Øst-Finnmark tingrett: sen elektronisk tilbudslevering

ØST-FINNMARK TINGRETT

DO-----DOM --- --

Avsagt: 20.08.2010 i Øst-Finnmark tingrett, Sak nr.: 10-059689TVI-OSFI Dommer: Tingrettsdommer Ann Mikalsen Saken gjelder: Offentlige anskaffelser – avvisning av tilbud Intrum Justitia AS Advokat Esther Lindalen Rohde Garder mot Helseforetakenes Innkjøpsservice AS Advokat Bjørn Tore Steffensen v/advokatfullmektig Silje Jakola-Fjeld Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM OG KJENNELSE

Saken gjelder: Offentlige anskaffelser – spørsmål om beslutning om å avvise tilbud på grunn av levering etter tilbudsfristens utløp er urettmessig, samt begjæring om midlertidig forføyning for å få stanset inngåelse av kontakt frem til rettskraftig avgjørelse i saken.

Sakens bakgrunn

Helseforetakenes innkjøpsservice AS, heretter benevnt Hinas, utlyste konkurranse om anskaffelse av innfordringstjenester til helseforetakene og kunngjorde denne i databasen for offentlige innkjøp. I invitasjonen var tilbudsfristen satt til den 12. februar 2010 kl. 12:00. Det ble videre opplyst at levering av tilbud skulle skje elektroniske via KGV, og det var uthevet at ”Tilbud skal leveres via Visma Enterprice anbud og kontrakt (KGV)”. På Vismas påloggingsbilde, under overskriften ”Spesielt for leverandører” opplyses i annet avsnitt at en elektronisk signatur er nødvendig for å kunne oversende et elektronisk tilbud. I neste avsnitt er opplyst at det for leverandører uten elektronisk signatur finnes en reserveløsning hvor tilbudet kan leveres elektronisk, men at det i tillegg må skrives ut et tilbudsbrev som må signeres og sendes oppdragsgiver innen tilbudsfristen. Intrum Justitia AS gikk til anskaffelse av en elektronisk signatur. Reidun Korsnes brukte denne til å logge seg på da hun hentet ut konkurransegrunnlaget, og senere i forbindelse med å innhente ytterligere informasjon i forbindelse med konkurransen.

Reidun Korsnes startet prosessen med å legge tilbudet fra Intrum Justitia AS’ inn i systemet kl. 10:29 den 12. februar, jf. aktivitetsloggen fra eu-supply. Hun lyktes ikke med å få sendt tilbudet ved bruk av den elektroniske signaturen, og tok derfor kontakt med Vismas kundesupport ved Trond Edvardsen. Han lyktes ikke, og fant ikke ut av feilen. Kort tid før fristen gikk ut, tok han kontakt med eu-supply, som heller ikke fant noen feil. Edvardsen opplyste at feilen lå hos Visma. Både Edvardsen og eu-supply var klar over at man ved bruk av reserveløsningen kunne ha overholdt innleveringsfristen. Korsnes ble ikke gjort oppmerksom på dette. For å være på den sikre siden sendte Korsnes tilbudet på e-post til Hinas innen fristen. Ved fristens utløp kl. 12:00 ble KGV låst. Edvardsen tok deretter kontakt med Hinas innkjøpsrådgiver Kjetil Sønnisen, og fikk tillatelse til å låse opp systemet, slik at Intrum Justitia AS fikk levert sitt tilbud. Tilbudet ble med bistand av Trond Edvarsen levert ved bruk av reserveløsningen kl. 14:48.

De innkomne tilbudene ble i henhold til aktivitetsloggen åpnet den 16. februar. Tilbudet fra Intrum Justitia AS ble i brev av 24. februar 2010 avvist som for sent levert. Avvisningen ble påklaget av Intrum Justitia AS. Klagen ble ikke tatt til følge. Intrum Justitia AS fremsatte begjæring om midlertidig forføyning for Øst-Finnmark tingrett den 13. april 2010 med krav om stansing av kontraktsinngåelsen inntil det er rettskraftig avgjort hvorvidt avvisningsbeslutningen skal settes til side. Hinas innga rettidig tilsvar i saken. Retten besluttet i medhold av tvisteloven § 32-9 samtidig pådømmelse av hovedkravet. Hovedforhandling i saken ble holdt den 3. august 2010. Det ble ført fem vitner. Saksøkers påstandsgrunnlag:

1. Beslutning om å avvise tilbudet fra Intrum Justitia AS er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser. Prinsipalt anføres at tilbudet er ikke levert for sent. Det avgjørende er om tilbudet kan anses levert av tilbyder, dvs. når det er lagt inn i Vismas system og tilbyderen har gjort alt som er mulig for at tilbudet skal mottas av oppdragsgiver som forutsatt i konkurransegrunnlaget. Det må skilles mellom tidspunktet for levering av tilbudet og tidspunktet for når oppdragsgiver mottar tilbudet – og at det er leveringen som er avgjørende for spørsmålet om avvisning. I denne saken er det ikke leveringen av tilbudet som er problemet, men oppdragsgivers mottak av dette. Subsidiært anføres at det foreligger en ekstraordinær situasjon som innebærer at tilbudet ikke skal avvises. Årsaken til at Intrum Justitia AS ikke fikk sendt tilbudet var feil i Vismas system, samt feil i Vismas rådgivning. Hinas har ansvaret for at det systemet de har valgt å benytte er i samsvar med reglene, og må derfor identifiseres med Visma som leverandør av dette. På grunn av feilen var det faktisk umulig for Intrum Justitia AS å få levert tilbudet.

Intrum Justitia AS sendte derfor tilbudet på e-post for å være på den sikre siden. Å avvise et tilbud i en slik situasjon innebærer brudd på de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 5.

Når en feil hos oppdragsgiver medfører at det er umulig for èn leverandør å levere, mens andre får levert, vil det være en tilfeldighet hvem som rammes av feilen. Det er brudd på prinsippet om likebehandling å avvise den leverandør som ikke fikk levert. Når oppdragsgiver ikke åpner for andre leveringsmåter må tilbyderne kunne stole på at systemet virker. At systemet ikke fungerer eller at tilbyder får beskjed om at det er feil i systemet innebærer brudd på prinsippet om forutberegnelighet. Tilbyder har ikke adgang til eller kompetanse til å avsløre feil hos oppdragsgiver, og det vil være umulig for tilbyder å bevise at det foreligger feil i systemet. Prinsippet om etterprøvbarhet taler for at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at feilen ligger hos tilbyder. Avvisning vil svekke konkurransen og formålet med effektive anskaffelser ved at det blir færre deltakere og ved at tilliten til det offentlige blir svekket. Store leverandører vil bli favorisert. KGV-systemene er nye og det må påregnes feil også i fremtiden.

1. Subsidiært anføres at beslutningen om ikke å avlyse konkurransen er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser. Årsaken til at tilbudet ble avvist var feil som oppdragsgiver er ansvarlig for, jf ovenfor. Feil som ikke kan rettes opp vil kunne medføre en plikt til å avlyse en pågående konkurranse ut fra de grunnleggende prinsipper supplert med generell anbudsrett og forvaltningsrettslige prinsipper. Det følger av lovens formål, forarbeider og praksis at det er plikt til avlysning når det er gjort feil som ikke kan rettes opp og som kan ha betydning for konkurransen og resultatet av denne. Konkurransen er gjennomført med et elektronisk system som ikke oppfyller kravene i forskriftens kapittel 16. Den valgte elektroniske løsningen fungerte ikke på innleveringstidspunktet. Dette begrenser leverandørens adgang til konkurransen i strid med forskriften § 16-1 (2). Når systemet ikke gjør det mulig å levere innen fristen oppfyller det ikke kravene til overføring og mottak av tilbud, jf § 16-1 (3). Feilen kan bare rettes ved at konkurransen avlyses og startes på nytt. Hinas hadde plikt til å forlenge tilbudsfristen, jf forskriften § 19-1(2), som ikke er uttømmende. Ikke å utsette fristen er i strid med prinsippet om forutberegnelighet i lovens § 5 og prinsippet om god forretningsskikk i forskriften § 3-1.
2. Hinas må forbys å inngå kontrakt frem til rettskraftig dom i saken foreligger, slik at tilbudet til Intrum Justitia AS kan vurderes opp mot tildelingskriteriene og de øvrige tilbudene i konkurransen. Det er sannsynliggjort et hovedkrav, og det foreligger sikringsgrunn, jf tvisteloven § 34-1

(1) a. Dersom kontrakt inngås vil Intrum Justitia AS’ krav bli umulig. Det er ikke uforholdsmessig å utsette konkurransen nå. En utsettelse er en mulighet til å rette opp feilen. Hinas kan ikke høres med at prolongering av helseforetakenes nåværende avtaler vil være i strid med loven, idet den nye kontrakten også vil være ulovlig. Kontrakten har meget stor økonomisk betydning for Intrum Justitia AS. Saksøkers påstand:

1. Prinsipalt: Hinas beslutning om å avvise tilbudet fra Intrum Justitia AS settes til side.
2. Subsidiært: Hinas beslutning om ikke å avlyse konkurransen settes til side.
3. I begge tilfeller: Beslutningen om å tildele oppdraget til Lindorff AS settes til side.
4. I begge tilfeller: Hinas forbys å inngå kontrakt frem til rettskraftig dom foreligger.
5. I begge tilfeller: Intrum Justitia AS tilkjennes saksomkostninger med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer.

Saksøktes påstandsgrunnlag

1. Beslutningen om å avvise Intrum Justitia fra konkurransen er riktig og i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser. Dette da tilbudet fra Intrum Justitia er levert for sent, jf forskrift om offentlige anskaffelser (FoA) § 20-13

(1) bokstav a). Anbudsfristen i konkurransen var 12.02.10 kl. 12:00 og tilbudet fra Intrum Justitia ble levert 12.02.10 kl. 14.48. Hinas hadde derfor plikt til å avvise tilbudet fra Intrum Justitia. Tilbudet må være sendt for at skal anses som levert. Det er ikke tilstrekkelig at tilbudsdokumentene er lagt inn på Visma elektroniske løsning (KGV). Det var ikke faktisk umulig for Intrum Justitia AS å få levert tilbudet innen anbudsfristens utløp. Tilbudet kunne vært levert inn tidligere, og det var dessuten tre andre tilbydere som leverte denne dagen, to med elektroniske sertifikater og en ved bruk av reserveløsningen, en løsning også Intrum Justitia AS kunne ha valgt. Det er ikke funnet teknisk feil i KGV-systemet i ettertid. Systemet tilfredsstiller kravene i forskriftens kapittel 16.

Dersom den forsinkede innleveringen skyldtes en teknisk feil, må feilen ligge på Intrum Justitias side. Subsidiært anføres at Hinas og Visma har et ordinært kundeforhold, og at det ikke skal skje en identifikasjon. Uansett har spørsmålet om hvirvidt det forelå en teknisk feil ikke betydning for spørsmålet om avvisning. Dette da Hinas utansett er forpliktet til å avvise tilbud som kommer inn etter utløpet av anbudsfristen. FoA § 20-13

(1) bokstav a) håndheves strengt, og Intrum Justitia har risikoen for at tilbudet blir innlevert i tide. Dette inkluderer risikoen for uforutsette omstendigheter, samt risikoen for feil på oppdragsgivers side.

1. Beslutningen om ikke å avlyse konkurransen er i henhold til regelverket. Konkurransen er i gang, og det foreligger ikke saklig grunn for å avlyse denne, jf forskriften § 22-1 (1).
2. Vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning om å stanse kontraktsinngåelsen er ikke til stede. Saksøker har ikke sannsynliggjort hovedkravet, og det foreligger ikke sikringsgrunn, jf tvisteloven § 34-2. Midlertidig forføyning vil påføre Hinas en ulempe som står i åpenbart misforhold til saksøkers interesse i saken. Dersom kontraktsinngåelse stanses, vil helseforetakene stå uten gyldige kontrakter. Saksøktes påstand i hovedsaken:
3. Hinas frifinnes.
4. Intrum Justitia AS dømmes til å betale saksøktes omkostninger innen to uker fra dommens forkynnelse. midlertidig forføyning:
5. Hinas frifinnes.
6. Intrum Justitia AS dømmes til å betale saksøktes omkostninger innen to uker fra kjennelsens forkynnelse.

Rettens vurdering

Retten har den 26. juli 2010 besluttet samtidig pådømmelse av hovedkravet i saken i medhold av tvisteloven § 32-9. Hovedkravet behandles først. Etter anskaffelsesloven § 7 annet ledd, kan retten inntil kontrakt er inngått, sette til side beslutninger truffet under anskaffelsesprosedyren dersom disse er i strid med lov og forskrifter, slik at konkurransen kan gjennomføres i samsvar med regelverket. Hinas har foretatt tildeling av kontrakt om innfordringstjenester til Lindorff, men kontrakt er ennå ikke inngått.

Det følger av hovedregelen i § 20-3 første ledd bokstav a i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402 at et tilbud skal avvises når det ikke er levert innen den fastsatte tilbudsfristen. I henhold til konkurransegrunnlaget var det ikke adgang til å levere tilbud på annen måte enn via Vismas konkurransegjennomføringsverktøy, KGV. Tilbudsfristen var den

12. februar kl. 12:00. Det er uomtvistet at tilbudet fra Intrum Justitia AS ble sendt Hinas via KGV først kl. 14:48 denne dagen. Saksøker har anført at Intrum Justitia AS allikevel har levert innen fristen, idet tilbudet må anses levert i henhold til ordlyden i § 20-13 første ledd bokstav a når komplett tilbud er lagt inn i KGV-systemet og Intrum Justitia AS har gjort alt som var faktisk mulig for at oppdragsgiver skulle kunne motta tilbudet som forutsatt i konkurransegrunnlaget. Alle dokumenter var lagt inn i systemet innen kl. 12:00, men man lyktes ikke med å få det sendt slik at Hinas kunne motta det. Etter 18 mislykkede forsøk på å sende, ble tilbudet sendt på e-post innen fristen. Ut fra en alminnelig ordfortolkning har retten kommet til at tilbudet ikke kan anses levert før Hinas har fått tilgang til det. Når det gjelder fysisk levering er det ikke tilstrekkelig at tilbudet er postlagt innen fristen. Leverandøren har risikoen for at tilbudet kommer frem til oppdrgsgiver, herunder risikoen for uforutsette omstendigheter, jf. Dragsten/Lindalen ”Offentlige anskaffelser – Kommentarutgave”, bind II side 1089, annet avsnitt.

Her behandles den tidligere forskriften § 8-10, men ordlyden er den samme i nåværende forskrift § 20-13 første ledd bokstav a. Det vises her til avgjørelse av Klagenemnda for offentlige anskaffelser KOFA 2003/81. I den saken ble et tilbud ansett som rettmessig avvist selv om forsinkelsen skyldtes feil Posten var ansvarlig for. Retten finner at det samme må gjelde ved elektronisk innlevering. Så lenge man ikke har fått sendt tilbudet er det ikke levert. Det er først når hele prosedyren er avsluttet med at man klikker på knappen ”send tilbud” (jf. siste skjermbildeutskrift fra Visma fremlagt av saksøkte under hovedforhandlingen) og tilbudet går igjennom slik at oppdragsgiver kan åpne det, at det kan anses som levert. Tilbudet fra Intrum Justitia AS er således ikke levert innen fristen, og det følger av forskriftens ordlyd at tilbudet da skal avvises, uansett grunn. Bestemmelsen i forskriften § 20-3 første ledd bokstv a er er en absolutt avvisningsgrunn, og pålegger oppdragsgiver en avvisningsplikt, jf merknadene til denne bestemmelsen i NOU:1997:21, side 143, første spalte.

Innlevering pr e-post var ikke i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget, og kan derfor ikke føre til at tilbudet anses som levert, jf teksten i invitasjonen.

Saksøker har videre anført at selv om tilbudet ble levert for sent, skal det ikke avvises. Det forelå en ekstraordinær situasjon, og det var umulig for Intrum Justitia AS å få levert innen fristen. Retten finner at ordlyden § 20-13 første ledd bokstav a ikke hjemler noe unntak for ekstraordinære siutasjoner. Heller ikke lovens formål, som fremkommer i lov om offentlige anskaffelser § 1. De grunnleggende prinsippene i loven - prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet, god forretningsskikk, konurranse og etterprøvbarhet - følger av § 5. Lovens formål er gjentatt i forskriften § 1-1 og § 3-1. Lovens § 5 er retningsgivende for fortolkningen av forskriften, jf NOU 1997:21, side 116 første spalte. Begge parter har som grunnlag for sine krav påberopt seg likebehandlingsprinsippet. Saksøker legger til grunn at feilen forelå hos Visma, og at det skal skje en identifikasjon mellom Hinas og Visma.

Det er anført at hvis en feil hos oppdragsgiver gjør det umulig for oppdragsgiver til å motta tilbudet innen tilbudsfristen fra èn leverandør, mens andre klarer å få tilbudet frem til oppdragsgiver, vil det innebære et brudd på prinsippet om likebehandling å avvise den leverandøren som på grunn av feil hos oppdragsgiver ikke får levert sitt tilbud. Det vil således være en tilfeldighet hvem som rammes av oppdragsgivers feil. Saksøkte på sin side har anført at å tillate èn tilybder å levere etter fristens utløp vil innebære en rettsstridig forskjellsbehandling, uansett grunnen til at man ikke fikk levert. Forskriftens § 20-13 første ledd bokstav a skal hindre at tilbyder skal kunne gjøre seg kjent med innholdet i andre tilbud og foreta endringer i eget tilbud etter fristens utløp. Dette for å sikre likebehandling og forutberegnelighet. Retten finner at Intrum Justitia AS ikke hadde mulighet til å gjøre seg kjent med innholdet i konkurrentenes tilbud før de sendte inn sitt eget. Frem til leveringsfristens utløp kan tilbyderene revidere sine tilbud i KGV-verktøyet.

Ved fristens utløp, låses systemet og endringer vil ikke lenger være mulig. Etter tillatelse fra Sønnisen ble verktøyet åpnet igjen etter fristen spesielt for Intrum Justitia AS, slik at de skulle få levert sitt tilbud. Det ble iflg aktivitetsloggen fra eu-supply låst opp av Trond Edvardsen kl. 14:47, tilbudet ble sendt kl. 14:48, tilbudsbrev ble skrevet ut av Korsnes og systemet låst av Edvardsen kl. 14:49. Systemet var således åpent kun i to minutter, og retten antar at det ikke ville være mulig for Intrum Justitia AS å gjøre seg kjent med de andre tilbudene, og deretter revidere sitt eget i løpet av dette tidsrommet. Dessuten hadde de allerede innlevert sitt tilbud på e-post innen fristen. Tilbudene ble åpnet og lest først den 16. februar, jf aktivitetsloggen.

Retten finner det videre bevist at det ikke var umulig for Intrum Justitia AS å få levert sitt tilbud innen fristen. Korsnes lyktes riktignok ikke med å levere tilbudet ved hjelp av elektronisk signatur. Det er ikke avklart hvor feilen lå. Edvardsen opplyste muntlig og i senere e-post at feilen lå i Vismas system. Etterfølgende undersøkelser har ikke avdekket noen feil ved systemet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan ha vært en feil som ikke avdekkes under feilsøking og ikke fremkommer på loggen, jf forklaring fra vitnet Fjeld. Intrum Justitia AS har ikke foretatt nærmere undersøkelser av sitt system idet de la til grunn informasjonen fra Visma om at feilen lå hos dem. Det vises til forklaring fra Korsnes. Iflg tabell som viser metode for innlevering, har andre tilbydere fått levert sine tilbud i den aktuelle tidsperioden. Lindorff leverte sitt tilbud ved bruk av digital signatur kl. 08:47 den

12. februar og Aktiv Kapital leverte på samme måte kl. 11:23. Conecto AS, Norges Kreditorforbund, Creno AS og KrediNor leverte alle ved bruk av reserveløsning i dagene før fristen. Sergel Norge AS leverte med reserveløsning kl 09:27 fristdagen. Det fremkom under bevisførselen at Intrum Justitia AS ville kunne ha vært i stand til å levere sitt tilbud på KGV i tide dersom de hadde tatt i bruk reserveløsningen. Korsnes forklarte i retten at hun ikke var klar over at dette var en mulighet. Informasjon om reserveløsningen fremkom på innloggingsskjermbildet: ”For leverandører uten elektronisk signatur finnes en reserveløsning hvor tilbudet kan leveres elektronisk, men i tillegg må det skrives ut et tilbudsbrev som må underskrives og sendes Oppdragsgiver innen tilbudsfristen”. Edvardsen, som hadde telefonkontakt med Korsnes frem til fristens utløp, opplyste i retten at han var klar over at bruk av reserveløsningen ville løst problemet, men at han ikke opplyste om dette, da han ville avvente undersøkelsene fra eu-support, som han kontaktet for bistand kort tid før fristen utløp.

Dette til tross for at han var klar over konsekvensene av fristoversittelsen for Intrum Justitia AS. Først da han bisto i forbindelsen med leveringen nesten tre timer etter fristen, benyttet han seg av denne muligheten. Han opplyste videre at Visma ikke hadde faste rutiner for veiledning av brukere ved teknisk svikt, og at han i andre saker kunne råde tilbydere til å velge reserveløsningen. Vitnet Hårdnes, salgssjef i Visma, forklarte i retten at de fleste tilbydere benytter reserveløsningen. Av totalt 1441 tilbud, var 1303 sendt inn ved bruk av reserveløsningen. Vitnet Fjeld, som er innkjøpsrådgiver ved BTV, og superbruker av Visma KGV, opplyste i retten at det til stadighet er problemer med de elektroniske sertifikater, og at de på sin hjemmeside har opplyst at elektroniske sertifikater ikke er nødvendig. Nesten ingen av deres tilbydere bruker elektroniske sertifikater.

Fjeld opplyste også at bruk av reserveløsningen kun tar noen minutter, og at reserveløsningen hadde løst problemet for Intrum Justitia AS raskt, slik at de kunne ha fått tilbudet inn innen fristen. Dette er også bekreftet av Edvarsen og adm.dir. Beergrehn i eu- supply. Retten finner at Vismas mangelfulle informasjon var medvirkende til at tilbudet ble levert for sent. Den informasjon som er gitt om reserveløsningen på innloggingssiden til Visma kunne vært formulert tydeligere. Det fremstår ikke som opplagt at reserveløsningen kan brukes når det oppstår tekniske problemer med elektronisk sertifikat. På tross av dette benytter de fleste leverandører seg av reserveløsningen, jf forklaringene fra Hårdnes og Fjeld. Retten finner det svært kritikkverdig at Vismas kundesupport, som var klar over konsekvensene av fristoversittelsen, ikke opplyste Korsnes om at tilbudet kunne sendes ved bruk av reserveløsningen.

Det forhold at Intrum Justitia AS, på grunn av uklar informasjon, ikke hadde tilegnet seg kunnskap om alternative leveringsmetoder, og at Vismas kundesupport ikke opplyste om denne muligheten, kan ikke anses som slike spesielle og ekstraordinære forhold, som det er vist til i teorien, og som kan begrunne unntak fra avvisningsregelen. Jf. blant annet Sue Arrowsmith ”The Law of Public and Utilities Procurement”, side 498 og Lasse Simonsen ”Prekontraktuelt ansvar”, side 603. Når det ikke foreligger umulighet, vil det etter rettens oppfatning være i strid med likebehandlingsprinsippet å tillate innsendelse etter fristen. Likebehandlingsprinsippet er det mest fundamentale prinsipp når det gjelder offentlige anskaffelser. Prinsippet er tillagt stor vekt i juridisk teori og rettspraksis. Det vises til Rt. 2008, side 1705 (som gjaldt krav om erstatning). Høyesterett legger her til grunn at det gjelder strenge krav til likebehandling og forutberegnelighet på dette området, og viser blant annet dansk juridisk litteratur. Saksøker har videre anført at hensynet til forutberegneliget ikke er ivaretatt.

Hinas har i denne konkurransen ikke åpnet for andre innleveringsmåter enn via KGV. Dette verktøyets tekniske egenskaper skal, i henhold til forskriften § 16-1 tredje ledd være ikke-diskriminerende, allment tilgjengelige og virke sammen med informasjons- og kommunikasjonsteknologiprodukter i alminnelig bruk. De nærmere detaljer fremkommer i forskriftens § 16-3.

Retten finner at KGV oppfyller forskriftens vilkår og at systemet virket på tidspunktet for fristens utløp. Det vises til at andre fikk levert i samme tidspunkt, jf aktivitetsloggen, tabell som viser metoder for innlevering, og logg fra Site scanner som viser at systemet var 100% tilgjengelig i tiden frem til anbudsfristen. Selv om Intrum Justitia AS ikke fikk sendt sitt tilbud ved hjelp av sertifikatet, kunne det ha vært sendt pr reserveløsningen. At Kornes ikke hadde tilegnet seg informasjonen om dette på innloggingsskjembildet og at Edvardsen ikke opplyste om dette, medfører ikke at selve verktøyet ikke oppfyller forskriftens krav. Hensynet til forutberegnelighet anses således ivaretatt ved løsningen. Det samme gjelder hensynet til etterprøvbarhet. Visma har etterprøvd systemet og ikke funnet noe avvik, jf. ovennevnte dokumentasjon. Selv om det er en mulighet for at ikke alle feil lar seg spore og loggføre, gir loggen et godt bilde av systemets tilgjengelighet, ved at den viser tilgjengeligheten hvert minutt gjennom hele døgnet.

Dette i samsvar med de krav som stilles til systemet av Direktoratet for forvaltning og IKT, jf forklaringer fra Hårdnes og Beergrehn. Retten kan ikke se at en avvisning i denne saken vil svekke konkurransen og formålet med effektive anskaffelser. Saksøker har anført at avvisning vil føre til lavere deltakelse i konkurransen, og favorisere de store bedriftene som har egne avdelinger med spesiell datakompetanse. Retten er ikke enig i dette. Under bevisførselen har det fremkommet at systemet også brukes av enkeltpersonsforetak uten spesiell datakompetanse, jf. Vitnet Fjeld som forklarte at de fleste av deres tilbydere brukte reserveløsningen, noen etter veiledning fra BTV og noen fant ut av det selv. Klagenemnda for offentlige anskaffelser, heretter benevnt KOFA, håndhever forskriften § 20-13 første ledd bokstav a strengt. Dette under henvisning til hensynet bak regelen. KOFAs avgjørelser er kun veiledende, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 1. Ut fra nemndas sammensetning, kompetanse og erfaring finner retten å tillegge denne praksisen betydelig vekt.

De avgjørelser som foreligger på området gjelder fysisk innlevering av tilbud. Det foreligger ingen avgjørelser om elektronisk innlevering. Ved fysisk innlevering av tilbud har tilbyder valgfrihet med hensyn til hvordan levering skjer, og inngår selv avtale med post, budfirma og lignende, eventuelt leverer tilbudet selv. I nærværende sak foreligger ikke denne valgmuligheten. Konkurransen satte som et ufravikelig vilkår at tilbudet skulle leveres via kun ett elektronisk system, Vismas KGV. Tilbyders valgmuligheter består i at man kan velge å sende sende inn ved hjelp av elektronisk sertifikat etter eget valg, eller ved hjelp av reserveløsningen. Retten finner at den foreliggende praksis også er anvendelig når det gjelder elektronisk innlevering av tilbud.

I KOFAs siste avgjørelse om avvisning av tilbud som følge av at det ble mottatt etter tilbudsfristen, se KOFA 2010/6, fant nemnda at avvisningen var rettmessig selv om oppdragsgivers feil kunne ha medvirket til forsinkelsen. Det vises her til avgjørelsene i KOFA 2008/89 hvor nemnda fant at regelen om at tilbud må være kommet frem til oppdragsgive innen fristen, er en så viktig regel at det ikke bør gjøres unntak fra den, selv i tilfeller hvor forsinkelsen skyldes oppdragsgivers feil. Dette er blant annet begrunnet med ”det vesentligste hensynet bak avvisningsregelen i § 20-13

(1) bokstav a, nemlig at det overhodet ikke å foreligge noen risiko for at en tilbyder kan ha fått kjenneskap til innholdet i de øvrige tilbudene og dermed hatt mulighet til å tilpasse sitt eget tilbud til disse. Regelen håndheves strengt.” Se premiss (22). I avgjørelsen KOFA 2008/109 kom nemnda til tilsvarende løsning. Juridisk teori er i samsvar med dette. Det vises til Dragsten/Lindalen ”Offentlige anskaffelser – Kommentarutgave”, bind II side 1089, annet avsnitt: ”Tilbyder har risikoen for at tilbudet kommer frem i tide, herunder risikoen for uforutsette omstendigheter”. Det samme følger av Fornyings- og administrasjonsdepartementets ”Rettleiar til reglane om offentlege anskaffingar, pkt. 13.3.1. Den strenge praksis virker urimelig for tilbyder. Reidun Korsnes gjorde hva hun kunne for å få sendt inn tilbudet, og forsto ikke at reserveløsningen kunne brukes. Visma er også sterkt å bebreide for at fristen ble oversittet. Det er av stor betydning for Intrum Justitia AS å få delta i konkurransen. Verdien av denne er ca kr 144 millioner. Intrum Justitia AS har selv en omsetning på kr 80 millioner.

Dette må imidlertid vike for ivaretakelse av hensynet bak avvisningsregelen i § 20-13 første ledd bokstav a. Det må overhodet ikke foreligge noen risiko for at en tilbyder kan ha fått kjennskap til innholdet i de øvrige tilbudene og dermed hatt mulighet til å tilpasse sitt eget tilbud til disse. I denne saken er denne muligheten kun teoretisk, men det kan tenkes tilfelle hvor dette kunne vært mulig. Rettstekniske hensyn tilsier også at tilbyder bærer risikoen for for sen innlevering uansett grunn. Det ville føre til en svært tunggrodd og bevismessig vanskelig prosess, dersom man først skulle avklarte eventuelle feil, og deretter hvem som er ansvarlig for dette før man kunne ta stilling til avvisningsspørsmålet. Retten har, på grunnlag av forkriftens ordlyd, regelverkets formål, forarbeider, rettspraksis, juridisk teori og reelle hensyn kommet til at Hinas’ avvisning er rettmessig.

Saksøker har subsidiært anført at Hinas beslutning om ikke å avlyse konkurransen er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser. Lov og forskrift inneholder ingen bestemmelser om plikt til å avlyse en pågående konkurranse. Det følger av forskriften § 22-1 første ledd at oppdragsgiver kan avlyse konkurransen dersom det foreligger en sakelig grunn. Med avslysning forstås at konkurransen avsluttes på grunn av forhold som medfører at oppdragsgiver ikke har mulighet eller ønske om å fortsette konkurransen, jf Dragsten/Lindalen side 1689. Bestemmelsen stiller krav om saklig grunn for at oppdragsgiver skal kunne avlyse erstatningsfritt. Saklighetskravet er todelt. Avlysningsgrunnen må i seg selv være saklig, og den må være uforutsigbar, jf NOU 1997:21, side 131 første spalte og side 145 første spalte. Retten finner, under henvisning til det ovenstående med hensyn til årsaken til forsinkelsen, og ansvaret for denne, videre at det valgte systemet tilfredsstiller kravene i forskriftens kapittel 16, at det ikke foreligger saklig grunn til å avlyse konkurransen.

Retten har videre kommet til at det ut fra de grunnleggende prisnsipper ikke er plikt til å avlyse konkurransen. Å avlyse konkurransen vil innebære et brudd med likebehandlingsprinsippet. De øvrige leverandørene har interesse i at konkurransen fortsetter. Avlysning og ny konkurranse vil medføre ulemper for disse, og innebære en forskjellsbehandling av de som sendte inn i tide, enten ved bruk av elektroniske sertifikater eller ved ved bruk av reserveløsningen, og Intrum Justitia AS som ikke fant ut av denne muligheten. Praksis har åpnet for avlysning når det er gjort feil som ikke kan rettes opp og som kan ha betydning for konkurransen og resultatet av denne. I KOFA 2008/25 kom nemnda til at det var feil å avvise et tilbud som for sent innkommet når oppdragsgiver var ansvarlig for denne, og at konkurransen skulle vært avlyst og startet på nytt. Det samme var tilfellet i KOFA 2003/67. Nemnda har imidlertid i avgjørelsen i KOFA 2010/6 konkludert i samsvar med senere avgjørelser med motsatt vurdering og resultat når det gjelder avvisningsspørsmålet.

Retten finner, på grunnlag av ovennevnte at beslutningen om ikke å avlyse konkurransen er i overensstemmelse med regelverket.

Krav om midlertidig forføyning Saksøker har begjært midlertidig forføyning om at saksøkte forbys å inngå kontrakt inn til rettskraftig dom i saken foreligger. Midlertidig forføyning kan besluttes av retten frem til kontrakt er inngått, jf. lov om offentlige anskaffelser § 8. Det er et vilkår at hovedkrav og sikringsgrunn er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2, første ledd, jf. § 34-1. Retten finner at vilkårene for å beslutte midlertidig forføyning i henhold til § 34-2, første ledd ikke er tilstede, idet saksøker ikke har sannsynliggjort hovedkravet i saken, jf. ovenfor. Når hovedkravet ikke er sannsynliggjort kan midlertidig forføyning kun besluttes dersom det foreligger fare ved opphold, jf. § 34-2, annet ledd. Muligheten for å anvende denne unntaksbestemmelsen er snever ved midlertidig forføyning etter lov om anskaffelser § 8. Retten kan i slike tilfelle bare gripe inn med midlertidig forføyning inntil kontrakt er inngått, jf § 7. Det kreves en kvalifisert sikringsgrunn. Det er ikke nok med økonomisk skade i vesentlig grad, jf Frostating lagmannsretts kjennelse av 15.08.02 LF-2002-623.

I nærværende sak innebærer fare ved opphold at Intrum Justitia AS ikke har muligheten til å komme til kontrakt. Etter rettens vurdering er dette ikke tilstrekkelig til at bestemmelsen i § 34-2, annet ledd kommer til anvendelse. Begjæringen tas ikke til følge. Saksomkostniger HINAS har vunnet saken, og har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Partene har lagt frem omkostningsoppgaver for retten. Det har ikke fremkommet merknader til advokatfullmektig Silje Jakola-Fjelds omkostningsoppgave på kr 192 119,42, og retten legger denne til grunn, jf § 20-5.

SLUTNING

1. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS frifinnes i hovedsaken.
2. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
3. Intrum Justitia AS dømmes til å betale Helseforetakenes Innkjøpsservice AS sakens omkostninger med kr 192 119,42 –etthundreognittitotusenetthundreognitten42/100- eks. mva. innen 2 –to- uker fra dommens forkynnelse. Retten hevet Ann Mikalsen