KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/196: Avvisning – kvalifikasjonskrav enmannsforetak
Faktum
Statsbygg kunngjorde 6. april 2010 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om byggeplasskilt, delt i to grupper. Klagen gjelder gruppen for byggeplasskilt med duk og øvrige skilt, med estimert verdi mellom én og fire millioner kroner. Tildelingskriteriet var laveste pris. Innen fristen 18. mai 2010 innkom seks tilbud. Evalueringen ble i utgangspunktet utført uten korrekt multiplikasjon av enhetspriser med oppgitte mengdetall, noe som medførte at tildeling i første omgang gikk til feil tilbyder. Etter at Signex AS brakte saken inn for KOFA, gjennomgikk Statsbygg evalueringen på nytt og tildelte kontrakten til Reklame Consult Jan Kirkvåg (enkeltmannsforetak). Signex AS anførte at valgte leverandør manglet revisorattestert årsregnskap og dermed ikke oppfylte kvalifikasjonskravet til sikker økonomisk gjennomføringsevne, at Signal Reklame AS ikke burde ha vært med i konkurransen, og at tre tilbud med manglende evalueringssummer skulle vært avvist.
KOFAs vurdering
1. Valgte leverandørs oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Rettsregel: FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav a oppstiller avvisningsplikt for leverandører som ikke oppfyller satte kvalifikasjonskrav, men oppdragsgiver utøver et innkjøpsfaglig skjønn som bare kan overprøves ved uforsvarlig, usaklig eller faktisk feilaktig skjønnsutøvelse. FOA 2006 § 17-8 (5) åpner for alternativ dokumentasjon der leverandøren har gyldige grunner til ikke å fremlegge etterspurt dokumentasjon. KOFAs tolkning: Fordi valgte leverandør var et enmannsforetak uten revisjonsplikt etter årsregnskapsloven § 1-2 (2), forelå en gyldig grunn til at revisorattestert regnskap ikke kunne fremlegges. Innklagede hadde da adgang til å akseptere egnet alternativ dokumentasjon. Avgjørende faktum: Statsbygg innhentet kredittvurdering fra Dun & Bradstreet Norway AS, som ga valgte leverandør ratingen AA («God kredittverdighet») for samtlige år fra 2000 til 2009, samt betegnelsene «Veletablert», «Sterk økonomi» og «Upåklagelig» betalingshistorikk. Innklagedes økonomiavdeling beregnet nøkkeltall for soliditet og gjennomføringsevne basert på innleverte regnskapstall. Delkonklusjon: Sekretariatet fant at det verken var uforsvarlig eller usaklig av Statsbygg å godkjenne kvalifikasjonskravet til økonomisk stilling og faglig kompetanse. Anførselen kunne klart ikke føre frem.
2. Signal Reklame AS' deltakelse i konkurransen. Rettsregel: Avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav følger FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav a. KOFAs tolkning: Der oppdragsgiver faktisk har avvist den aktuelle tilbyderen, bortfaller grunnlaget for å vurdere klagers anførsel. Avgjørende faktum: Signal Reklame AS ble avvist av Statsbygg i brev av 29. juni 2010 grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav – før klagers anførsel ble fremmet. Delkonklusjon: Anførselen hadde ikke lenger noe rettslig grunnlag og ble avvist uten videre realitetsprøving.
3. Manglende evalueringssummer som avvisningsgrunnlag. Rettsregel: Ufullstendige tilbud kan avvises, men FOA 2006 § 21-1 (3) tillater retting av mangler som ikke er vesentlige. KOFAs tolkning: Evalueringssum-posten i prisskjemaet måtte ikke nødvendigvis forstås som tilbyders egen plikt til å summere; oppdragsgiver kunne selv foreta multiplikasjonen av oppgitte enhetspriser og mengdetall. Selv om kravet ble tolket annerledes, ville unnlatelsen uansett vært rettbar. Delkonklusjon: Manglende utfylling av evalueringssum utgjorde ikke ufullstendighet som aktualiserte avvisningsplikt. Anførselen kunne klart ikke føre frem.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen i sin helhet som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Ingen av de tre anførslene – om kvalifikasjonskrav for enmannsforetak, om allerede avvist tilbyder, og om manglende evalueringssummer – ble funnet å ha tilstrekkelig rettslig grunnlag til å gå videre til nemndbehandling.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er et sekretariatsvedtak og har ikke samme rettskildemessige vekt som en fullstendig nemndavgjørelse. Vedtaket illustrerer likevel to praktisk viktige poenger under FOA 2006: For det første kan oppdragsgiver akseptere alternativ dokumentasjon for finansiell stilling når en leverandør – eksempelvis et enmannsforetak uten revisjonsplikt – har gyldig grunn til ikke å fremlegge revisorattestert regnskap, forutsatt at skjønnsutøvelsen ikke er uforsvarlig eller usaklig. For det andre medfører ikke manglende utfylling av en summeringscelle i prisskjemaet automatisk avvisningsplikt, særlig der innklagede selv kan foreta summeringen på grunnlag av innleverte enhetspriser og oppgitte mengdetall.
Hele KOFA-avgjørelsen
2010/196 Statsbygg
Bakgrunn
(1)Statsbygg (heretter kalt innklagede) kunngjorde 6. april 2010 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler vedrørende anskaffelse av byggeplasskilt. Konkurransen var delt i to grupper; byggeplasskilt utført i metallameller og byggeplasskilt med duk og øvrige skilt, der hver gruppe utgjorde en selvstendig konkurranse. Det skulle inngås en rammeavtale for hver gruppe. Tilbudsfristen var satt til 18. mai 2010 for begge konkurranser. Klagen gjelder konkurransen om byggeplasskilt med duk og øvrige skilt.
(2)Av kunngjøringen punkt II.2.1 fremgikk at anskaffelsen hadde en estimert verdi på mellom en og fire millioner kroner.
(3)I konkurransegrunnlaget punkt 4.2 var det oppstilt følgende kvalifikasjonskrav: Kvalifikasjonskriterium Kvalifikasjonskrav Dokumentasjon Økonomisk stilling Det kreves sikker økonomisk -Utdrag fra årsregnskapet gjennomføringsevne siste tre år med revisors beretning - Kredittvurdering av selskapet kan bli innhentet Kompetanse Tilbyder skal være faglig - En beskrivelse av kvalifisert firmaets leveranser de siste år med overføringsverdi; opplys leveransens størrelse, tidspunkt for utførelse m.v.
(4)I konkurransegrunnlaget punkt 4.5 var det opplyst at tildeling skulle skje på bakgrunn av laveste pris.
(5)Innen tilbudsfristen mottok innklagede seks tilbud. Dette var blant annet fra Reklame Consult Jan Kirkvåg (enkeltmannsforetak) (heretter valgte leverandør), Signex AS (heretter klager), EuroSign AS og Signal Reklame AS.
(6)Valgte leverandørs tilbud inneholdt en liste over ”STØRRE OPPDRAG DE 2 SISTE ÅR”, hvor leveransens verdi, sted og tidspunkt for utførelse var angitt. I tillegg til dette var det inngitt en liste over referanser som representerte oppdragsgivere valgte leverandør har inngått rammeavtaler med av tilsvarende art og størrelse som i foreliggende konkurranse.
(7)I e-post av 20. mai ble tilbyderne informert om følgende: ”Ved anbudsåpningen manglet flere av tilbudene summeringer for evaluering, og dette er derfor foretatt i ettertid. Det ble mottatt 4 tilbud fra tilbydere på ”Byggeplass. Skilt i metall”, og 6 tilbydere på ”Byggeplass-skilt med duk og øvrige skilt”. 1 tilbud ble avvist fordi det ble mottatt på e- post, jfr. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 (1)b, og tilbudsinvitasjonens krav til innlevering. Resultat etter summering og kontroll følger under. Ihht tilbudsinvitasjonens punkt om tildeling vil Statsbygg invitere rimeligste tilbyder for de respektive rammeavtalene for kontraktsmøte. (…) 3.1”Øvrige skilt” Signal reklame as 569.904.- Eurosign 679.355.- Reklame Consult as 696.539.- Signex as 1.169.045.- Nyprofil avvist”
(8)Klager oppfattet e-posten av 20. mai som en tildelingsmeddelelse, og ba i e-post av 26. mai 2010 om en nærmere begrunnelse for valg av leverandør.
(9)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 24. juni 2010.
(10)Signal Reklame AS ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav i brev av 29. juni 2010.
(11)I brev av 5. juli 2010 ble tilbyderne informert om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med EuroSign AS.
(12)Beslutningen om tildeling ble senere omgjort. Fra tildelingsbrev av 12. august 2010 hitsettes følgende: ”I forbindelse med en klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser fra Signex AS ble alle tilbudene gjort til gjenstand for en ny gjennomgang. I den anledning ble vi oppmerksomme på at utregningen av tilbudssummer ikke var blitt utført i henhold til konkurransegrunnlaget. Feilen besto i at tilbudenes enhetspriser ikke var blitt multiplisert med de mengder som i følge tilbudsskjema skulle legges til grunn ved tilbudsevalueringen. Den korrekte tilbudssummeringen viser at tilbudet fra Reklame Consult var lavest i denne konkurransen. (…) Vi vil derfor med dette meddele om at om at også leveransen om byggeplasskilt med duk og øvrige skilt tildeles Reklame Consult. Klager på denne avgjørelsen må være oss i hende innen mandag 24.08.2010 kl 12.00.”
(13)Av evalueringsskjema fremlagt av innklagede fremgår det at valgte leverandørs inngitte regnskapstall var vurdert på følgende måte av innklagedes økonomiavdeling: ”Regnskapene (…) viser at bedriften hadde oppgang gjennom årene fra 2007 til 2009.(…) ”Har beregnet noen nøkkeltall i hht regnskapstallene for 2008, som går på soliditet og gjennomføringsevne. Tapsbuffer er 15,62 %, egenkapitalrentabilitet er på 144,90 %, egenkapitalandelen er på 64 %, arbeidskapital er over 10 % av salgsinntekter. Tatt i betraktning årlig størrelse på kontrakten vil det ikke være problem med soliditet eller økonomisk gjennomføringsevne.”
(14)Innklagede hadde videre innhentet en kredittvurderingsrapport angående valgte leverandør fra Dun & Bradstreet Norway AS. Av denne fremgikk at valgte leverandør både sammenlagt og for hvert år fra 2000 til 2009 var gitt ratingen AA, som betyr ”God kredittverdighet”. Videre fremgår det at selskapet ble bedømt som ”Veletablert”, med en ”Seriøs” eier, med ”Sterk økonomi” og ”Upåklagelig” med hensyn til betalingsanmerkninger.
(15)Etter at tildelingen ble endret fremsatte klager, i e-post av 16. august 2010, anførsel om at valgte leverandør skulle ha vært avvist.
Anførsler
Klagers anførsler
Valgte leverandør skulle ha været avvist
(16)Valgte leverandør oppfyller ikke kvalifikasjonskravene og skulle derfor ha vært avvist. Klager viser til at valgte leverandør er et enmannsforetak og at det derfor ikke finnes offentlig tilgjengelige regnskaper. Signal reklame AS skulle ha vært avvist
(17)Signal Reklame AS oppfyller ikke kvalifikasjonskravene og skulle derfor ha vært avvist. Ufullstendige tilbud
(18)Tre av fem tilbud var ufullstendige med hensyn til evalueringssummer, og et tilbud inneholdt alternative evalueringssummer. Tilbudene skulle følgelig ha vært avvist.
Innklagedes anførsler
Hvorvidt valgte leverandør skulle ha vært avvist
(19)Innklagede avviser at valgte leverandør skulle ha vært avvist.
(20)Som grunnlag for vurderingen av om valgte leverandør oppfylte kravet om god økonomisk gjennomføringsevne ble det innhentet en kredittvurdering fra Dun og Bradstreet AS. I tillegg ble det foretatt en vurdering av innklagedes økonomiavdeling, der vurderingstemaet var om tilbyderen har evne til å møte innklagedes bestillinger og har tilfredsstillende soliditet. Valgte leverandør har arbeidskapitalandel, egenkapitalandel og tapsbuffer som ligger godt over gjennomsnittet i bransjen, økonomien karakteriseres som ”sterk” og kredittverdigheten er ”god”. På denne bakgrunn ble det konkludert med at kravet om økonomisk gjennomføringsevne var oppfylt.
(21)Valgte leverandør er også vurdert som ”faglig kvalifisert”. Valgte leverandør har vært leverandør av skilt til bygg og byggeplass siden 1980- tallet og har vist til referanser fra flere større aktører. Hvorvidt Signal Reklame AS skulle ha vært avvist.
(22)Signal reklame AS ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kravet til god økonomisk gjennomføringsevne. Hvorvidt tilbud skulle ha vært avvist på grunn av ufullstendige evalueringssummer
(23)Det er riktig som klager har fremholdt at flere av tilbyderne ikke hadde utfylt rubrikken merket med ”evalueringssum”. Evalueringssum er imidlertid bare en summering av tilbudte enhetspriser multiplisert med på forhånd oppgitte mengdetall. Ikke alle tilbyderne hadde regnet ut evalueringssummene, men det er ikke dermed sagt at tilbudene er ufullstendige. Sekretariatets vurdering:
(24)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen gjelder en vareanskaffelse og følger etter sin opplyste verdi lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og del III, jf. forskriften § 2-1 (4), jf. 2-2 (1). Hvorvidt valgte leverandør skulle ha vært avvist
(25)Av forskriften § 20-12 (1) bokstav a fremgår det at oppdragsgiver har plikt til å avvise en leverandør som ”ikke oppfyller de krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen”. I vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som kun i begrenset grad kan overprøves rettslig. Sekretariatet kan imidlertid prøve om innklagedes skjønnsutøvelse har vært uforsvarlig, usakelig eller bygd på uriktig faktum.
(26)Sekretariatet ser først på vurderingen av kravet til økonomisk stilling, jf. konkurransegrunnlaget punkt 4.2, hvor det fremgikk at ”Det kreves sikker økonomisk gjennomføringsevne.” Dette skulle dokumenteres med ”Utdrag fra årsregnskapet siste tre år med revisors beretning”. Videre var det opplyst at ”Kredittvurdering av selskapet kan bli innhentet.”
(27)Valgte leverandør er et enmannsforetak. Enmannsforetak har begrenset regnskapsplikt, dvs. ikke revisjonsplikt jf. lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap § 1-2 (2), jf. kap. 3. Valgte leverandør har inngitt regnskapstall, men ikke med revisors beretning. Det følger imidlertid av forskriften § 17-8 (5) at dersom ”leverandøren har gyldige grunner til ikke å kunne fremlegge den dokumentasjonen oppdragsgiver har anmodet om, kan leverandøren godtgjøre sin økonomiske og finansielle stilling med ethvert annet dokument som oppdragsgiver anser egnet.”
(28)I vurderingsskjemaet hvor innklagedes økonomiavdeling vurderte regnskapstallene for årene 2007 – 2009 til valgte leverandør heter det at ”Regnskapene (…) viser at bedriften hadde oppgang gjennom årene fra 2007 til 2009.” Av vurderingsskjemaet fremgår videre: ”Har beregnet noen nøkkeltall i hht regnskapstallene for 2008, som går på soliditet og gjennomføringsevne. Tapsbuffer er 15,62 %, egenkapitalrentabilitet er på 144,90 %, egenkapitalandelen er på 64 %, arbeidskapital er over 10 % av salgsinntekter. Tatt i betraktning årlig størrelse på kontrakten vil det ikke være problem med soliditet eller økonomisk gjennomføringsevne.” Av kredittopplysningsrapporten fra Dun & Bradstreet Norway AS, innhentet av innklagede, fremgår at valgte leverandør både sammenlagt og for hvert år fra 2000 til 2009 var gitt ratingen AA, som betyr ”God kredittverdighet”. Videre fremgår det at selskapet ble bedømt som ”Veletablert”, med en ”Seriøs” eier, med ”Sterk økonomi” og ”Upåklagelig” med hensyn til betalingsanmerkninger. Med bakgrunn i overstående informasjon kan sekretariatet ikke se at det var uforsvarlig eller usaklig av innklagede å vurdere kravet til ”sikker økonomisk gjennomføringsevne” som oppfylt.
(29)Sekretariatet ser så på innklagedes vurdering av valgte leverandørs kompetanse, jf. konkurransegrunnlaget punkt 4.2, hvor det fremgikk at ”Tilbyder skal være faglig kvalifisert”. Dette skulle dokumenteres med ”En beskrivelse av firmaets leveranser de siste år med overføringsverdi; opplys leveransens størrelse, tidspunkt for utførelse m.v.”
(30)Valgte leverandørs tilbud inneholdt en liste over ”STØRRE OPPDRAG DE 2 SISTE ÅR”, hvor leveransens verdi, sted og tidspunkt for utførelse er angitt. I tillegg til dette var det inngitt en liste over referanser som representerte oppdragsgivere valgte leverandør har inngått rammeavtaler med av tilsvarende art og størrelse som i foreliggende konkurranse. Basert på dette finner sekretariatet at det ikke kan anses uforsvarlig at innklagede la til grunn at kravet til kompetanse var oppfylt.
(31)Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle ha vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene kan på bakgrunn av det overstående ikke føre frem. Hvorvidt Signal Reklame AS skulle vært avvist
(32)Signal Reklame AS ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav i brev av 29. juni 2010. Det er derfor ikke grunnlag for å vurdere klagers anførsel. Hvorvidt tilbud skulle ha vært avvist på grunn av ufullstendige evalueringssummer
(33)Den neste problemstillingen er hvorvidt enkelte av tilbudene skulle vært avvist grunnet manglende summering av tilbudssum.
(34)I e-post av 20. mai 2010 informerte innklagede om at ”Ved anbudsåpningen manglet flere av tilbudene summeringer for evaluering, og dette er derfor foretatt i ettertid.” I tilsvaret til Klagenemnda av 13. august 2010 har innklagede presisert at flere av tilbyderne ikke hadde utfylt rubrikken merket ”evalueringssum”, og at summering ble foretatt av innklagede i ettertid ved at tilbudte enhetspriser ble multiplisert med på forhånd oppgitte mengdetall. Sekretariatet finner i denne forbindelse grunn til å vise til at den foreliggende konkurransen gjaldt inngåelse av rammeavtaler for anskaffelse av byggeplasskilt. I henhold til prisskjemaet skulle priser for de enkelte skilttyper oppgis – og for skilttypene var det oppgitt et ”Antatt antall for avtalen”. Avslutningsvis i skjemaet fremgikk en post benevnt ”evalueringssum”. Skjemaet må ikke med nødvendighet leses på den måten at det var tilbyderne som skulle fylle ut posten ”evalueringssum”. For øvrig, dersom det var et slikt krav, ville unnlatt utfylling uansett kunne vært rettet i medhold av forskriften § 21-1 (3). Det forhold at enkelte av tilbyderne ikke hadde summert tilbudte enhetspriser gir derfor ikke grunnlag for å konkludere med at tilbudene var ufullstendig i en slik forstand at det aktualiserer en avvisningsplikt for innklagede. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.
(35)Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Jonn Sannes Ramsvik e.f Elisabet Gjerde fungerende sekretariatsleder førstekonsulent Mottakere: Signex AS Statsbygg
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 2-1 — Regelverkets anvendelsesområde – anskaffelsen fulgte del I og del III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – vareanskaffelse over EØS-terskel
- FOA 2006 § 17-8 — Alternativ dokumentasjon for finansiell og økonomisk stilling ved gyldig grunn
- FOA 2006 § 20-12 — Avvisningsplikt for leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 21-1 — Adgang til retting av ufullstendige tilbud
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisning av tilbud innlevert på e-post i strid med krav til innlevering
- LOA 1999 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 – hjemmelsgrunnlag for anskaffelsen
- Klagenemndsforskriften § 6 — Klageinteresse – klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse
- Klagenemndsforskriften § 9 — Hjemmel for sekretariatets avvisning av klage som klart ikke kan føre frem
- Årsregnskapsloven § 1-2 — Enmannsforetak har begrenset regnskapsplikt og ikke revisjonsplikt – hjemmel for alternativ dokumentasjon