurranseverktøyet. Retten legger vekt på en streng forståelse av fristreglene og på at oppdragsgiver skal avvise tilbud som ikke er mottatt i tide. Samtidig viser dissensen at utformingen av elektroniske skjemaer og feilmeldinger kan få betydning dersom de konkret bidrar til at tilbud ikke kan leveres. Avgjørelsen er derfor relevant ved bruk av elektroniske anskaffelsesverktøy og ved vurderingen av når tekniske hindringer kan få betydning for konkurransens gyldighet.

Refererte rettskilder

lov om offentlige anskaffelser §§ 8 og 9 — begrensningen i adgangen til å gripe inn før kontrakt er inngått
forskrift om offentlige anskaffelser § 24-1 første ledd bokstav a — plikt til å avvise tilbud som ikke er mottatt innen fristen
forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2 første ledd første punktum — krav til elektroniske kommunikasjonsverktøy
NOU 2014:4 punkt 25.4.2 og 25.4.2.1 — leverandørens risiko ved forsinket levering og mulig avlysning ved oppdragsgivers forhold
tvisteloven § 29-15 første ledd — skriftlig behandling av anken
tvisteloven § 20-2 første, andre og tredje ledd — sakskostnader
tvisteloven § 20-9 andre ledd — sakskostnader for underinstansen

Hele dommen

(1). Staten ved Nærings- og fiskeridepartementet har nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Staten v/Nærings- og fiskeridepartementet tilkjennes sakskostnader Lagmannsretten bemerker: Saken er behandlet skriftlig etter hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier ikke at det holdes muntlig ankeforhandling. Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 8 og § 9 at det kun er anledning til å tilsidesette beslutning i en anskaffelsesprosess så lenge kontrakt ikke er signert. Staten har i opplyst at kontrakt ikke er inngått, men at det vil bli gjort med den valgte leverandøren IMARI AS innen 22. desember 2017. I likhet med partene finner lagmannsretten at kravet til sikringsgrunn er oppfylt. KM har gjort gjeldende at tilbudet må anses rettidig inngitt og at det derfor ikke skulle vært avvist. Det er på det rene at HI ikke selv mottok tilbudet fra KM innen fristen, 23. juni 2017 kl. 12.00. I konkurransegrunnlaget punkt 8.2 fremgår at «The tender must be delivered via Mercell».

Lagmannsretten forstår dette slik at det ikke er tilstrekkelig at dokumentene er lastet opp i konkurransegjennomsverktøyet, Mercell. At dokumentene er lastet opp i Mercell kan i høyden innebære at tilbudet var mottatt av oppdragsgivers kontraktsmedhjelper. Anførselen fra KM er at forhold på ankemotpartens side tilsier at tilbudet likevel må anses rettidig inngitt ved opplastingen på portalen. Etter lagmannsrettens vurdering må konkurransegrunnlaget tolkes strengt. Konkurransegrunnlagets forutsetning om at tilbudene må ha kommet frem til HI må anses som absolutt. Det blir da, for spørsmålet om rettidighet, ikke rom for betraktninger om årsaken til at tilbudet ikke kom frem til HI. Det vises til NOU 2014:4 hvor det i punkt 25.4.2, om «Tilbud som er levert etter tilbudsfristens utløp» heter: Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet blir levert i tide, også når forsinkelsen skyldes uforutsette omstendigheter som leverandøren ikke selv er skyld i. Selv et tilbud som er levert kort tid etter tilbudsfristens utløp, skal avvises.

Det vil i utgangspunktet heller ikke være mulig å ta et for sent tilbud i betraktning når forsinkelsen skyldes oppdragsgivers forhold, men dette kan føre til at oppdragsgiver må avlyse konkurransen. Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 24-1 første ledd bokstav a skal en oppdragsgiver avvise et tilbud når det ikke er mottatt innen fristen. Ordlyden inneholder ingen unntak som gir grunnlag for fristforlengelse eller modifikasjon av konsekvensene av at fristen er oversittet. Tingretten har pekt på at forfatterne Sue Arrowsmith og Marianne Dragsten har holdt det åpent om det kan gjøres unntak fra avvisningsplikten dersom det foreligger spesielle eller eksepsjonelle omstendigheter. Et slikt

unntak er vanskelig å forene med lovens ordlyd. Lagmannsrettens konklusjon er at HI hadde plikt til å avvise tilbudet fra KM. Ut fra dette hadde HI ikke anledning til å ta tilbudet i betraktning. Det neste spørsmålet blir om HI skulle ha avlyst konkurransen på grunn av omstendigheter ved portalen som KM ikke er skyld i, jf. NOU 2014:4 punkt 25.4.2.1, gjengitt ovenfor. Lagmannsretten har funnet vurderingen vanskelig. Leverandørens ansvar ved innlevering av tilbud er strengt. I utgangspunktet må det være leverandørens eget ansvar å beherske konkurranseverktøyet. Lagmannsretten har merket seg punkt 8.2 i konkurransegrunnlaget hvor det fremkommer: «It is recommended to submit the tender well in advance of the deadline». På tross av dette valgte KM å legge opp til å inngi tilbudet samme dag som fristen gikk ut. Dette er forhold som taler mot at HI skulle ha avlyst konkurransen. Forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2 første ledd, første punktum har betydning for utformingen av konkurranseverktøyet.

Bestemmelsen lyder slik: «Verktøy og løsninger som brukes til elektronisk kommunikasjon, skal være ikke-diskriminerende og alminnelig tilgjengelige og ikke begrense leverandørenes muligheter for å delta i konkurransen. De skal også kunne fungere sammen med alminnelig brukte IKT-produkter.» Lagmannsretten kan ikke se at det er forhold ved portalen som tilsier at den er i konflikt med forbudet mot diskriminering eller kravet til alminnelig tilgjengelighet. Det må videre legges til grunn at oppdragsgiver har adskillig frihet hva angår hvordan portalen skal innrettes. Samtidig må portalen ikke ha en utforming som gjør at den blir for rigid. Det vises til ordlyden i § 22-2 som inneholder forbud mot at konkurranse-gjennomføringsverktøyet «begrenser leverandørenes muligheter for å delta i konkurransen». Lagmannsretten vurderer at dette særlig har betydning for løsninger som hindrer oversendingen av notorisk ferdigstilte tilbud. Eventuelle krav til utfyllingen, som er absolutte forutsetninger for at tilbudet kan inngis, bør ikke fremstå som unødvendig formalistiske.

Partene er enige om de faktiske forhold som medførte at tilbudet ikke ble oversendt til HI. Det bemerkes at det også er enighet om at tilbudet kunne vært tatt i betraktning dersom det var levert rettidig. Hvordan KM hadde foretatt avkrysning, jf. om denne straks nedenfor, var med andre ord ikke til hinder for å ta tilbudet i betraktning. I dette lys kan det reises spørsmålstegn ved den omstendighet at portalen, på grunn av avkrysningen, ikke tillot at tilbudet ble oversendt. Om de faktiske forhold gjengis følgende fra side 17 i tingrettens kjennelse: Dagen før tilbudsfristen gikk ut var KM i kontakt med Mercell sin telefonsupport og fikk opplyst at Metas AS ikke kunne stå både som sideleverandør og underleverandør. Etter dette fjernet KM opplysningene som oppga Metas AS som sideleverandør. KM fjernet imidlertid ikke avkrysningen «ja» til at selskapet deltar i konkurransen sammen med andre. Dermed ble resultatet at KM oppga at selskapet hadde til hensikt å benytte Metas AS som underleverandør, og at KM i tillegg deltar i konkurransen sammen med andre, uten å oppgi hvem de deltok i konkurransen sammen med.

Skogan forklarte at det fremgår av loggen for KMs bruker i Mercell-portalen at det var KM selv som foretok endringene i portalen. Retten legger etter dette til grunn at Mercell kun har gitt veiledning over telefon, og at Mercell ikke har foretatt endringer i KMs tilbud i portalen, slik KM har anført. Dersom det krysses «ja» på at leverandøren deltar i konkurransen sammen med andre, må informasjon om sideleverandøren oppgis før skjemaet kan sendes inn. Siden KM ikke fjernet avkryssingen, var «send»-knappen ikke aktivert, og tilbudet lot seg dermed ikke levere. Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder spørsmålet om HI skulle ha avlyst konkurransen. Flertallet – lagdommerne Borchsenius og Nyhus – har kommet til at konkurransen rettmessig er gjennomført og ikke skulle vært avlyst.

Begrunnelsen er som følger: Etter flertallets oppfatning er det KMs uriktige utfylling av portalen – som bestod i at KM svarte «ja» på at selskapet deltok i konkurransen sammen med andre – som må anses som opphavet til og som den dominerende årsaksfaktoren i det hendelsesforløpet som ledet frem til at tilbudet ikke ble mottatt i tide. Slik flertallet ser det, må det kunne forventes at KM som en profesjonell aktør var i stand til å skille mellom de ulike kategoriene leverandører – herunder mellom sideleverandør og underleverandør og at KM forsto at ett og samme selskap ikke kunne være både sideleverandør og underleverandør.

Det er ikke bestridt at KM dagen før tilbudsfristen gikk ut ble gjort oppmerksom på at ett og samme selskap ikke kunne være både sideleverandør og underleverandør. Denne opplysningen var i seg selv tilstrekkelig til at KM kunne ha trukket den konklusjon at skjemaet var feil utfylt så lenge det sto «ja» på at selskapet deltok i konkurransen sammen med andre. KM fikk en feilmelding, og den lød: Ikke alle underleverandører har fylt ut ESPD. Du kan enten avvente til de har besvart eller kansellere invitasjonen du har sendt ut. Hvis du annullerer invitasjonen til en eller flere konsortier/andre økonomiske operatører som kapasiteten du baserer ditt tilbud på, da disse ikke skal anvendes, så må du i første avsnitt av ESPD besvarelsen endre ditt svar under «informasjon om leverandør» før du kan sende ditt tilbud. Denne var basert på den forutsetning at selskapet hadde svart korrekt, men – gitt at svaret var korrekt – hadde unnlatt å gi den supplerende informasjonen som da skulle gis. I den situasjonen som forelå her var imidlertid feilmeldingen noe misvisende.

Det hadde etter flertallets oppfatning vært en fordel om ESPD-skjemaet i Mercell-portalen var mer informativt og at det også inneholdt departementets oversettelse av den presiserende fotnoten fra EU-forordning. Videre hadde det vært en fordel om det ved feilutfyllinger slik som i denne saken, ble sendt feilmeldinger som var mer spesifikt rette mot den konkrete feilen. Tatt i betraktning at det er KMs uriktige utfylling av portalen som må anses som opphavet til og den dominerende årsaksfaktoren i det hendelsesforløpet som ledet frem til at tilbudet ikke ble mottatt i tide, kan flertallet likevel ikke se at ESPD-skjemaet i Mercell-portalen i denne saken har vært anvendt på en måte som gir grunnlag for å avise konkurransen. Flertallet finner etter dette at KM ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav. Anken har ikke ført frem, begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge, og anken over tingrettens kjennelse punkt 1 forkastes. Mindretallet, lagdommer Andreassen, ser slik på saken: MKs avkrysning på «ja» til at selskapet deltok i konkurransen sammen med andre er unøyaktig all den stund META AS skulle være underleverandør.

Anbudsreglene inneholder generelt strenge krav til leverandører. En forutsetning for dette bør være at det også gjelder krav til oppdragsgiverne, både generelt hva angår presisjon i konkurransegrunnlaget, men også hva angår utforming av konkurranseverktøy. I tilknytning til dette bemerkes at det er uheldig at ESPD-skjemaet i Mercell-portalen ikke inneholdt departementets oversettelse av den presiserende fotnoten fra EU-forordning 2016/7. I tilknytning til begrepet «sammen med andre» er det angitt «særlig som del av en gruppe, et konsortium, et fellesforetak eller lignende». Mindretallet kan ikke utelukke at slik veiledning ville hatt betydning for KMs avkrysning. Som angitt ovenfor fjernet KM selskapet Metas AS som sideleverandør etter å ha vært i kontakt med Mercell dagen før fristdagen. KM fjernet imidlertid ikke avkrysningen som svarte «ja» på at selskapet deltok i konkurransen sammen med andre. Som en følge av dette fikk KM opp feilmeldingen som er gjengitt foran. Denne meldingen retter seg mot underleverandørens forhold, det vil si Metas AS.

Feilmeldingen ga dermed ikke beskjed om at det var KMs avkrysning på «ja» til at selskapet deltok sammen med andre som gjorde at KM ikke kunne komme videre. Meldingen som presumptivt skulle veilede KM videre, var for det første direkte uriktig, idet Metas AS hadde fylt ut ESPD. For det andre var meldingen villedende, da den ikke brakte fokus på det som hindret innsendingen av tilbudet. På den ene side må det legges vekt på at KM i utgangspunktet selv har risikoen for at tilbudet blir oversendt. Som nevnt var det også unøyaktig å krysse ja til at tilbudet ble inngitt «sammen med» META AS. På den andre vurderer mindretallet at det må legges betydelig vekt på at KM fikk en feilmelding som oppdragsgiver hefter for, og som utvilsomt gjorde det vanskelig å avdekke hva som manglet for at innsending av tilbudet kunne skje. Denne omstendighet har stor betydning når portalen også inneholdt visse absolutte skranker for at innsending kunne skje. I den samlede vurdering må det også tas i betraktning at det er notorisk at KMs tilbud var lastet opp hos Mercell og at dette ble forsøkt innsendt.

Hensynet til å unngå risiko for tilpasninger til andres tilbud gjør seg dermed ikke gjeldende. Ut fra de nevnte omstendigheter har mindretallet under tvil kommet til at hensynet til ikke å begrense KMs deltagelse i konkurransen må veie tyngst. HI skulle derfor etter mindretallets syn ha avlyst konkurransen. Kjennelsen avsies i tråd med flertallets syn

Flertallets standpunkt innebærer at staten har vunnet saken. Staten har etter hovedregelen krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Flertallet finner at saken har budt på slik tvil at tungtveiende grunner gjør det rimelig å KM fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Sakskostnader tilkjennes derfor ikke, for lagmannsretten. Staten har vunnet saken også for tingretten, når lagmannsrettens resultat legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd, jf. § 20-9 andre ledd. Også ved vurdering av sakskostnadene for tingretten kommer tvisteloven § 20-2 tredje ledd til anvendelse. Anken over tingrettens kjennelse punkt 2 forkastes. Anken forkastes i sin helhet. Kjennelsene er avsagt med slik dissens som fremgår ovenfor.

Slutning

Anken forkastes. 2. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes ikke.

================================================================================ SLUTT - 36 dokumenter

Emner: offentlige anskaffelser, tilbudsfrist, avvisning, elektronisk innlevering, Mercell, ESPD, avlysning, midlertidig forføyning, sakskostnader, dissens