FOAInnovasjon i offentlige anskaffelser

4. Kravspesifikasjoner som åpner for innovasjon

4.1 Innledning

Kravspesifikasjonen er limet mellom oppdragsgiverens behov og markedets løsninger. Det er her, mer enn noe annet sted i konkurransegrunnlaget, at det avgjøres om en anskaffelse faktisk åpner et rom for nye og bedre løsninger, eller om den låser konkurransen til en bestemt, allerede kjent teknisk løsning.

En detaljert teknisk beskrivelse kan være nødvendig og fullt lovlig, men den har en pris: den fjerner leverandørenes handlingsrom til å foreslå noe oppdragsgiveren ikke visste var mulig. Omvendt gir en åpen ytelses- eller funksjonsbeskrivelse rom for konkurranse om løsninger, men stiller strengere krav til at oppdragsgiveren klarer å formulere behovet presist nok til at tilbudene faktisk lar seg sammenligne.

Dette kapittelet behandler de rettslige rammene for dette valget: reglene om ytelses- og funksjonskrav i FOA § 15-1, forbudet mot produkthenvisninger, og adgangen til å tillate alternative tilbud etter FOA § 23-4. Fremstillingen viser hvor grensene går mellom det som er innenfor og det som er utenfor, og hvordan de faglige anbefalingene fra DFØ og andre kilder forholder seg til disse grensene.

4.2 Ytelses- og funksjonskrav som virkemiddel for innovasjon – FOA § 15-1

Kan det alternative tilbudet vurderes? Beslutningstre for FOA § 23-4

Figur: Kan det alternative tilbudet vurderes? Beslutningstre for FOA § 23-4.

4.2.1 Ordlyden og dens tre spesifikasjonsmetoder

FOA § 15-1 første ledd fastsetter at kravspesifikasjonene «skal angi kravene som stilles til egenskapene til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiveren skal anskaffe». Dette er selve kjernen i bestemmelsen: kravspesifikasjonen skal beskrive hva som skal leveres.

Annet ledd stiller to overordnede krav til alle slike spesifikasjoner: kravene «skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi». Tilknytningskravet er vidt: kravene kan vise til «alle sider av og trinn i livssyklusen» til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene, «inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem, eller en annen prosess i livssyklusen». Bestemmelsen presiserer uttrykkelig at dette gjelder «også når slike faktorer ikke påvirker varenes, tjenestenes eller bygge- og anleggsarbeidenes egenskaper».

Livssyklusbegrepet er definert i FOA § 4-5 bokstav d og omfatter alle faser fra anskaffelse av råvarer til avhending eller kassering, herunder forskning og utvikling, produksjon, handel, transport, bruk og vedlikehold.

Tredje ledd åpner for tre ulike måter å utforme kravspesifikasjoner på. For det første kan kravene utformes som ytelses- eller funksjonskrav, inkludert miljøegenskaper, jf. bokstav a. For det andre kan oppdragsgiveren vise til tekniske spesifikasjoner og standarder i en fastsatt rangert rekkefølge – nasjonale standarder som gjennomfører europeiske standarder, europeiske tekniske bedømmelser, felles tekniske spesifikasjoner, internasjonale standarder, eller andre tekniske referanser – jf. bokstav b. Slike henvisninger skal alltid følges av uttrykket «eller tilsvarende». For det tredje kan kravene utformes som en kombinasjon av de to første metodene, jf. bokstav c.

Bestemmelsen gjør ett unntak fra disse tre metodene: dersom det finnes rettslig bindende tekniske regler – for eksempel i sektorlovgivning – kan kravene utformes på en annen måte enn det tredje ledd foreskriver.

4.2.2 Oppregningen er uttømmende

De tre metodene i tredje ledd er uttømmende. EU-domstolen la dette til grunn i sak C-424/23, som gjaldt spørsmålet om et materialkrav er en selvstendig spesifikasjonsform. Domstolen fastslo at metodene i direktivets artikkel 42 nr. 3, som § 15-1 tredje ledd gjennomfører, er de eneste tillatte måtene å formulere tekniske spesifikasjoner på [EU-domstolen Case C-424/23]. Denne avgjørelsen er avsagt under gjeldende direktiv 2014/24/EU. Det foreligger ikke norsk rettspraksis som har tatt uttrykkelig stilling til spørsmålet, men siden § 15-1 gjennomfører direktivet, må det legges til grunn at resultatet også gjelder for norske oppdragsgivere.

Den praktiske konsekvensen er at et krav som ikke lar seg plassere i noen av de tre kategoriene, ikke er gyldig utformet, uansett hvor godt begrunnet det ellers måtte være.

4.2.3 Skjønnsfriheten – og at ingen metode har forrang

Ordlyden gir ingen av de tre metodene forrang fremfor de andre. EU-domstolen bekreftet dette i sak C-413/17 (Roche Lietuva), en sak som gjaldt anskaffelse av medisinsk utstyr til et litauisk sykehus. Spørsmålet var om oppdragsgiveren lovlig kunne stille detaljerte tekniske krav i stedet for å bruke funksjonskrav. Domstolen la til grunn at direktivets artikkel 42 nr. 3 oppstiller flere likestilte metoder for å formulere tekniske spesifikasjoner, og at oppdragsgiveren har et vidt skjønn ved utformingen fordi det er oppdragsgiveren selv som best kjenner sine egne behov [EU-domstolen Case C-413/17].

Norsk klagenemndspraksis følger samme linje. I en lang rekke avgjørelser har KOFA lagt til grunn at oppdragsgiveren har et betydelig innkjøpsfaglig skjønn ved utformingen av tekniske spesifikasjoner, og at dette skjønnet bare kan overprøves rettslig ved vilkårlighet, sterkt urimelig skjønn, feil faktum eller brudd på de grunnleggende prinsippene om konkurranse og likebehandling [KOFA 2021/781; KOFA 2021/120; KOFA 2022/138].

Skjønnet er likevel ikke ubegrenset. Jo mer detaljerte spesifikasjonene er, desto større er risikoen for at én bestemt produsents produkter reelt sett favoriseres, noe som vil stride mot likebehandlingsprinsippet [EU-domstolen Case C-413/17; KOFA 2023/0034]. Forholdsmessighetskravet i annet ledd setter en ytre grense: krav som er strengere enn nødvendig uten saklig begrunnelse, kan stride mot formålsbestemmelsen og konkurranseprinsippet [KOFA 2022/171; KOFA 2021/1192]. Oppdragsgiveren kan likevel stille strengere krav enn lovpålagt minimum, så lenge kravene er forholdsmessige, saklig begrunnet og har tilknytning til leveransen [KOFA 2021/120; KOFA 2022/17].

En avgjørelse som på en illustrerende måte viser samspillet mellom skjønnsfrihet og forholdsmessighet er KOFA-sak 2025/0103 (Alver kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler om vinterdrift av veier, fordelt på 31 roder med en estimert verdi på 80 millioner kroner. I kravspesifikasjonen hadde kommunen stilt absolutte krav om at leverandørene skulle benytte frontmontert plog og selvlastende tallerkenspreder. Klagenemnda vurderte kravene opp mot FOA § 15-1 annet og tredje ledd og fant at kravene gjaldt selve utførelsen av vintervedlikeholdet, at de dermed hadde tilknytning til leveransen, og at de kunne klassifiseres som ytelseskrav etter § 15-1 tredje ledd. Kommunen begrunnet kravene med behovet for enhetlig og tidsriktig utførelse på samtlige 31 roder – en begrunnelse klagenemnda fant saklig og objektiv. Kravene spesifiserte ikke bestemte merker eller fabrikater, slik at tillegget «eller tilsvarende» heller ikke var påkrevd. Klagenemnda konkluderte med at utstyrskravene var lovlige ytelseskrav [KOFA 2025/0103].

Saken viser at absolutte krav til konkrete utstyrstyper kan opprettholdes når de gjelder selve utførelsen av kontraktsarbeidet og er begrunnet i driftsmessige behov, selv om de begrenser konkurransen noe. Det er et annet resultat enn der oppdragsgiveren stiller krav som i realiteten peker mot ett bestemt merke uten driftsmessig nødvendighet – da slår forbudet i fjerde ledd inn, som vi skal se i punkt 4.3.

4.2.4 Ytelses- og funksjonskrav: beskriv behovet, ikke løsningen

Ytelses- og funksjonskrav etter bokstav a er den spesifikasjonsmetoden som gir størst rom for at leverandørene kan foreslå nye løsninger. DFØs veileder til anskaffelsesforskriften definerer slike krav som krav som «beskriver behovet oppdragsgiver ønsker å dekke og de resultater oppdragsgiver ønsker å oppnå, ikke metoden leverandørene skal benytte for å oppnå resultatet» [veileder: Ytelses- og funksjonskrav]. Poenget er at funksjonelle formuleringer kan oppfylles av flere tekniske løsninger dersom ordlyden ikke avgrenser nærmere.

Når oppdragsgiveren stiller ytelses- eller funksjonskrav, oppstiller § 15-1 femte ledd en korresponderende regel: oppdragsgiveren kan da ikke avvise et tilbud dersom de tilbudte varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene oppfyller nasjonale standarder som gjennomfører europeiske standarder, europeiske tekniske bedømmelser, felles tekniske spesifikasjoner, internasjonale standarder eller andre tekniske referanser – forutsatt at disse standardene er ment å dekke ytelses- eller funksjonskravene. Leverandøren skal «på egnet måte» påvise i tilbudet at løsningen oppfyller kravene, for eksempel gjennom testrapporter, sertifikater eller annen dokumentasjon etter FOA § 15-4.

Tilsvarende gjelder den omvendte situasjonen: der kravspesifikasjonen viser til standarder etter bokstav b, kan oppdragsgiveren etter sjette ledd ikke avvise et tilbud som i stedet oppfyller de underliggende kravene i standardene, forutsatt at leverandøren påviser dette på egnet måte. Disse reglene om gjensidig åpning mellom bokstav a og b er sentrale for innovasjonsanskaffelser, fordi de forhindrer at valget av spesifikasjonsmetode blir en felle: uansett om oppdragsgiveren velger funksjonskrav eller standardhenvisning, skal tilbud med andre oppfyllelsesmåter aksepteres dersom de dokumenterer likeverdig oppfyllelse.

4.2.5 Grensen mellom funksjonskrav og skjulte produkthenvisninger: materialkravet i C-424/23

En særlig instruktiv grensesak er EU-domstolens avgjørelse i sak C-424/23. Spørsmålet var om et krav om at en vare skal bestå av et bestemt materiale, i seg selv kan anses som et ytelses- eller funksjonskrav etter artikkel 42 nr. 3 bokstav a. Domstolen svarte nei: et slikt krav er ikke automatisk et funksjonskrav bare fordi det formuleres som en egenskap ved produktet.

Domstolen presiserte at i en situasjon der varer i den aktuelle sektoren kan skilles fra hverandre nettopp på grunnlag av hvilket materiale de består av, skal et krav om å benytte varer av et bestemt materiale kvalifiseres som en henvisning til en type eller bestemt produksjon etter artikkel 42 nr. 4, når kravet fører til at foretak som leverer varer av andre materialer elimineres [EU-domstolen Case C-424/23]. Konsekvensen er at et slikt krav faller inn under forbudet mot produkthenvisninger i § 15-1 fjerde ledd, og som hovedregel må ledsages av uttrykket «eller tilsvarende», med mindre et av de snevre unntakene i fjerde ledd er oppfylt.

Denne avgjørelsen illustrerer et gjennomgående poeng: det er ikke den språklige formen på kravet som avgjør klassifiseringen, men den reelle virkningen kravet har på konkurransen. Et krav kan se ut som en beskrivelse av en egenskap, men fungere som en skjult henvisning til ett bestemt produkt dersom bare ett materiale i praksis oppfyller kravet. For norske oppdragsgivere innebærer dommen at materialkrav og lignende spesifikke egenskapskrav må undergis en konkret vurdering av om de i realiteten avgrenser konkurransen til bestemte produsenter – og i så fall må de behandles som typeangivelser med «eller tilsvarende», ikke som nøytrale funksjonskrav. Det er foreløpig uavklart i norsk rett i hvilken utstrekning EU-domstolens uttømmende oppregning i denne saken vil bli lagt til grunn fullt ut av norske domstoler og klagenemnda.

4.2.6 Standardhenvisninger og kravet om «eller tilsvarende»

Når oppdragsgiveren velger å vise til standarder etter tredje ledd bokstav b, krever ordlyden at henvisningene følges av uttrykket «eller tilsvarende». Kravet er ikke bare en formalitet. I praksis er det slått fast at standardhenvisning ikke kan brukes til å låse markedet uten ekvivalens: konkurransen må åpnes for løsninger som på annen måte oppfyller de underliggende kravene [EU-domstolen Case C-531/23].

Videre har KOFA presisert at formuleringen «tilbyder står fritt til å foreslå alternativer» ikke er det samme som det lovpålagte uttrykket «eller tilsvarende». En generell utsagn om fleksibilitet erstatter ikke det konkrete tillegget som bestemmelsen krever [EU-domstolen Case C-359/93; EU-domstolen Case C-45/87]. KOFA har også påpekt at tillegget «eller tilsvarende» ikke nødvendigvis reparerer en merkevarehenvisning dersom leverandørene fortsatt må gjette hvilke egenskaper som er avgjørende for om et alternativt produkt godtas [EU-domstolen C-568/24; KOFA 2013/148].

EU-domstolens dom i sak C-568/24 (Sof Medica mot Spitalul Clinic Județean de Urgență Cluj-Napoca) utdyper nettopp dette siste poenget på en instruktiv måte. Saken gjaldt en rumensk klinikk som kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om levering, installasjon og idriftsetting av en kirurgisk robot. Klinikken hadde gjennomført en forutgående markedsundersøkelse som viste at det fantes både sammenbygde og modulære robotløsninger, og at minst tre produsenter leverte modulære roboter. I konkurransegrunnlaget krevde klinikken blant annet et modulært og mobilt robotassistert kirurgisk utstyr med minst fire uavhengige robotarmer. Sof Medica, som leverte sammenbygde robotløsninger, anfektet kravene og gjorde gjeldende at de i praksis begunstiget modulære roboter og dermed var diskriminerende. Klinikken begrunnet kravene med forhold ved sine eldre bygninger, små operasjonsstuer, behov for flytting mellom avdelinger og krav til fleksibilitet, lav vekt og begrenset gulvplass [EU-domstolen C-568/24].

EU-domstolen tok først stilling til spørsmålet om gjennomsiktighetsprinsippet krever at oppdragsgiveren allerede ved kunngjøringen uttrykkelig redegjør for den objektive begrunnelsen bak hver teknisk spesifikasjon. Domstolen avklarte at verken artikkel 18 nr. 1, artikkel 42 nr. 1 og 2 eller artikkel 49 i direktiv 2014/24/EU oppstiller en slik plikt. Gjennomsiktighet krever klarhet, presisjon og utvetydighet i kravene, men ikke en særskilt redegjørelse for hvorfor hvert krav er valgt. Oppdragsgiveren har med andre ord et vidt skjønn ved definisjonen av egne behov og utformingen av tekniske spesifikasjoner [EU-domstolen C-568/24].

Domstolen understreket imidlertid at dette skjønnet er begrenset av likebehandlings- og konkurranseprinsippene. Detaljerte tekniske krav øker risikoen for at én produsents løsning favoriseres, og detaljnivået må derfor overholde forholdsmessighetsprinsippet – det må kunne prøves om kravene er nødvendige for å oppnå de tilsiktede formålene.

Når det gjaldt spørsmålet om «eller tilsvarende», skilte domstolen mellom ulike måter å formulere tekniske spesifikasjoner på. Kravene om modulær og mobil løsning, vekt, gulvplass og plassering av robotarmer ble ansett å kunne peke mot en bestemt type produkt eller produksjon, fordi de kunne eliminere leverandører av sammenbygde roboter. Slike krav kan ikke fastsettes uten «eller tilsvarende», med mindre de uunngåelig følger av kontraktens gjenstand. Domstolen understreket at dette unntaket skal tolkes innskrenkende, og at det var den nasjonale domstolens oppgave å vurdere om kravene faktisk var uunngåelige ut fra operasjonsstuenes størrelse, innredning og behovet for bruk uten særlige installasjoner [EU-domstolen C-568/24].

Dommen fastslår dermed to viktige prinsipper som gjelder side om side. For det første trenger oppdragsgiveren ikke å innta en uttrykkelig begrunnelse for hvert teknisk krav i selve konkurransedokumentene – gjennomsiktighet gjelder først og fremst klarhet og forutsigbarhet i kravene. For det andre setter artikkel 42 klare grenser for spesifikasjoner som i realiteten favoriserer bestemte produkttyper: krav som peker mot en bestemt type løsning, må som utgangspunkt ledsages av «eller tilsvarende», med mindre de i lys av konkurransegrunnlaget uunngåelig følger av kontraktens gjenstand.

For norske oppdragsgivere som formulerer kravspesifikasjoner for innovative anskaffelser, gir denne dommen en dobbelt veiledning. Den bekrefter at oppdragsgiveren kan stille detaljerte tekniske krav uten å begrunne hvert enkelt krav i konkurransedokumentene, men den stiller også strenge krav til at spesifikasjoner som i praksis favoriserer en bestemt løsning, enten må åpnes for likeverdige alternativer eller dokumenteres som uunngåelig nødvendige ut fra selve kontraktsgjenstanden.

4.2.7 Kombinasjon av metoder – og livssyklustilknytningen

Tredje ledd bokstav c åpner uttrykkelig for at ytelses- eller funksjonskrav kan kombineres med tekniske spesifikasjoner. DFØs veileder til anskaffelsesforskriften peker på at en slik kombinasjon kan være hensiktsmessig i sammensatte anskaffelser, der «ulike deler av leveransen kan beskrives på ulike måter» [veileder: Ytelses- og funksjonskrav].

For innovasjonsanskaffelser er dette et nyttig grep: man kan la de delene av leveransen der oppdragsgiveren har et klart bilde av løsningen, beskrives teknisk, mens de delene der markedet bør få frihet til å foreslå noe nytt, formuleres som ren funksjon. DFØ anbefaler å «kombinere ytelses- eller funksjonskrav med henvisninger til tekniske spesifikasjoner og standarder eller eventuelle lovkrav som legger føringer på hvordan ytelsen skal leveres», og fremhever at dette gjør det mulig å bruke ytelses- og funksjonskrav «i størst mulig utstrekning».

Kravene kan etter annet ledd også knyttes til alle sider av og trinn i leveransens livssyklus – fra produksjon, via levering og handel, til bruk og avhending. DFØ presiserer at det «ikke er nødvendig at kravene påvirker leveransens konkrete egenskaper direkte» – det holder at de knytter seg til et trinn i livssyklusen, som produksjon, transport eller avhending. Dette gir et bredt spillerom for miljø- og bærekraftskrav knyttet til hele verdikjeden, ikke bare til sluttproduktet.

4.2.8 Funksjonskrav i praksis: den rettslige grensen for hvor vidt kravet kan formuleres

Praksis viser at funksjonskrav kan formuleres bredt, men at de må oppfylle visse minstekrav til presisjon.

KOFA uttalte i sak 2024/0693 (Nittedal kommune) at funksjonsbaserte minstekrav kan være lovlige selv om egenskapene ikke kan uttrykkes med eksakte mål. Forutsetningen er at kravene er relevante for anskaffelsens formål og kan forstås og evalueres likt av rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere [LH-2012-12587].

I sak 2024/0474 (Senja kommune) behandlet KOFA spørsmålet om hvordan funksjonelle krav skal tolkes – som rene dokumentasjonskrav eller som materielle minstekrav. Klagenemnda la til grunn at funksjonelle krav kan tolkes som materielle minstekrav, ikke bare som dokumentasjonskrav, når ordlyd og sammenheng tilsier det. Nemnda uttalte videre at reell tolkningstvil ved krav som kan lede til avvisningsplikt, går ut over oppdragsgiveren og til gunst for tilbyderen [tingretten 22-070763TVI-TOSL].

Disse sakene illustrerer en viktig spenning for innovasjonsanskaffelser: oppdragsgiveren ønsker å gi rom for ulike løsninger ved å formulere seg funksjonelt, men funksjonelle formuleringer kan skape tolkningstvil om hva som faktisk er minstekravet. Tolkningstvil går ut over oppdragsgiveren, noe som gir et insentiv til å gjøre funksjonskravene så klare som mulig – ikke nødvendigvis detaljerte, men entydige om hva som er det ufravikelige minimumet.

En avgjørelse som illustrerer denne spenningen på en svært konkret måte, er KOFA-sak 2019/341 (Kystverket). Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for rammeavtale om arbeidsklær og profilklær. I kravspesifikasjonen hadde Kystverket et avsnitt om arbeidsuniform for lostjenesten, merket med symbolet for «krav som må oppfylles». Under overskriften «Krav» stod det blant annet at uniformen skulle inkludere «Overdel i både genser (zip natogenser) og i piquet». Isolert sett pekte dette mot et absolutt krav om natogenser. Samtidig inneholdt det samme avsnittet formuleringen «praktisk med noen valgmuligheter eksempelvis på overdel», noe som skapte tvil om leverandørene kunne tilby alternativer til natogenseren [KOFA 2019/341].

Klagenemnda la til grunn at partene hadde «lagt til grunn hver sin forståelse» av kravspesifikasjonen, og at kravet dermed ikke var utformet slik at det var «mulig for alle rimelig opplyste og alminnelige aktsomme leverandører å forstå kravet på samme måte». Uklarheten hadde reell innvirkning på både pris og kvalitetsevaluering, ettersom tilbudene ble utformet på ulike forutsetninger. Klagenemnda fant brudd på anskaffelsesloven § 4 og konkluderte med at konkurransen skulle ha vært avlyst [KOFA 2019/341].

Saken viser at selv små valg i formuleringen av kravspesifikasjonen – som å bruke imperative formuleringer og samtidig legge inn ord om «valgmuligheter» – kan føre til at hele konkurransen havarerer. For innovasjonsanskaffelser, der oppdragsgiveren nettopp ønsker å gi leverandørene frihet, er dette en kritisk påminnelse: friheten som gis, må kommuniseres så tydelig at alle leverandører legger de samme forutsetningene til grunn.

Klagenemnda presiserte også et viktig skille mellom kravspesifikasjonskrav og tildelingsevaluering. Klager hadde anført at valgte leverandørs kjeledress ikke var tilstrekkelig uniformspreget og at tilbudet derfor burde vært avvist. Nemnda påpekte at for kjeledress var det i kravspesifikasjonen kun stilt krav om farge og lomme til VHF – ønsket om uniformspreg fremgikk utelukkende under en generell overskrift om behov, ikke som et absolutt krav. At Kystverket i forhandlingsrunden ga tilbakemelding om at kjeledressene ikke var «uniformspreget» nok, endret ikke kravspesifikasjonens innhold – slike tilbakemeldinger var del av evalueringen under tildelingskriteriet «Kvalitet», ikke en endring av minstekravene. Nemnda slo fast at «en mangelfull eller svak besvarelse av et tildelingskriterium» gir grunnlag for lav poenguttelling, men ikke avvisning [KOFA 2019/341].

Denne sondringen er viktig i alle anskaffelser, men har særlig praktisk betydning i innovasjonsrettede konkurranser: et behov som oppdragsgiveren bare ønsker å evaluere – altså gi poeng for graden av oppfyllelse – hører hjemme som tildelingskriterium, ikke som absolutt krav i kravspesifikasjonen.

4.2.9 Funksjonskrav i samspills- og utviklingskontrakter

En særegen variant av funksjonskrav oppstår i samspills- og utviklingskontrakter, der konkurransegrunnlagets tekniske beskrivelser ikke nødvendigvis utgjør absolutte minstekrav, men rammer for videreutvikling.

KOFA behandlet dette i sak 2018/120 (Bygg Consult AS/Oslo kommune). Saken gjaldt en samspillsentreprise der leverandørens tilbud avvek fra den tekniske beskrivelsen i konkurransegrunnlaget, men der avviket lå innenfor de rammene konkurransegrunnlaget selv åpnet for videreutvikling i samspillsfasen. Klagenemnda la til grunn at forbehold om justeringer som følge av detaljprosjektering i en utviklingskontrakt ikke nødvendigvis utgjorde et vesentlig avvik [KOFA 2017/90; KOFA 2020/295].

En illustrerende kontrast er KOFA-sak 2020/295 (Bremanger kommune). Saken gjaldt et utviklingsprosjekt for ombygging av et tidligere sykehjemsbygg til omsorgsboliger og leiligheter, organisert som en begrenset tilbudskonkurranse. Kravspesifikasjonen stilte funksjonskrav, ikke detaljkrav, til utomhusarealet. Valgte leverandørs beskrivelse av utearealet var lite konkret, og leverandøren hadde tatt et forbehold om justeringer som følge av detaljprosjektering. Klager anførte at tilbudet inneholdt vesentlige avvik og at det skulle vært avvist [KOFA 2020/295].

Klagenemnda la til grunn at forbeholdet om justeringer som følge av detaljprosjektering var en nødvendig forutsetning i en utviklingskontrakt, og at det ikke utgjorde et vesentlig avvik. Innklagede ville fortsatt kunne påberope seg oppfyllelse av de krav som faktisk var stilt. Nemnda konstaterte at det ikke forelå avvisningsplikt etter FOA § 9-6 første ledd bokstav b [KOFA 2020/295].

Saken bekrefter altså at i utviklingskontrakter der kravspesifikasjonen er funksjonsorientert, er lavt detaljnivå i tilbudet ikke automatisk et vesentlig avvik. Men – og dette er avgjørende – nemnda fant at kommunen hadde brutt regelverket ved selve evalueringen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Begrunnelsen i tildelingsbrevet angav kun at valgte leverandørs løsning var «noko betre» for to momenter, uten å peke på konkrete egenskaper. I klagebehandlingen viste kommunen til at valgte leverandørs beskrivelse var «meir omfattende» – altså at tilbudets omfang, og ikke leveransens egenskaper, hadde vært utslagsgivende. Videre hadde kommunen ikke foretatt noen kvalitativ vurdering av tilbudenes utomhusareal under «estetiske tilhøve», selv om konkurransegrunnlaget forutsatte dette. Klagenemnda fant at kommunen gikk utenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen, og at bruddet kunne ha påvirket konkurransens utfall [KOFA 2020/295].

Bremanger-saken viser dermed begge sider av medaljen for funksjonskrav i utviklingskontrakter: på den ene siden gir funksjonskrav rom for tilbud med lavt detaljnivå uten at disse automatisk er i vesentlig avvik. På den andre siden stiller funksjonskrav strengere krav til evalueringen – oppdragsgiveren må vurdere tilbudets egenskaper opp mot de funksjonskravene som faktisk er oppstilt, ikke bare belønne omfanget av det som er skrevet.

I sak 2019/571 (Ø.M. Fjeld AS/Åsnes kommune) uttalte klagenemnda at når konkurransegrunnlaget gir leverandørene stor frihet i valg av løsning, må tolkningen ta utgangspunkt i den løsningsfriheten som er gitt. Det foreligger ikke vesentlig avvik når den tilbudte løsningen ligger innenfor den løsningsfriheten konkurransegrunnlaget åpner for [KOFA 2019/534].

Men denne fleksibiliteten har en tydelig grense. I sak 2020/148 (Avinor AS) behandlet klagenemnda en situasjon der en leverandørs avvik i en samspillsentreprise i realiteten ga leverandøren en konkurransefordel – for eksempel ved å tilby en billigere løsning gjennom å sløyfe sentrale elementer. Klagenemnda fant at et slikt avvik er vesentlig uavhengig av om det senere kan justeres i samspillsfasen [KOFA 2022/361; KOFA 2022/28].

Og selv der konkurransegrunnlaget legger opp til funksjonell frihet og innovasjonsrettede løsninger, kan ikke denne fleksibiliteten brukes til å se bort fra klare prosedyreregler eller til å omtolke konkurransegrunnlaget i etterkant [LH-2014-189202].

4.2.10 Fra jussens ramme til fagets anbefalinger

Innenfor denne rettslige rammen er det gjennomgående enighet blant fagkildene om at ytelses- og funksjonskrav er det viktigste verktøyet for å åpne en anskaffelse for innovasjon. DFØ anbefaler at «en god kravspesifikasjon for innovative anskaffelser beskriver behov og ønsket effekt, ikke en bestemt løsning». Upphandlingsmyndigheten i Sverige gir samme anbefaling, og EU-kommisjonen anbefaler at oppdragsgiveren bør «bruke funksjonskrav og ytelsesspesifikasjoner for å åpne for leverandørinnovasjon når det er mulig». UK Government inntar tilsvarende posisjon og anbefaler å «formulere behov og mål heller enn detaljerte løsningskrav der det er mulig». Anbefalingen har full dekning i regelverket: § 15-1 tredje ledd bokstav a åpner nettopp for dette, og rettspraksis bekrefter at oppdragsgiveren har vid frihet til å velge denne metoden [veileder: Ytelses- og funnskonskrav].

DFØ anbefaler videre at man bør starte med å beskrive utfordringen i virksomheten før man skriver krav, og at man bør skille mellom ønsket effekt og konkrete funksjonskrav. U.S. General Services Administration gir tilsvarende råd. Dette er rene metodeanbefalinger som ikke reiser rettslige spørsmål – de ligger godt innenfor det handlingsrommet § 15-1 annet ledd gir for å definere behovet.

Tilsvarende gjelder anbefalingen om å sørge for tydelige mål, effektmål og KPI-er i konkurransegrunnlaget, som DFØ og Upphandlingsmyndigheten begge understreker. Upphandlingsmyndigheten presiserer at problemet og ønsket effekt bør «defineres i målbare termer». DFØ fremhever også at behovsbeskrivelsen bør inneholde «problem, mål, rammer og suksesskriterier». Poenget med slike virkemidler er å gjøre en funksjonell behovsbeskrivelse tilstrekkelig presis og etterprøvbar, noe som for øvrig også er et rettslig krav etter det generelle klarhetskravet som behandles i punkt 4.6.

Anbefalingen om å kombinere ytelses- eller funksjonskrav med tekniske spesifikasjoner har direkte hjemmel i § 15-1 tredje ledd bokstav c, og anbefalingen om å knytte krav til hele livssyklusen har direkte hjemmel i § 15-1 annet ledd. Begge kan formidles som rene anbefalinger uten forbehold.

4.3 Forbudet mot å vise til bestemte produkter og unntakene – konsekvenser for innovasjonsrommet

4.3.1 Ordlyden: hovedregel og de to unntakene

FOA § 15-1 fjerde ledd første punktum forbyr kravspesifikasjoner som viser til «bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer eller til en bestemt opprinnelse eller produksjon som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes». Forbudet er ikke absolutt. Fjerde ledd annet punktum åpner for to unntak: en slik henvisning er likevel tillatt dersom den er «nødvendig ut fra anskaffelsens formål», jf. bokstav a, eller dersom «det ikke er mulig for oppdragsgiveren å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig» etter tredje ledd, jf. bokstav b. I det siste tilfellet skal henvisningen følges av uttrykket «eller tilsvarende».

4.3.2 Terskelen og bevisbyrden

Terskelen for å konstatere at en henvisning har konkurransevridende virkning, er lav. Det kreves ikke mye før en merkehenvisning anses å favorisere eller utelukke bestemte leverandører [KOFA 2025/0149; KOFA 2021/373]. Likevel er det et krav om at det foreligger en faktisk favorisering eller utelukkelse. En åpen teknologi som er tilgjengelig for alle leverandører, er ikke en typeangivelse som favoriserer enkelte [KOFA 2025/0149; KOFA 2016/47].

KOFA-sak 2025/149 (Kristiansand kommune) illustrerer denne grensen på en konkret og instruktiv måte. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av selvbetjent betalingsløsning for strøm til kommunale småbåthavner. Konkurransegrunnlaget krevde at all kommunikasjon til strømsøylene skulle baseres på LoRaWAN – en åpen, lisensieringsfri kommunikasjonsprotokoll. Klager anførte blant annet at LoRaWAN-kravet var ulovlig etter FOA § 15-1 fjerde ledd, og at konkurransegrunnlaget var skreddersydd for valgte leverandør [KOFA 2025/149].

Klagenemnda tolket § 15-1 fjerde ledd i lys av EU-domstolens avgjørelse i sak C-14/17 (IVECO) og presiserte at terskelen for konkurransevridende virkning er lav. Men det avgjørende faktum var at LoRaWAN er en åpen, lisensieringsfri protokoll tilgjengelig for alle aktører uten kostnader, sammenlignbar med WiFi og 4G. Samtlige tre tilbydere – herunder klager – leverte løsninger basert på LoRaWAN, noe som viste at kravet faktisk ikke stengte noen ute. Klagenemnda konkluderte med at kravet ikke var i strid med § 15-1 fjerde ledd [KOFA 2025/149].

Nemnda vurderte også om kravet var saklig og objektivt begrunnet etter de generelle prinsippene i LOA § 4. Kommunen begrunnet kravet med lavere kostnader, unngåelse av SIM-kortadministrasjon, systemstabilitet og synergieffekter med andre kommunale avdelinger. Klagenemnda presiserte at det ikke kreves at begrunnelsen fremgår av selve konkurransedokumentene – en etterfølgende begrunnelse er tilstrekkelig. At antall tilbydere økte fra to til tre etter at kravet ble innført, underbygget at kravet ikke hadde konkurransebegrensende virkning [KOFA 2025/149].

Saken viser at krav til åpen, lisensieringsfri teknologi normalt vil stå seg under § 15-1 fjerde ledd, nettopp fordi slike teknologier ikke favoriserer bestemte leverandører. Resultatet ville antagelig blitt et helt annet dersom kravet hadde vært knyttet til en proprietær teknologi som bare én eller noen få leverandører hadde tilgang til.

Kristiansand-saken belyser også et annet praktisk spørsmål som oppstår i innovasjonsanskaffelser: spørsmålet om kravspesifikasjonen er tilpasset én bestemt leverandør. Kommunen hadde avlyst en tidligere konkurranse og utformet et nytt konkurransegrunnlag med endrede krav. Klager anførte at de nye kravene var skreddersydd for valgte leverandør. Klagenemnda understreket at en oppdragsgiver som avlyser en konkurranse, ikke er bundet av det avlyste konkurransegrunnlaget ved utformingen av et nytt. Kravet om ferdig utviklet system i bruk i marine miljøer var begrunnet i behovet for en løsning klar til bruk fra dag én, og kommunen visste ikke med sikkerhet at kun valgte leverandør kunne oppfylle kombinasjonen av LoRaWAN og marine referanser. Kravene ble ansett saklig begrunnet og ikke tilpasset én bestemt leverandør [KOFA 2025/149].

Bevisbyrden for at et av de snevre unntakene i fjerde ledd kommer til anvendelse, ligger hos oppdragsgiveren. KOFA har uttalt dette i en rekke saker, og oppdragsgiveren må sannsynliggjøre at en nøytral ytelses- eller funksjonsbeskrivelse ikke er mulig, og at merkehenvisningen er nødvendig [KOFA 2019/2; KOFA 2011/171; KOFA 2021/373; KOFA 2025/0668].

4.3.3 Brudd på varemerkeforbudet kan utløse avlysningsplikt

Konsekvensene av å bryte forbudet kan være alvorlige. KOFA har i flere saker lagt til grunn at ulovlige merkehenvisninger i kravspesifikasjonen kan utløse plikt til å avlyse konkurransen, fordi feilen kan ha påvirket hvilke leverandører som deltok og hvilke tilbud som ble inngitt [KOFA 2019/635; KOFA 2017/123; KOFA 2010/135; KOFA 2010/226; KOFA 2026/0453].

En fersk illustrasjon av dette er KOFA-sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for digitale tavler til skoler i Ullensaker, Eidsvoll, Nannestad og Hurdal, med estimert totalverdi 11,2 millioner kroner over inntil fire år. Prisskjemaet inneholdt 15 linjer, hvorav de ti første angav konkrete tavlemodeller fra navngitte produsenter – Promethean, SMART Board, Clevertouch, CTOUCH, i3TOUCH, BenQ og ViewSonic – med kolonnen «eller tilsvarende (beskriv hvis annen modell enn nevnt)». Kravspesifikasjonen selv stilte kun få funksjonskrav: kablet/wifi-tilgang, USB-C og HDMI. På spørsmål fra leverandørene forklarte innklagede at «tilsvarende» betydde «samme eller bedre egenskaper» [KOFA 2026/0453].

Klagenemnda tok utgangspunkt i at prisskjemaets produktangivelser ga informasjon om varens egenskaper og dermed inngikk i kravangivelsen, selv om prisskjemaet teknisk sett hørte til tildelingskriteriet pris. Nemnda viste til at terskelen for ulovlige merkevarehenvisninger er lav, og at en merkevarehenvisning gir «en klar oppfordring til leverandørene til fortrinnsvis å levere produktet som er angitt». At innklagede hadde lagt til «eller tilsvarende», avhjalp ikke problemet – leverandørene måtte selv identifisere de avgjørende egenskapene ved de navngitte tavlene for å vite hva som var «tilsvarende», siden kravspesifikasjonen bare stilte helt basale funksjonskrav [KOFA 2026/0453].

Innklagede påberopte seg unntaket i § 15-1 fjerde ledd bokstav b, men hadde kun vist til at henvisningene var «illustrerende referansepunkter» uten å forklare hvorfor tavlene ikke kunne beskrives gjennom funksjons- eller ytelseskrav. Klagenemnda presiserte at unntaket har «svært snevert anvendelsesområde» og bygger på direktivets formulering «on an exceptional basis». Innklagede hadde ikke sannsynliggjort at vilkårene var oppfylt. Konklusjonen var brudd på § 15-1 fjerde ledd [KOFA 2026/0453].

Kontrastert mot Kristiansand-saken, der det ikke forelå brudd fordi LoRaWAN er en åpen teknologi tilgjengelig for alle, viser Øvre Romerike-saken hva som skjer når oppdragsgiveren i stedet for å beskrive de ønskede egenskapene bruker konkrete merkenavn som referansepunkt: merkevarehenvisningen gir leverandørene en klar oppfordring til å tilby det navngitte produktet, og tillegget «eller tilsvarende» reparerer ikke dette når leverandørene selv må gjette hvilke egenskaper som er avgjørende. Disse to sakene illustrerer tilsammen den praktiske grensen: åpne teknologistandarder faller normalt utenfor forbudet, mens navngitte produktmodeller faller klart innenfor.

4.3.4 «Eller tilsvarende» som reell åpning – KOFA-sak 2025/0668

Selv der oppdragsgiveren formelt har tilføyet «eller tilsvarende», kan kravet rammes av forbudet dersom ordningen i praksis ikke gir reell åpning for likeverdige alternativer. KOFA-sak 2025/0668 (Sandnes Havn KF) er et instruktivt eksempel. Saken gjaldt anskaffelse av et flytende svømmebasseng, organisert som samspillsentreprise. Kravspesifikasjonen krevde at flyterne i anlegget måtte bygges av armert betong i henhold til Eurokode 2, med tillegget «eller tilsvarende». For flyter 2 (hovedbassenget) åpnet kravspesifikasjonen for alternativt materiale dersom dette i tidlig fase ble vurdert som aktuelt [KOFA 2025/0668].

Problemet oppstod da innklagede, i svar på spørsmål fra leverandørene, presiserte at alternativt materiale for flyter 2 kun ville bli akseptert dersom summen av «økonomiske, tekniske og estetiske fordeler» var av «vesentlig betydning», og at alternativet måtte være «åpenbart bedre». Klager Csub AS, som tilbød fiberarmert basseng, anførte at dette i praksis stengte for alternative materialer [KOFA 2025/0668].

Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA § 8-5 tredje ledd, som for anskaffelser under EØS-terskelverdien har samme ordlyd som § 15-1 fjerde ledd, og viste til EU-domstolens dom i sak C-424/23 (DYKA), der domstolen fastslo at krav om et bestemt materiale utgjør en forbudt «type» eller «bestemt produksjon». Nemnda la til grunn at kravet om armert betong som utgangspunkt falt inn under forbudet, og vurderte om tillegget «eller tilsvarende» ga reell åpning for alternativer. Det avgjørende var at innklagedes etterfølgende presisering satte terskelen for å godta alternativer vesentlig høyere enn standarden for det navngitte materialet – alternativet måtte være «åpenbart bedre», ikke bare likeverdig. Nemnda fant at denne terskelen i praksis nøytraliserte formuleringen «eller tilsvarende» og dermed stengte for innovative eller alternative materialer [KOFA 2025/0668].

Klagenemnda konkluderte med at Sandnes Havn KF hadde brutt § 8-5 tredje ledd ved å oppstille et ulovlig konkurransebegrensende krav, og at bruddet medførte avlysningsplikt [KOFA 2025/0668].

Saken illustrerer et viktig poeng for oppdragsgivere som ønsker å åpne for innovasjon: det er ikke tilstrekkelig å skrive «eller tilsvarende» i kravspesifikasjonen dersom den reelle terskelen for å godta alternativer settes så høyt at formuleringen blir tom. Svar på spørsmål fra leverandørene under konkurransen kan heve denne terskelen på en måte som gjør det formelle ordvalget illusorisk.

4.3.5 Merkehenvisning som illustrasjon

Praksis anerkjenner at en merkehenvisning kan være lovlig som ren illustrasjon, når konkurransegrunnlaget samlet sett gjør det klart at alle likeverdige produkter aksepteres. Men risikoen er skjerpet der kvalitet inngår som tildelingskriterium, fordi leverandørene da kan bli usikre på om det refererte merket representerer en standard for hva som gir best uttelling [KOFA 2016/47; KOFA 2017/123]. Grensen mellom en uforpliktende illustrasjon og en faktisk kravangivelse er delvis avklart i praksis, men beror på en konkret vurdering av hele konkurransegrunnlaget.

4.3.6 Når kompatibilitetskrav er lovlige

Et gjennomgående tema i praksis er spørsmålet om krav begrunnet i behovet for å fungere sammen med oppdragsgiverens eksisterende utstyr eller programvare kan aksepteres, selv om de i praksis peker mot én bestemt leverandør.

KOFA behandlet dette i sak 2019/8 (Strand kommune). Saken gjaldt et krav om bruk av et bestemt, proprietært programvareverktøy. Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiveren kunne kreve bruk av bestemt programvare når kravet var nødvendig ut fra anskaffelsens formål, og at et kompatibilitetsbehov med eksisterende systemer kan ligge i kjernen av unntaket fra forbudet mot å vise til bestemte fabrikater [KOFA 2019/8].

Drammen tingrett kom til samme resultat i en sak om saklig begrunnede kompatibilitetskrav knyttet til oppdragsgiverens eksisterende infrastruktur. Retten la til grunn at slike krav kan være lovlige selv om de indirekte favoriserer én bestemt teknologisk løsning, forutsatt at kravet retter seg mot en reell driftsmessig funksjon [TDRAM-2011-130871].

Kompatibilitetskrav kan altså begrunne en merkehenvisning, men terskelen er ikke lav. En kortere innkjøringsfase alene er ikke tilstrekkelig – nødvendigheten må sannsynliggjøres [KOFA 2009/153; KOFA 2014/13]. KOFA presiserte i sak 2019/2 (Forsvarsmateriell) at selv om det kan være adgang til å kreve bruk av et bestemt, tidligere anskaffet dataverktøy, er det ikke ensbetydende med at det er nødvendig å kreve erfaring med bruk av dette verktøyet hos konsulentene som skal levere tjenesten. Slik erfaring kan i stedet ivaretas som tildelingskriterium [KOFA 2019/2].

Grensen går altså mellom et krav som er reelt nødvendig for å sikre at leveransen fungerer sammen med eksisterende systemer, og et krav som bare er bekvemt for oppdragsgiveren, men som ikke er dokumentert nødvendig.

4.3.7 Omfattende merkevareangivelser og kvalitetshensyn

I sak 2019/635 (Servicegrossistene AS) fant klagenemnda at omfattende merkevareangivelser i et prisskjema for alminnelige forbruksvarer var ulovlige. Nemnda pekte på at kvalitetshensyn heller bør kanaliseres gjennom tildelingskriterier enn gjennom merkeangivelser i selve kravspesifikasjonen [KOFA 2019/635; KOFA 2019/635]. Denne veiledningen er viktig i et innovasjonsperspektiv: dersom oppdragsgiveren ønsker høy kvalitet, bør dette sikres gjennom graderte tildelingskriterier som kan fange opp ulike tilnærminger, ikke gjennom merkehenvisninger som låser konkurransen.

4.3.8 Miljømerker som teknisk spesifikasjon

En annen grensesak gjelder bruken av miljømerker. KOFA-sak 2013/135 (Stavanger, Sandnes, Sola og Randaberg kommuner) illustrerer tydelig hvor grensen går. De fire kommunene kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av møbler til kontorer, skoler og institusjoner, med en estimert verdi på 67,2 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte to sentrale krav: alle møbler måtte «tilfredsstille miljøkravene for Svanemerket eller tilsvarende dokumenterbare europeiske miljøkrav», og møblene måtte «tilfredsstille kvalitetskriteriene for Møbelfakta eller tilsvarende dokumenterbare europeiske møbelkrav». De konkrete underliggende spesifikasjonene for henholdsvis Svanemerket og Møbelfakta ble ikke gjengitt i konkurransegrunnlaget. Ni tilbud ble mottatt, og kontrakt ble inngått [KOFA 2013/135].

Klagenemnda vurderte først miljøkravet opp mot FOA 2006 § 17-3 syvende ledd (tilsvarende dagens FOA § 15-1 tredje ledd sammenholdt med bestemmelsene om merker i § 15-3). Bestemmelsen åpnet for at oppdragsgiveren kunne fastsette tekniske spesifikasjoner i form av de «detaljerte spesifikasjoner» som et miljømerke bygger på, men ga ikke hjemmel til å bruke selve miljømerket som teknisk spesifikasjon. Lest i sammenheng med FOA 2006 § 17-3 åttende ledd – som tillot miljømerket brukt som bevis for oppfyllelse av allerede angitte spesifikasjoner – var det etter nemndas tolkning «nærliggende å forstå bestemmelsene slik at miljømerker kun kan brukes som dokumentasjon på oppfyllelse av, eller bakgrunn for, spesifikasjoner oppstilt i konkurransegrunnlaget» [KOFA 2013/135].

Klagenemnda viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar), der domstolen slo fast at oppdragsgiver har plikt til «udtrykkeligt at angive de detaljerede miljøegenskaber» selv når disse er hentet fra et miljømerke, og at denne plikten ikke kan unngås med henvisning til at kravene er allment tilgjengelige. Svanemerket var i den foreliggende saken benyttet som en selvstendig teknisk spesifikasjon uten at de underliggende kravene var angitt. Tilsvarende manglet navngivning av de NS-EN-standardene som Møbelfakta bygger på. Konklusjonen var brudd på FOA 2006 § 17-3 syvende og fjerde ledd [KOFA 2013/135].

Klagenemnda fant imidlertid ikke at bruddet utløste avlysningsplikt. Klager hadde selv deltatt, samtlige ni tilbydere besvarte bekreftende på kravene, ingen spørsmål om spesifiseringen var mottatt, og det forelå ingen opplysninger om tilbydere som hadde valgt å ikke inngi tilbud [KOFA 2013/135].

Saken illustrerer at snarveier – å henvise til en samlebetegnelse i stedet for å spesifisere kravene selv – ikke er tillatt selv når formålet (miljøhensyn eller kvalitetssikring) i seg selv er legitimt. For innovasjonsanskaffelser gir dette en viktig påminnelse: dersom oppdragsgiveren ønsker at løsningen skal oppfylle et miljømerkes krav, må de underliggende egenskapene angis eksplisitt i konkurransegrunnlaget, slik at leverandører med nye løsninger som oppfyller de samme underliggende kravene, kan dokumentere dette uten selv å ha det aktuelle merket.

4.3.9 Dokumentasjon av likeverdighet ved «eller tilsvarende»

Når unntaket i fjerde ledd bokstav b kommer til anvendelse og en merkehenvisning følges av «eller tilsvarende», oppstår spørsmålet om når og hvordan leverandøren må dokumentere at et alternativt produkt faktisk er likeverdig.

EU-domstolens dom i sak C-14/17 (VAR Srl og ATM mot Iveco Orecchia) avklarte dette spørsmålet prinsipielt. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse kunngjort av Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM) om levering av reservedeler til busser og trolleybusser. Kontraktsverdien var anslått til 3 350 000 euro, og tildelingskriteriet var laveste pris. Anbudsdokumentene omfattet en liste over om lag 2 200 reservedeler med uttrykkelige henvisninger til FIAT/IVECO-deler, og produkter tilbudt som tilsvarende skulle merkes «EQ». Dokumentene opplyste at tilsvarende reservedeler måtte være typegodkjent eller sertifisert som samsvarende med de originale produktene. VAR ble rangert først, men Iveco Orecchia påklaget tildelingen og anførte at VAR ikke hadde godtgjort likeverdet i tilbudet [EU-domstolen Case C-14/17].

EU-domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 34 nr. 8 i direktiv 2004/17 (tilsvarende artikkel 42 nr. 4 i gjeldende direktiv 2014/24/EU) ikke selv uttrykkelig angir når eller hvordan tilbyderen skal bevise at et tilbudt produkt er tilsvarende. Domstolen leste imidlertid bestemmelsen i sammenheng med artikkel 34 nr. 3–5, som regulerer de alminnelige reglene for tekniske spesifikasjoner og fastsetter at tilbyderen i sitt tilbud skal godtgjøre at de tilbudte løsningene oppfyller kravene, ved passende bevismidler som teknisk dokumentasjon fra produsenten eller prøvingsrapport fra anerkjent organ. Etter domstolens syn er artikkel 34 nr. 8 en særregel om når oppdragsgiver kan bruke merkehenvisninger, men ikke en særregel om dokumentasjonstidspunktet. Derfor gjelder de alminnelige reglene [EU-domstolen Case C-14/17].

Domstolen understreket at denne tolkningen var nødvendig for å sikre likebehandling og gjennomsiktighet. Dersom en tilbyder kunne bevise likeverdet først etter tilbudsfristen eller etter tilbudsåpningen, ville tilbudene ikke være underlagt samme krav på vurderingstidspunktet. Oppdragsgiver skal kontrollere at tilbudene er i samsvar med reglene og kravene som gjelder for dem, og denne kontrollen forutsetter at dokumentasjonen finnes når tilbudene vurderes [EU-domstolen Case C-14/17].

Konklusjonen var klar: når tekniske spesifikasjoner viser til et bestemt merke, en bestemt opprinnelse eller produksjon, må oppdragsgiver kreve at tilbyderen allerede i sitt tilbud dokumenterer at de tilbudte produktene er tilsvarende [EU-domstolen Case C-14/17].

For oppdragsgivere som benytter merkehenvisninger med «eller tilsvarende» i innovasjonsanskaffelser, innebærer dommen at konkurransegrunnlaget bør angi klart hvilken dokumentasjon som kreves for å sannsynliggjøre likeverdighet ved tilbudsfristens utløp. Leverandører med alternative løsninger må vite hva som kreves for at deres tilbud godtas – og de må kunne levere denne dokumentasjonen allerede i tilbudet, ikke på et senere tidspunkt.

Men denne «eller tilsvarende»-ordningen kan ikke brukes til å omgå materielle regulatoriske krav. EU-domstolen presiserte i samme dom at en ren erklæring fra tilbyderen om at delen er tilsvarende en originaldel, ikke er tilstrekkelig når sektorregelverket krever typegodkjenning. Reglene om å akseptere tilsvarende løsninger kan altså ikke brukes til å sette til side obligatoriske godkjenningskrav [EU-domstolen Case C-68/21]. Annen passende dokumentasjon kan bare brukes dersom den faktisk er egnet til å godtgjøre samsvar.

4.3.10 Krav om geografisk beliggenhet

Også krav som begrenser leveransen til en bestemt geografisk beliggenhet kan rammes av reglene om kravspesifikasjoner. EU-domstolens dom i sak C-552/13 (Grupo Hospitalario Quirón mot Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco) er den sentrale avgjørelsen.

Saken gjaldt to åpne anbudskonkurranser gjennomført av baskiske helsemyndigheter om levering av kirurgiske og oftalmologiske helsetjenester til pasienter tilknyttet offentlige sykehus. Formålet var å avlaste offentlige sykehus og redusere ventetid. I anbudsvilkårene var det fastsatt et minimumskrav om at de foreslåtte helsesentrene skulle være beliggende i Bilbao kommune. Begrunnelsen var hensynet til nærhet for pasienter og pårørende, tilgang med offentlig transport og behovet for å begrense reisene for offentlig ansatte kirurger som skulle arbeide der. Grupo Hospitalario Quirón eide et sykehus i nabokommunen Erandio, oppfylte etter den foreleggende rettens vurdering alle øvrige tekniske krav, men ikke kommunevilkåret [EU-domstolen Case C-552/13].

EU-domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 23 nr. 2 i direktiv 2004/18 (tilsvarende artikkel 42 nr. 2 i gjeldende direktiv 2014/24/EU) krever at tekniske spesifikasjoner gir tilbyderne like muligheter og ikke skaper ugrunnede hindringer for konkurranse. Domstolen aksepterte at kriterier som nærhet til pasienter og pårørende, tilgjengelighet og begrensning av reiser for offentlig helsepersonell var knyttet til tjenestenes særlige karakter og i utgangspunktet relevante ved utformingen av kontraktskrav [EU-domstolen Case C-552/13].

Men det avgjørende var hvordan kravet var formulert. Kravet om at sykehuset måtte ligge i akkurat Bilbao kommune var, sett i lys av de geografiske forholdene i saken, ikke av en slik karakter at det på en ikke-diskriminerende måte sikret det oppgitte formålet. Sykehuset til Quirón lå i en nabokommune i storbyområdet Bilbao, hadde god tilgang med offentlig transport og oppfylte de øvrige kravene. Pasientene bodde ikke nødvendigvis i Bilbao kommune, og noen av de berørte offentlige sykehusene lå i andre kommuner. Domstolen konstaterte at kommunevilkåret automatisk utelukket tilbydere som ikke kunne levere fra en institusjon i den angitte kommunen, selv om de ellers kunne levere tjenestene under tilsvarende nærhets- og tilgjengelighetsforhold. Kravet var i strid med artikkel 23 nr. 2 [EU-domstolen Case C-552/13].

Dommen formulerer ikke en generell regel mot alle geografiske krav, men slår fast at et krav knyttet til en bestemt administrativ grense – som en kommune – vil være ulovlig når behovet like godt kan dekkes av leverandører i nærliggende områder. For innovasjonsanskaffelser gir dette en viktig påminnelse om at unødvendige geografiske begrensninger kan utelukke leverandører med nye, for eksempel digitale, tilnærminger. Oppdragsgiveren bør normalt beskrive funksjonelle behov som reisetid, tilgjengelighet eller nærhet, fremfor å låse leveringsstedet til én bestemt administrativ enhet.

4.3.11 Sammenkobling av ytelser

Et beslektet spørsmål gjelder situasjoner der oppdragsgiveren kobler sammen flere ytelser i én konkurranse på en måte som begrenser antall reelle tilbydere. KOFA uttalte i sak 2015/3 (Ahlsell Norge AS/Forsvarsbygg) at oppdragsgiveren ikke kan sammenkoble ytelser i én konkurranse på en måte som begrenser konkurransen uten konkret begrunnelse. Jo mer en løsning i praksis snevrer inn antall reelle tilbydere, desto strengere blir kravet til dokumentasjon [KOFA 2012/166].

4.3.12 Fagperspektivet: unngå det unødvendige

DFØ anbefaler å «unngå unødvendig henvisning til bestemte fabrikater eller løsninger, med mindre det er nødvendig og 'eller tilsvarende' brukes der det kreves». Denne anbefalingen ligger tett opp mot regelverkets ordlyd og har full dekning i praksis. MITRE peker fra et annet perspektiv på det samme: «Formuler funksjonskrav som åpner for kommersielle tilbud og unngår unødvendig spesifikke løsninger.» Poenget er at for detaljerte krav ikke bare bryter med regelverket, men også begrenser innovasjonsrommet ved å stenge ute leverandører med nye tilnærminger.

DFØ anbefaler videre å «forberede senere konkurranse med krav basert på behov og erfaringer, ikke på leverandørspesifikke kjennetegn», og Upphandlingsmyndigheten anbefaler tilsvarende å «kontrollere at konkurransegrunnlaget ikke bygger på ensidig leverandørpåvirkning». Denne anbefalingen bør formidles med et forbehold. Dersom kravene i en ny konkurranse formes etter en tidligere leverandørs løsning fordi denne leverandøren har vært i tett dialog med oppdragsgiveren i forkant, kan dette skape en konkurransefordel i strid med likebehandlingsprinsippet i LOA § 4. Oppdragsgiveren må sikre at markedsdialogen ikke gir enkeltleverandører et konkurransefortrinn som ikke utjevnes [KOFA 2019/713; KOFA 2013/107].

4.3.13 Markedsdialog som støtte for kravspesifikasjonen

Markedsdialog, markedsundersøkelse og faglig dokumentasjon kan støtte at markedet er modent for bestemte krav og at kravspesifikasjonen er egnet og ikke konkurransebegrensende [KOFA 2024/1387; KOFA 2024/793; KOFA 2024/0793]. DFØ anbefaler å «teste kravene mot markedet tidlig for å avdekke om de er for strenge eller fordyrende». DFØ presiserer videre at «dialogen kan brukes til å finne ut hvilke krav som er nødvendige, og hvilke som kan være konkurransehemmende eller unødvendig dyre». Denne anbefalingen er god praksis, men oppdragsgiveren må sørge for at konkurransegrunnlaget utformes selvstendig før kunngjøring og ikke bygger på ensidig leverandørpåvirkning. Upphandlingsmyndigheten understreker det samme.

Endrede eller skjerpede krav mellom en avlyst og en ny konkurranse er lovlige når det foreligger saklige grunner for endringen og kravene er forholdsmessige og har tilknytning til leveransen. KOFA behandlet dette i sak 2021/2244 (Hedmark Trafikk FKF), der skjerpede krav mellom to konkurranser ble godtatt fordi de var basert på plausible, saklige grunner – i den konkrete saken brukerinnspill om kapasitet og miljøhensyn [KOFA 2021/781].

4.4 Adgangen til å kreve eller tillate alternative tilbud – FOA § 23-4

4.4.1 Ordlyden: en frivillig ordning med strenge formkrav

FOA § 23-4 gir oppdragsgiveren en valgfrihet: han «kan tillate eller kreve alternative tilbud». Men denne valgfriheten er underlagt strenge formkrav.

Første ledd krever at adgangen angis «i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse».

Annet ledd gir oppdragsgiveren mulighet til å fastsette at leverandørene bare kan gi alternative tilbud «når de samtidig gir tilbud som er i samsvar med løsningene som er beskrevet i anskaffelsesdokumentene». Oppdragsgiveren kan altså sikre at han alltid har minst ett sammenlignbart tilbud å falle tilbake på.

Tredje ledd stiller det sentrale formkravet: «Oppdragsgiveren skal angi hvilke absolutte krav de alternative tilbudene skal oppfylle, og eventuelle særlige krav som gjelder for utformingen av de alternative tilbudene, i anskaffelsesdokumentene.»

Fjerde ledd krever at tildelingskriteriene «kan anvendes ved evalueringen av både de alternative tilbudene og tilbudene som er i samsvar med løsningen som er beskrevet i anskaffelsesdokumentene».

Femte ledd presiserer at alternative tilbud «skal ha tilknytning til leveransen», og at et alternativt tilbud ikke kan avvises utelukkende fordi det, dersom det antas, vil endre kontraktstypen fra vare- til tjenestekontrakt eller omvendt.

Definisjonen av alternativt tilbud følger av FOA § 4-5 bokstav e: «et tilbud som på oppdragsgiverens oppfordring beskriver en annen løsning enn den som er beskrevet i anskaffelsesdokumentene». Dette definisjonskravet – at det må foreligge en oppfordring fra oppdragsgiveren – er det som skiller alternative tilbud fra ordinære tilbud med en annen teknisk løsning innenfor et funksjonskrav, et skille vi vender tilbake til i punkt 4.5.

4.4.2 Minstekravene må faktisk angis: EU-domstolens dom i sak C-421/01

EU-domstolens dom i sak C-421/01 (Traunfellner GmbH mot Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG) behandler kjernen i formkravet i det som i dag er FOA § 23-4 tredje ledd, og er den sentrale avgjørelsen om hva som kreves for at varianttilbud lovlig kan vurderes.

Saken gjaldt en konkurranse om reparasjon av en motorveistrekning i Østerrike. Konkurransegrunnlaget bygget på en «offisiell prosjektløsning» med betongdekke for deler av arbeidene, og opplyste at varianttilbud var tillatt. Det ble imidlertid ikke angitt uttrykkelige tekniske minstekrav for slike tilbud. Konkurransegrunnlaget viste bare til østerriksk lovgivning, som åpnet for alternative tilbud dersom de sikret utførelse av kvalitativt likeverdig arbeid. Traunfellner leverte et varianttilbud der asfaltdekke av bitumenbasert materiale ble foreslått i stedet for betong, og dette tilbudet hadde lavest pris. Etter teknisk vurdering mente oppdragsgiver at asfaltløsningen hadde kortere levetid og dårligere deformasjonsmotstand enn betong, og varianttilbudet ble avvist [EU-domstolen Case C-421/01].

EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 19 annet ledd i direktiv 93/37/EØF (forløperen til gjeldende artikkel 45 i direktiv 2014/24/EU og FOA § 23-4). Bestemmelsen fastsatte at dersom oppdragsgiver ikke har forbudt varianttilbud, skal oppdragsgiver angi i konkurransegrunnlaget hvilke minstekrav slike tilbud må oppfylle. Domstolen fastslo at dette er et selvstendig krav. En ren henvisning til en nasjonal lovbestemmelse som krever «kvalitativt likeverdig arbeid», uten å angi hvilke sammenligningsparametere som skal brukes for å vurdere likeverdighet, oppfyller ikke direktivet [EU-domstolen Case C-421/01].

Domstolen bygget dette på hensynet til gjennomsiktighet og likebehandling: tilbyderne må på forhånd ha lik og tilstrekkelig informasjon om hvilke krav som gjelder for at et varianttilbud kan bli tatt i betraktning. Domstolen presiserte videre et viktig skille mellom to stadier i anskaffelsesprosessen: artikkel 19 regulerer forutsetningene for i det hele tatt å kunne ta varianttilbud i betraktning, mens artikkel 30 (tildelingskriteriene) gjelder et senere stadium – selve tildelingen av kontrakten. Følgelig kan tildelingsvurderingen bare foretas for varianttilbud som lovlig er tatt i betraktning etter artikkel 19. Når oppdragsgiver ikke har oppfylt plikten til å angi minstekrav, kan slike tilbud ikke anses behørig tatt i betraktning etter direktivet [EU-domstolen Case C-421/01].

Dommen var avsagt under et eldre direktiv, men prinsippene videreføres fullt ut i gjeldende direktiv 2014/24/EU og i FOA § 23-4 tredje ledd. For norske oppdragsgivere innebærer dette at det ikke er nok å skrive «varianttilbud aksepteres» i kunngjøringen – de konkrete minstekravene som varianttilbudene skal oppfylle, må angis i anskaffelsesdokumentene.

Allerede i de eldre sakene C-243/89 (Storebælt) og C-87/94 (Walloon Buses) stilte EU-domstolen tilsvarende krav om at alternativtilbudene måtte bedømmes på grunnlag av klare, forhåndsopplyste kriterier for å sikre likebehandling [kilde 59087].

Norsk praksis følger opp denne linjen konsekvent. I sak 2007/6 (Sande Vannverk AS) fant KOFA at oppdragsgiveren ikke kunne anta et alternativt tilbud fordi konkurransegrunnlaget ikke angav minstekrav for slike tilbud. Nemnda presiserte at selv om oppdragsgiveren på lovlig vis retter konkurransegrunnlaget slik at alternative tilbud tillates, fritar ikke dette for kravet om å angi minstekrav for disse etter det som den gang var § 12-1 (2) b, nå § 23-4 tredje ledd [KOFA 2007/6]. Tilsvarende resultat finner vi i sak 2003/261 (Helse Førde), der manglende minstekrav for alternative tilbud gjorde det umulig eller svært vanskelig å sammenligne alternative og ordinære tilbud på en måte som ivaretok likebehandlingen [KOFA 2003/261], og i sak 2006/78 (Brødrene Dahl AS), der klagenemnda la til grunn at minstekravene for alternative tilbud ikke var tilstrekkelig angitt [KOFA 2006/143].

4.4.3 Motstrid mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag

Formkravet i første ledd om at adgangen til alternative tilbud må fremgå av kunngjøringen, skaper et selvstendig krav til konsistens mellom dokumentene. I sak 2010/8 (Karmøy kommune) fant KOFA at det forelå motstrid mellom kunngjøringen og konkurransegrunnlaget om hvorvidt alternative tilbud var tillatt. Nemnda konstaterte at slik motstrid er et selvstendig brudd på regelverket, og at oppdragsgiveren er bundet av det som fremgår av kunngjøringen dersom denne er klarere eller mer restriktiv [KOFA 2010/8].

Når kunngjøringen sier at alternative tilbud ikke vil bli vurdert, er oppdragsgiveren bundet av dette valget. I sak 2007/60 (Lenvik kommune) hadde oppdragsgiveren uttrykkelig angitt i kunngjøringen at alternative tilbud ikke ville bli vurdert. Det innkomne tilbudet avvek likevel fra kravspesifikasjonen – partene var enige om at det valgte tilbudet, som inneholdt en annen takkonstruksjon enn angitt i kravspesifikasjonen, var et alternativt tilbud, og at forskjellen ikke var bagatellmessig. Klagenemnda konkluderte med at tilbudet skulle vært avvist [KOFA 2007/60].

4.4.4 Felles tildelingskriterier når konkurransen deles i alternativer

Fjerde ledd krever at tildelingskriteriene kan anvendes på begge tilbudsformer. KOFA-sak 2010/271 (Ålesund kommunes administrasjonsbygg AS) ga dette kravet en inngående presisering, og illustrerer på en instruktiv måte hva som kan gå galt når oppdragsgiveren åpner for flere tekniske alternativer uten å ha tenkt gjennom evalueringsopplegget.

Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for fasaderehabilitering av Ålesund rådhus. Konkurransen var inndelt i tre tilbudsalternativer: alternativ I (oppgradering av eksisterende fasade), alternativ II (dobbeltfasade) og alternativ III (kompaktfasade, mottatt som alternativt tilbud). Konkurransegrunnlaget oppga separate tildelingskriterier med ulik vekting for hvert alternativ, men fastsatte ingen felles kriterier for å kåre det totalt sett økonomisk mest fordelaktige tilbudet på tvers av alternativene. Klager Skanska Norge AS ble rangert best innen alternativ II, mens valgte leverandør Veidekke/Kristiseter AF ble rangert best innen alternativ III. Evalueringsgruppen innstilte på alternativ III under henvisning til energitekniske vurderinger utarbeidet av Multiconsult AS – uten å knytte valget til de opplyste tildelingskriteriene [KOFA 2010/271].

Klagenemnda la til grunn at FOA 2006 § 22-2 (tilsvarende dagens FOA § 18-1) krever at alle kriterier som skal legges til grunn ved valget, er opplyst i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Når konkurransen er delt i tilbudsgrupper, innebærer dette at det også må fastsettes og kunngjøres felles kriterier for det overordnede valget mellom gruppene. Uten slike felles kriterier vil valget mellom tilbudsgruppene i realiteten skje på grunnlag av kriterier som aldri er gjort kjent for leverandørene – noe som undergraver både forutberegnelighet og likebehandling [KOFA 2010/271].

I den foreliggende saken hadde evalueringsgruppen lagt avgjørende vekt på energitekniske betraktninger som ikke var opplyst som tildelingskriterium. Klagenemnda konstaterte at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å oppgi i konkurransegrunnlaget «hvilke felles tildelingskriterier som ville bli lagt til grunn ved valget av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på tvers av tilbudsgruppene». Feilen ble ansett å ha påvirket konkurransen, og klagenemnda konkluderte med at det forelå plikt til å avlyse konkurransen [KOFA 2010/271].

Saken viser at en oppdragsgiver som åpner for konkurrerende tekniske løsninger – enten gjennom alternative tilbudsgrupper eller gjennom alternative tilbud – ikke kan nøye seg med å evaluere innenfor hver gruppe. Det må etableres en felles evalueringsramme som gjør det mulig å sammenligne tilbudene på tvers av alternativene, og denne rammen må være gjort kjent for leverandørene i forkant. Manglende felles tildelingskriterier for et slikt valg kan i ytterste konsekvens utløse avlysningsplikt.

4.4.5 Tilbudsevalueringens binding til konkurransegrunnlaget – EU-domstolens dom i sak C-87/94

Et enda mer grunnleggende eksempel på kravet om at evalueringen må bygge på forhåndskunngjorte kriterier og forutsetninger, finnes i EU-domstolens dom i sak C-87/94 (Kommisjonen mot Kongeriket Belgia), også kjent som Walloon Buses-saken.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om levering av 307 standardbusser til den belgiske offentlige transportvirksomheten SRWT. Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet etter pris og en rekke tekniske kriterier. Fem belgiske virksomheter leverte tilbud. Etter tilbudsåpning sendte en av tilbyderne, EMI, flere supplerende meddelelser med nye opplysninger om blant annet drivstofforbruk, intervaller for utskifting av motor og girkasse, samt ulike besparelseselementer knyttet til bussene. Oppdragsgivers tekniske tjeneste mente først at disse opplysningene ikke kunne tas i betraktning fordi de innebar endringer i tilbudet. Etter juridisk vurdering ble de likevel hensyntatt, noe som førte til en ny evaluering og endret rangering, slik at EMI fikk tildelt flere leveranser [EU-domstolen Case C-87/94].

EU-domstolen fastslo at Belgia hadde tilsidesatt sine forpliktelser på tre punkter. For det første hadde oppdragsgiver tatt hensyn til et endret drivstofforbrukstall fra EMI etter tilbudsåpning – et tall som gikk lenger enn det som kunne utledes av det opprinnelige tilbudet. Ved å ta hensyn til dette ga SRWT EMI en fordel som de øvrige tilbyderne ikke fikk, i strid med likebehandlingen. For det andre hadde oppdragsgiver latt EMI fravike beregningsmodellen i konkurransegrunnlagets vedlegg for vedlikeholdskostnader, mens de øvrige tilbudene ble vurdert etter denne modellen. For det tredje hadde oppdragsgiver brukt EMIs såkalte «besparelseselementer» til å oppveie prisforskjeller, uten at disse elementene var angitt som tildelingskriterier i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Domstolen understreket at alle kriterier som skal brukes ved tildelingen, må opplyses på forhånd, og at selv om direktivet åpner for alternative tilbud, kan slike bare tas i betraktning innenfor på forhånd opplyste rammer [EU-domstolen Case C-87/94].

Dommen ble avsagt under et eldre forsyningsdirektiv (direktiv 90/531/EØF), men prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og binding til kunngjorte kriterier gjelder fullt ut under gjeldende regelverk. For innovasjonsanskaffelser gir dommen en viktig påminnelse: oppdragsgiveren kan ikke «forbedre» et tilbud etter tilbudsåpning, heller ikke der opplysningene fremstår som tekniske eller objektivt kontrollerbare. Tilbudene må vurderes opp mot de krav og beregningsmodeller som følger av konkurransegrunnlaget, og alternative elementer kan bare tas i betraktning innenfor rammer som er gjort kjent på forhånd.

4.4.6 Oppdragsgiver har ikke plikt til å velge det alternative tilbudet

Når oppdragsgiver har åpnet for alternative tilbud, er det ikke dermed en plikt til å velge et slikt tilbud selv om det fremstår som økonomisk mer fordelaktig. Oppdragsgiveren plikter imidlertid å foreta en forsvarlig faglig vurdering av de innkomne alternativene. KOFA uttalte dette i sak 2006/104 (Aasen Bygg AS), der klagenemnda la til grunn at oppdragsgiveren hadde foretatt en forsvarlig vurdering ved å forkaste et alternativt tilbud etter saklig teknisk begrunnelse [KOFA 2006/17]. Oppdragsgiveren kan også velge å se bort fra alternative tilbud selv om konkurransegrunnlaget åpner for dem [KOFA 2003/149].

4.4.7 Skillet mellom alternative tilbud og parallelle tilbud

Det er viktig å skille mellom alternative tilbud og parallelle (sideordnede) tilbud. Forbudet mot alternative tilbud rammer ikke parallelle tilbud. FOA § 4-5 bokstav e definerer et alternativt tilbud som et tilbud som beskriver «en annen løsning enn den som er beskrevet i anskaffelsesdokumentene». Sideordnede tilbud fra samme leverandør som begge ligger innenfor behovsspesifikasjonen, er ikke alternative tilbud i forskriftens forstand [KOFA 2022/737; KOFA 2007/13].

KOFA har presisert at oppdragsgiveren ikke automatisk har plikt til å opplyse om adgangen til parallelle tilbud. Et forbud mot parallelle tilbud hindrer ikke at ett tilbud åpner for valg mellom ulike modeller av samme produkt, så lenge det ikke leveres flere konkurrerende alternativer [KOFA 2021/848].

Forhåndsspesifiserte prisalternativer oppgitt av oppdragsgiveren selv – for eksempel pris på kjøp og leie – er heller ikke alternativtilbud i forskriftens forstand [KOFA 2011/21].

4.4.8 Faglig perspektiv: alternative tilbud som innovasjonsverktøy – med klare forbehold

EU-kommisjonen anbefaler at oppdragsgiveren aktivt bør vurdere å «åpne for alternative tilbud og innovative varianter». DFØ kobler dette til konkurransedesign: «Lag konkurransemateriell som åpner for ulike løsningsforslag.» UK Government stiller tilsvarende spørsmål: «Er det åpnet for alternative løsninger?» Kildene er enige om at adgangen til alternative tilbud er et kraftig innovasjonsverktøy, men at det forutsetter tydelige minstekrav og gjennomtenkt evalueringsopplegg.

Denne anbefalingen bør formidles med det klare forbeholdet som følger av § 23-4 tredje og fjerde ledd: dersom alternative tilbud tillates, skal absolutte krav for disse angis i anskaffelsesdokumentene, og tildelingskriteriene skal kunne anvendes på begge tilbudstyper. Uten dette oppstår nettopp den situasjonen klagenemnda konstaterte brudd i sakene om Sande Vannverk, Helse Førde og Brødrene Dahl, og den situasjonen EU-domstolen fastslo brudd i Traunfellner-saken. EU-kommisjonens veiledning understreker det samme: minstekravene for alternative tilbud bør angis tydelig i konkurransedokumentene.

Spørsmålet om hvordan evalueringsmodellen konkret skal utformes for å sikre sammenlignbarhet når alternative tilbud tillates – altså hvilket innhold minstekravene må ha, og hvordan tildelingskriteriene bør vektes – er imidlertid ikke fullt ut avklart i foreliggende praksis. Kildene gir generelle prinsipper om sammenlignbarhet, men lite konkret veiledning om innholdskravet.

4.5 Alternative tilbud i praksis: absolutte krav, utforming og evaluering – typetilfeller fra praksis

4.5.1 Den avgjørende grensen: annen teknisk løsning eller alternativt tilbud?

En av de vanskeligste grensedragningene i dette feltet er skillet mellom et tilbud som benytter en annen teknisk løsning innenfor et funksjonskrav – og som derfor ikke er noe alternativt tilbud i det hele tatt – og et tilbud som faktisk avviker fra kravspesifikasjonen og dermed må behandles som alternativt tilbud etter § 23-4, med de formkrav dette utløser. Spørsmålet er delvis avklart i praksis, men verken Høyesterett eller KOFA har tatt endelig stilling til grensedragningen under gjeldende forskrift.

Bergen tingrett behandlet spørsmålet i en avgjørelse fra 2017 (Jacobsen Elektro AS mot Bergen kommune). Saken gjaldt en totalentreprise der en leverandør hadde valgt en annen teknisk løsning enn den oppdragsgiveren i utgangspunktet hadde sett for seg, men forpliktet seg til å oppfylle den funksjonelle kravspesifikasjonen. Retten la til grunn at vurderingen av om det foreligger avvik og om dokumentene tilfredsstiller konkurransegrunnlagets krav, må ses hen til hvilket formål dokumentet skal ha for oppdragsgiver på det aktuelle stadiet i prosjektet, og til at totalentreprenøren bærer risikoen og ansvaret for videre prosjektering i tråd med grunnlaget. Et tilbud er ikke et alternativt tilbud bare fordi leverandøren velger en annen teknisk løsning enn en konkurrent eller enn det oppdragsgiveren forventet [tingretten 17-026170TVI].

KOFA kom til et tilsvarende resultat i sak 2014/101 (Statsbygg). Saken gjaldt spørsmålet om en leverandørs avvikende tekniske løsning måtte behandles som alternativt tilbud. Klagenemnda la til grunn at der leverandøren under forhandlinger forplikter seg til å levere i samsvar med kravspesifikasjonen, kan avvikende formuleringer i det opprinnelige tilbudet anses som løsningsforslag eller presiseringer uten priskonsekvens, og ikke som grunnlag for avvisning som alternativt tilbud eller for vesentlig avvik [KOFA 2014/101].

En viktig avklaring kom også i sak 2015/15 (Hordaland fylkeskommune). Klagenemnda uttalte der at en adgang til å tilby alternative løsninger til detaljerte tekniske spesifikasjoner ikke nødvendigvis er det samme som å åpne for alternative tilbud i forskriftens forstand [KOFA 2015/97].

Denne rettskildesituasjonen viser grensen nokså klart: dersom kravspesifikasjonen er formulert som et reelt funksjonskrav uten en bestemt teknisk løsning, ligger annerledes utformede tilbud innenfor konkurransen og er ikke alternative tilbud. Dersom kravspesifikasjonen derimot angir en bestemt teknisk løsning som et krav, og leverandøren avviker fra denne, er det et alternativt tilbud – og et alternativt tilbud som ikke er åpnet for, skal avvises.

Midt imellom disse to ytterpunktene ligger tilbud med en viss fleksibilitet i løsningsbeskrivelsen. KOFA uttalte i sak 2024/0622 (Stavanger kommune) at et tilbud med flere mulige løsninger kan ligge innenfor anbudsbeskrivelsen og ikke utgjøre et alternativt tilbud dersom det ikke medfører prismessige konsekvenser [LH-2019-181677]. Men et teknisk krav som er klart formulert som et felles krav for alle tilbudte produkter, taler for at leverandører ikke kan tilby alternative løsninger uten uttrykkelig grunnlag i konkurransegrunnlaget [tingretten 24-076617TVI-TOSL].

4.5.2 Når avviket rammer hele kapitler: KOFA-sak 2010/362

En strengere variant av grensedragningen fremgikk av KOFA-sak 2010/362 (Statsbygg). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for bygningsmessige arbeider i Regjeringskvartalet G-blokk. To tilbud kom inn: ett fra klager Atlant Entreprenør AS og ett fra Aanerud Entreprenør AS (valgte leverandør). Konkurransegrunnlagets punkt 5.3 forbød eksplisitt tilbud på alternative løsninger. Kapittel 14 i kravspesifikasjonen beskrev vinduer som «Swissflame Structure eller tilsvarende» med angitte tekniske egenskaper. Aanerud hadde i tilbudsskjemaets kapittel 14 påført «se spec» og vedlagt et dokument med andre tekniske egenskaper enn krevd [KOFA 2010/362].

Statsbygg avviste begge tilbud i mai 2010, omgjorde begge avvisningene i juli 2010 og tildelte Aanerud kontrakten basert på lavest pris. For å sammenligne tilbudene hadde Statsbygg priset Aaneruds forbehold ved å benytte klagers priser som grunnlag [KOFA 2010/362].

Klagenemnda (med dissens 2–1) fant at tilbudet utgjorde et alternativt tilbud som konkurransen uttrykkelig forbød. Flertallet tolket begrepet alternativt tilbud funksjonelt: et tilbud som tilbyr avvikende tekniske løsninger på hele kapitler i postoppstillingen – særlig i bygg- og anleggssaker – må behandles som alternativt tilbud. Konkurransegrunnlagets eksplisitte forbud mot alternative løsninger underbygget at markedet hadde en berettiget forventning om at alle tilbydere ble evaluert på identisk kravsspesifikasjon, i tråd med likebehandlingsprinsippet. Flertallet presiserte at oppdragsgiver ikke kan omgå avvisningsplikten ved å «taksere» avviket – altså prissette det og la det inngå i evalueringen [KOFA 2010/362].

Mindretallet la til grunn at et «alternativt tilbud» per definisjon i dagjeldende FOA 2006 § 4-1 bokstav k forutsatte at oppdragsgiver hadde benyttet prosedyren for alternative tilbud; uten oppstilte minstekrav kunne det per definisjon ikke foreligge et alternativt tilbud i regelverkets forstand. Mindretallet ville behandlet forholdet som et ordinært forbehold eller avvik [KOFA 2010/362].

Saken er avsagt under dagjeldende FOA 2006, men den illustrerer en problemstilling som består under gjeldende regler: når kravspesifikasjonen angir en bestemt teknisk løsning og alternative tilbud er uttrykkelig forbudt, innebærer et tilbud med avvikende tekniske egenskaper på sentrale deler av kravspesifikasjonen en obligatorisk avvisningsgrunn. Oppdragsgiveren kan ikke «redde» et slikt tilbud gjennom prissetting av avvikene.

Det er også verdt å merke seg at når alternative tilbud ikke er tillatt, taler det mot å tolke et tilbudsforbehold som et alternativt tilbud – tilbudet kan da i stedet måtte avvises som følge av vesentlig avvik [KOFA 2018/368; KOFA 2018/368]. Videre kan et tilbud som kombinerer en alternativ løsning med forbehold være så uklart at sammenligning med øvrige tilbud blir umulig, og avvisningsplikt inntrer [KOFA 2006/143; KOFA 2008/222].

Åpning for alternative tilbud kan heller ikke avhjelpe manglende «eller tilsvarende»-angivelse ved varemerkekrav [KOFA 2006/43].

4.5.3 Absolutte krav og vesentlighetsvurderingen – Høyesteretts avklaring i 2025

Spørsmålet om når et krav i kravspesifikasjonen er absolutt, og hva som skjer når et tilbud avviker fra et slikt krav, er sentralt for hvor stort spillerom leverandørene reelt har.

Høyesterett avklarte i HR-2025-1098-A at det ikke gjelder noen generell presumsjon om at kravspesifikasjoner automatisk er absolutte krav [HR-2025-1098-A]. Saken gjaldt en kravspesifikasjon basert på NS 3420. Høyesterett fastslo at spørsmålet om et krav er absolutt, må avgjøres ved en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene, sett fra synspunktet til en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder. Standarden var ikke i seg selv et absolutt krav.

Det er foreløpig uavklart om denne uttalelsen gjelder generelt for alle typer kravspesifikasjoner, eller om den er begrenset til standardbaserte beskrivelser. For innovasjonsanskaffelser har spørsmålet stor praktisk betydning: der kravspesifikasjonen er utformet som en beskrivelse av en ønsket effekt eller funksjon, snarere enn som et eksplisitt merket «skal»-krav, kan tolkningen trekke i retning av at kravet gir rom for skjønn og videreutvikling, ikke et ufravikelig minimum.

Når oppdragsgiveren derimot uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil avvik som et klart utgangspunkt anses vesentlige.

KOFA-sak 2025/0103 (Alver kommune), som allerede er omtalt i punkt 4.2, illustrerer dette tydelig. Klager Dyrkolbotn Fjellstove AS hadde i sitt tilbudsbrev eksplisitt tatt forbehold mot de absolutte utstyrskravene om frontmontert plog og selvlastende tallerkenspreder, med den begrunnelse at alternativt utstyr – snøfres og lasteapparat – var mer hensiktsmessig på den aktuelle roden. Klagenemnda la vekt på at kravene var tydelig formulert og punktvis listet opp under «Generelle krav til maskiner og utstyr», at utstyret var sentralt for gjennomføringen av kontrakten, og at klager ved å ta forbehold mot utstyrskravene ble i stand til å tilby lavere timepriser enn leverandører som anskaffet påkrevd utstyr. Avviket ville dermed «forrykke konkurransen». Klagenemnda konkluderte med at forbeholdet utgjorde et vesentlig avvik og at avvisningsplikten etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b inntrådte [KOFA 2025/0103].

Saken viser at selv der leverandøren kan ha gode grunner for å mene at alternativt utstyr ville vært mer hensiktsmessig, kan ikke leverandøren ta forbehold mot et uttrykkelig krav i kravspesifikasjonen uten å risikere avvisning. Det er oppdragsgiverens valg av krav som setter rammen for konkurransen, ikke leverandørens vurdering av hva som er mest hensiktsmessig.

4.5.4 Vesentlighetsvurderingen ved avvik

Vesentlighetsvurderingen ved avvik fra kravspesifikasjonen bygger på en objektiv tolkning av tilbud og konkurransegrunnlag sett under ett. Vurderingen er konkret og beror blant annet på avvikets størrelse, betydningen av det avvikede forholdet, risikoen for konkurranseforrykkelse og i hvilken grad avviket kan forrykke konkurransen [HR-2025-1098-A; KOFA 2015/97; KOFA 2022/28].

Praksis har trukket opp noen klarere linjer. Et krav som er beskrevet som evalueringspunkt og ikke som absolutt minstekrav, kan ikke brukes som avvisningsgrunn – manglende oppfyllelse gir i stedet nullpoeng under tildelingskriteriet [KOFA 2014/55]. Tekniske normer som er gjort relevante i konkurransegrunnlaget, kan få betydning for hvordan et krav i kravspesifikasjonen skal forstås [KOFA 2011/329].

Et tilbud med svakheter kan likevel få samme poengscore som et annet dersom oppdragsgiveren dokumenterer kompenserende styrker. Oppdragsgiveren kan håndtere enkelte oppfyllelsesmangler gjennom poengtrekk i stedet for avvisning når avvikene ikke er tilstrekkelig omfattende [KOFA 2021/83; KOFA 2017/90]. Men det er en klar grense: et forbehold mot et absolutt krav i kravspesifikasjonen kan utgjøre et vesentlig avvik og gi avvisningsplikt [KOFA 2025/0103; KOFA 2024/1494].

Generelle presiseringer i tilbudet er derimot ikke nødvendigvis vesentlige avvik dersom de ikke innebærer reell risikoforskyvning. Rent informative formuleringer om forhold som dekkes av kontraktens force majeure-regime kan være lovlige [KOFA 2021/83].

4.5.5 Oppfyllelsestidspunktet for kravspesifikasjonskrav

Et praktisk spørsmål for innovasjonsanskaffelser er når kravene i kravspesifikasjonen skal være oppfylt. Hovedregelen er at kravspesifikasjonskrav som utgangspunkt skal oppfylles ved kontraktsgjennomføringen, ikke ved tilbudsfristen, med mindre konkurransegrunnlaget uttrykkelig bestemmer noe annet [KOFA 2023/0852; KOFA 2024/2005].

Funksjonskrav som ikke fastsetter et bestemt teknisk minimumspunkt ved tilbudsfrist, kan derfor tillate løsninger som oppfylles ved kontraktsstart [KOFA 2023/0852; KOFA 2025/1856]. For innovasjonsanskaffelser, der leverandøren kanskje må tilpasse eller utvikle en løsning mellom tildeling og kontraktsoppstart, er denne regelen særlig viktig.

Oppdragsgiveren kan imidlertid ikke etter kunngjøring vesentlig endre et minstekrav gjennom spørsmål og svar dersom endringen kan påvirke deltakelse eller hvilke løsninger som kan tilbys [tingretten 16-050986TVI-OBYF; KOFA 2017/187].

4.5.6 Tildelingskriterier kan ikke være forkledde minstekrav

Et beslektet, men rettslig atskilt spørsmål gjelder forholdet mellom absolutte krav og tildelingskriterier. Absolutte krav hører hjemme i kravspesifikasjonen og håndheves gjennom avvisning – ikke gjennom poengsetting i tildelingsfasen.

KOFA-sak 2011/130 (Hammerfest kommune) er den prinsipielle avgjørelsen om denne grensen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for vikartjenester fra autorisert helsepersonell, med estimert verdi mellom 12 og 16 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris (30 %), levering (40 %), kvalitet (20 %) og service/tilgjengelighet (10 %). Under tildelingskriteriet «Kvalitet» var ett av tre likevektede underkriterier at «Tilbyder må bekrefte (om ikke annet avtales i hvert tilfelle) at de leverer i hht kompetansekrav». Innklagede presiserte at «kompetansekrav» refererte til kravspesifikasjonen punkt 3.2 og 3.3, som inneholdt absolutte krav formulert med «må», «skal» og «plikter» [KOFA 2011/130].

Klagenemnda tolket FOA 2006 § 22-2 annet ledd (tilsvarende dagens FOA § 18-1 tredje og fjerde ledd) slik at tildelingskriterier er «konkurranseelementer, der oppdragsgiver skjønnsmessig skal vurdere og gradere tilbudene». Et kriterium som kun kan besvares med ja eller nei, fungerer som et minstekrav og er ikke et lovlig tildelingskriterium. Det avgjørende var at underkriteriet etter sin ordlyd bare lot seg besvare oppfylt/ikke-oppfylt, og at kravspesifikasjonens punkt 3.2 og 3.3 utelukkende inneholdt absolutte krav formulert med imperative uttrykk. Underkriteriet hadde dermed ikke tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden som tildelingskriterium [KOFA 2011/130].

Klagenemnda la videre til grunn at bruk av et ulovlig tildelingskriterium «i hvert fall som en klar hovedregel» medfører plikt til å avlyse konkurransen, ettersom tildelingskriterier ikke kan endres etter tilbudsfristens utløp [KOFA 2011/130].

Saken presiserer det grunnleggende skillet mellom kvalifikasjonskrav, kravspesifikasjonskrav og tildelingskriterier: absolutte krav til ytelsens innhold hører hjemme i kravspesifikasjonen og håndheves gjennom avvisning, ikke som tildelingskriterier. For innovasjonsanskaffelser, der oppdragsgiveren kanskje ønsker å belønne ulike grader av oppfyllelse av et behov, er dette et viktig poeng: det som bare kan besvares ja/nei, er et minstekrav og hører i kravspesifikasjonen. Bare det som kan graderes – «noe bedre» versus «mye bedre» – er egnet som tildelingskriterium.

Kvalitative tildelingskriterier kan heller ikke reduseres til en ren bestått/ikke bestått-vurdering opp mot minimumskravene. Et kriterium som i praksis kun belønner oppfyllelse av minstekrav, er ikke et reelt evalueringsverktøy [KOFA 2014/47; KOFA 2012/2; KOFA 2005/171].

4.5.7 Lovlig overoppfyllelse av minstekrav

Det er imidlertid ikke slik at et minstekrav aldri kan gi grunnlag for uttelling ved overoppfyllelse. I sak 2013/22 (NAV) la KOFA til grunn at det ikke er i strid med regelverket å oppstille et minstekrav i kravspesifikasjonen og samtidig vurdere overoppfyllelse av dette kravet i tildelingsfasen, forutsatt at dette er klart kommunisert i konkurransegrunnlaget [KOFA 2013/22]. Tilsvarende finner vi i sak 2012/36 (Norsk Gjenvinning Metall AS), der klagenemnda aksepterte at meroppfyllelse av et minstekrav ble premiert under tildelingskriteriet [KOFA 2011/278], og i sak 2023/586 (Nordland fylkeskommune), der ordlyden i tildelingskriteriet var formulert slik at en normalt påpasselig leverandør kunne se at elementer utover minstekravet ville gi uttelling [KOFA 2025/1674].

Grensen mellom det lovlige og det ulovlige går altså ved om leverandørene, ut fra ordlyden i tildelingskriteriet, forstår at det gis uttelling for å levere mer enn minimumet – ikke om selve minstekravet nevnes to steder i dokumentet.

I sak 2023/777 (Verdal kommune) understreket KOFA at ordlyden i tildelingskriteriet setter grensen for hva som faktisk kan gis uttelling for, og at en normalt påpasselig leverandør ut fra ordlyden må kunne legge til grunn hvilke elementer som vil gi uttelling. Nemnda presiserte videre at det bare er bindende tilbudsinnhold som kan premieres – tiltak som bare er skissert som fremtidige samspillsmuligheter og som forutsetter avvik fra den innleverte fastprisen, kan ikke gi poeng [KOFA 2023/777; KOFA 2023/0777].

4.5.8 Miljøkrav i kravspesifikasjonen som erstatning for tildelingskriteriet – KOFA-sak 2024/1387

Et av de mer rettslig kompliserte spørsmålene i grenselandet mellom kravspesifikasjon og tildeling gjelder adgangen til å bruke miljøkrav i kravspesifikasjonen som erstatning for det obligatoriske klima- og miljøhensynet i tildelingskriteriene. Etter FOA § 7-9 fjerde ledd kan oppdragsgiveren erstatte et obligatorisk klima- og miljøtildelingskriterium med minstekrav i kravspesifikasjonen, dersom det er klart at dette gir bedre klima- og miljøeffekt, og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene.

KOFA-sak 2024/1387 (Sykehusinnkjøp HF) er den mest inngående avgjørelsen om denne unntaksadgangen. Sykehusinnkjøp HF kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om levering av inntil 350 blæreskannere til helseforetak i Helse Sør-Øst og Helse Nord. Klima- og miljøhensyn ble utelukkende ivaretatt som minstekrav i kravspesifikasjonen: produktet skulle ha minimum ti års forventet levetid, og reservedeler skulle være tilgjengelige i minst ti år etter siste salg. Tildelingskriteriene var totalkostnad (40 %), kvalitet (50 %) og leverandørtjeneste (10 %). Klima og miljø var ikke eget tildelingskriterium. Innklagede begrunnet dette med at minstekravene klart ville gi bedre klima- og miljøeffekt enn en 30 prosents vekting, fordi de sikret lang levetid og dermed redusert produksjons- og transportbehov. Innklagede hadde gjennomført markedsdialog og sendt kravspesifikasjonen på høring i forkant [KOFA 2024/1387].

Klagenemnda konstaterte at bestemmelsen i § 7-9 fjerde ledd er særnorsk, uten forarbeider eller EU-kilder, og at DFØs veileder derfor er en relevant tolkningskilde. Nemnda sluttet seg til veilederens utgangspunkt om at krav i sin natur er absolutte og dermed bedre egnet enn relative tildelingskriterier til å sikre et bestemt miljøresultat – men bare under forutsetning av at markedet er modent for slike krav [KOFA 2024/1387].

Ordlyden «klart» tilsier at kravspesifikasjonen må gi en objektivt bedre effekt, uten at det er krav om vitenskapelig dokumentasjon. Begrunnelseskravet innebærer at leverandørene skal kunne etterprøve om vilkåret er oppfylt. Klagenemnda fant at innklagedes begrunnelse identifiserte at klimaavtrykket i hovedsak oppstod i produksjonsfasen, at lang levetid reduserer behovet for ny produksjon og transport, og at markedsundersøkelsen viste et modent marked. Nemnda la til grunn at kravene «i større grad enn et tildelingskriterium vil sikre de ønskede miljøeffektene», og at det ikke kan stilles «så strenge krav til begrunnelsen at oppdragsgivere unngår å benytte seg av unntaket» [KOFA 2024/1387].

Klager anførte også at levetidskravet var ulovlig konkurransebegrensende. Klagenemnda vurderte kravet opp mot FOA § 15-1 annet ledd og presiserte at vurderingen av hvilke krav som er nødvendige, beror på et skjønn som «i begrenset grad kan overprøves rettslig». Innklagede baserte levetidskravet på forskningsdokumentasjon og faglig uttalelse fra European Society of Radiology, som angir ti år som realistisk. At én konkurrent definerte levetid til syv år, var ikke «særlig relevant» for vurderingen. Minstekravet om ti års levetid ble ikke ansett ulovlig konkurransebegrensende [KOFA 2024/1387].

Saken viser at absolutte miljøkrav i kravspesifikasjonen lovlig kan erstatte tildelingskriteriet for klima og miljø, forutsatt at kravene faktisk binder leverandørene, at det er klart at de gir bedre miljøeffekt, og at dette er begrunnet i anskaffelsesdokumentene. Den viser også at forutgående markedsdialog, kombinert med faglig dokumentasjon, kan danne grunnlag for at vilkåret «klart» er oppfylt.

4.5.9 Evalueringssystemets krav til sammenlignbarhet

FOA § 18-1 åttende ledd fastsetter at ved konkurranse om innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren «bare velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet». Pris alene kan altså ikke brukes som tildelingskriterium i disse prosedyrene.

Når konkurransegrunnlaget åpner for ulike tilbudsformer, må oppdragsgiveren ha et system som gjør det mulig å sammenligne tilbudene på en forsvarlig måte. Bevisbyrden for at evalueringssystemet er forsvarlig, ligger hos oppdragsgiveren [KOFA 2008/102; KOFA 2019/262]. Evaluering av ikke-sammenlignbare produkter er i strid med forutberegnelighetsprinsippet.

Oppdragsgiveren er bundet av den evalueringsmetoden som er kunngjort i konkurransegrunnlaget. Evaluering må bygge på etterprøvbare kriterier og kan ikke baseres på vilkårlige korreksjoner. Å endre evalueringen av et tildelingskriterium etter tilbudsfrist er ikke tillatt dersom endringen påvirker evalueringen [KOFA 2013/4; LH-2022-85120; KOFA 2020/816].

Når oppdragsgiveren vurderer teknisk ulike tilbud som likeverdige under kvalitative tildelingskriterier, må det redegjøres for hvilke egenskaper ved det vinnende tilbudet som gjør det like godt som det forbigåtte [KOFA 2020/204]. Begrunnelsen må redegjøre for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler [KOFA 2024/1099; KOFA 2023/761].

4.5.10 Faglige anbefalinger om skillet mellom minstekrav og evalueringspunkter

DFØ anbefaler å «bruke behovsmatrise for å skille mellom skal-krav, bør-krav og evalueringspunkter», samt å «angi absolutte krav spesifikt» i konkurransegrunnlaget. Upphandlingsmyndigheten anbefaler tilsvarende å «kartlegge hvilke krav som er absolutte og hvilke som kan være åpne». Disse anbefalingene er direkte og lovlige – de følger av den rettslige nødvendigheten av å skille absolutte krav fra tildelingskriterier, slik Hammerfest-saken viser. DFØ anbefaler også at «krav skal formuleres tydelig og etterprøvbart, slik at leverandørene vet hva som skal dokumenteres», og at oppdragsgiveren bør «lage en oversikt eller mal over hvordan tilbudet skal settes opp slik at det blir lettere å evaluere og sammenligne tilbudene». Disse anbefalingene kan formidles uten forbehold.

DFØ anbefaler videre å «kombinere minimumskrav med tildelingskriterier for å belønne bedre løsninger». Denne anbefalingen krever et forbehold: tildelingskriteriet må faktisk være gradert og egnet til å skille mellom ulike grader av oppfyllelse utover minstekravet, og konkurransegrunnlaget må klart kommunisere at meroppfyllelse gir uttelling, jf. FOA § 18-1 og den praksis som er gjennomgått ovenfor. Uten dette forbeholdet risikerer man å gjenta feilen fra Hammerfest-saken – et forkledd minstekrav som ikke er lovlig som tildelingskriterium.

4.6 Balansen mellom åpenhet for nye løsninger og kravet til sammenlignbarhet mellom tilbud

4.6.1 Klarhetskravet: hvem bærer risikoen for uklarhet?

En funksjonell, åpen kravspesifikasjon har en iboende spenning: jo mer rom den gir for ulike løsninger, desto vanskeligere kan det bli å sikre at tilbudene faktisk er sammenlignbare, og at leverandørene har oppfattet konkurransen likt.

Det generelle utgangspunktet er at konkurransegrunnlaget må være tilstrekkelig klart, presist og utvetydig til at rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører kan forstå det på samme måte og inngi sammenlignbare tilbud [HR-2025-1098-A; KOFA 2020/213]. Krav som ikke er eksplisitt angitt i konkurransegrunnlaget, kan ikke innfortolkes til leverandørens ugunst [LH-2014-189202; LE-2014-96767].

Oppdragsgiveren bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. Men dersom konkurransegrunnlaget gir en noenlunde klar løsning, er denne avgjørende – bare reelle uklarheter går ut over oppdragsgiveren [HR-2025-1098-A; KOFA 2020/213; LG-2022-45561]. Leverandøren bærer som utgangspunkt risikoen for innholdet i eget tilbud.

Konkurransegrunnlaget må også opplyse om hvilken ytelse som skal anskaffes, slik at leverandørene klart kan vurdere hva oppdragsgiveren ønsker anskaffet [KOFA 2006/152; KOFA 2019/250]. Oppdragsgiveren bør gi estimater eller historiske uttakstall der eksakte tall mangler [KOFA 2008/66]. DFØ anbefaler tilsvarende å «beskrive faktiske forhold som brukere, volum, ytelse, integrasjoner og driftsforutsetninger så leverandørene kan prise riktig».

4.6.2 Absolutte krav i tildelingsevalueringen: krev klarhet

I sak 2019/711 (Universitetet i Stavanger) fant KOFA at tildelingskriterier må være klart og utvetydig utformet, slik at en normalt påpasselig leverandør forstår hvilke egenskaper som er relevante for evalueringen. Nemnda presiserte at når absolutte krav også skal brukes i tildelingsevalueringen – altså der overoppfyllelse av et minstekrav gir uttelling – må konkurransegrunnlaget uttrykkelig og entydig opplyse om dette [KOFA 2019/711; KOFA 2023/320].

I to Storfjord-saker fra 2023 la klagenemnda til grunn at dersom kravspesifikasjonen åpner for avvik fra oppstilte krav, må det fremgå klart hvilket tildelingskriterium avvikene skal evalueres under, og hvilken konsekvens avvikene får. Uten denne klarheten blir konkurransegrunnlaget uklart på en måte som kan utløse plikt til å avlyse konkurransen [KOFA 2023/474; KOFA 2023/724].

For innovasjonsanskaffelser, der oppdragsgiveren nettopp ønsker å åpne for at leverandørene kan foreslå ulike tekniske veier til samme mål, er dette klarhetskravet en sentral begrensning. Det er ikke nok å formulere et vidt funksjonskrav og overlate til leverandørene å tolke hva som gir uttelling; oppdragsgiveren må selv gjøre jobben med å angi hvordan ulike løsninger skal vurderes opp mot hverandre.

4.6.3 Grunnleggende uklarhet kan utløse avlysningsplikt

Grunnleggende uklarhet om hva leverandørene konkurrerer på, kan utløse avlysningsplikt og kan ikke repareres ved re-evaluering [KOFA 2019/711; KOFA 2023/474; KOFA 2019/743]. Spørsmål og svar i konkurranseperioden kan klargjøre konkurransegrunnlaget, men bare dersom uklarheten faktisk elimineres [KOFA 2019/711; KOFA 2022/106].

Et manglende skille mellom minstekrav, evalueringsrelevante krav og informasjonskrav er likevel ikke i seg selv nok til å konstatere ulovlig uklarhet dersom leverandørene faktisk forsto og kunne gi tilbud [KOFA 2025/0651]. Og et uklart eller irrelevant vilkår er ikke automatisk grunnlag for avlysningsplikt – det beror på om feilen kan ha påvirket utfallet eller deltakerinteressen [KOFA 2025/1887].

4.6.4 Avklaring versus forhandling: hvor mye kan justeres etter tilbudsfristen?

En beslektet spenning oppstår når tilbud som beskriver innovative eller skisseaktige løsninger, skal vurderes opp mot kravspesifikasjonen etter at tilbudsfristen er utløpt.

Oppdragsgiveren har adgang til å innhente utdypende informasjon for å klargjøre om en tilbudt løsning oppfyller kravspesifikasjonen, forutsatt at dette ikke innebærer reell forhandling eller tilbudsendring. Avklaringsadgangen er som hovedregel en rett, ikke en plikt.

KOFA bekreftet dette i sak 2011/329 (Asker kommune), der klagenemnda understreket at oppdragsgiveren kan innhente utdypende informasjon for å klargjøre oppfyllelsen, men at avklaringen ikke kan åpne for ulovlig forbedring av tilbudet [KOFA 2011/329].

Leverandøren bærer som utgangspunkt risikoen for uklarheter og mangler i tilbudet. Oppdragsgiveren kan ikke ha plikt til å gi en leverandør en fordel ved å redde et mangelfullt tilbud gjennom avklaringer. Det gjelder ikke en generell plikt til å avklare et tilbud [18-147988ASK-BORG; KOFA 2022/736; KOFA 2024/528].

Grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig forbedring av tilbudet ble prøvd av Ofoten tingrett i en sak fra 2020. Der hadde en leverandør, etter tilbudsfristens utløp, opplyst om en ny underleverandør uten at det fantes objektive holdepunkter i det opprinnelige tilbudet for denne opplysningen. Retten fant at dette var en ulovlig forbedring av tilbudet, ikke en lovlig avklaring [tingretten 19-093527TVI].

Avklaring av feil eller uklarheter kan derimot skje når det finnes objektive holdepunkter i tilbudet for at opplysningene forelå ved tilbudsfristens utløp, og avklaringen ikke forbedrer tilbudet [KOFA 2024/528; KOFA 2025/0068]. I sak 2025/0068 (Tromsø Havn KF/EMP Secure AS) fant KOFA at avklaring av om det forelå avvik kunne skje selv i en forhandlingsrunde som formelt bare ga adgang til å justere pris, fordi avklaringen ikke innebar noen forbedring av tilbudets kvalitet. Nemnda fant at likebehandlingsprinsippet ikke var krenket fordi det ikke var holdepunkter for at avklaringsrunden hadde gitt valgte leverandør noen fordel i konkurransen [KOFA 2025/0068].

Men avklaringsadgangen kan ikke brukes der avvisningsplikt allerede foreligger [12-036777ASD-BORG; KOFA 2013/13]. Etterfølgende frafall av et priset forbehold kan være en ulovlig tilbudsendring og ikke en lovlig avklaring [LH-2012-94559]. Et tilbud som mangler dokumentasjon er ikke nødvendigvis i avvik med kravspesifikasjonen – avvik forutsetter at tilbudet positivt viser at leverandøren ikke vil oppfylle et krav [KOFA 2018/347; KOFA 2018/347].

Denne grensen har særlig betydning i innovasjonsrettede konkurranser, der tilbudene ofte er mer skissepregede enn i tradisjonelle anskaffelser. Jo mer skissepreget et tilbud er, desto større er fristelsen til å «fylle ut» tilbudet i dialog med leverandøren etter fristen – men jussen setter en klar grense: leverandøren bærer risikoen for innholdet i eget tilbud, og oppdragsgiveren kan ikke redde et mangelfullt tilbud gjennom avklaringer som i realiteten gir det nytt innhold.

4.6.5 Forhandlingens grenser: absolutte krav kan ikke modereres

Der prosedyren er konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog, er handlingsrommet for justeringer noe videre enn i en åpen anbudskonkurranse. I konkurranse med forhandling er det adgang til visse endringer også etter opprinnelig tilbudsfrist, så lenge endringene ikke er vesentlige [LB-2016-35199; 16-035199ASK-BORG].

Men heller ikke her kan absolutte minstekrav fravikes. Konkurranse med forhandling gir ikke hjemmel til å moderere absolutte minimumskrav. Oppdragsgiveren kan ikke utsette oppfyllelsen av et absolutt teknisk minimumskrav til etter tildeling gjennom en etterfølgende kontraktsregulering [KOFA 2009/244].

I konkurransepreget dialog kan oppdragsgiveren gjøre avklaringer og justeringer i beskrivelsen av behovet, men det kan likevel ikke gjøres vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiveren kan ikke gjennom forhandlingene endre de absolutte kravene som allerede er fastsatt for konkurransen. DFØ bekrefter disse grensene i sin veileder til anskaffelsesforskriften.

4.6.6 Forholdsmessighetsvurderingen

DFØs veileder til anskaffelsesforskriften understreker at «oppdragsgiver må vurdere hvilke krav det er forholdsmessig å stille, blant annet ved å avveie behovet for detaljregulering mot hvor krevende det er for leverandørene å oppfylle kravene og fremskaffe dokumentasjon».

FOA § 15-1 annet ledd fastsetter at kravene skal «stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi». For anskaffelser med begrenset verdi peker DFØ på at «en mer åpen kravspesifikasjon kan være tilstrekkelig», for eksempel ved å kombinere enkelte absolutte krav med ytelses- eller funksjonsbeskrivelser. Krav som er strengere enn nødvendig uten saklig begrunnelse, kan stride mot formålsbestemmelsen og konkurranseprinsippet [KOFA 2022/171; KOFA 2021/1192]. DFØ anbefaler videre at kravene bør være «relevante for kontrakten og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi».

For innovasjonsanskaffelser er denne forholdsmessighetsvurderingen særlig viktig: for mange absolutte krav kveler innovasjonsrommet, mens for få gir sammenlignbarhetsproblemer.

4.6.7 Likebehandling ved markedsdialog og forhåndskontakt

Likebehandlingsprinsippet kan innebære en aktivitetsplikt for oppdragsgiveren til å utjevne konkurransefordeler, men ikke enhver forskjell må utjevnes. Naturlige konkurransefortrinn – for eksempel at én leverandør har bedre markedsposisjon – kan ikke kreves utjevnet [KOFA 2025/0976; KOFA 2023/545].

Aktivitetsplikten gjelder bare når utjevning er teknisk enkel, økonomisk akseptabel og ikke krenker eksisterende rettigheter [KOFA 2023/0503; KOFA 2023/503; KOFA 2023/346]. Oppdragsgiveren kan ha plikt til å utjevne informasjonsfordeler som skyldes at en leverandør sitter på opplysninger som ikke fremgår av anskaffelsesdokumentene [KOFA 2023/346; KOFA 2012/194].

Forutgående pilotprosjekt eller markedsdialog er ikke i seg selv brudd; avgjørende er om leverandøren har fått et klart konkurransefortrinn som ikke er utjevnet i vesentlig grad [KOFA 2019/713]. Men oppdragsgiveren kan ikke låse leverandører til produkter de har demonstrert i en uformell demodag før konkurransen, uten at dette er tydelig kommunisert som del av den formelle konkurransen [KOFA 2013/107].

Upphandlingsmyndigheten anbefaler å «bruke ekstern høring av hele eller deler av konkurransegrunnlaget», men presiserer at konkurransegrunnlaget «må utformes selvstendig før kunngjøring» – det må ikke bygge på ensidig leverandørpåvirkning. DFØ anbefaler å «teste kravene mot markedet tidlig for å avdekke om de er for strenge eller fordyrende», og presiserer at «dialogen kan brukes til å finne ut hvilke krav som er nødvendige, og hvilke som kan være konkurransehemmende eller unødvendig dyre».

4.7 Veiledernes anbefalinger om spesifikasjonsteknikk i innovasjonsanskaffelser – vurdert mot de rettslige grensene

4.7.1 Brukerhistorier og personas som verktøy

DFØ anbefaler bruk av brukerhistorier i konkurransegrunnlaget for å gjøre behovet konkret og forståelig for leverandørene. Historiene «bør være konkrete, forståelige og knyttet til reelle arbeidsoppgaver, men uten å detaljstyre leverandørens løsning». DFØ anbefaler videre å «beskrive typiske situasjoner der løsningen skal brukes, ikke bare tekniske egenskaper», og å «bruke flere korte scenarioer for å vise variasjon i behovet». Brukerhistoriene bør «støtte konkurransegrunnlagets øvrige krav og tildelingskriterier» og testes slik at «leverandører kan forstå behovet uten intern fagkunnskap».

Tilsvarende anbefales bruk av personas: «Beskriv en konkret bruker og en konkret arbeidssituasjon i stedet for å formulere behovet bare som en teknisk kravliste.»

Disse teknikkene ligger godt innenfor det handlingsrommet § 15-1 tredje ledd bokstav a gir for å formulere ytelses- og funksjonskrav, og de kan gjengis som rene anbefalinger uten forbehold.

4.7.2 Faktiske rammer: brukere, volum, integrasjoner

DFØ understreker at behovsbeskrivelsen også bør inneholde faktiske rammer: «Beskriv faktiske forhold som brukere, volum, ytelse, integrasjoner og driftsforutsetninger så leverandørene kan prise riktig.» Relevant dokumentasjon fra behovskartlegging, tjenestedesign og brukerreiser bør legges ved «dersom det gir leverandørene bedre forståelse». DFØ peker også på at det bør beskrives «bruk, volum, plattform, integrasjoner, sikkerhet og personvern». Dette er nødvendig informasjon for at et funksjonelt formulert behov skal være tilstrekkelig presist til at tilbudene blir sammenlignbare, jf. klarhetskravet behandlet i punkt 4.6. Oppdragsgiveren må gi estimater eller historiske uttakstall i den utstrekning det er mulig når eksakte tall mangler [KOFA 2008/66].

4.7.3 IPR, konfidensialitet og standardisering

EU-kommisjonens EAFIP-veiledning anbefaler å «sette inn krav til IPR, konfidensialitet og standardisering tidlig i planleggingen» og å «utforme konkurransegrunnlag med tydelige krav til funksjon, IPR og konfidensialitet». DFØs veileder til anskaffelsesforskriften bekrefter at ved innovasjonspartnerskap skal konkurransegrunnlaget inneholde «opplysninger om hvilke ordninger som gjelder for de immaterielle rettighetene», og at det «må fremgå hvordan rettighetene til det som eventuelt utvikles skal fordeles mellom partene».

For anskaffelser gjennomført som innovasjonspartnerskap, der det er hele poenget at leverandøren skal utvikle noe nytt, er tidlig og tydelig IPR-regulering avgjørende for at leverandørene tør å investere i utviklingsarbeidet. Denne anbefalingen kan formidles uten rettslige forbehold.

4.7.4 Faseplan og beslutningspunkter ved innovasjonspartnerskap

EU-kommisjonen anbefaler å «beskrive tydelig faseplan, beslutningspunkter, kriterier og forhandlingsopplegg i konkurransegrunnlaget» ved innovasjonspartnerskap. DFØ gir tilsvarende råd: «Beskrive utviklingsmål, leveransefaser og akseptkriterier.» Veilederen til anskaffelsesforskriften slår fast at oppdragsgiveren i konkurransegrunnlaget «må beskrive hvordan partnerskapet planlegges gjennomført».

Regeltreet inneholder imidlertid ingen bekreftet norsk rettspraksis som direkte prøver hvordan absolutte krav skal håndteres i et innovasjonspartnerskap der selve løsningen først skal utvikles gjennom kontrakten. Dette må stå som et åpent spørsmål: hvor langt kan et minstekrav strekkes til å gjelde et utviklingsresultat som ennå ikke finnes, uten at det i realiteten blir umulig å håndheve avvisningsplikten dersom leverandøren ikke når frem til den avtalte funksjonaliteten?

4.7.5 Miljøkrav som erstatning for tildelingskriterium – en snever unntaksadgang

Adgangen til å bruke miljøkrav i kravspesifikasjonen som erstatning for det obligatoriske klima- og miljøtildelingskriteriet er behandlet i punkt 4.5 ovenfor i forbindelse med KOFA-sak 2024/1387 (Sykehusinnkjøp HF), der nemnda fant at unntaksadgangen var lovlig benyttet.

Motsatt resultat finner vi i sak 2025/0992 (Energi og Miljø AS/Rogaland fylkeskommune), der klagenemnda fant brudd fordi de aktuelle kravene i kravspesifikasjonen bare fremstod som oppfordringer eller ønsker, ikke som bindende forpliktelser for leverandørene [KOFA 2025/0992; KOFA 2025/0992]. Nemnda presiserte at oppfordringer eller ønsker ikke er tilstrekkelig til å etablere de kontraktuelle forpliktelsene som unntaksregelen forutsetter.

DFØ anbefaler å «ta inn krav til universell utforming når regelverket eller behovet tilsier det» og å «bruke miljøkrav der de støtter anskaffelsens formål og kan dokumenteres av leverandørene». DFØs reviderte handlingsplan for grønn innovasjon anbefaler å «se innovasjon, digitalisering og sirkularitet i sammenheng når du utformer konkurransen». Veilederen til anskaffelsesloven understreker at oppdragsgiveren «har som utgangspunkt et vidt handlingsrom til å stille klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen».

Men dersom miljøkravet i kravspesifikasjonen skal erstatte det obligatoriske tildelingskriteriet, gjelder et klart forbehold: det må være klart at dette gir bedre klima- og miljøeffekt, kravene må faktisk binde leverandørene og ikke bare være ønsker, og dette må begrunnes eksplisitt i anskaffelsesdokumentene, jf. FOA § 7-9 fjerde ledd og de to sakene ovenfor.

Om dette unntaket, som er utformet for klima- og miljøhensyn, kan brukes analogisk for innovasjon som eget samfunnshensyn etter LOA § 5, er et åpent spørsmål som ikke er avklart i foreliggende praksis. Ingen av kildene gir grunnlag for å konkludere, og rettstilstanden her er usikker.

4.7.6 Sikkerhet og personvern i digitale innovasjonsanskaffelser

Upphandlingsmyndigheten anbefaler å «vurdere sikkerhetskrav og personvern tidlig hvis løsningen er digital». DFØ anbefaler tilsvarende å «ta med informasjonssikkerhet og personvern selv om kildene er åpne, særlig ved kontaktinformasjon». For digitale innovasjonsanskaffelser er disse hensynene særlig viktige fordi den tekniske løsningen ennå ikke er kjent – oppdragsgiveren må stille prinsipielle krav til sikkerhet og personvern som kan oppfylles uavhengig av hvilken teknisk arkitektur leverandøren velger. Slike krav har tilknytning til leveransen etter § 15-1 annet ledd og kan stilles som absolutte minstekrav uten å begrense innovasjonsrommet unødig, forutsatt at de er forholdsmessige.

4.7.7 Testing og prototyping som del av evalueringen

DFØ anbefaler at dersom testing eller prototyping skal brukes, bør oppdragsgiveren «beskrive metode, formål og hvordan resultatene skal inngå i evalueringen» i konkurransegrunnlaget. DFØ anbefaler også å «dokumentere erfaringer fra testløpet og bruke dem som grunnlag for senere kravspesifikasjon».

Bruk av testing og demonstrasjoner som verifikasjonsgrunnlag for oppfyllelse av funksjonskrav reiser spørsmål om likebehandling. Metoden er ikke i seg selv ulovlig – KOFA har i sak 2023/2145 (Stavanger kommune) godtatt bruk av blindtest for å evaluere produktkvalitet under et skjønnsmessig tildelingskriterium – men den må gjennomføres likt for alle leverandører [KOFA 2020/804]. Spørsmålet om hvor langt oppdragsgiveren kan gå i å bruke tester og demonstrasjoner som verifikasjon uten å bryte likebehandlingen, er delvis avklart i praksis, men beror på en konkret vurdering av gjennomføringen.

4.7.8 Maler og verktøy

DFØ anbefaler å «bruke maler og veiledere for konkurransegrunnlag og avtaler», og at maler tilpasses «den konkrete innovasjonsutfordringen og ønsket leveranse». UK Government anbefaler å «teste om eksisterende maler og systemer støtter nye krav og arbeidsmåter».

Disse anbefalingene reiser ikke selvstendige rettslige spørsmål utover det som allerede er behandlet. Ethvert verktøy for behovsformidling må til syvende og sist resultere i en kravspesifikasjon som oppfyller kravene i § 15-1: tilknytning til leveransen, forholdsmessighet i forhold til anskaffelsens formål og verdi, og – der kravene er absolutte – tilstrekkelig klarhet til at leverandørene forstår hva som kreves og hvordan avvik vil bli håndtert.

4.7.9 Oppsummering: jussens ramme og fagets fylling

Gjennomgangen i dette kapittelet viser at regelverket om kravspesifikasjoner gir et betydelig, men ikke ubegrenset handlingsrom for å åpne anskaffelser for innovasjon.

Ytelses- og funksjonskrav er hovedverktøyet, og oppdragsgiveren har vid frihet til å velge denne metoden fremfor detaljerte tekniske spesifikasjoner. Bestemmelsen gir ingen av metodene forrang, men den uttømmende oppregningen i § 15-1 tredje ledd setter en ytre grense for hvordan krav kan utformes.

Forbudet mot produkthenvisninger setter en klar yttergrense mot krav som i realiteten låser konkurransen til én leverandør, med bare snevre unntak for reelt nødvendige kompatibilitetskrav og situasjoner der nøytral beskrivelse ikke er mulig. Praksis fra EU-domstolen og KOFA tegner opp en tydelig linje: åpne teknologier som er tilgjengelige for alle faller normalt utenfor forbudet, mens navngitte produkter og materialkrav som eliminerer leverandører faller klart innenfor – og formuleringen «eller tilsvarende» reparerer ikke bruddet dersom leverandørene overlates til å gjette hvilke egenskaper som er avgjørende.

Alternative tilbud kan brukes til å hente inn løsninger utenfor den primære kravspesifikasjonen, men bare dersom minstekravene for disse er klart angitt på forhånd – uten dette blir sammenligningsgrunnlaget uholdbart, og konkurransen kan ikke gjennomføres lovlig. EU-domstolens avgjørelser i Traunfellner- og Walloon Buses-sakene, og norsk klagenemndspraksis i forlengelsen av disse, etterlater ingen tvil om at generelle formuleringer om «likeverdighet» ikke er tilstrekkelig.

Gjennom alle disse temaene går et felles krav om klarhet: jo mer åpen kravspesifikasjonen er for ulike løsninger, desto strengere blir kravet til at oppdragsgiveren selv har tenkt gjennom hvordan de ulike løsningene skal kunne sammenlignes på en rettferdig og etterprøvbar måte. Kystverket-saken om arbeidsuniformer viser hva som skjer når formuleringen vakler mellom absolutt krav og valgfrihet uten at leverandørene kan se forskjellen.

Det er innenfor denne rammen de faglige anbefalingene om behovsbeskrivelse, brukerhistorier, personas og markedsdialog må forstås – som praktiske virkemidler for å fylle et handlingsrom jussen allerede har åpnet, ikke som en vei utenom de rettslige kravene til klarhet, forholdsmessighet og likebehandling.