LG-2022-45561: sluttoppgjør i vegentreprise etter anbud

Saken gjelder tvist om sluttoppgjør i entrepriseforhold og reiser spørsmål om tilleggsarbeid, omgjøringsarbeid, produksjonsforstyrrelse, og hvilke mengder og enhetspriser som skal legges til grunn. Det er også fremmet en rekke krav til defensiv motregning. Etter offentlig anbudskonkurranse inngikk Statens vegvesen Region Vest og Contexo AS 14. desember 2017 avtale om utvidelse og utbedring av Litlabøkrysset på E39 i Stord kommune. Arbeidet skulle gjennomføres ved utførelsesentreprise basert på enhetspriskontrakt, og NS 8406:2009 «Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt» ble gitt anvendelse. Kontraktssummen var cirka 11, 8 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. Arbeidene begynte i januar 2018, og hadde sluttfrist 18. september 2018. Sluttfristen ble senere forlenget til 22. oktober 2018. Arbeidet ble akseptert overlevert 13. november 2018. Statens vegvesen og Stord kommune inngikk i mars 2018 avtale om fordeling av kostnadene for Litlabøkrysset. Det var blant annet enighet om at kommunen skulle betale for det kommunale vann- og avløpsanlegget i sin helhet, og at disse skulle faktureres kommunen direkte.

Contexo sendte sluttregning for arbeidene 21. desember 2018, og krevde betaling blant annet for en rekke poster som ikke tidligere var fakturert. Kravene gjaldt tilleggsvederlag for endringer, plunder og heft og mengdeavregning. Statens vegvesen bestred sluttoppgjøret 20. februar 2019. Contexo ble slått konkurs 6. november 2020. Konkursboet overdro 20. november 2020 selskapets virksomhet til X Anlegg AS. Om fordringer som ble overdratt fremgikk følgende av overdragelsesavtalen punkt 2.2.1: «Kjøper skal, på de vilkår og betingelser som følger av Avtalen, overta Skyldnerens enkle pengekrav (herunder kundefordringer og sluttoppgjørskrav, eventuelle erstatnings- og tilbakesøkningskrav, samt krav oppstått og/eller opparbeidet før Konkursåpningstidspunktet, herunder kundefordringer som er opparbeidet men ikke fakturert. Ikke fakturerte fordringer pr. konkursåpning skal faktureres med tillegg av merverdiavgift av Skyldneren/Boet i samråd med Kjøper.» X Anlegg fremmet påkrav overfor staten. Da kravet ble bestridt, tok X Anlegg 26. februar 2021 ut stevning mot både staten og kommunen.

Haugaland og Sunnhordland tingrett avsa 16. desember 2021 dom med slik domsslutning:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. X Anlegg AS betaler saksomkostninger til staten ved Samferdselsdepartementet med kr 2 054 553, hvorav mva. utgjør kr 410 910, innen 14 dager etter dommens forkynnelse.
3. Stord kommune frifinnes.
4. X Anlegg AS betaler saksomkostninger til Stord kommune med kr 1 395 125, hvorav mva. utgjør kr 279 025, innen 14 dager etter dommens forkynnelse.

Tingretten var satt med fagkyndige meddommere. Om saksforholdet ellers, og hva partene anførte for tingretten, vises til tingrettens dom.

X Anlegg har anket tingrettens dom i sin helhet, med unntak for to endringskrav – KOE 14 og 27 – hvor selskapet fikk medhold, og anfører at avgjørelsen bygger på feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Ankeforhandling ble holdt i Gulating lagmannsrett over syv dager fra 20.-28. mars 2023. Saken står i det vesentlige i samme bevismessige stilling for lagmannsretten som for tingretten.

Om bevisføringen for lagmannsretten, vises det til rettsboken.

2. Kort om prosjektet og kontraktsgjenstanden Kontrakten gjelder Litlabøkrysset på E39 som skulle utvides for bedret trafikksikkerhet. Arbeidet besto i hovedsak av sprenging i skjæring, masseflytting, bygging av ny kulvert og etablering av nye vannkummer for hovedforsyningsledningen til Stord kommune.

Arbeidet forutsatte at det ble etablert midlertidig vannledning forbi anleggsområdet i anleggsperioden. For dette formålet skulle selskapet anlegge to vannkummer – omtalt som VK 1 og VK 3. Selskapet skulle også sørge for løpende trafikkavvikling mens arbeidene pågikk.

I kontrakten var disse arbeidene delt i fire deler: Forberedende arbeid (S1), veganlegg (S2), vann- og avløpsanlegg (S3), og kulvert (S4).

I tegning GH 100, som var en del av konkurransegrunnlaget, er veikrysset, VA-anlegget, vannkummer og foreslått trasse for midlertidig vannledning beskrevet slik:

Som lagmannsretten kommer tilbake til i punkt 10.4 nedenfor, fremgikk det av konkurransegrunnlaget, jf. kontraktens kapittel C3 punkt 12 om grunnforhold, at:

«Det er ikke gjennomført noe spesifikk grunnboringer for prosjektet. Prosjektet ble vurdert til å ha så enkel karakter (geoteknisk) på grunn av rent fjell i dagen og synlig eksisterende sprengsteinsfyllinger at det ble vurdert som unødvendig å foreta ytterlige geotekniske undersøkelser.»

3. Kort skisse av kontraktsforholdet Den aktuelle kontrakten er en utførelsesentreprise med enhetspriser. Anbudskonkurransen var lagt opp som en ren priskonkurranse, der tildelingskriteriet var laveste pris.

Foruten et kortfattet avtaledokument (C4-1), bestod kontrakten av selskapets tilbud 9. oktober 2017, skriftlig materiale fra tilbudsperioden (referat fra tilbudskonferansen 26. juli 2017 og spørsmål i tilbudsfasen), samt konkurransegrunnlaget som var delt inn i fem hoveddeler: Del A ga prosjektinformasjon, blant annet med dokumentliste. Del B inneholdt konkurranseregler og kvalifikasjonskrav, mens del C inneholdt kontraktsbestemmelser, der NS 8406:2009 er gitt anvendelse som alminnelige kontraktsbestemmelser. Del D inneholdt beskrivelsen av prosjektet, og del E besto av «svardokumenter».

Uenigheten i saken knytter seg i stor grad til konkurransegrunnlagets del D.

Anleggsprosjektet er delt inn i arbeidsoperasjoner – prosesser – hvor hver enkelt prosess er beskrevet og priset per enhet, typisk per meter, kubikkmeter eller tonn. Om beskrivelsens system og hierarkiske oppbygging, fremgår det innledningsvis av kontraktens D1:

«Beskrivelsen består av en standard beskrivelse og en spesiellbeskrivelse.

Som standard beskrivelse gjelder Statens vegvesens håndbok R761 «Prosesskode 1-Standard beskrivelsestekster for vegkontrakter» og håndbok R762 «Prosesskode 2- Standard beskrivelsestekster for bruer og kaier» Bestemmelsene i den spesielle beskrivelsen kommer generelt i tillegg til eller i stedet for standard beskrivelse. Ved uoverensstemmelse gjelder spesiell beskrivelse foran bestemmelsene i standard beskrivelse.» Om hensikten med prosesskoden fremgår følgende: «Den skal gi ensartede regler for utførelse, kontroll og oppmåling av samme arbeidsart. Den skal lette arbeidet ved utarbeidelse av tilbudsgrunnlag. Dette vil også gjøre det langt enklere for entreprenører å prissette arbeidene, fordi omfang og krav til de enkelte arbeider vil være likt fra tilbud til tilbud, og være angitt i en standardisert, kjent tekst.» Om oppbygging og tolkningsprinsipper fremgår det av prosesskoden at: «Prosesskoden er hierarkisk bygget opp etter desimalsystemet (ti-tall systemet). Beslektede arbeider er samlet i ti grupper kalt Hovedprosesser. Hovedprosessene er nummerert fra 0 til 9 ...

Hver hovedprosess er underinndelt i prosesser ved tilføyelse av ett eller flere siffer etter hovedprosessnummeret. ... De spesifiserende tekstene for prosessene er bygd etter følgende generelle disposisjon: a. Omfang b. Materialer c. Utførelse d. Toleranser e. Prøving, kontroll x. Mengderegler For alle punkter a) – x) vil tegninger og/eller spesiell beskrivelse kunne utfylle spesifikasjonen av den enkelte prosess ... Hvert tall i prosessnummeret har en bestemt betydning, og økende antall siffer angir økende detaljeringsgrad. ... Beskrivelsen på prisbærende nivå og beskrivelsen på høyere nivå (færre siffer) utgjør til sammen den totale beskrivelsen. Arbeidets omfang beskrevet i en prosess på et høyere nivå gjelder også på lavere nivå. Unntak fra dette gjelder der det er angitt avgrensende tekst om samme emne på lavere nivå. Materialkrav, utførelse, kontroll, toleranser og mengderegel angitt på et høyere nivå gjelder også for lavere nivå.

Unntak fra dette er når beskrivelse på høyere nivå står i motstrid til spesifikasjon på lavere nivå.» Vederlagskravet i saken knytter seg hovedsakelig til krav om endringsordre (KOE) nummer 006 (plasstøping og prosjektering av vannkummer), 9 (pigging, ventetid og forsiktig sprenging), 014 (tilkobling til eksisterende vannledning), (15 (forsiktig sprenging), 027 (bolter), 031 (kantdrager), 036 (forhøyningsring på vannkummer), 037 (midlertidig vannledning), samt tillegg for plunder og heft og flere mengdekrav. II. Partenes syn på saken

4. Den ankende part – X Anlegg – har i korte trekk anført:

Kravene er tiltransportert X Anlegg.

X Anlegg AS og konkursboet inngikk 20. november 2020 avtale om kjøp av krav. Overdragelsesavtalens punkt 2.2.1 stadfester at X Anlegg overtar alle enkle pengekrav tilhørende entreprenøren, herunder sluttoppgjørskrav,

fakturerte som ikke-fakturerte. Det vises også særlig til bilag 1 til overdragelsesavtalen med oversikt over beløp og forfallstidspunkter for den del av kravene som var fakturert ved inngåelsen av overdragelsesavtalen. Stord kommune hefter for utestående oppgjør for kontrakts- og endringsarbeider som gjelder S3. Det fremgår av entreprisekontrakten og avtalen mellom Statens vegvesen og kommunen at kontrakts- og endringsarbeider knyttet til del S3 VA-anlegg skal betales av kommunen – i tillegg til en forholdsmessig del av felleskostnadene i prosjektet. Omfattende og tidsnære bevis fra prosjektgjennomføringen viser at kommunen har betalt, administrert og fulgt opp alle kontrakts- og endringsarbeider knyttet til S3. Kommunen har på alle måter opptrådt som selvstendig byggherre for sin del av kontraktsarbeidet, og er ut fra kontrakten forpliktet til å betale entreprenøren direkte for dette. Entreprenøren har krav på tilleggsbetaling for en rekke endringskrav. KOE006 – Vannkummer: Kravet gjelder tre vannkummer (VK1 – VK3) prosjektert av byggherren.

Ut fra beskrivelsen i kontrakten skulle entreprenøren «levere og utføre kummer med utrustning», jf. prosess S3 46.5 bokstav a) om omfang. Av underordnede prosesser S3 46.591 – 46.593 følger det at entreprenøren skulle prise materiell og utførelse i henhold til detaljtegninger av kummene prosjektert av byggherren. Kummene prosjektert av byggherren kunne ikke bygges. I S3 46.5 bokstav b) er det henvist til Miljøblad 112 som inneholder standard spesifikasjon for systemleveranse av prefabrikkert kum med godkjent og testet kumbunn og konsoll for kreftene kummen vil utsettes for. Denne gjelder opp til ledningsdimensjon DN400. Kummene tegnet av byggherren hadde derimot større ledningsdimensjon. Markedet kunne derfor ikke levere dette til entreprenøren, og det måtte foretas en særskilt prosjektering basert på Norsk Standard for betongkonstruksjoner (NS-EN 206). Man gikk altså vekk fra et system hvor kreftene håndteres av bunnseksjon og konsoll i prefabrikkert kum, til en betongkonstruksjon hvor kreftene kummen utsettes for håndteres av tykkere og forsterkede kumvegger etter særskilt prosjektering og beregninger.

Kummene måtte også bygges høyere og med større innvendig diameter som følge av plassmangel i kummene som var prosjektert av byggherren. Kreftene kummene ville utsettes for, og plassbehov for deler, gjorde det nødvendig å bygge andre kummer enn de som var prosjektert av byggherren. Entreprenøren har ikke prosjekteringsansvaret etter kontrakten. Det foreligger dermed endring som gir krav på vederlagsjustering. Kravet bygger på kostnader med prosjektering og bygging av kummene. KOE009/KOE015 – Ventetid, pigging og sprengning med småsalver (forsiktig sprengning): Utvidelse for kum (VK3) og etablering av rørstrekket mellom VK3 og eksisterende vannledning er beskrevet i prosess S3 42 i kontrakten. Prosessen omfatter graving og sprengning. Etter at entreprenøren hadde boret for sprengning i slutten av februar 2018 stoppet kommunen planlagt utførelse og påla at fjell skulle sprenges med småsalver (forsiktig sprengning). Dette medførte revisjon i sprengingsplanen.

Etter at entreprenøren hadde sprengt fire salver for utvidelse for kum som pålagt, kom det 5. mars pålegg om at alt fjell fra kum og mot tilkoblingen til eksisterende ledning måtte pigges. Endringene innebar en annen og mer kostbar utførelse enn den som var beskrevet og priset i kontrakten. Avklaringer og endringer innebar forstyrrelser i planlagt utførelse og ventetid. Dette gir krav på vederlagsjustering. KOE031 – Kantdrager: Kravet gjelder feil og motstrid i kontraktbeskrivelsen for natursteinmur. Toleransekrav på +/- 100 millimeter er ikke forenlig med toleransekrav på 75 millimeter +/- 15mm overdekning på kantdrageren. Topp natursteinmur måtte derfor sages med diamantblad. Andre foreslåtte løsninger ble avvist fra Statens vegvesen. Løsningen medførte at utplassert armering og forskaling måtte fjernes og settes ut på nytt. Dette utgjør endring som gir krav på vederlagsjustering. KOE036 – Kumringer Kravet gjelder bestilling av kumringer på omprosjekterte kummene som allerede var godkjent. Det er dermed tale om endring av endring. Entreprenøren har ikke forpliktet seg til å levere kumringer uten kostnad.

KOE037 – Midlertidig vannledning:

Av prosess S3 16.92 fremgår det at entreprenøren skal prise arbeid og materiell knyttet til midlertidig vannledning i anleggsperioden. Den midlertidige vannledningen har bare en midlertidig funksjon i anleggsperioden, og inngår ikke som permanent del av anlegget. Ingenting ved kontraktens beskrivelse tilsier at vannledningen skulle tilfalle kommunen etterpå. Det vises også til at vannledningen ikke skulle «bygges inn», jf. NS 8406 punkt 30.1. Dersom den midlertidige vannledningen skulle tilfalle byggherren, skulle dette vært beskrevet i kontakten slik at tilbyderen kunne ha priset prosessen ut fra denne forutsetningen. Det foreligger derfor endring som gir krav på vederlagsjustering. Entreprenøren har også krav på tilleggsvederlag for produksjonsforstyrrelser på annet arbeid: Det forelå vesentlige feil og mangler ved kontraktbeskrivelsen og prosjekteringen, særlig knyttet til VA- anlegget. Dette gjelder blant annet behov for omprosjektering av vannkummene (KOE006). Disse byggherreforholdene forskjøv påkobling av midlertidig vannledning med om lag to måneder sammenliknet med opprinnelig fremdriftsplan.

Påkobling av midlertidig vannledning var på kritisk linje siden vann i eksisterende ledning skulle ledes vekk fra anleggsområdet før det øvrige kontraktsarbeidet kunne utføres. Opprinnelig planlagt fremdrift måtte forkastes, og entreprenøren måtte planlegge arbeidene ad hoc og komprimere dem med større grad av samtidighet. Dette ledet til mye administrasjon, og irrasjonell drift på arbeidene. Kravet er beregnet ut fra sammenlikning av forventede timer opp mot faktiske timer i prosjektet, hvilket har gitt en faktor for irrasjonell drift for henholdsvis grunnarbeid og betong. Faktoren er benyttet på de arbeidene/prosessene som har blitt påvirket av nevnte byggherreforhold. Entreprenøren har videre en rekke mengdekrav. 3.4.2 S1 16.32: Denne prosessen gjelder flytting av master, hvor mengde økte fra tre til fem master. Krav om oppgjør for faktiske mengder på 5 master er ikke bestridt. Ankemotpartens innsigelse om at kravet ikke er overdratt, er grunnløs. 3.4.3 S2 77.1: Prosessen gjelder oppsetting av skilt, hvor mengde økte fra ett til fire skilt. Krav om oppgjør for faktiske mengder er ikke bestridt.

Anførselen om manglende transport av kravet er grunnløs. S2 21.41: Kravet gjelder rensk av berg for sprengning. Uenighet gjelder mengden og hvilken prosess disse skal avregnes på. Kontraktbeskrivelse omfatter «sluttrensk der bart fjell blir liggende igjen mellom skjæringtopp og jordskråning» og tegning F100 viser rensk tre meter inn fra skjæringstopp. Fremlagt målebrev som kravet tar utgangspunkt i, viser at det er utført i henhold til dette. Rensk for sprengning utføres etter prosess 21.42 eller høyere nøyaktighetsklasse – slik som 21.41. Beskrivelsen inneholder ingen 21.42 prosess, og det korrekte er dermed å avregne mengdene på prosess 21.41. Mengdeavregning – omkjøringsvei (S2-25.42, S2-53.55, S2-55, S2-63.11, S2-63.12): Kravet gjelder avregning for en rekke prosesser i forbindelse med bygging av omkjøringvei. Trafikkavviklingen som var planlagt og prosjektert fra byggherren var ikke gjennomførbar og mangelfull. Man ble derfor enige om at det skulle bygges to-felts omkjøringsvei. I den forbindelse ble det avtalt økt rundsum for prosess S1 14.5 som gjelder midlertidig trafikkavvikling.

Selve byggingen av omkjøringsveien skal oppgjøres etter utførte mengder og prosessene i kontrakten. S4-B1.81.521: Kravet gjelder avregning av masser til fylling mot kulvert, og som etter kontrakten skal avregnes etter prosess S4-B1.81.521. Det bestrides at massene skal avregnes etter prosess S2 71.191 for natursteinmur. At massene skal avregnes på prosess S4-B1.81.521 bekreftes forutsetningsvis av byggherren når han, i forbindelse med KOE021, krever at kvaliteten på massene skal samsvare med kravene i denne prosessen. S3 16.92: Prosessen gjelder midlertidig vannledning hvor det kreves oppgjør for bestilt og sveiset rørlengde (320 meter). Redusert mengde på 60 meter bestrides. Ettersom røret skulle dras/trekkes gjennom skogen mellom VK1 og

VK3, måtte rørene være sveiset sammen til en på forhånd. På dette tidspunktet var det antatt at traseen ville være tilnærmet 320 meter. Først når ledningen var sveiset sammen og dratt gjennom skogen ble det klart at traséen ble kortere, og de overflødige 60 meterne ble saget opp og lagt på mellomlager – der de ble liggende helt til overtakelse. Endringer og økte mengder, jf. gjennomgangen over, gir krav på pris- og riggregulering i henhold til kontraktens formler. Om den annen sides motkrav til motregning, bemerkes at ingen motregningserklæringer var fremsatt før overdragelsesavtalen ble inngått 20. november 2020. Startens vegvesen fremsatte først erklæring som kan tolkes som en motregningserklæring cirka fem og en halv måneder senere, den 11. mai 2021. For overvannstrekket og kravene knyttet til midlertidig vannledning, inkludert forsinkelsesrenter for førstnevnte, ble motregningserklæring fremsatt først 27. september 2021, det vil si nesten ti måneder etter transporten. Dagmulktkravet bestrides. Overtakelsesforretning ble gjennomført 22. oktober 2018 i samsvar med sluttfristen. Overtakelsesnektelsen var uberettiget.

Entreprenøren hadde dessuten krav på fristforlengelse for perioden mellom 22. oktober 2018 til overtakelsen ble gjennomført 13. november 2018. Byggherren har ikke utbetalt for mye under kontrakten som berettiger tilbakesøkning. Påstandsbeløpet fra X Anlegg bygger på partenes mellomværende – hvilket er betalt beløp opp mot det totale kravet til X Anlegg. Partenes uenighet gjelder de prosesser som er redegjort for over. Det er ikke grunnlag for prisavslag eller erstatning for fjerning av midlertidig vannledning/arrondering eller mangel ved overvannstrekk. Stord kommune hevdet eierskap til vannledningen. Påstanden om manglende arrondering var ikke anmerket i overtakelsesprotokoll, meldt i boet, eller varslet til entreprenøren eller X Anlegg – hverken i forbindelse med innsigelser til sluttoppgjøret eller tilsvar til påkrav. Fakturaer kommunen har fremlagt for den påståtte arronderingen fra annen entreprenør er fra mai 2020 – altså to og et halvt år etter overtakelse. Heller ikke i den forbindelse ble det fremsatt noe krav eller varsel. Kravet må anses prekludert jf. NS 8406 pkt. 25.2.

Subsidiært, om et eventuelt krav ikke anses prekludert, gjøres det gjeldende at det ikke foreligger mangel. Atter subsidiært bestrides størrelsen på kravet. Overvannstrekket oppfyller funksjonskravet i kontrakten, jf. NS 8406 pkt. 27.1. Statens vegvesen har ikke utbedret den påståtte mangelen og anlegget fungerer slik det skal. I alle tilfeller bestrides størrelsen på kravet. Når det gjelder tilbakebetalingskrav knyttet til E39 Romarheim, må det være klart at kommunen ikke vil kunne kreve motregnet et eventuelt tilbakebetalingskrav vegvesenet måtte ha i de krav kommen svarer for i Litlabø- prosjektet. Verken gjeldsbrevloven § 26 eller dekningsloven § 8-1 gir motregningsrett for vegvesenet. Dersom vegvesenet gis rett til å motregne overfor X Anlegg med krav som først kunne bringes til forfall etter entreprenørens vederlagskrav fra entreprisen forfalt, vil det belønne vegvesenets betalingsmislighold med separatistrett i egne krav i det som ellers ville måtte krevet dekket som dividendekrav i boet.

X Anlegg har lagt ned slik påstand

Prinsipalt

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til X Anlegg et etter lagmannsretten nærmere fastsatt beløp begrenset oppad til kr. 4 191 737 inkl. mva., med tillegg av lovens renter fra forfall til betaling skjer
2. Stord kommune dømmes til å betale til X Anlegg et etter lagmannsretten nærmere fastsatt beløp begrenset oppad til kr. 3 198 679 inkl. mva., med tillegg av lovens renter fra forfall til betaling skjer Subsidiært
3. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale til X Anlegg et etter lagmannsretten nærmere fastsatt beløp begrenset oppad til kr. 7 390 415 inkl. mva., med tillegg av lovens renter fra forfall til betaling skjer I begge tilfeller
4. X Anlegg tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten, med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.
5. Ankemotpart nr. 1 – Staten v/Samferdselsdepartementet – har i korte trekk anført: Endringskravene bestrides:

KOE006 gjelder kostnader med prosjektering og plasstøping av tre vannkummer. Staten avviser kravet. Nødvendig prosjektering og leveranse av kum inngår i entreprenørens kontraktsforpliktelser, jf. blant annet 46- prosessene og byggherrens svar på spørsmål og svar-runden før kontraktsinngåelsen. Hvorvidt kummen er plasstøpt eller prefabrikkert, er byggherren uvedkommende. At kummene måtte plasstøpes er dessuten udokumentert, og entreprenøren hadde uansett all nødvendig informasjon til å beslutte utformingstype på tilbudsstadiet. Under enhver omstendighet bestrides beregningen av kravet.

Heller ikke for KOE 009 foreligger det byggherreforhold. Det er hverken dokumentert feil ved høyder eller plassering av kummen, eller at pigging nær eksisterende vannledning – i stedet for ordinær sprenging – utgjør endring. En normalt forstandig tilbyder måtte ta høyde for pigging nær vannledningen, se blant annet prosess 16.92 og 42.

Staten bestrider også kravsberegningen. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som viser at Contexos mannskap var tvunget til å vente i to uker for å fortsette arbeider på anlegget fordi det angivelig var feil ved høyden eller plasseringen til én kum. Også X Anleggs beregning av krav relatert til pigging er udokumentert. Kravet for pigging har i alle tilfelle gått tapt som følge av passivitet og konkludent atferd. KOE 15 gjelder tilleggskompensasjon for forsiktig sprengning nær eksisterende vannledning. Staten avviser kravet. Det foreligger ikke byggherreforhold som gir krav på tillegg. Det er ikke dokumentert at forsiktig sprenging nær eksisterende vannledning utgjør endring. Det er ikke tvilsomt at en normalt forstandig tilbyder måtte forstå at det måtte tas høyde for forsiktig sprengning i kontrakten, se blant annet prosess 16.92 og 42. Heller ikke beregningen av kravet kan føre frem. Det er ikke fremlagt dokumentasjon for de påståtte merkostnadene, og bruken av 22.11 som grunnlag for å beregne kravet mangler grunnlag i både faktum og kontrakten.

Kravet har i alle tilfelle gått tapt som følge av passivitet og konkludent atferd.

Staten avviser KOE 36 om forhøyning/kumring på vannkummene. Entreprenøren var forpliktet til å levere komplette kummer, tilpasset kontraktens krav. Det fremgikk av kontrakten at det skulle være kumringer. Oversendelse av tegninger til byggherren innebærer ikke at byggherren overtar risiko for innhold og kvalitet av oversendt materiale. Manglende kumringer for etablering av overdekning er et kvalitetsavvik som entreprenøren har ansvar for, og som entreprenøren må bære kostnaden for.

Kravet har i alle tilfelle gått tapt som følge av passivitet og konkludent atferd.

Krav knyttet til KOE 036 kan ikke gjøres gjeldende av X Anlegg for mer enn kr 37 000 inkludert merverdiavgift, idet det er dette kravet (faktura 2900) som er transportert fra Contexo – dets konkursbo. Staten bestrider at det er grunnlag for kravet i KOE 37. At Stord kommune er eier av vannledningen ble avtalt i oppstartsmøte 3. januar 2018. Uansett tilhører vannledningen Stord kommune, jf. prosess 16.92. Byggherren bestrider også beregningen av kravet.

KOE 36 gjelder kompensasjon for omgjøring av arbeider med forskaling og armering for betongkantdrager, samt saging av stein på toppen av natursteinmur. Staten avviser kravet. Det foreligger ingen feil i kontrakten. Årsaken til omgjøringsarbeidene er at X Anlegg bygget muren for høy, slik at kontraktens krav til høyde og betongdekning (for armering) til overliggende konstruksjon (kantdrager), ikke var mulig å overholde. Byggherren bestrider også beregningen av kravet, som ikke er dokumentert.

Videre er det ikke grunnlag for tilleggsvederlag for produksjonsforstyrrelse (plunder og heft). Det vises til blant annet HR-2019-1225-A (HAB) hvor Høyesterett redegjør for kravene til bevis og årsakssammenheng som gjelder for denne typen krav. X Anleggs krav ble første gang varslet i sluttoppgjøret 21. desember 2018, et halvt år etter at hovedtyngden av arbeidene i prosjektet var utført. Kravet var da på omtrent halvparten av kontraktssummen. Selv om entreprenøren hadde hatt et halvt år på å forklare kravet, ble det ikke gitt noen redegjørelse eller dokumentasjon for det faktiske grunnlaget for kravet. Heller ikke i

stevningen, sendt over to år etter sluttoppgjøret, ble det gitt noen nærmere redegjørelse for grunnlaget for kravet. I prosesskriv av 27. september 2021, sendt i forbindelse med avsluttet saksforberedelse, ble den opprinnelige beregningen av kravet frafalt. I stedet ble det fremsatt en ny og omfattende beregning, helt uten forankring i konkrete forhold. Kravet i prosesskriv av 27. september 2021 ble dels begrunnet med en rekke nye og vage anførsler om forhold som hverken var tema eller ble varslet underveis i prosjektgjennomføringen. Kravet ble også begrunnet i forhold som enten ikke utgjør byggherreforhold, eller som tidligere er gjort opp. Det er ikke byggherreforhold som har forårsaket plunder- og heftvirkninger på entreprenørens arbeider. Det mangler redegjørelse og begivenhetsnær dokumentasjon for at de påståtte byggherreforholdene skal ha forårsaket noen uoppgjorte plunder- og heftvirkninger. Videre er det ikke tilbudt redegjørelse eller dokumentasjon for at de anførte forholdene forårsaket merkostnader som gir krav på vederlagsjustering.

Kravet har, i likhet med mange andre plunder- og heftkrav fremsatt forut for HR-2019-1225-A, karakter av være et rent salderingskrav for entreprenørens regnskap, uten forankring i konkrete faktiske eller rettslige forhold. Dette illustreres tydelig av den stadig skiftende begrunnelsen for kravet og endringene av kravsberegningen. Entreprenøren er selv ansvarlig for de forsinkelser som angivelig oppstod i prosjektet. Samtlige krav om tid og kostnader som følge av forsinkelser er uansett gjort opp i partenes forlik i KOE019. Entreprenøren kan ikke kreve ytterligere oppgjør for kostnader som er begrunnet i forsinkelser i prosjektet. Entreprenøren har i ankeerklæringen, fem år etter prosjektgjennomføringen, introdusert ytterligere supplerende grunnlag for kravet, også disse delkravene er udokumenterte. Anførslene om plunder og heft knyttet til KOE 014, 023, 024, 026 og 032, er også fremsatt for sent. Staten avviser også de mengdekrav som er fremsatt. S2 21.41 | Rensk, nøyaktighetsklasse 1: Byggherren avviser at det er dokumentert grunnlag å avregne rensk ut over kontraktens mengde på 375 kvadratmeter.

Byggherren har heller ikke bestilt annen rensk enn det som allerede er gjort opp etter prosess 21.41 og 21.43. Det foreligger ikke byggherreforhold som gir grunnlag for en slik avregning som X Anlegg tar til orde for. Kravet er også fremsatt for sent. I alle tilfeller er mengden som kreves avregnet for høy, og det må gjøres fratrekk for oppgjøret entreprenøren allerede har fått på prosess 21.41. Byggherren bestrider for øvrig at kravet er transportert til X Anlegg. Transporterklæringene inneholder ingen dokumentasjon for dette. Krav om ytterligere oppgjør for oppbygging av provisorisk omkjøringsvei (prosess S2 25.42, S2-53.55, S2-55, S2-63.11, S2-63.12): Kravet gjelder ytterligere oppgjør for arbeider med oppbygging av provisorisk omkjøringsvei, avtalt i KOE 008. Staten avviser kravet. Det foreligger ikke et byggherreforhold som gir krav på ytterligere kompensasjon for arbeidet. Partene har avtalt ny prosjektering av provisorisk omkjøringsvei, og følgelig avtalt et endelig oppgjør for dette. Når det gjelder prosess 25.42 har X Anlegg også avregnet området som ikke inngår i omkjøringsveien på prosessen.

Dette er det under enhver omstendighet ikke anledning til. Heller ikke beregningen av kravet kan føre frem. Prosess S2-53.55, S2-55, S2-63.11, S2-63.12 gjelder bygging av permanent, og ikke provisorisk vei. Byggherren bestrider for øvrig at kravet er transportert til X Anlegg. Transporterklæringene inneholder ingen dokumentasjon for dette. S2 77.1 Oppsetting av skilt og S1 16.32 | Fjerning/flytting av master/stolper og fundamenter:

Byggherren bestrider at kravene er transportert til X Anlegg. Transporterklæringene inneholder ingen dokumentasjon for disse kravene. Kravet avvises. S4.B1.81.521 | Oppfylling over vann: Kravet gjelder avregning av oppfylling over vann på prosess 81.521. Byggherren avviser at X Anlegg har krav på ytterligere avregning på prosessen. Arbeider med tilbakefylling for kulvert er priset, og oppgjort på prosess 71.191, som da naturligvis også omfatter massene som er kommet til anvendelse ved utførelse av arbeidet. Ved å kreve samme volum oppgjort på prosess 81.521 vil entreprenøren få betalt to ganger for det samme arbeidet og den samme massen. Som påpekt for tingretten har entreprenøren uansett avregnet et for stort volum på prosess 81.521. Arealet som er utenfor 7 meter fra konstruksjonen, inngår i vegprosessene og skal ikke avregnes på prosess 81.521. Byggherren bestrider for øvrig at kravet er transportert til X Anlegg. Transporterklæringene inneholder ingen dokumentasjon for dette. 16.92 | Midlertidig vannledning: Kravet gjelder avregning av midlertidig vannledning på prosess 16.92.

Det er ikke grunnlag for ytterligere avregning på prosessen. Prosess 16.92 er en mengderegulerbar prosess, og entreprenøren får derfor betalt for faktisk medgått mengde. Det foreligger ikke byggherreforhold som gir krav på vederlagsjustering. Et slik krav skulle for øvrig vært fremsatt i forbindelse med sluttoppgjørsfristen, noe som ikke er gjort. Kravet er derfor uansett tapt. Byggherren bestrider for øvrig at kravet er transportert til X Anlegg. Transporterklæringene inneholder ingen dokumentasjon for dette. X Anleggs aksessoriske krav: Det er ikke påvist grunnlag for LPS-justering utover det entreprenøren allerede har fått, jf. kontraktens kapittel C3 punkt 8 og tilsvaret til sluttoppgjøret. Det er heller ikke påvist grunnlag for rigg- og drift-justering, jf. kontraktens kapittel C3, punkt 11. Endringsomfanget som skal benyttes ved avregning etter formelen, overstiger ikke 10 % av kontraktssummen. I alle tilfeller bestrides størrelsen på kravet. Det foreligger ikke grunnlag for forsinkelsesrente. Det er heller ikke grunnlag for å kreve forsinkelsesrente for krav som er motregnet.

Tidspunktet for motregningen er i så måte avgjørende, og staten anfører prinsipalt at slik motregning (for de av statens krav som springer ut av kontrakten), var i sluttoppgjøret. X Anlegg har uansett benyttet feil utgangspunkt for beregningen av rente. Kravene har ikke vært dokumentert tilstrekkelig til at byggherren har hatt foranledning til å betale kravssummen. Det er heller ikke grunnlag for å kreve forsinkelsesrente før betalingsfristen etter fakturering er utløpt. For kravene som er omfattet av sluttfakturaen innebærer dette at det ikke kan påløpe forsinkelsesrente før tidligst 22. februar 2021. Subsidiære motregningsinnsigelser. For det tilfellet at X Anlegg skulle få medhold i at noen av kravene er berettigede, skal det tilkjente kravsbeløpet anses som motregnet i følgende krav:

1. Krav om tilbakebetaling av for mye utbetalt på a-nota kr 1 062 401,56 inkl. mva.
2. Krav om dagmulkt kr 170 000.
3. Forsinkelsesrente beregnet frem til motregningen av kravet i punkt 1 og 2.
4. Krav om tilbakebetaling av feilutbetaling til Contexo, 2 084 331 kroner.

For det tilfellet at ovennevnte krav ikke gir tilstrekkelig dekning for X Anleggs tilkjente krav, skal videre følgende krav anses motregnet i X Anleggs krav:

5. Prisavslag/erstatning for kostnader knyttet til demontering av midlertidig vannledning og reetablering av terreng, kr 161 330 inkludert merverdiavgift.
6. Prisavslagskrav som følge av mangler ved overvannsstrekket VK3 til SF1, 825 250 kroner inkludert merverdiavgift, samt forsinkelsesrenter frem til motregningen av kravet, totalt 111 646 kroner.

Motregning av ovennevnte krav er erklært mot Contexo og dets konkursbo, slik at det ikke forelå noen fordringer mot staten å transportere til X Anlegg på konkursåpningstidspunktet. X Anlegg har følgelig ikke noe krav mot staten. For det tilfellet at X Anleggs krav var i behold ved transport av fordringene, har motregningen sitt grunnlag i gjeldsbrevloven § 26. Det er på det rene at vilkårene for motregning er oppfylt, også for de kravene som har forfalt senere enn X Anleggs krav, jf. den ulovfestede læren om motregning, jf. også dekningsloven § 8-1 annet ledd.

Staten v/Samferdselsdepartementet har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.
6. Ankemotpart nr. 2 – Stord kommune – har i korte trekk anført:

Prinsipalt anføres at Stord kommune ikke er kontraktspart.

Kommunen fastholder at det dermed ikke foreligger noen betalingsforpliktelse overfor Contexo – og følgelig heller ikke overfor X Anlegg. Kommunen er ikke part i entreprisekontrakten mellom Contexo og Statens vegvesen og kan ikke holdes ansvarlig på grunnlag av denne. Det foreligger ingen hjemmel for kravene. Selv om fakturaer for sted 3 etter kontrakten skal sendes direkte til kommunen, er kommunen bare forpliktet overfor Statens vegvesen i henhold til den separate avtalen mellom disse om kostnadsfordeling for sted 3 i kontrakten. Bestemmelsen om fakturering direkte til kommunen er en ren administrativ betalingsordning, som ikke forplikter kommunen etter entreprisekontrakten.

Både Contexo og X Anlegg har hatt tilsvarende oppfatning av kontraktsforholdene frem til at X Anlegg endret dette standpunkt i stevningen – mer enn to år etter sluttoppstilling ble sendt til Statens vegvesen og etter at Contexo hadde gått konkurs. Contexo har i sluttoppgjøret eksplisitt meddelt at det er Statens vegvesen som har betalingsplikt overfor Contexo og har verken sendt sluttoppgjør, påkrav eller prosessvarsel til kommunen. Det påpekes at X Anleggs begrunnelse for å saksøke kommunen – av frykt for å ikke miste sitt krav – fremstår uten reell forankring. Statens vegvesen har både før, under og etter hovedforhandling for tingretten bekreftet at det er Staten v/Samferdselsdepartementet alene som er Contexos kontraktspart, at Staten alene er forpliktet til å betale eventuelle rettmessige krav etter kontrakten og at det er Staten som er rett saksøkt. X Anlegg har følgelig ikke hatt noe reelt behov for å saksøke kommunen.

Kommunen vil subsidiært – for det tilfellet at kommunen blir ansett som forpliktet etter entreprisekontrakten – bestride at det foreligger grunnlag for de krav X Anlegg har fremsatt.

Kommunen har et ansvar overfor Statens vegvesen for kostnader knyttet til Sted 3 etter avtale dem imellom og har derfor interesse i å ta til motmæle mot de krav som er reist.

Endringskravene:

Kommunen anfører at krav knyttet til KOE 06 under ingen omstendighet kan gjøres gjeldende mot kommunen, idet det ikke er transportert noe slikt krav mot kommunen til X Anlegg. KOE 06 er tatt med i sluttfakturaen fra Contexo til Statens vegvesen, med fakturanummer 3852. Denne er transportert til X Anlegg som et krav mot Staten, og kan derfor ikke gjøres gjeldende mot kommunen.

Kommunen anfører videre at det ikke foreligger grunnlag for krav om tillegg, idet nødvendig prosjektering og leveranse av komplett kum inngikk i Contexos kontraktsforpliktelser.

Kontrakten angir at kummene skal dimensjoneres etter VA-miljøblad 112 («MB 112»), som fastsetter at rørdimensjoner over DN 400 må dimensjoneres og prosjekteres i hvert enkelt tilfelle. Rørdimensjonene for VK 1-3 er i kontrakten oppgitt til over DN 400. Det følger dermed av kontrakten at dimensjonering og prosjektering av VK1 – 3 i er omfattet av de prisbærende poster for kummene.

Eventuell uklarhet ble uansett avklart i anbudsfasen ved at Statens vegvesen 2. oktober 2017, på anmodning fra Contexo, presiserte at det er entreprenøren som har ansvaret for å designe og dimensjonere kummene for trykklasse PN16, samt utarbeide egne armeringstegninger. Avklaringen har trinnhøyde over beskrivelsen og eliminerer derved eventuelle uklarheter i denne. Avklaringen er inntatt i kontrakten.

At Contexo var innforstått med sitt ansvar for å dimensjonere og prosjektere komplette kummer fremgår også av TA (teknisk avklaring) 001 av 18. januar 2018. I denne meddeler Contexo at de «velger og plass-støpe VK 1, 2 og 3» og at «vår prosjekterende vil komme med tegninger så snart de er ferdig». Begrunnelsen for at Contexo velger å endre utførelsen er at «DN600 delene og spesialbestillinger har en leveringstid som ikke er omforenlig med nødvendig fremdrift og sluttfrist». Contexo har altså valgt å plasstøpe kummene for å unngå forsinkelser som følge av forhold som de selv har ansvaret for (for sen bestilling av materiell). Aksept av anmodningen om endret utførelse uten priskonsekvens innebærer uansett en endringsavtale. Kravet om tillegg som kom med KOE06 mer enn én måned senere er det ikke grunnlag for og ble korrekt avvist. Kummene kunne prefabrikkeres. NOBI har bekreftet at de kunne prefabrikkert kummene til en samlet pris 450 000 kroner, inkludert montering og levering. I tillegg ville det ha påløpt omkring 75 000 kroner i prosjektering (20 – 25 000 kroner per kum).

NOBI bekrefter at verken prefabrikkering, transport eller levering er problematisk. Kravet er uansett bortfalt som følge av manglende varsling/passivitet/konkludent adferd. Det fremsatte kravet er udokumentert, uriktig beregnet og under enhver omstendighet for høyt. Kommunen bestrider også at det foreligger grunnlag for tilleggsvederlag etter KOE 09. Kommunen mener eventuell ventetid og driftsforstyrrelser skyldes Contexos manglende etterlevelse av kontraktens bestemmelser, og manglende oppfølging av sin lojalitetsplikt. Dette er forhold som kommunen ikke kan holdes ansvarlig for. Det fremsatte krav oppfyller heller ikke grunnleggende krav til dokumentasjon. Contexo har ikke sannsynliggjort noen årsakssammenheng mellom tap og påståtte forhold på byggherrens side. Videre bestrider kommunen at mannskap og maskiner har vært ubenyttet. Contexo fulgte heller ikke kontraktens prosedyrer for regningsarbeider. Arbeidene ble ikke godkjent på forhånd, og regningsarbeidslistene ble ikke oversendt før 20. mars 2018. De fremlagte listene stemmer heller ikke med entreprenørens egne timelister for prosjektet.

Disse ble etterspurt flere ganger underveis i prosjektet, men ikke lagt frem før sluttoppgjøret. Contexos plikt til å ivareta eksisterende anlegg, og utføre arbeid i tilknytning til dette forsiktig og i samhandling med kommunen, er eksplisitt nedfelt en rekke steder i kontrakten. Kostnader knyttet til slik utførelse – herunder pigging – skal etter konkurransegrunnlaget innkalkuleres i de relevante enhetspriser. Arbeidet ble for øvrig utført uten at det ble varslet endring/regningsarbeider. KOE 09 av 27. februar 2018 nevner ikke pigging, og dette er heller ikke nevnt i oppdateringen av endringsmeldingen 15. mars 2018. Krav om tillegg for pigging ble først fremmet i forbindelse med KOE 15 den 2. mai 2018 – mer enn to måneder etter at arbeidet ble utført. Manglende varsling viser at Contexo mente pigging var kontraktsarbeid og videre at kravet uansett er tapt som følge av passivitet/konkludent adferd. Et eventuelt krav er heller ikke dokumentert og Kommunen vil hevde at det ikke finnes faktisk eller rettslig forankring for det anvendte avregningsgrunnlaget.

Kommunen mener at tingrettens resultat er korrekt, både når det gjelder pigging og ventetid. Kommunen bestrider at det foreligger grunnlag for tilleggsvederlag for forsiktig sprengning, jf. KOE 15. Forsiktig sprengning for å ivareta eksisterende hovedvannledning er omfattet av Contexos kontraktsforpliktelser. Det fremgår klart av konkurransegrunnlaget at graving og sprengning skal utføres med forsiktighet nær eksisterende vannledning, og at entreprenøren plikter å tilpasse sin drift, varsle byggherren og gjøre nødvendige tiltak for å beskytte ledningsanlegg. Entreprenøren må ta høyde for disse forholdene når man priser arbeidet med blant annet kummer og rørgrøfter. Contexo har fått oppgjør for arbeidene etter kontraktens prosesser for lukkede rørgrøfter som omfatter blant annet graving og sprengning. Kravet om justerte enhetspriser er uansett varslet for sent og er ikke noe kommunen måtte forstå ville komme, og er følgelig bortfalt, jf. NS 8406 punkt 22.2, 4. ledd. Beregningen av kravet er uansett feil og udokumentert.

Contexo krever betaling for det samme strekket flere ganger, uten fradrag for kontraktssummen og uten tilfredsstillende dokumentasjon.

Kommunen bestrider at det foreligger grunnlag for tilleggsvederlag for kostnader med å sette på kumringer, jf. KOE 36. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at vannkummene skal ha kumringer for etablering av 30 cm overdekning. Contexo leverte en løsning uten kumringer og derved uten mulighet for overdekning, slik at det i etterkant måtte limes på forhøyningsringer for å oppfylle kontraktens krav. Kommunen har ikke akseptert noen løsning uten overdekning og skal ikke bære kostnaden med å etablere dette. At manglende mulighet for overdekning var et avvik fra kontrakten som skulle utbedres ble bekreftet i august 2018 av Contexos prosjektleder, Nils Arild Skjerven. Contexo har ikke sendt endringskrav ved utførelsen, hvilket underbygger ytterligere at Contexo anså kumringer som eget ansvar. Manglende varsling innebærer videre at et eventuelt krav uansett er tapt som følge av passivitet/konkludent adferd. Krav knyttet til KOE 36 kan under ingen omstendighet gjøres gjeldende av X Anlegg for mer enn kr. 37 000,– inkludert merverdiavgift, idet det er dette krav (faktura 2900) som er transportert fra Contexo – dets konkursbo.

Kommunen mener at det ikke foreligger grunnlag for tilleggsvederlag for den midlertidige vannledningen, jf. KOE 37. Vannledningen er omfattet av prosess 16.92 som er betalt, slik at vannledningen ikke tilhører Contexo. Det samme følger av NS 8406 pkt. 30.1. Kommunen fastholder videre at det ble avklart på oppstartsmøte 3. januar 2018 at ledningen skulle være kommunens eiendom, og at den etter frakopling skulle fraktes til deres lagringsplass på Valvatna. X Anleggs prisforlangende er også for høyt, idet det kreves ny pris for hele ledningslengden (kun deler ble brukt). Produksjonsforstyrrelser: Krav på tillegg for produksjonsforstyrrelser ble første gang fremsatt mot kommunen i prosesskrift av 27. september 2021 (siste dag før avsluttet saksforberedelse for tingretten). Kravet var før dette tidspunkt rettet mot Staten. Kravet mot kommunen er vilkårlig fastsatt til 625 230 kroner for produksjonsforstyrrelser. Kravet kan ikke gjøres gjeldende mot kommunen, idet det ikke er transportert et slikt krav mot kommunen til X Anlegg. Kravet mot kommunen omfattes verken av avtalen mellom boet og X Anlegg, eller transporterklæringene.

Kommunen mener kravet på tillegg for produksjonsforstyrrelser mangler faktisk og rettslig forankring. X Anlegg har ikke redegjort for påståtte byggherreforhold som kan berettige tillegg og det fremsatte krav er udokumentert. I all hovedsak synes kravet å være begrunnet i endringskravene i prosjektet som X Anlegg ikke har fått medhold i, og som under ingen omstendighet kan begrunne krav om tillegg for produksjonsforstyrrelser. Kravet er uansett fremsatt for sent. Riggregulering og LPS Krav på tillegg riggregulering og LPS ble første gang fremsatt mot kommunen i prosesskrift av 27. september 2021 (siste dag før avsluttet saksforberedelse for tingretten). Kravene mot Kommunen er vilkårlig fastsatt til 185 894 kroner for riggregulering og 66 184 kroner for LPS. Kravet var før dette tidspunkt rettet mot Staten. Kravene kan ikke gjøres gjeldende mot kommunen, idet det ikke er transportert noen slike krav mot kommunen til X Anlegg. Verken avtalen mellom boet og X Anlegg, eller transporterklæringene omfatter slike krav mot kommunen.

Kravet er under enhver omstendighet fremsatt for sent og følgelig uansett bortfalt som følge av preklusjon og/eller passivitet/konkludent adferd. Mengdekrav – prosess 16.92: X Anlegg gjør gjeldende krav på 45 000 kroner inkludert merverdiavgift for vannrør som ikke er benyttet i prosjektet. Mengdekravene er ikke transportert fra Contexo – dets konkursbo til X Anlegg.

Det er heller ikke grunnlag for tilleggskrav. Vannledningen er en avregningspost som er estimert til 320 meter, mens det faktisk ble benyttet kun 260 meter. Resterende 60 meter ble beholdt av Contexo. Contexo har fått betalt for estimert lengde på 320 meter, til tross for at det er uomtvistet at det kun er benyttet 260 meter. Prosess 16.92 er en avregningspost, som skal utføres etter faktisk medgåtte mengder. Det betyr at det i realiteten er kommunen som har et krav på tilbakebetaling for de mengdene som ikke er benyttet. Det var også Contexos eget valg å korte ned traseen for den midlertidige vannledningen, noe som skjedde uten innblanding fra kommunen. I et slikt tilfelle kan ikke kommunen belastes for at Contexo valgte en løsning der de ble sittende igjen med innkjøpte lengder som ikke ble brukt i prosjektet.

Motregningsinnsigelser: For det tilfelle kommunen blir ansett forpliktet etter entreprisekontrakten, anføres som betalingsinnsigelse de samme motkrav som Staten har fremmet, herunder mangelskravet beskrevet i innsigelser til sluttoppgjøret på 825.250 kroner inkludert merverdiavgift, og kravet som følge av manglende demontering og reetablering av terreng på 161.330 kroner inkludert merverdiavgift. Motkravene vil danne grunnlag for defensiv motregning dersom retten skulle komme til at X Anlegg har krav mot kommunen.

Stord kommune har lagt ned slik påstand

1. Stord kommune frifinnes.
2. X Anlegg AS dømmes til å betale Stord kommunes sakskostnader.

III. Lagmannsrettens syn på saken

7. De avgjørende spørsmål og hvordan de behandles i dommen Saken gjelder oppgjøret mellom byggherre og entreprenør for vederlag til entreprenøren for utført entreprise. Kravet i saken er knyttet til det regulære oppgjøret for utførte kontrakts- og tilleggsarbeider. Krav utløst av påståtte mangler ved entreprenørens arbeider er imidlertid anført som motregningsinnsigelser, jf. nedenfor. Det er dermed tale om pengekrav som i utgangspunktet har vært rettet fra entreprenøren – Contexo AS – mot byggherren. Når søksmålet er anlagt av X Anlegg AS, har det sin bakgrunn i at X Anlegg AS overtok Contexo AS’ enkle fordringer etter at sistnevnte gikk konkurs. X Anlegg AS har videre saksøkt både Staten og Stord kommune som påstått byggherre for hver sin del av entreprisen. Særskilte spørsmål i saken er dermed hvorvidt X Anlegg AS er rett kreditor for samtlige pengekrav som er fremmet i saken, og eventuelt mot hvem. Dette behandles i kapittel 8 og 9 nedenfor.

Partenes bevisførsel og argumentasjon under de muntlige forhandlingene har i hovedsak vært knyttet til spørsmål om omfanget av entreprenørens plikter innenfor avtalte enhetspriser etter kontrakten av 14. desember 2017. I hovedtyngden av de tilleggskrav som er fremsatt, beror tvisten mellom partene på ulik oppfatning av hvordan kontrakten skal forstås.

Slik saken er prosedert, finner lagmannsretten det hensiktsmessig først å gjøre rede for sitt syn på omfanget av arbeid/leveranser som entreprenøren var forpliktet til å yte innenfor den enhetspriskontrakten som ble inngått, herunder påståtte byggherreforhold knyttet til ulike endringskrav. Dette drøftes i kapittel 10. Bevisførselen rundt disse spørsmålene gir bakgrunnen for den etterfølgende bedømmelsen av om entreprenøren kan kreve tilleggsvederlag for produksjonsforstyrrelse – såkalt plunder og heft (kapittel 11). Lagmannsretten vil deretter gå inn på ulike mengdekrav (kapittel 12). Aksessoriske krav knyttet til blant annet lønns- og prisstigning, riggregulering og forsinkelsesrente, beror på om X Anlegg har krav på ytterligere vederlag. Disse spørsmålene drøftes av den grunn etter at entreprenørens samlede krav er summert i kapittel 13.

Når det gjelder Statens vegvesens motregningsinnsigelser er det prosessuelle krav til lagmannsrettens prøvingsrekkefølge: Retten må prøve hovedkravets eksistens og størrelse før den eventuelt prøver motregningsinnsigelsen, se Schei m.fl. § 19-6 note 7 avsnitt 4 (ajourført 1. mars 2023), Backer, Norsk

sivilprosess (2. utgave) side 290 og Skoghøy, Tvisteløsning (4. utgave), side 1015. Motregningsspørsmålet behandles derfor til slutt i kapittel 15.

8. Hvilke krav er overtatt av X Anlegg AS? Ankemotpartene – Statens vegvesen og Stord kommune – anfører at X Anlegg ikke er rett kreditor for de mengdekrav som er fremmet, idet disse ikke er overdratt fra Contexo AS’ konkursbo.

Lagmannsretten finner ikke støtte for dette. I overdragelsesavtalens bestemmelse om fordringer som overdras heter det:

«2.2.1 Kjøper skal, på de vilkår og betingelser som følger av Avtalen, overta Skyldnerens enkle pengekrav (herunder kundefordringer og sluttoppgjørskrav, eventuelle erstatnings- og tilbakesøkningskrav, samt krav oppstått og/eller opparbeidet før Konkursåpningstidspunktet, herunder kundefordringer som er opparbeidet men ikke fakturert. Ikke fakturerte fordringer pr. konkursåpning skal faktureres med tillegg av merverdiavgift av Skyldneren/Boet i samråd med Kjøper. 2.2.2 Merverdiavgift av fordringer oppstått i Rekonstruksjonsperioden, skal etter hvert som betaling mottas for den enkelte fordring fra den enkelte debitor, overføres til Boet. Fakturabeløpet, ekskl. merverdiavgift tilfaller Kjøper. Oversikt over Selskapets kjente krav er inntatt i Bilag 1: Oversikt over krav.» Avtalens ordlyd er klar – den innebærer at samtlige av Contexo AS’ pengekrav overdras til X Anlegg AS. Oversikten over krav det er vist til i Bilag 1, kan ikke være avgjørende ved eventuell motstrid når hensikten om full overdragelse er så klart formulert som her.

Hadde konkursboet ønsket en annen ordning, ville det vært enkelt å formulere en avtale som uttrykte dette. Lagmannsretten tilføyer at konkursboet heller ikke har fremmet krav mot ankemotpartene i anledning saken.

Partene er uenige om transporterklæringer 25. november og 21. desember 2020 omfatter massekravene. Lagmannsretten behøver ikke ta stilling til dette, idet overføring av enkle fordringer ikke betinger formell transporterklæring. Som fremhevet, er det ikke tvil om at meningen var å overdra samtlige krav. Betydningen av slike vernebehov ankemotpartene viser til om uforskyldt ikke å måtte betale både cedent og cesjonar, begrenser seg til spørsmål om suspensjon av betalingsplikt (kreditormora) ved tvil om rett kreditor, jf. Hagstrøm, Obligasjonsrett, s. 899-900. Dette er verken situasjonen eller spørsmålet i nærværende sak. Lagmannsretten er etter dette kommet til at samtlige pengekrav er overdratt til X Anlegg, herunder de omtvistede massekravene. Som lagmannsretten kommer tilbake til, innebærer dette at X Anlegg gis medhold i økte mengder for prosess S2 77.1 og S1 16.32 (jf. punkt 12.4 og 12.5), idet selve kravet er erkjent.

9. Om Stord kommunes eventuelle ansvar overfor entreprenøren Spørsmålet er om X Anlegg har adgang til å fremsette overdratte krav etter entreprisekontrakten direkte mot Stord kommune.

Essensen i X Anlegg AS’ anførsler på dette punkt, er at man mener særskilt entrepriseavtale mellom selskapet og kommunen er inngått idet kommunen overtok og betalte for VA-delen av entreprisen, og at denne avtalen, sammen med avtalen mellom kommunen og Statens vegvesen, må forstås som en proratorisk trepartsavtale. Lagmannsretten mener det ville vært nærliggende å vurdere anførselen etter reglene om tredjemannsavtaler, jf. obiter-dictum-uttalelsen i Rt-1995-486 (Nordland) (på side 492). Stord kommunes løfte om direkte betaling var avgitt overfor Statens vegvesen, men kan eventuelt anses for å være avgitt til fordel for selskapet. Men reglene om tredjemannsavtaler er på spørsmål fra lagmannsretten ikke anført, og blir av den grunn ikke berørt ytterligere.

Som nevnt, er anførselen uttrykkelig begrenset til å gjelde hvorvidt Statens vegvesen forpliktet Stord kommune gjennom entrepriseavtalen 14. desember 2017.

Som begrunnelse for dette, er det særlig vist til C3, spesielle kontraktsbestemmelser, punkt 16.3, hvor det er bestemt at:

«Arbeider utført under sted S3 skal faktureres direkte til Stord Kommunalteknikk (SK). Byggherre skal ha kopi av alle faktura som bli fakturert direkte til Stord Kommunalteknikk. Sted S1 Felleskostnader gjelder for S2 og S3 og skal faktureres direkte til SVV, SK med prosentvis fordeling ift. tilbudsummen på sted S2+S4 og S3. Merkostnader med dette prises i prosess S1 12.92.» I avtalen mellom Statens vegvesen og Stord kommune punkt 3, som selskapet anfører som støtte for sin forståelse, fremgår i tillegg til ovennevnte, at: «Faktura for arbeida lista i kapittel for VA-arbeida (inklusiv mva og eventuelle prisjusteringar) skal betalast av SKT direkte til entreprenør. Tilleggskrav frå entreprenør som skuldast manglande leveransar eller i SKT sitt grunnlag skal betalast av SKT i sin heilheit». Det fremgår uttrykkelig av entrepriseavtalen 14. desember 2017 at Stord kommune ikke er part i denne. Hvis man tolker faktureringsbestemmelsen slik at selskapet kan gjøre den gjeldende overfor kommunen direkte, bryter man dermed det grunnleggende prinsippet om at tredjemann ikke kan pålegges plikt i en avtale han ikke er part i.

Slik saken er anlagt, kan faktureringsbestemmelsen dermed vanskelig oppfattes som noe annet enn en praktisk forordning hvoretter Statens vegvesen unngikk å viderefakturere arbeid som Stord kommune uansett skulle betale til slutt. Selskapet ble i så måte også kompensert særskilt for å overta dette merarbeidet, jf. prosess S1 12.92 «[f]akturering» hvor det fremgår: «*** Spesiell Beskrivelse *** a. Omfatter entreprenørs merarbeid med direktefakturering til Stord Kommunalteknikk. Prosessen omfattar også utarbeiding av egne målebrev til Stord Kommunalteknikk. c. Målebrev utarbeides fortløpende og senest 2 uker etterfullføring av en enhetsprosess.» Dette tolkningsresultatet – hvor betalingsansvaret utad hvilte på Statens vegvesen alene – harmonerer også best med faktureringsbestemmelsens uttrykkelige rollefordeling: Statens vegvesen skulle nettopp som «[b]yggherre ... ha kopi av alle fakturaer som blir sendt direkte til SKT» (lagmannsrettens kursivering). Stord kommune har etter dette ikke direkte betalingsansvar overfor selskapet etter entreprisekontrakten.

De direktebetalingene kommunen faktisk gjorde til selskapet, kan dermed heller ikke forstås slik at kommunen har godtatt å hefte direkte overfor selskapet ved konkludent adferd; kommunen har her bare overholdt plikten den hadde overfor vegvesenet i en avtale X Anlegg ikke er part i. I lys av at Statens vegvesen uttrykkelig inngikk avtalen i eget navn, og at det ikke finnes holdepunkter for at man mente å forplikte andre, er det heller ikke grunnlag for at kommunen er bundet gjennom noen form for fullmaktsforhold. Slik saken er anlagt for lagmannsretten, mangler kravet mot kommunen dermed rettslig grunnlag. Kommunen må etter dette frifinnes, og anken blir å forkaste for så vidt den gjelder Stord kommune.

10. Omfanget av selskapets arbeid etter kontrakten 10.1 Innledning Tvisten mellom partene knytter seg som nevnt blant annet til en rekke krav som selskapet har fremsatt som tillegg til avtalte arbeidsbeskrivelser som ligger til grunn for prisingen.

Statens vegvesens standpunkt er at det alt vesentlige av disse kravene gjelder arbeid og leveranser som inngår i, og er dekket av, kontraktens arbeidsbeskrivelse og enhetspriser.

Det første spørsmålet lagmannsretten skal ta stilling til, er dermed hva selskapet skulle utføre og levere innenfor avtalt arbeidsbeskrivelse. Dette beror på tolking av kontrakten og de forutsetninger den hviler på. Lagmannsretten finner derfor grunn til helt innledningsvis å komme med enkelte alminnelige merknader om utgangspunktene for tolking av entrepriskontrakter inngått etter offentlig anbudskonkurranse.

10.2 Utgangspunktene for tolking av kontrakten Det er sikker rett at entrepriskontrakter som er tildelt etter offentlig anbudskonkurranse skal tolkes objektivt. Det er fastslått blant annet i HR-2012-2126-A (Mika) (avsnitt 57-58): «Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold». Hensynet til likebehandling og transparens innebærer altså at det ikke er rom for å tolke slike kontakter i lys av partenes subjektive forståelse. De relevante tolkingsdata i saken er videre bare de som forelå ved kontraktsinngåelsen. Etterfølgende forhold kan riktig nok tjene som bevis på hva partene mente på avtaletidspunktet, jf. Rt-2012-1267 (Norsk tillitsmann) (avsnitt 70). Men når kontrakten tildeles etter anbudskonkurranse, og det som nevnt ikke er rom for å legge vekt på partenes subjektive forståelse, slår dette ikke til i nærværende sak.

Referansen for den objektive tolkingen er hvordan en rimelig og forstandig person ville forstått kontrakten i den relevante konteksten. I nærværende sak vil det være en «normalt forstandig tilbyder», jf. Rt-2012-1729 (Mika) avsnitt 69. Den objektive tolkingen er dermed ikke begrenset til kontraktens ordlyd. En forstandig og rimelig tilbyder vil forstå kontrakten ut fra konteksten, herunder formålet, og hva som gir en kommersielt forstandig løsning. Det går imidlertid en grense. Dersom ordlyden gir en klar og entydig løsning på tolkningsspørsmålet, skal det sterke grunner til for å fravike denne løsningen, selv om løsningen i og for seg er lite hensiktsmessig eller ubalansert, jf. Rt-2000-806 (Oslo Energi): «Det er ikke grunnlag for å fravike ordlyden i avtalen i vår sak ved tolkning. Avtalen er enkel, og ordlyden er klar. Begge parter har akseptert at det er risiko for endringer. Noe annet ville vært lett å avtale ...» (Lagmannsrettens kursivering). I konteksten ordlyden må leses, inngår blant annet også kontraktens system og oppbygging.

En forstandig og rimelig tilbyder har visse forventinger til hva som er regulert hvor i kontrakten og kontraktsvedleggene ut fra vanlig kontraktspraksis. Når det som i denne saken foreligger bransjestandard for hvordan de aktuelle kontraktsdelene og vedlegg bygges opp, må det dermed i utgangspunktet kunne forventes at Statens vegvesen har fulgt denne standarden. Som fremholdt i Rt-2007-1489 (avsnitt 62), vil dette kunne legge klare føringer på den objektive tolkingen: «Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om offentlige anskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd.» Hvis en objektiv tolking av kontrakten gir en noenlunde klar løsning på tolkningsspørsmålet, er denne løsningen, som et klart utgangspunkt, avgjørende.

Hvis en objektiv tolking ikke gir noe umiddelbart og klart svar på tolkingsspørsmålet, er det av vesentlig betydning for tolkningen at kontrakten er inngått etter anbudskonkurranse. Statens vegvesen utformet kontrakten ensidig, og det har ikke vært mulig for selskapet å forhandle. Hensynene bak den såkalte uklarhetsregelen slår dermed til med full tyngde for kontraktstypen denne saken gjelder. Et etablert utgangspunkt for tolkingen er derfor at uklarheter i kontrakten/anbudsgrunnlaget går ut over byggherren. Om begrunnelsen for dette, heter det i Rt-2007-1489 (avsnitt 61-62) at: «Når uenighet om hva som ligger i et anbud, inntrer etter en anbudskonkurranse som er underlagt regelverket for offentlige anskaffelser, vil det som utgangspunkt ikke være adgang til å endre kontraktsvilkårene. Dette gjelder særlig vilkårene som har med prissettingen å gjøre ...

Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset». Dette uklarhetssynspunktet har imidlertid en grense. Som det fremgår av Rt-2012-1729 (Mika), vil det måtte vurderes konkret om noe er så uklart at dette er innbyders risiko (avsnitt 102): «Selv om det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, kan ikke dette strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.

En slik adgang ville kunne åpne for en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstutformingen.» At mye av partenes uenighet knytter seg til hvordan man skal forstå arbeidsbeskrivelsene som ligger til grunn for prisingen, samt betydningen av annen informasjon i og omkring konkurransegrunnlaget, gjør det nødvendig å gå nærmere inn på hvilke rettslige utgangspunkter og vurderingstemaer slik informasjon skal vurderes etter. Slik lagmannsretten ser det, vil uklarhetssynspunktet stå noe ulikt for kontraktens forskjellige deler. Kontraktsvedlegg om leveransens innhold og pris er normalt svært omfattende og er typisk skrevet av personer fra ulike fagdisipliner. Forventningene til stringens og juridisk presisjon kan dermed ikke være de samme som for de «rettslige» og svært gjennomarbeidede kontraktsvilkårene i bl.a. Norsk Standard. Hva en «normalt forstandig tilbyder» med rimelighet kan trekke ut av disse kontraktsvedleggenes ordlyd, kontekst og system, herunder om det foreligger tilstrekkelig uklarhet til at uklarhetsregelen kommer til anvendelse, vil dermed måtte vurderes helt konkret.

Lagmannsretten er ikke kjent med høyesterettspraksis som uttrykkelig skiller mellom tolking av standardiserte kontraktsvilkår, tolking av kontraktsvedlegg om ytelse og pris og tolking av annen informasjon som er gjort til del av kontrakten. I Rt-2010-1345 (Veisalt), som gjaldt betydningen av historiske tall om medgått veisalt, uttrykte imidlertid Høyesterett følgende om hvordan denne typen ledsagende informasjon skulle forstås (avsnitt 56): «Siden kontrakten mellom Statens vegvesen og Oslo Vei er en funksjonskontrakt uten mengdeangivelse, var det Oslo Vei som ved inngivelsen av anbudet måtte beregne det saltforbruk som var nødvendig. For at tilbyderne skulle ha et bedre grunnlag for å beregne nødvendige saltmengder, fremla imidlertid vegvesenet opplysninger om historiske vinterdriftsdata som anbudsgrunnlag ... Etter avtalens punkt 8 inngår vedleggene som «del av ... avtalen». Det finnes ingen holdepunkter for at de som ved anbudsinnbydelsen eller kontraktsinngåelsen opptrådte på vegne av vegvesenet, var kjent med at tallene i vedlegg S 30 var beheftet med vesentlige feil.

I vedlegget er det presisert at tallene ikke har «vært underlagt særskilt kvalitetssikring», og det er derfor tatt forbehold for at tallene «kan ... være beheftet med feil». Tallene blir presentert som «de beste historiske erfaringstall som kan skaffes». Som jeg tidligere har fremholdt, kan imidlertid disse forbeholdene bare dekke mindre vesentlige feil i tallmaterialet. Oslo Vei hadde begrenset mulighet til å overprøve de opplysninger om historisk forbruk som var gitt i vedlegg S 30. Når anbudsgrunnlaget er beheftet med så vesentlige feil som her, finner jeg at staten må hefte etter NS-3430 punkt 7.5, jf. punkt 21.1 til tross for de forbehold som er tatt» (lagmannsrettens kursivering). Slik det fremgår, knyttet Høyesterett tolkingen av slik informasjon ikke til hva som fulgte av en objektiv forståelse av kontraktens ordlyd, kontekst og system. Vurderingen var i stedet hvordan informasjonen med rimelighet skulle forstås, herunder hva det var mulig og naturlig for selskapet å etterprøve. Perspektivet er likevel det samme; spørsmålet er fortsatt hva en «normalt forstandig tilbyder» burde forstått da kontrakten ble inngått.

Sistnevnte er slått fast i HR-2019-830-A, hvor Høyesterett etter en konkret, men nokså «formell» gjennomgang av konkurransegrunnlaget (avsnitt 41), konkluderte slik (avsnitt 52): «Etter dette er jeg kommet til at det ikke er holdepunkter for at Magne Sveen AS ikke har opptrådt som «en normalt forstandig tilbyder», jf. Rt-2012-1729 Mika avsnitt 69. Det foreligger tvert om en feil i konkurransegrunnlaget som Statens vegvesen i utgangspunktet må svare for.» Verken Rt-2010-1345 (Veisalt) eller HR-2019-830-A angir nærmere hva som ligger i «normalt forstandig tilbyder». Slik lagmannsretten ser det, er det klart nok tale om en objektiv standard. Lagmannsretten finner også en viss veiledning i Rt-1999-922 (Salhus), der Høyesterett uttalte at norsk rett:

«... anerkjenner som en relevant forutsetning for entreprenørens pris at situasjonen er normal i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data. ...» (på side 931). Selv om Salhus-dommen gjaldt kontraktsrevisjon (bristende forutsetninger), er det sentrale poenget at «en normalt forstandig tilbyder» vil måtte foreta en «nøktern vurdering av tilgjengelige data» når han priser de arbeidsoperasjoner som etterspørres. Det må etter lagmannsrettens syn også gjelde ved tolkingen og betydningen av informasjonen i konkurransegrunnlaget. 10.3 KOE 006: Plasstøp og prosjektering a) Om endringskravet Selskapet påtok seg ved entreprisekontrakten 14. desember 2017 å levere tre komplette vannkummer til fastsatt enhetspris. Arbeidsoperasjonen er nærmere definert i prosess 46. Vannkummene skulle blant annet dimensjoneres etter VA-miljøblad 112, jf. underprosess 46.5 bokstav b. Materiell og utførelse var videre anvist på nummererte tegninger, jf. spesiell beskrivelser i prosess 46.591 for vannkum 1, 46.592 for vannkum 2 og 46.593 for vannkum 3. KOE 006 – datert 20. februar 2018 – dreier seg etter sin ordlyd om behovet for plasstøping.

I beskrivelsen er følgende inntatt: «MB 112 omfatter kummer med rør med størrelse inntil DN 400 og kan stort sett leveres som prefabrikkert. Her skal leveres DN 500. Dette innebærer at beskrivelsen er feil, fordi kummen ikke kan dimensjoneres etter MB 112. Disse kummene kan heller ikke prefabrikkeres, men må plasstøpes. Det er altså en vesentlig forutsetning som ikke er riktig og da spiller det ingen rolle at entreprenøren har designansvaret slik det er presisert. Det må reelt leveres noe annet enn det som beskrivelsen viser. Den endelige prosjekterte kummen viser også en helt annen kum enn det tegning GH 500, 502 og delvis 501 viser. Dette betyr at det er en feil i beskrivelsen som byggherren har utarbeidet. Dette bærer byggherren risikoen for og som han må ta de økonomiske konsekvensene av, jf. NS 8406 pkt. 19.4, jf. pkt. 18.1. ... Uavhengig av spørsmål og svar henviser prosess til MB112, dette MB er ikke relevant for de vannkummer og utstyr som er beskrevet i tegninger. At de aktuelle tegninger og legges ut som godkjente arbeidstegninger i eRoom er og motstridende i og med at dette indikerer prefabrikerte kummer.

Det er fra entreprenør forespurt alle de kjente leverandører av kummer og det er ingen av disse som kan levere de krav som stilles til valgt utstyr/dimensjoner. Se vedlagt epost fra en av leverandører på kum. Bruker man en tonnasje beregning av kummene fra opprinnelig til faktis ser man en linjer differanse for VK1 og VK3 på henholdsvis på +210% og +184%. Se vedlegg 2 for linjer kostnadskonsekvens.» Kravet om tilleggsvederlag på 1 193 566 kroner inkludert merverdiavgift gjelder kostnader for prosjektering og merkostnader med å bygge kummene ut over det entreprenøren mener fulgte av arbeidsbeskrivelsen. b) Entreprenørens ansvar for prosjektering Selskapet har anført flere grunnlag for sitt krav om tilleggsvederlag. Lagmannsretten finner det naturlig først å behandle anførselen om at dimensjonering og utarbeidelse av armeringstegninger må dekkes som arbeid utenfor kontraktens arbeidsbeskrivelse, jf.

NS8406 punkt 19.1, som fastslår at endring foreligger dersom: «entreprenøren skal yte noe i tillegg til eller i stedet for det opprinnelig avtalte, at ytelsens karakter, kvalitet, art eller utførelse skal endres» Når man inntar perspektivet til en «forstandig og nøktern» tilbyder da kontrakten ble inngått, blir det sentrale spørsmålet om den foreliggende arbeidsbeskrivelsen med rimelighet kunne forstås slik at det ikke ville bli nødvendig med ytterligere prosjektering som entreprenøren selv måtte stå for.

Det er, som anført av Statens vegvesen, primært merknadene i de nummererte tegningene som taler mot en slik forståelse. Av merknad F, G og H på nummererte tegninger fremgår i så måte at: «F. Forankring skal vera dimensjonert for aktuell leidningsdimensjon og trykklasse PN16 ihht VA- Miljøblad 112. G. Kumlok og ramme skal vera dimensjonert for trafikklast 400kN. H. For PE-røyr med dimensjon større enn DN200 må ein vurdera om røyr skal forankrast i kumvegg eller utanfor kum for å redusera krafta ved flensen.» Dette må – for en «forstandig og nøktern» tilbyder – ha fremstått som en nokså klar indikasjon på at endelig prosjektering av kummene ble overlatt til selskapet. At vannkummene etter prosess 46.5 bokstav b skal «dimensjoneres etter VA-miljøblad 112», og rørdimensjonen det er tale om i denne saken må «dimensjoneres og prosjekteres i hvert enkelt tilfelle», jf. miljøbladet punkt 2, trekker i samme retning. Ut fra de beskrivelser som var gitt, er det derfor vanskelig å forstå at det skal kunne trekkes slutninger om at kummene var ferdig prosjektert.

Det er for så vidt illustrerende at heller ikke entreprenøren selv oppfattet konkurransegrunnlaget slik, men fant grunn til å be Statens vegvesen om følgende avklaring i tilbudsperioden: «I Prosjektinformasjon A, innbydelse til anbudskonkurranse A2 vedr. E39 Litlabøkrysset står det under beskrivelse pkt. 46.5 pkt. b): Alle vannkummer skal dimensjoneres etter VA-miljøblad 112». Dette er gjentatt på tegninger GH500, GH 501 og GH 502. La meg presisere at MB 112 har begrensninger gitt under pkt. 2: Kravspesifikasjonen begrenser seg til ledningsdimensjoner fra DN 100 til DN 400. Rørdimensjoner utenfor dette dimensjonsspektret skal dimensjoneres og prosjekteres i hvert enkelt tilfelle. Under pkt. 1 i MB 112 presiseres: «VA/Miljø-blad er en veiledning og forhindrer ikke at rådgivere eller byggherrer selv kan dimensjonere og designe sine egne kummer.

I slike tilfeller forventes full dokumentasjon med beregninger og tegninger, slik at produsenten kan bygge kummen på en trygg måte.» Under pkt. 4.6 står det videre: Prefabrikkert vannkum skal være prosjektert og tegnet i målestokk M = 1:20, og være påført dimensjonerende krefter, kraftretninger og kummens minimum høyde» Dette er imidlertid beregnet på DN 100 til DN 400, men også for disse dimensjoner sier MB 112 at dimensjonering er et byggherreansvar. VK 1, VK 2 og VK 3 er ikke iht VA miljøblad. Vedr. kraftoverføring står det under pkt. H at for PE- røyr med dimensjon større enn DN 200 må ein vurdera om røyr skal forankrast i kumvegg eller utafor kum for å redusera krafta ved flensen. Ut fra beskrivelse i MB 112, om avvik fra MB 112 referert ovenfor, så forventes at byggherren da har det fulle og hele ansvar for prosjektering og legger frem bygge tegninger og armeringstegninger før en evt. produksjonsstart. Jeg ber om bekreftelse på at Statens vegvesen har det hele og fulle ansvar for prosjekteringen og fremlegger bygge- og armeringstegninger m/bøyelister til disse kummer.

Jeg har sittet i RIN komiteen i en periode (2013- 2015) som utarbeidet grunnlaget for MB 112. MB blad 112 beskriver entydig at prosjektering av spesialkummer, som ikke inngår i MB 112, er et byggherreansvar. La meg tilføye at prosjektering med byggetegninger også bør være like for de ulike produsenter som gir tilbud. I dette tilfellet er det beskrevet PN 16 som gir resultantkraft godt over 100 tonn som må forankres. Som et eksempel har vi nå under produksjon en kum til Stavanger kommune i DN 500, men da kun PN 10. Dette har angitt en spesifisert armeringsmengde 2,9 tonn gitt på bøyelister. Til Ryfylkeprosjektet har vi levert 4 større vannkummer opp til 40 tonn prosjektert av Norconsult og med veggtykkelse 300 mm. Selvsagt kan vi anta en produksjonspris basert på erfaring, men det kan også være store forskjeller på både veggtykkelse, armeringsmengde etc. når endelige tegninger foreligger. Skal en kunne sammenligne så må grunnlaget være det samme.

Jeg håper min beskrivelse kan være til nytte og avventer et svar på om det er riktig oppfattet at Statens vegvesen har prosjekteringsansvaret som beskrevet i MB 112.» At dimensjonering og utarbeidelse av armeringstegninger inngikk i det entreprenøren skulle levere og prise, må etter omstendighetene derfor ha fremstått avklart etter Statens vegvesens svar 2. oktober 2017: «Entreprenøren har designansvar for alle kummene han skal levere. Entreprenøren har selv ansvar for å utarbeide egne armeringstegninger og å dokumentere dimensjonering av vannkummene. Vannkummene skal dimensjoneres for trykklasse PN16. Driftstrykket ved Litlabøkrysset er ca. 7,0 bar.» Denne tolkingen underbygges av at det i større vannkumprosjekt nettopp også er vanlig å overlate dimensjonering mv. til entreprenøren, fordi dette ofte krever mer informasjon, blant annet om jordtrykket på stedet. Lagmannsretten viser til forklaring fra vitnet Geir Gammelsrød fra NOBI, som også opplyste at betongleverandørene tilbyr slik prosjektering på regulær basis ved prefabrikasjon, jf. nedenfor.

Selskapet har i denne forbindelse anført at prosjekteringen partene strides om, ikke er naturlig å omtale som «designansvar» og «dimensjonering» slik det fremgår av byggherrens avklaring. Lagmannsretten deler ikke denne oppfatningen, og finner det tilstrekkelig å vise til at samme ord er brukt om prosjektering i VA-miljøblad 112, jf. punkt 1, fjerde avsnitt: «VA/Miljø-blad er en veiledning og forhindrer ikke at rådgivere eller byggherrer selv kan dimensjonere og designe sine egne kummer. I slike tilfeller forventes full dokumentasjon med beregninger og tegninger, slik at produsenten kan bygge kummen på en trygg måte» (lagmannsrettens kursivering). Miljøblad 112 står sentralt i vannkumprosjekter, og ordbruken må forventes å være kjent i bransjen og blant anbyderne. Tolkningen innebærer riktig nok, som selskapet anfører, at entreprenøren i så fall overtar deler av byggherrens ansvar og risiko, sammenlignet med bakgrunnsrettens utgangspunkt ved utførelsesentreprise.

Det er imidlertid vanskelig å se at dette rokker ved ovenstående vurderinger, når avviket fra bakgrunnsretten har klar støtte i ordlyden, og tolkningsresultatet er en forstandig og utbredt løsning i vannkumprosjekt, og klart lar seg prise i anbudet. Kontrakten er derimot mindre klar på det eksakte grensesnittet mellom partenes oppgaver og ansvar. Den fastsetter bare at entreprenøren selv må designe og dimensjonere kummene, samt utarbeide armeringstegninger. Dette dekker etter lagmannsrettens mening regulær detaljprosjektering, men ikke omprosjektering. Grensesnittet kommer imidlertid ikke på spissen slik denne saken ligger an, jf. punkt c nedenfor. Selskapets anførsel om at kostnadene til prosjektering av kummene må dekkes som arbeid utenfor kontrakten, kan dermed som utgangspunkt ikke føre frem. Det selskapet eventuelt kan kreve erstattet etter NS 8406 punkt 19.4, jf. punkt 22.1, er «økte kostnader» selskapet blir påført på grunn av feil ved byggherrens overordnede prosjektering.

Spørsmålet om hvorvidt selskapet har krav på tilleggsvederlag fordi kummene rent faktisk ble omprosjektert, avhenger dermed av hva som var årsaken til dette, jf. punkt c nedenfor. c) Prosjekteringsfeil og plasstøping Det neste spørsmål det er naturlig å ta stilling til, er dermed om selskapet kan gjøre krav på dekning av merutgifter etter NS 8406 punkt 19.4. Bestemmelsen lyder for de relevante deler slik: «Hvis byggherrens leveranser eller annen medvirkning er forsinket eller svikter og dette påfører entreprenøren økte kostnader eller hindrer hans fremdrift, har entreprenøren krav på vederlagsjustering ... etter 22.1» NS 8406:2009 punkt 22.1 fastslår videre at entreprenøren har krav på slik «justering av vederlaget som endringen gir grunnlag for».

Siden kontrakten mellom Statens vegvesen og entreprenøren er en utførelsesentreprise, bygger selskapets anbud på det tegningsgrunnlaget av vannkummene som forelå. Ved inngåelsen av kontrakten er tegningene inntatt som vedlegg til kontrakten, jf. kapittel 3 ovenfor. Etter avtalens punkt 8 inngår vedleggene som del av kontrakten. Selskapet har under ankesaken anført at kummene ikke kunne bygges eller leveres slik det fremgikk på tegning, men måtte omprosjekteres og plasstøpes. Lagmannsretten finner det da bemerkelsesverdig at tidsnære påstander om slik avgjørende svakhet med anbudsgrunnlaget, synes å være helt fraværende i det skriftlige materialet som er fremlagt. Dokumentasjonen viser derimot at entreprenøren selv valgte å endre utførelsen, og at dette var forutsatt fra starten av, jf. anmerkningene i hovedfremdriftsplan rev. 0, 16. januar 2018, hvor «plasstøp» var planlagt for vannkum 1 og vannkum 3.

Om bakgrunnen for dette, fremgår følgende av teknisk avklaringen (TA 001) 18. januar 2018: «I forbindelse med at vi velger og plass-støpe VK1,2 og 3 har vi sammen med vår leverandør sett at vi kan montere DN500 standard deler og eliminerer bort type spesialbestillinger som T-rør PE ø630-280. Vi ser at DN600 delene og spesialbestillinger har en leveringstid som ikke er omforenlig med nødvendig fremdrift og sluttfrist. Innvendig diameter Ø630 er kompatibel med innvendig diameter DN500 og DN500 blir oppgitt fra vår leverandør at klarer dimensjonerende trykklasse. Konsekvens av endringen er at vannkummene vil få ett større innvendig volum for å få plass til standard deler. Vår prosjekterende vil komme med tegninger så snart de er ferdig. På bakgrunn av spesielt leveringstider ber vi BH avklare om bruken av DN500 deler er OK» Som fremhevet i TA001, ga plasstøp altså mulighet for å bruke standarddeler, formentlig til lavere pris og med kortere leveringstid. At årsaken til endret utførelse likevel skal ha vært en annen, er verken dokumentert eller på annen måte sannsynliggjort.

Det har like fullt vært omfattende bevisførsel for lagmannsretten om kummene kunne vært bygget i tråd med tegningsgrunnlaget. Under behandlingen for lagmannsretten, ble det fremlagt og gjennomgått notat fra sakkyndig vitne, Gunnar Mosevold, datert 27. februar 2023. Om tegningene for vannkum 1 og 3, fremgår følgende av notatets punkt 7.2.2: «Disse kummene er vist i tegningene GH500 og GH502. Om utforming av vannkummene:

• Kummene har et T-rør av polyetylen tilpasset polyetylenledninger med nominell diameter 630 mm og 280 mm. For polyetylenrør er nominell diameter knyttet til utvendig rørdiameter.
• Forankringskreftene er tenkt ført ned i kumbunnen av betong ved hjelp av en brakett («flensefot») av stål.
• Rørarrangementet og braketten er plassert i en betongkum med innvendig diameter 2,5 m. Kommentarer:
• T-rør av polyetylen: Det ser ikke ut som noen av produsentene av PE-rør i Norge leverer T-rør som dette tilpasset et prøvetrykk på 21 bar. Det skyldes nok at strekkspenningen er høy og tøyningen i ringretning er høy, samt at den tre-aksielle spenningstilstanden i overgangen mellom rør med DN 630 og DN 280 øker faren for sprekkvekst.
• Overføring av skyvekrefter og trekk-krefter til kumbunnen
• T-røret av polyetylen er spent fast mellom to løsflenser av stål.
• To flenseføtter av stål skal føre skyvekrefter og trekk-krefter ned i kumbunnen.

For å få forankret flenseføttene godt nok, må det støpes inn en ramme av stål eller duktilt støpejern i kumbunnen. Kommentarer:

• De to flenseføttene er festet til to løsflenser av stål. Disse to løsflensene spenner inn T-røret av polyetylen. På grunn av at elastisitetsmodulen til polyetylen er langt lavere enn E-modulen til stål, er det ikke praktisk mulig å overføre store trykk- eller strekkrefter gjennom T-røret fra en løsflens til den andre. Dette gjør det vanskelig å håndtere kreftene fra alle aktuelle kombinasjoner av stenging av ventilene.
• Alternativet til T-røret av polyetylen er et flense-T-rør av duktilt støpejern. Byggelengden for et flense-T-rør av støpejern er 1000 mm. Med et slikt T-rør blir det i en kum med innvendig diameter 2,5 m ikke plass til alle de rørdelene som er vist i tegningene GH500 og GH502» (uthevelse i original).

Som det fremgår, ville trykkreftene ikke kunne håndteres slik kummen var tegnet, hvis kreftene skulle tas opp i kumbunnen. Dette fremstår heller ikke omstridt. I tegningsgrunnlaget var det imidlertid særskilt presisert at «[f]or PE-røyr med dimensjon større enn DN200 [som her] må ein vurdera om røyr skal forankrast i kumvegg eller utanfor kum for å redusera krafta ved flensen», jf. punkt b over. Tegningene var heller ikke målsatt. At kummene ikke kan konstrueres akkurat som på tegningen innebærer dermed ikke uten videre avvik som gir grunnlag for tilleggsbetaling. Avgjørende blir forbeholdets rekkevidde.

Som lagmannsretten tidligere har fremholdt, kan forbeholdet bare dekke mer regulær detaljprosjektering. Teknisk selger i NOBI, Geir Gamelsrød, som har vurdert spørsmålet for Stord kommune, har i e-post 6. mai 2021 konkludert med kummer kunne vært konstruert og levert etter prinsippene på tegningene. Av e-posten fremgår det at:

«Da har jeg tatt dette opp med flere instanser her hos oss. ...

Vi bekrefter at kum definitivt kan prefabrikkeres.

NOBI har levert flere kummer av tilsvarende størrelser.

Forankring av rørdeler kan utføres med VEMI Flensefot eller støpt betongkonsoll med klammer. Som orientering kan vi nevne at NOBI i noen tilfeller dimensjonering av kum/plate i egen regi. Innfestingen er en del av prosjekteringen. ...

Fra BASAL v/Anders Nygård, Telemark Technologies AS og Terje Reiersen Vi mener at kummene kunne vært levert prefabrikkert under visse forutsetninger: -Temperaturen i anleggsfasen må være jevn når man sveiser inngående rør mot kummen. Dvs. man kan ikke sveise en side i 25 plussgrader og senere motsatt side i langt lavere temperatur. -Kassestøpene måtte vært dimensjonert mot passivt jordtrykk i strekk og store nok til at kum-veggene kan klare trykk-lastene inn mot kummen. Dette har NOBI kompetanse for å dimensjonere. -Leverandøren av flensfot må fremvise dokumentasjon på at de kan klare trykk-klasse PN16 i DN500 og også kunne dokumentere hvordan flenseføttene skal forankres mot armering. Basal sitter ikke på denne informasjonen, men vi mener å ha fått den av leverandøren ved tidligere bruk av dette produktet.» Gamelsrød har i sin forklaring for lagmannsretten holdt fast ved denne vurderingen, og presiserte at prosjekteringsarbeidet som ville vært nødvendig, tok om lag én uke, og skilte seg ikke fra det NOBI ellers pleier å stå for ved kumleveranser av denne typen.

Kostnaden med prefabrikasjon ble vurdert til 170-180 000 kroner pr. kum, der prosjektering utgjorde 20-30 000 kroner. I tillegg måtte det påregnes 20-30 000 kroner for transport og kranløft. Lagmannsretten bemerker at totalkostnaden for levering av prefabrikerte kummer dermed ville ligget tett opp til enhetsprisene som Statens vegvesen og selskapet hadde avtalt, der VK1, VK2 og VK3 var prissatt til totalt 580 000 kroner.

Etter lagmannsrettens mening kan endringen i design og utførelse ikke tilbakeføres til avgjørende feil i anbudsgrunnlaget, men skyldes selskapets eget valg.

Når anbudsgrunnlaget ikke er beheftet med feil i lys av forbeholdet, foreligger det heller ikke grunnlag for å pålegge Statens vegvesen ansvar etter NS 8406 punkt 19.4 Med lagmannsrettens syn på realitetene, er det ikke nødvendig å gå inn på ankemotpartenes anførsel om at vederlagskravet er bortfalt på grunnlag av passivitet eller konkludent adferd. e) Konklusjon Kravet om vederlagsjustering med grunnlag i KOE 06 tas etter dette ikke til følge. 10.4 KOE 009 og 15: Sprenging med små salver, pigging og ventetid a) Om endringskravene Endringsordrekravene, som er datert henholdsvis 15. mars og 2. mai 2018, er av selskapet langt på vei begrunnet i forhold av samme karakter. Ettersom kravene har slik sammenheng, finner lagmannsretten det hensiktsmessig med felles behandling. Først gis likevel en redegjørelse for hvert enkelt krav. KOE 009 dreier seg om ventetid, pigging og sprenging med småsalver. I beskrivelsen er følgende inntatt: «Grunnet forsinkelser i VA arbeider som relateres til arbeidsunderlag og beskrivelse varsles det produksjonsforstyrrelse på vårt driftsapparat. Dette må også sees i sammenheng med VK004 og VK006.

Det ble i forbindelse med prosjektering av VK1 oppdaget fra vår prosjekterende at høyde kum/rør ikke stemmer, dette i forbindelse med prøvegraving av eksisterende vannrør og flytting av kummer medfører tids og økonomisk forstyrelse for entreprenør. Det i tillegg forhold med sprengning av VK3 nært til eksisterende vannledning som forsinker arbeidene og den totale fremdriften, ref. møte med SKT 26 og 27 feb. (bemanning fra SKT drift i beredskap ved sprengning vil være styrende, f.eks. i dag 27.02 er det ikke mulig for oss å sprenge grunnet at SKT drift ikke har ressurser. Dette er en faktor vi ikke har rådighet over)». Kravets størrelse er 95 625 kroner for pigging ved eksisterende vannledning, og 378 500 kroner for konsekvenser av ventetid på sprengningsarbeider ved VK3 i uke 9 og uke 10, totalt 474 125 kroner (alt inkludert merverdiavgift). KOE 15 dreier seg om sprenging med småsalver mellom eksisterende vannledning og vannkum 3. I beskrivelsen er følgende inntatt: «Vedr. utførelse av grøft og utvidelse for kummer kan ikke entreprenør se at prosesser for grøft og utvidelse for kummer i kontrakt er dekkende.

Utførelse på instruks fra SKT er basert på småsalver og forsiktig sprengning. Entreprenør vil derfor kreve sprengningsarbeidene med VK3, 12 meter grøft mot Bergen og 12 meter grøft mot Stavanger oppgjort på rensk og sprengningsprosesser. Dette foreslås å gjøre opp på prosess 22.11 justert pris 380kr/ m3 og 22.21 justert pris 105kr/m. Priser betinger at produksjonsforstyrrelse VK9 gjøres opp iht. timelister for uke 9 og 10 og at pigging for grøft gjøres opp etter medgåtte timer. Fremdriftskonsekvenser redegjøres for i VK009». Kravets størrelse er 110 770 kroner inkludert merverdiavgift. b) Arbeidsbeskrivelsen i kontrakten Hovedprosess S3 – som disse vederlagskravene knytter seg til – gjelder «VA anlegg for SKT». Under denne prosessen inngår blant annet prosess 42 «Lukkede rørgrøfter». Slik beskrivelsen av prosessene er bygget opp, er spesiell – skreddersydd – beskrivelse for prosjektspesifikke utfordringer gitt etter standardbeskrivelsen fra prosesshåndboken, som lagmannsretten straks kommer tilbake til.

Om «lukkede rørgrøfter» fremgår det av standardbeskrivelsen i prosess 42 at prosessen omfatter: «a. ... graving, sprengning, avretting av bunn og sider samt nødvendig rensk av rørgrøfter. Omfatter også nødvendig stempling og avstivning. Omfatter også opplasting, transport og utlegging til

mellomlager, fyllplass eller til tipplass langs traseen. Omfatter også levering og legging av fiberduk langs grøftebunn/-sider. Omfatter også opplasting, transport, utlegging og komprimering av masser for fundament, omfylling og gjenfylling samt komprimering av masser over ledningssonen. Omfatter også levering av massene i de tilfeller hvor det innen anleggsområdet ikke finnes stedlige masser, inklusiv behandlede rivemasser, som tilfredsstiller materialkravene. I enhetsprisene skal også nødvendig sikring av byggegropene være inkludert.. Omfatter også pressing av rør. Omfatter også materialer og arbeid med utvidelse av grøfteprofilet for kummer. Sprengning og fjerning av steinmasser i grøfteprofil i tunnel og kumutvidelser i tunnel er medtatt i prosess 32. Om utførelsen fremgikk det videre: «c. ... Dersom ikke ekstra sikringstiltak er foreskrevet skal Arbeidstilsynets forskrifter følges, uavhengig av antatt teoretisk grøfteprofil. Det teoretiske profil danner grunnlaget for masseberegningene uavhengig av virkelig utgravd sidehelning. Graving og sprengning skal utføres med forsiktighet.» Enhetsmålet var angitt slik: «x.

Mengden måles som prosjektert gjennomgående lengde grøft, inklusive kummer. ... Enhet: m». På bakgrunn av den særlige utfordringer i prosjektet med hensyn til at vannforsyningsledningen til Stord kommune gikk gjennom anleggsområdet, inneholdt kontrakten også følgende «spesielle beskrivelse»: «c. Arbeidene må drives slik at eksisterende ledningsanlegg i nødvendig utstrekning kan holdes i kontinuerlig drift. ... Graving utføres med forsiktighet innenfor 5 m på hver side av eksisterende anlegg. Om nødvendig skal det håndgraves.» Beskrivelsen inneholder også en egen prosess 14 for utførelse av «sprengningsarbeider». I underprosess 14.2 er det gitt nærmere bestemmelser om «[s]prengningsplaner». Av beskrivelsen fremgår det at: «Ytterhjørner for salvene skal koordinatfestes og angis på sprengningsplan. Generelt gjelder at sprengningsplan skal oversendes byggherren minimum 14 dager før planlagt oppstart av sprengningsarbeider.

Der sprengningsarbeider ikke har vært forutsett, avtales oversendelse av sprengningsplan i samhandlingsmøte for oppstart av sprengningsarbeider.» Om «[s]alveplaner» fremgår det videre av underprosess 14.3 at: «Ytterhjørner for salven skal koordinatfestes og angis på salveplan. Salveplan, med angivelse av bormønster, klokkeslett for avfyring og omtrentlig salvestørrelse skal oversendes byggherren minimum 24 timer før planlagt avfyring av salve. Minimum to timer før avfyring av salve skal entreprenøren oversende byggherren revidert salveplan med faktisk boret mønster, revidert ladeplan og dekningsplan.» Vederlagskravet i saken knytter seg for det første til hvorvidt enhetsprisen i kontraktsprosess 42 dekker sprenging med småsalver (forsiktig sprenging) og pigging, eller om dette arbeidet må gjøres opp som tilleggsarbeid, jf. NS 8406 punkt 19.1. Det er også spørsmål om byggherren urettmessig hindret entreprenørens fremdrift ved å stanse arbeidet, slik at entreprenøren kan kreve merkostnader for ventetid etter NS8406 punkt 19.4. c) Representerer sprenging med små salver og pigging tilleggsarbeid?

Hvorvidt sprenging med små salver og pigging innebærer tilleggsarbeid, beror i utgangspunktet på tolking av kontrakten. Skal kontrakten tolkes slik at selskapet – som del av kontraktarbeidet – måtte iverksette og bekoste nødvendig sprenging selv om arbeidet ble vanskeligere, mer byrdefullt og kostbart enn ellers på grunn av nærhet til hovedvannforsyningsledningen?

Av kontraktens prosess 42 fremgår det som nevnt at den gjelder: «graving [og] sprengning ... av rørgrøfter». Videre fremkommer følgende av prosess 42 om «graving», som også er gjengitt ovenfor: «Graving utføres med forsiktighet innenfor 5 m på hver side av eksisterende anlegg. Om nødvendig skal det håndgraves.». Den siste spesifikasjonen er ikke standardbeskrivelse fra prosesshåndbøkene, men er «spesiell bekrivelse» utformet med sikte på særskilte utfordringer med prosjektet. At spesialbeskrivelse er brukt indikerer tydelig at hovedvannledningen gjennom anleggsområdet var en utfordring ved anleggsarbeidet som tilbydere måtte være oppmerksomme på. Det er på det rene at prosess 42 som fastsetter prosessen for rørgrøfter, og at spesiell beskrivelse, som gjelder arbeid nært rørledningen, ikke nevner forsiktig sprenging eller pigging uttrykkelig. Det er derimot omtvistet hvordan dette skal forstås.

Selskapet anfører kort sagt at prosess 42 må forstås slik at selskapet kunne legge til grunn at det ikke ville være utfordringer knyttet til fjell nær eksisterende rørledning, idet de beskrivelser som er gitt, indikerte løsmasser som kan graves ut med lavere kostnad. Selskapet har derfor gjort gjeldende at enhetsprisen for rørgrøfter ikke dekker sprenging med små salver og pigging, og krever arbeidsoperasjonene gjort opp som tilleggsarbeid. Essensen i Statens vegvesens anførsler på dette punkt, er at selv om prosess 42 om rørgrøfter ikke beskriver sprenging med småsalver og pigging i klartekst, var dette noe tilbyderne likevel måtte forvente og legge til grunn i sine kalkulasjoner ut fra de beskrivelser som var gitt. Med perspektivet til en «forstandig og nøktern» tilbyder da kontrakten ble inngått, blir det sentrale spørsmålet dermed om prosess 42 – som ikke nevner forsiktig sprenging og pigging uttrykkelig – med rimelighet kunne forstås slik at det ikke kunne bli utfordringer med fjellforekomster nær rørledningen. Den generelle arbeidsbeskrivelsen i prosess 42 taler mot en slik forståelse.

Dersom sprenging med små salver eller pigging utelukkes fra prosessen, betyr dette at prosessen må tolkes innskrenkende, idet den etter sin ordlyd gjelder «graving [og] sprengning» av grøft generelt. Prosess 42 er imidlertid ikke utformet som en bestemmelse om at man bør være oppmerksom på risikoen for utfordrende sprenging nært vannledningen. Til sammenligning er den spesielle beskrivelsen tydelig på at «graving» måtte skje med særlig forsiktighet innenfor en femmeterssone. Dette må for en forstandig og nøktern tilbyder ha fremstått som en klar indikasjon på at sprenging nær vannledningen var utelukket – i alle fall med vanlige salver. Av dette kan imidlertid en forstandig og nøktern entreprenør ikke uten videre trekke den slutning at byggherren hadde undersøkt grunnforholdene og konkludert med at fjellforekomster nær vannledningen verken ville forekomme eller bli en utfordring. Om «grunnforhold» fremgår det derimot av C3, spesielle kontraktsbestemmelser punkt 12, at: «Entreprenøren kan ikke påberope at de virkelige forhold avviker fra det entreprenøren hadde grunn til å regne med, med mindre det foreligger vesentlig avvik. ...

Det er ikke gjennomført noe spesifikk grunnboringer for prosjektet. Prosjektet ble vurdert til å ha så enkel karakter (geoteknisk) på grunn av ren fjell i dagen og synlig eksisterende sprengsteinsfyllinger at det ble vurdert som unødvendig å foreta ytterlige geotekniske undersøkelser.» Lagmannsretten tilføyer at de aktuelle grøftearbeiden skjedde i umiddelbar nærhet til bergskjæring og synlig berg. Plan og profiltegninger som er fremlagt indikerte også at fjell måtte påregnes der grøftene skulle anlegges. Lagmannsretten finner etter dette at en forstandig og nøktern tilbyder ville ha forstått kontrakten slik at han i sin prising av prosess 42 om «lukkede rørgrøfter» måtte ta høyde for at fjellforekomster langs hovedvannledningen kunne måtte fjernes med andre, mindre effektive metoder, slik som ved sprenging med små salver eller pigging. Etter dette blir lagmannsrettens konklusjon at sprenging med små salver eller pigging ikke er tilleggsarbeid som gir grunnlag for ytterligere vederlag. d) Ventetid

Selskapet har krevd tilleggsvederlag på 378 500 kroner inkluder merverdiavgift for påført ventetid ved vannkum 3. Det er anført flere grunnlag for vederlagskravet: Ventetid på grunn av pålagt pigging og forsiktig sprengning; ventetid på grunn av at vannkum 1 var feilprosjektert og ventetid på grunn av manglende ressurser hos byggherren til å medvirke til sprenging 26. og 27. februar 2018. Anførselen om at byggherren hefter for ventetid på annet arbeid som følge av at forsiktig sprenging og pigging, kan klart ikke føre frem. Som lagmannsretten kom til i punkt c over, inngår pigging og forsiktig sprenging i selskapets kontraktsforpliktelse. Pålegget om slik utførelse var dermed rettmessig, slik at det på dette punkt ikke foreligger byggherreforhold som gir krav på tilleggskompensasjon. Det er heller ikke godtgjort feil ved prosjekteringen av vannkum 1 som kan ha forårsaket ventetid for mannskap og maskiner ved vannkum 3. Byggherren har imidlertid akseptert kravet på 55 625 kroner for ventetid 27. februar 2018 på grunn av manglende medvirkning til planlagt sprenging.

Når sprenging betinget salveplan med minimum 24 timer varsel, jf. prosess 14.3, og salveplan først forelå 26. februar 2018, foreligger det ikke ventetid byggherren svarer for denne dagen. e) Konklusjon Kravet tas etter dette til følge med 55 625 kroner. 10.5 KOE 014 og KOE 27 Vederlagskravene gjelder prosjektering av tilkobling mellom nytt rørstrekk og eksisterende vannledning og pålegg om endring av bolter. Kravenes størrelse er henholdsvis 59 959 kroner og 58 196 kroner, totalt 118 155 kroner inkludert merverdiavgift. Tingretten tok kravene til følge, og denne delen av avgjørelsen er ikke anket. Beløpet er imidlertid av betydning for lagmannsrettens avgjørelse av aksessoriske krav, jf. kapittel 14 nedenfor. 10.6 KOE 036: Forhøyningsring på vannkummene KOE 036, som er datert 15. november 2018, dreier seg om påstått tilleggsarbeid i forbindelse med montering av kumringer på vannkummene. I beskrivelsen er følgende inntatt: «Viser til pålegg om å sette forhøyning/kumring på VK 1 og 2.

Ent. viser til at byggherre ikke har kommentert verken høyde eller utførelse av VK1 og 2 og at tegninger av disse har var lagt frem for byggherre i god tid før utførelse. At byggherre i ettertid ser at kummer må endres, i dette tilfelle pga. terrenghøyden rundt kum, prosjektert av byggherre, kan ikke entreprenør stilles ansvarlig for, det presiseres at det er byggherre som her er prosjekterende part. På bakgrunn av dette krever entreprenør betalt for arbeider med forhøyning av kummer etter omforent løsning med byggherre.» Kravets størrelse er 56 250 kroner inkludert merverdiavgift. Som redegjort for i punkt 10.3 over, påtok selskapet seg å levere tre komplette vannkummer til fastsatt enhetspris, jf. prosess 46.5, der disse blant annet skulle dimensjoneres etter VA-miljøblad 112. Miljøbladet punkt 3 forutsetter enkel persontilkomst, idet fremgår av funksjonskravet at: «I vannkummen skal det være mulig å:

1. Skifte deler.
2. Montere stengeventil for hver ledningsstreng.
3. Drenere.

I kummen bør det legges til rette for å kunne:

1. Tømme ut spylevann, montere brannventil.
2. Montere lufteventil.
3. Foreta desinfeksjon, ta ut vannprøve, tetthetsprøve/ måle trykk, montere evt. stikkledninger.
4. Føre inn renseplugg.» Av spesielle beskrivelser i prosess 46.591, 46.592, og 46.593 fremgår det også uttrykkelig at kummene skulle bygges med 30 centimeter overdekning og faststøpt justeringsring i topplaten, jf. blant annet tegning GH-502 for vannkum 3:

Selskapet anfører at forhøyningsringer på kummene må dekkes som tilleggsarbeid utenfor kontrakten, jf. NS- 3430 punkt 19.1. Anførselen bygger på at tegning av omprosjekterte kummer – som etter selskapets syn ikke viser kumringer – ble godkjent.

Så vidt lagmannsretten kan se, er det ikke holdepunkter for at byggherren med dette fravek kravet om forhøyningsringer som fremgikk klart av de gamle tegningene. I tegningsgrunnlaget fra entreprenøren for de omprosjekterte kummene, er samtlige kummer tegnet med «mannhull» på topplate og med overdekning med mellom 25 og 30 cm. Om selskapets oppfatning av endringsavtalen skulle være riktig, ville adkomstlukene blitt begravd. At en slik utjenlig endring i strid med formålet med lukene var akseptert, har formodningen mot seg, og krever i tilfellet klare holdepunkter i partenes endringsavtale. Slike holdepunkter finnes etter lagmannsrettens syn ikke.

Derimot viser fremlagte e-postkorrespondanse og møtereferat at kommunen var svært opptatt av at det skulle være kumringer, jf. blant annet referat fra møte i prosjektgruppen 19. februar 2018 sendt i kopi til entreprenøren, der det presiseres at «[d]et må være tetting mellom kumring for mannhull og topplate på kummane». Man skulle forvente at det straks var kommentert fra entreprenøren, dersom han mente kumringer ikke lenger var omfattet av kontraktsarbeidet. Men i den hendelsesnære dokumentasjonen finner man ikke noe om dette. Entreprenørens merknad til referatet – at «tetting mellom mannhull og kumring må entreprenør ta seg av» – viser tvert imot at kumringer synes forutsatt av begge parter.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at kumringer inngår i det entreprenøren skulle levere etter kontrakten til avtalt enhetspris. Endringskravet fører dermed ikke frem.

10.7 KOE 037: Eiendomsrett til midlertidig vannledning KOE 37, som er datert 26. november 2018, gjelder eiendomsretten til den midlertidige vannledningen som sikret vannforsyningen til Stord kommune i anleggsperioden. I beskrivelsen er følgende inntatt: «EN kan ikke finne noe i kontrakten som tilsier at SKT eier den midlertidige vannledningen. Prosess 16.92 «Midlertidig vannledning» er klar og tydelig på at dette er en midlertidig vannledning som kun kommer til nytte i anleggsperioden. Kostnadene som er priset inn er forutsatt en midlertidig vannledning i anleggsperioden.» Kravet størrelse er 173 745 kroner inkludert merverdiavgift. Avgjørelsen av hvem som har eiendomsretten til vannledning beror dermed på tolking av arbeidsbeskrivelsen, hvor det ikke bare ses hen til ordlyden, men også til andre forhold, så som byggherrens kommuniserte behov. Generelle synspunkter om klarhet i utformingen av konkurransegrunnlaget, får bare betydning dersom det ikke ellers foreligger tilstrekkelige klare og konkrete holdepunkter for hva anbudsinnbyderen har ment, jf. punkt 10. 2 over.

På bakgrunn av prosedyrene bemerker lagmannsretten at NS8406 punkt 30.1 ikke er relevant for det omtvistede spørsmål. Denne bestemmelsen regulerer tidspunktet for når byggherren eventuelt ble eier av vannledningen hvis dette var avtalt, ikke om det var avtalt at han skulle bli eier. Dette beror på arbeidsbeskrivelsen i entrepriseavtalen. Av kontraktens hovedprosess S3 punkt 16.92 «Midlertidig vannledning» fremgår det i så måte av bokstav a) at prosessen: «»[o]mfatter ... alle arbeider og materiell for komplett midlertidig vannledning gjennom hele anleggsperioden. Omfatter også fra- og tilkoblinger gjennom anleggsperioden. Midlertidig vannledning utføres i 1 fase, mellom VK1 og VK3. Skogsrydding for midlertidig vannledning skal prises i prosess 21.2.» Prosessen har videre en anslått mengde på 320 meter og er oppgitt med en enhetspris på 600 kroner pr. meter, totalt 192 000 kroner. Etter lagmannsrettens mening er det nokså begrenset hva som kan utledes av arbeidsbeskrivelsens formuleringer.

Lagmannsretten kan således ikke se at det av uttrykksmåten i prosess 16.92, hvor det heter at den «omfatter ... materiell for komplett midlertidig vannledning», kan trekkes den slutning at eiendomsretten skulle gå over på byggherren. Ved bedømmelsen av dette spørsmålet må det få betydning at selskapet etter kontrakten skulle sørge for midlertidig vannforsyning «gjennom hele anleggsperioden». Dette tillegget tyder på at man ikke har hatt eiendomsretten til vannledningen, men primært dens funksjon, for øyet. Hadde innbyder ønsket å eie vannledningen etter anleggsperioden, ville det, i lys av de detaljerte beskrivelsene i konkurransegrunnlaget ellers, ha vært nærliggende å regulere dette særskilt, for eksempel at ledningen skulle kappes opp og leveres for oppbevaring. Det er imidlertid lite som tyder på at innbyder hadde noe bevisst forhold til eiendomsretten til vannledningen på anbudstidspunktet. Det sentrale for byggherren, slik det fremstår i beskrivelsen, var å sikre vannforsyningen til Stord kommune i anleggsperioden, og at det skulle gis komplett pris på dette.

Når spørsmålet om eiendomsretten til den midlertidige ledningen ikke er uttrykkelig regulert, må det trolig skyldes at byggherren verken var opptatt av, eller så behovet for, å beholde ledningen etter at anleggsarbeidet var avsluttet. Ut fra konkurransegrunnlaget, partenes synlige interesser og byggherrens ansvar for uklarheter, forstår lagmannsretten kontakten slik, at vannledningen som sådan ikke var en del av entreprenørens leveranse etter prosess 16.92. Mange av partenes anførsler knytter seg til forhold som skjedde etter kontraktsinngåelsen, blant annet at det av Sivert Haalands notat fra oppstartsmøte 3. januar 2018 fremgår at vannledningen «vil bli SKT sin eigedom». I byggemøter i september og oktober 2018 er spørsmålet derimot omtalt som uavklart. Som understreket i punkt 10.2 over, er etterfølgende opptreden som utgangspunkt ikke relevant for tolkingen av entreprisekontrakter inngått etter offentlig anbudskonkurranse. En rettslig vurdering av det som har passert mellom partene kan imidlertid gi grunnlag for at partene har kommet til ny avtale om dette.

Høyesterett har i flere avgjørelser lagt til grunn at partene blir bundet «når de er blitt enige om alle vesentlige punkter i en avtale, selv om ikke alle forhold er avklart og undertegnet avtale ikke

foreligger», jf. Rt-1998-946 (Vinagent). Holdt opp mot en slik standard, og at bevissituasjonen omkring eierskapet til vannledningen er høyst uklar, finner lagmannsretten ikke grunnlag for at etterfølgende avtale er inngått – i hvert fall på slike vilkår som byggherren hevder. Vannledningen er ikke krevd vindisert, og lagmannsretten forstår byggherrens anførsler slik, at den krever eiendomsrett til vannledningen mot å betale det vederlaget retten finner grunnlag for. I HR-2016-1447-A la Høyesterett til grunn at det «prinsipielt sett ikke [kan] være tvilsomt at bakgrunnsretten vil være et relevant selvstendig tolkningsmoment når en sikker løsning ikke følger av den inngåtte avtale». Utgangspunktet etter bakgrunnsretten er at gjengs pris skal betales, og blant annet i bustadoppføringsloven § 41 andre ledd er dette uttrykt som «eit vederlag som dekkjer nødvendige kostnader og eit rimeleg påslag». At rørledningen ble tilbudt uten påslag i e-post fra Von Rappe i e-post 6. november 2018, rokker ikke ved dette når tilbudet ikke ble akseptert. Innkjøpspris med påslag var etter det opplyste om lag 175 000 kroner.

Fra dette må det gjøres fradrag for at entreprenøren har beholdt 60 meter av vannledningen (ca. 20%). Det er også av betydning at ledningen overdras brukt. Lagmannsretten fastsetter i lys av dette vederlaget skjønnsmessig til 70 000 kroner inkludert merverdiavgift. Endringskravet tas etter dette delvis til følge med 70 000 kroner inkludert merverdiavgift. 10.8 KOE 31: Omgjøringsarbeid med kantdrager a) Om endringskravet KOE 31, som er datert 18. oktober 2018, gjelder omgjøringsarbeid ved støp av kantdrager på natursteinsmur. I beskrivelsen er følgende inntatt: «Under armeringsarbeidene med kantdrager ble det avdekket problemer med å oppnå tilstrekkelig overdekning. EN ville ikke klare å få nok overdekning på noen lokale områder grunnet variasjon i høyde på natursteinsmur. EN varsler ved e-post torsdag den 27.09.2018 at det er ønskelig å støpe dette og få til så stor overdekning som mulig på de verste stedene, ca. 35mm. Svv godkjenner ikke at noen lokale områder støpes med mindre overdekning, da dette ikke er innenfor kravet til overdekning som er 75mm +/- 15mm for den konstruktive armeringen.

Dette blir avklart i e-post torsdag den 27.09.2018, hvor Svv uttaler at de kan godta at bærelaget reduseres med 4cm og kantdrager da heves med 4cm for å oppnå overdekning» ... Forskaling og armering må rives for å rette avviket uansett løsning, det blir da avtalt at enkleste løsning med minst fremdriftskonsekvens er å sage topp av natursteinsmur for å rette ut ujevnheter på steiner, samt forskale og armere på nytt ... EN ber i denne sammenheng om å få dekket utgifter forbundet med denne problemstillingen, derav innleie av personell, helgejobbing, saging av natursteinsmur». Kravets størrelse er 566 033 kroner inkludert merverdiavgift. b) Arbeidsbeskrivelsen i kontrakten Selskapet påtok seg å bygge natursteinmur med kantdrager i betong. Hvilke oppgaver som skulle utføres, er nærmere definert i kontrakten. Blant annet pliktet selskapet å forholde seg til en kotesatt maksimalhøyde på kantdrageren. Av tegning K-112 fremgår det videre at betongkantdrageren skulle plasstøpes med armering og riktig betongoverdekning.

Tegningen viser til Håndbok N400 2015 «Bruprosjektering» hvor det fremgår at overdekning på stålarmering skulle være 75 millimeter, og at dette bare kan fravikes med +/- 15 millimeter. Om «[m]urer av naturstein» fremgår det videre av prosess 71.1 at:

«Muren skal være uten svanker og kuler. Avvik fra prosjektert høyde topp mur skal ikke overstige +/- 100 mm.» Spørsmålet om selskapet har krav på tilleggsvederlag fordi natursteinsmuren måtte kappes for å få tilstrekkelig sementoverdekning, avhenger av om årsaken til dette var prosjekteringsfeil som ikke burde vært avdekket. c) Om det foreligger ansvarsbetingende prosjekteringsfeil Etter NS8406 punkt 18.1 bokstav a har byggherren «ansvaret og risikoen for ... tegninger, beskrivelser og beregninger». Dersom byggherrens leveranser «svikter og dette påfører entreprenøren økte kostnader», kan entreprenøren kreve vederlagsjustering, jf. NS8406 punkt 19.4. Selskapet anfører kort sagt at toleranseavviket på henholdsvis topp natursteinmur og kantdrageren ikke er forenelige, og at merarbeidet med å sage av natursteinmuren etter at kantdrageren var forskalt og armering utlagt, dermed skyldtes prosjekteringsfeil som byggherren svarer for. Essensen i byggherrens anførsler er at omgjøringsarbeidet skyldes entreprenørens egen beregnings- og utførelsesfeil.

Synspunktet bygger primært på prosess 11.2 om «[s]tikking og maskinstyring» hvor entreprenørens kontraktsplikter: «[o]mfatter ... måling og beregning under arbeidets gang for å sikre en utførelse i overensstemmelse med de høyde- og plasseringsangivelser, mål og toleranser som er angitt i konkurransegrunnlaget». Lagmannsretten kommer tilbake til betydningen av entreprenørens undersøkelsesplikt i punkt d nedenfor. Det er, som anført av entreprenøren, på det rene at toleransegrenser for henholdsvis kantdrageren og natursteinsmuren er uforenelige. Dette er illustrert i entreprenørens hjelpedokument inntatt i det faktiske utdraget s. 15: Den lysegrønne linjen viser «nullpunkt» for natursteinsmuren målt ovenfra og ned fra kotesatt maksimalhøyde på kantdrageren. De røde linjene viser armeringen, mens gråsjatteringen viser kravet til sementoverdekning. Som det fremgår av illustrasjonen, kommer tolerert høydeavvik på natursteinmur (illustrert med grønne rektangel) i konflikt med kravet til betongoverdekning. Betongoverdekningen blir enten tykkere eller tynnere enn det tolererte avviket på 15 millimeter.

Slik situasjonen var i saken her, kom armeringen på enkelte steder i direkte kontakt med natursteinsmuren – noe som ikke kunne aksepteres. Som nevnt, måtte natursteinmuren derfor kappes og allerede utført arbeid med forskaling og armering måtte gjøres på nytt. Slik lagmannsretten vurderer det, står man dermed overfor prosjekteringsfeil som byggherren i utgangspunktet må bære de økonomiske konsekvensene av, med mindre feilen skulle vært avdekket i entreprenørens gjennomgang av tegningsgrunnlaget, jf. nedenfor. d) Entreprenørens undersøkelsesplikt

Det er, som anført av byggherren, primært entreprenørens undersøkelsesplikt som taler mot at prosjekteringsfeilen gir grunnlag for tilleggsvederlag. Som fremhevet, følger det av prosess 11.2 entreprenøren skal foreta «måling og beregning under arbeidets gang for å sikre en utførelse i overensstemmelse med ... toleranser som er angitt». Entreprenørens plikt til å gjennomgå byggherrens tegninger fremgår også av NS8406 punkt 18.2 første ledd: «Entreprenøren skal i forbindelse med sin produksjonsplanlegging gjennomgå byggherrens leveranser og annen medvirkning med sikte på produksjon.» Bestemmelsen er taus om konsekvensene av at slik gjennomgang er unnlatt. Arvesen mfl., NS8406 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt med kommentarer

(2014) s. 202 antar imidlertid at: «Entreprenørens gjennomgang av byggherrens leveranser følger av den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Ordlyden sier ikke noe om konsekvensene av å unnlate en slik gjennomgang. Det må kunne innfortolkes at gjennomgangen skal være forsvarlig. Dersom entreprenøren ikke gjør dette, og det i ettertid kan dokumenteres at han ved en forsvarlig gjennomgang måtte ha oppdaget svikt ved leveransene som ville utløst varslingsplikt, kan han likevel ... kunne miste sitt eventuelle krav på ... vederlagsjustering.» Lagmannsretten er enig i dette, og tilføyer at det må ha formodningen mot seg at tilsidesettelse av grunnleggende lojalitetsplikter blir stående usanksjonert. Særlig gjelder det der feil ikke avdekkes som følge av slurv, manglende kompetanse eller bekvemmelighet. Stenger forsømmelser av undersøkelsesplikten for vederlagskrav, bidrar dette trolig til rasjonell produksjonsplanlegging som begrenser spill av tid og ressurser.

Det er i så måte vanskelig å se gode grunner for at entreprenøren skal kunne kreve kompensasjon for merarbeid han burde unngått ved lojal og kompetent gjennomgang av byggherrens prosjektering. Kravet til forsvarlig gjennomgang må på den annen side ikke settes så strengt at entreprenøren får en aktiv søkeplikt etter feil i prosjekteringen. Det følger av den kontraktsstypen som er valgt (utførelsesentreprise) at byggherren nettopp ikke kan skyve risikoen for tegningsgrunnlaget over på entreprenøren. Arbeidstegninger er imidlertid aldri fullstendige, og det er på det rene at ansvarsdelingen ved utførelsesentrepriser ikke kan frita entreprenøren fra å tenke selv. Ordlyden i NS 8406 punkt 18.2 er i så måte også klar; bestemmelsen krever ikke at entreprenøren aktivt skal søke etter feil eller vurdere de beskrevne løsningene som gode eller dårlige. Det bestemmelsen krever, er bare at entreprenøren skal «gjennomgå byggherrens leveranser ... med sikte på produksjon». Hensikten med en slik gjennomgang må være at entreprenøren skal planlegge og sikre sin egen utførelse.

Undersøkelsesplikten strekker seg dermed ikke lenger enn hva som er nødvendig for entreprenørens egen bruk av tegningsgrunnlaget. Om byggherresvikten burde vært avdekket, vil dermed måtte bero på hvor synlig den er, blant annet ut fra hvor nært svikten i prosjekteringen ligger entreprenørens eget fagområde og konkrete arbeidsoppgave. Knytter feilen seg til selve utførelsen skal det i så måte mindre til for at entreprenøren ut fra sin faglige erfaring burde oppdaget feilen. Holdt opp mot arbeidsbeskrivelsens klare føring på at betongkantdrager og rekkverk ikke måtte overstige en maksimalhøyde av hensyn til trafikksikkerhet, og natursteinmuren ikke hadde egne høydekrav, fremstår det som innlysende at natursteinsmuren måtte tilpasses høyden og geometrien på betongkantdrageren. Kravet til betongoverdekning begrenser dermed hvor høyt høyeste punkt på natursteinsmuren kan være, inkludert tolerert avvik. Som fremhevet, ligger den absolutte høydebegrensningen i kjernen av entreprenørens utførelse, slik denne saken ligger an.

Entreprenøren hadde dermed klar oppfordring til – før oppstart – å undersøke om toleranser var forenlig med de høyde- og plasseringsangivelser som var angitt, slik også prosess 11.2 særskilt pålegger ham, jf. ovenfor. Omgjøringsarbeidet ville dermed vært unngått. e) Konklusjon Lagmannsretten har etter dette kommet til at entreprenørens krav om tilleggsbetaling etter KOE 31 ikke tas til følge.

11. Produksjonsforstyrrelser på annet arbeid – plunder og heft 11.1 Om vederlagskravet Entreprenøren har krevd vederlagsjustering for nedsatt produktivitet, såkalt «plunder og heft». Kravet er begrunnet i sidevirkninger på annet arbeid av endringskravene (KOE) 006 (plasstøp og prosjektering av vannkum), 009 (forsiktig sprenging, pigging og ventetid) og 15 (forsiktig sprenging). Det vises om dette til redegjørelsen i punkt 10.3 og 10.4 ovenfor. Som grunnlag for kravet er det også påberopt sidevirkninger av KOE 004 som gjelder prøvegraving for tilkoblingspunkt ved kum, samt påstått sene detaljtegninger for tilkobling til eksisterende vannledning.

Kravets størrelse er på 3 554 202 kroner inkludert merverdiavgift.

Som underlag for kravet er det fremlagt oversikt over forventet og faktisk tidsbruk ut fra Contexos interne timeføringssystem, der sammenstillingen av timeverk er splittet i fag og periodisert pr. måned. Produksjonsforstyrrelsen er beregnet til 36% for grunnarbeid, 69% for betongarbeid og 139% for administrasjon. 11.2 Om de rettslige utgangspunktene NS 8406 har ikke egne bestemmelser om plunder og heft, slik blant annet den alminnelige utførelsesentreprisestandarden NS 8405 punkt 25.3, har. Her fremgår det forutsetningsvis at et krav om vederlagsjustering kan omfatte «økte utgifter pga nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid som er en følge av forhold angitt i 25.2» (endringer, medvirkningssvikt og andre hindringer for entreprenørens oppfyllelse som byggherren har risikoen for). Det er likevel ikke tvilsomt at entreprenøren også etter NS 8406 kan kreve slike merkostnader dekket, og da etter de alminnelige bestemmelsene om krav på vederlagsjustering i NS 8406 punkt 19, jf. punkt 22, se for eksempel Arvesen mfl., NS 8406, s. 273.

Det følger av NS 8406 punkt 19.1 sjette ledd at partene har krav på justering av vederlaget som endringspålegg medfører i henhold til punkt 22.1 til 22.5, og av punkt 19.4 at entreprenøren har krav på vederlagsjustering etter de samme bestemmelsene for andre byggherreforhold (medvirkningssvikt og andre forhold byggherren har risikoen for) «som påfører entreprenøren økte kostnader». Av NS 8406 punkt 22.1 følger det at: «Partene har krav på den justering av vederlaget som endringen gir grunnlag for.

Entreprenøren har i tillegg krav på den justering av vederlaget som forsinkelsen eller svikt ved byggherrens leveranser eller annen medvirkning gir grunnlag for.» Bestemmelsene gir altså entreprenøren krav på vederlagsjustering forårsaket av alle forhold som byggherren bærer risikoen for, både direkte virkninger og indirekte virkninger på entreprenørens øvrige arbeider. Forutsetningen er at det sannsynliggjøres at det foreligger årsakssammenheng mellom endringer, svikt, forsinkelser eller andre forhold entreprenøren bærer risikoen for etter kontrakten, og de merkostnader som underentreprenøren krever dekket. Dette følger av ordlyden i kontraktsbestemmelsene gjengitt ovenfor. Hva som nærmere skal til av bevis for årsakssammenheng er omtalt i HR-2019-1225-A (HAB-dommen). Direkte gjaldt saken vederlag for forsering og nedsatt produktivitet etter NS 3430, som i dag tilsvarer NS 8405, men uttalelsene i dommen må anses retningsgivende også for tolkningen av NS 8406. Når det gjelder nedsatt produktivitet (plunder og heft), uttales følgende i avsnitt 66:

«Årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn. Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Dette omfatter å føre bevis for at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er ført sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter.» Bevistemaet er detaljert angitt, men må etter lagmannsrettens oppfatning leses i lys av avsnitt 86, hvor et mer nyansert syn inntas:

«Men etter mitt syn kan det ikke generelt kreves at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold må påvises. Kravene til bevis må ta høyde for at det kan være vanskelig eller umulig å knytte alle merutgiftene til enkelte byggherreforhold. Beviskravene kan ikke settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft. Ved plunder og heft står dessuten, som jeg har vært inne på, ofte den samlede effekten av byggherreforholdene på entreprenørens produktivitet i forgrunnen.» Det fremgår her at det ikke nødvendigvis kreves at «de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold må påvises». Det ville kunne innebære for vidtgående krav til bevisførselen, særlig der en lang rekke byggherreforhold har hatt «samlede» effekter: Poenget synes å være at det ikke skal være «umulig eller urimelig tyngende» for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft. Dette må få konsekvenser for bevistemaet, i den forstand at bevisføring i tråd med avsnitt 66 ikke nødvendigvis kan anses som vilkår for å få medhold i et plunder og heft-krav.

Lagmannsretten viser i den forbindelse bl.a. til Knut Kaasen, Tidsskrift for Forretningsjus, s. 9 hvor det fremholdes at Høyesterett med avsnitt 66 ikke får tydelig nok frem at det som skal bevises er følgende: «Er det ført tilstrekkelig bevis for (a) byggherreforhold, (b) forstyrrelser/ineffektivitet og (c) årsakssammenhengen mellom dem?» 11.3 Konkret vurdering av kravet på vederlagsjustering Spørsmålet er om, og eventuelt i hvilket omfang, entreprenøren er påført omkostninger av forhold som Statens vegvesen bærer risikoen for. Som nevnt har entreprenøren søkt å begrunne vederlagskravet ut fra en differanseanalyse av forventet og faktisk timeforbruk. Dette vil i noen sammenhenger kunne belyse slike krav, men som fremhevet i HR-2019- 1225-A (HAB-dommen), er dette ikke tilstrekkelig. Som det påpekes her, «tar en slik fremgangsmåte hverken høyde for entreprenørens egne feil eller ineffektivitet, eller for mulige svakheter ved hans kalkyle» (avsnitt 78). Entreprenøren vinner dermed ikke frem, med mindre han påviser at vederlagskravet har konkret grunnlag.

Ved anførselen om endring- og tilleggsarbeid som grunnlag for produksjonsforstyrrelser, er det forsinkelsen med midlertidig omlegging av vannledningen som har vært særlig fremhevet. Som antydet, har forsinket etablering av vannkummene stått sentralt i selskapets argumentasjon. Det er på det rene at en rekke arbeider ikke kunne gjøres før vannledningen ble lagt om, og at omleggingen skjedde langt senere i prosjektet enn planlagt. At dette påvirket effektiviteten av de arbeidene som entreprenøren skulle gjøre, er nokså tydelig, særlig hensett til at dette fortettet utførelsen tidsmessig. At bygging av kulvert og VA-arbeider måtte skje parallelt innebar for eksempel begrensinger for bruk av kran på anleggsområdet. Materialer måtte derfor i større grad bæres for hånd. Bevisførselen etterlater i så måte liten tvil om at forsinket omlegging av vannledningen preget effektiviteten av arbeidet, også i lys av det tidspress man etter hvert arbeidet under.

Lagmannsretten har allerede redegjort for de forhold entreprenøren mener forsinket omleggingen – nemlig plasstøping og omprosjektering av vannkummer (KOE 006) og ventetid, pigging og forsiktig sprenging (KOE 009 og 15) i punkt 10 over. Som det har fremgått, er lagmannsretten av den oppfatning at dette er årsaksforhold entreprenøren selv har risikoen for. Entreprenøren har også anført at detaljtegninger for tilkobling til eksisterende vannledning kom sent. Lagmannsretten finner ikke bevismessig dekning for dette. Grunnvilkåret om byggherreforhold for plunder- og heftkrav foreligger dermed ikke for disse forholdene. KOE 004 – datert 16. februar 2018 – er derimot erkjent som byggherreforhold, og gjelder prøvegraving utført på én dag. I beskrivelsen er følgende inntatt: «Det utføres prøvegraving av eksisterende vannledning for å fastsette plassering og da vinkler/utførelse på tilkobling til VK1 og 3. Arbeidene utføres på regning for maskiner og personell, SKT sin driftsavdeling deltar på prøvegravingen».

Det har formodningen mot seg at et slikt enkeltstående byggherreforhold av beskjedent omfang kan ha slike avledete konsekvenser på annet arbeid som entreprenøren har anført. Det er heller ikke ført tilstrekkelig bevis for noe annet.

Etter dette har lagmannsretten ikke har funnet tilstrekkelige bevis for at vilkårene for vederlagskravet for produksjonsforstyrrelser er oppfylt. Kravet fører dermed ikke frem.

12. Mengdekrav 12.1 Innledning Kontrakten er en enhetspriskontrakt med mengderegulering, der enhetsprisen bygger på stipulerte mengder, mens vederlaget som skal betales, gjelder faktisk utførte mengder etter oppmåling. Uenigheten mellom partene gjelder dels hva som er riktig enhetspris for utført arbeid, dels hvilke mengder som skal legges til grunn for oppgjøret. 12.2 Prosess 21.41: Rensk av skjæringstopp a) Om mengdekravet Vederlagskravet gjelder rensk av berg før sprengning, og knytter seg til hvorvidt enhetsprisen i prosess 21.41 (nøyaktighetsklasse 1) eller 21.43 (nøyaktighetsklasse 3) skal legges til grunn for prisingen av det arbeidet som er utført.

Kravet for prosess 21.41 omfatter avregning av totalt 1544 kvadratmeter, slik det er avmerket på nedenstående plantegning (utdraget side 1953):

For skjæringstoppen skravert i rødt, gjelder uenigheten om mengde det skal betales for etter prosess 21.41, er 411 kvadratmeter eller 375 kvadratmeter. For området det er sprengt fjell – skravert i grønt – går uenigheten på om prosess 21.41 i det hele tatt er anvendelig.

Kravets størrelse – som fremkommer av differansen mellom de mengder som er krevd og de 375 kvadratmeterne som er akseptert – utgjør 36 567 kroner inkludert merverdiavgift. b) Arbeidsbeskrivelsen i kontrakten I prosess 21.4 er det gitt nærmere bestemmelser om [r]ensk av bergoverflate». Av beskrivelsen fremgår det at denne prosessen gjaldt:

«rensk og rengjøring av bergoverflaten etter at berget er avdekket».

Den nærmere arbeidsbeskrivelsen og enhetsmålet var angitt slik:

«[b]ergoverflaten skal renskes til 2,0 m utenfor prosjektert skjæringstopp for bergskjæringen. Mengden måles som horisontalprojeksjon av prosjektert rensket areal. Enhet: m2» I tegning F100 er dette oppgitt til 3 meter, og med skjæringslengde 125 meter, blir dette 375 kvadratmeter totalt, jf. anslåtte mengder nedenfor.

Som nevnt, inneholder kontrakten to enhetspriser for bergrensk med ulik nøyaktighetsklasse.

Om «[r]ensk, nøyaktighetsklasse 1», fremgår det av underprosess 21.41 at: «[b]erget skal renskes fullstendig. Dette kan gjøres ved manuell rensk og vann- eller luftspyling» I «spesiell beskrivelse» bokstav a til denne bestemmelsen, var det presisert at prosessen gjaldt: «... skjæringstopp. Omfatter også sluttrensk der bart fjell blir liggende igjen mellom skjæringstopp og jordskråning». Som nevnt, ble prosessen anslått til en mengde på 375 kvadratmeter og en enhetspris på 25 kroner. Videre fremgår følgende av kontraktens underprosess 21.43 om «[r]ensk, nøyaktighetsklasse 3»: «Berget skal renskes slik at det i gjennomsnitt ligger igjen maksimalt 0,05 m3 løsmasser pr. m2 bergoverflate.» Også denne prosessen ble anslått til 375 kvadratmeter, men da med en enhetspris på 15 kroner. c) Konkret vurdering av massekravet Av kontraktens prosess 21.41 fremgår det som nevnt av den spesielle beskrivelse at den gjelder «skjæringstopp». Det er dermed på det rene at prosessen ikke gjelder rensk for området det er sprengt fjell, men er begrenset til skjæringstoppen slik denne er nærmere angitt i kontrakten, slik det er redegjort for ovenfor.

Lagmannsretten finner ikke at det er tilstrekkelig dokumentert grunnlag for å fravike prosjektert mengde på 375 kvadratmeter, idet det vises til R 761, punkt 4.3 som lyder slik: «Det avregnes etter målereglene som er angitt under pkt. x) i de respektive prosesser. I tilfelle at målereglene angir avregning etter prosjekterte mengder, og forutsetningene for mengdeberegningen endres p.g.a. forhold som entreprenøren av det aktuelle arbeidet ikke er herre over, forutsettes at prosjekteringsgrunnlaget justeres, og endrede prosjekterte mengder registreres. Sammen med de oppgitte enhetspriser er de endrede prosjekterte mengder faktorer ved avregningen, kfr. Kontraktsbestemmelsene.» Lagmannsretten oppfatter entreprenørens anførsler slik, at man mener rensk før sprenging i det grønnskraverte området som vist til i punkt a over, må dekkes som arbeid utenfor kontrakten.

Entreprenøren har til støtte for sitt syn vist til at arbeidsbeskrivelsen mangler standardbestemmelsen i prosesskoden 21.42 om rensk i nøyaktighetsklasse 2 av berg som skal sprenges, som lyder slik: «Berget skal renskes slik at boring kan utføres i tråd med eksplosivforskriftens krav.» Etter det lagmannsretten forstår, er resonnementet at i mangel av slik spesifikk prosess, er det bare enhetsprisen for prosess 21.41 om rensk i nøyaktighetsklasse 1 som er «anvendelig» for det arbeidet som er utført, jf. NS8406 punkt 22.2, som for de relevante deler lyder slik: «Gjelder kravet om vederlagsjustering forhold der kontraktens enhetspriser er anvendelige, skal disse benyttes. Enhetsprisene legges også til grunn for oppgjøret dersom grunnlaget for vederlagsjusteringen gjelder ytelser som i det vesentlige er likeartet med ytelser det er fastsatt enhetspriser for.» Som det har fremgått, oppfatter lagmannsretten dette som et endringskrav. Kravet er fremmet fem år etter at arbeidet ble utført og fire år etter sluttoppgjørsfristen. Kravet er dermed i alle tilfeller prekludert, jf. NS 8406 punkt 25.1.

Lagmannsretten behøver derfor ikke ta stilling til partenes øvrige anførsler. d) Konklusjon Mengdekravet tas etter dette ikke til følge. 12.3 Prosess S3 16.92: Midlertidig vannledning Vederlagskravet gjelder den midlertidig vannledning som lagmannsretten har redegjort for i punkt 10.7 over. Prosessen var angitt med en mengde på 320 meter i henhold til traséforslag på tegning GH100 og GH200-201.

Faktisk forbrukt lengde ble imidlertid 260 meter. Spørsmålet her er hvorvidt entreprenøren likevel har krav på å få avregnet prosjektert mengde på prosess 16.92. Kravets størrelse er på 45 000 kroner. Byggherren anfører i korte trekk at det ikke er grunnlag for ytterligere avregning, idet entreprenøren har får kompensert medgått material i tråd med prosessens måleregel. Videre at det verken er varslet eller påvist byggherreforhold som kan begrunne en endring. Essensen i entreprenørens anførsler på dette punkt er at selv om faktisk forbrukt mengde ikke ble mer enn 260 meter, måtte 320 meter kjøpes inn som spesialleveranse, og sveises sammen i én operasjon. Synspunktet om full dekning bygger på at kortere trasé ble bestemt senere, jf. Stord kommunes avtale med grunneier 26. januar 2018, hvor det fremgår: «Grunneigar har ynskje om at entreprenøren vel den alternative trasseen for den mellombelse vassleidninga. Men dette avgjer entreprenøren».

Stord kommunes svar 30. januar 2018 underbygger at omlegging av traséen var en endring entreprenøren ikke kunne tatt høyde for: «Da ikke grunnavtalen var kjent ved prising og ikke beskrevet i kontrakt erkjenner SKT at dette er en endring, men Viktig at dere klarer å dokumentere faktiske ekstrakostnader. Pkt 2: Hva er omfanget? Pkt 3: Gikk dere ikke utenom myr? Vi mener denne traseen ikke var mer ugunstig for entreprenøren, heller motsatt. Pkt 4: Dette avtales nærmere, og utføres på regning Pkt 5: Omfang? Pkt 8f og h: Diskuteres og avtales nærmere. Foreslår Arne og Nils Arild tar en gjennomgang/befaring på plassen for avklaring opprydding eventuelt omfang av de andre punktene.» Slik lagmannsretten ser det, må mengderegelen – når det er spesialbestilt utstyr med leveringstid – knyttes til prosjektert lengde på bestillingstidspunktet når behovsendringen skjer senere. Eventuelle besparelser på ubenyttet del av vannledningen kan tenkes å måtte gå til fradrag, men dette er ikke anført.

Lagmannsretten er etter dette kommet til av mengdekravet på 45 000 kroner må tas til følge. 12.4 Mengdeavregning omkjøringsvei a) Rettslige utgangspunkt Som fremhevet innledningsvis, var en av utfordringene med prosjektet i Litlabøkrysset at trafikken langs E39 skulle avvikles løpende mens arbeidene pågikk. Trafikkavvikling ble diskutert i samhandlingsmøte 4. januar 2018, og faseplan ble endret 12. januar 2018, fordi vindmøller skulle transporteres gjennom anlegget. Partene kom til enighet om at det skulle bygges tofelts omkjøringsvei. Som lagmannsretten kommer tilbake til, ble partene enige om justering på rundsum 250 000 kroner, jf. KOE008. Uenigheten går på hva denne kompensasjonen skal dekke. Lagmannsretten må dermed ta stilling til om entreprenøren var forpliktet til å anlegge omkjøringsveien uten å kunne kreve ytterligere vederlag, eller om opparbeidelsen – slik entreprenøren hevder – i tillegg kan faktureres etter følgende prosesser: S2 25.42 (jordmasser til fyllskråning); 53.33 (forkiling med steinmaterialer); 55 (bærelag av bitumenstabiliserte materialer); 63.11 (rivning av fast dekke) og 63.12 (skjæring av fast dekke).

Vederlagskravet utgjør samlet 657 364 kroner. Byggherren har anført at spørsmålet ble avklart gjennom partenes avtale 27. februar 2018. I endringsordren – KOE008 – er det gitt følgende gjengivelse av avtalen:

«Som avtalt i byggemøte velges alternativ med 2 felts omkjøringsvei som legges utenom bygg-grube for kulvert og overvannssystem, dette medfører endringer av utspylingsrør som vist i vedlegg. Ferdigfase for massehåndtering og arrondert terreng er og vedlagt. Enighet om justering av prosess 14.5 med +250 000,– totalt 750 000,– I tillegg til denne RS vil det komme en mengdejustering på prosess S3 43.283 og S2 43.282 på + 10 meter. Vårt masseregnskap viser balanse på stein lagret og arrondert på anlegg, for løsmasser er det 500- 1000m3 som beregnes kjørt i eksternt deponi. Dette foreslås kjørt på kontraktens S2 25.5». Endringsordren regulerer ikke hva rundsummen omfatter uttrykkelig, men henviser primært til kontraktsprosess 14.5, som etter sin ordlyd gjelder «[p]rovisorisk omlegging av eksisterende veger». Spørsmålet blir dermed mer overordnet hvordan kontraktens enhetspris for omlegging av eksisterende vei skal avgrenses mot andre prosesser i kontrakten.

Er det slik entreprenøren hevder, at enhetsprisen for omkjøringsvei suppleres av ordinære prosesser for utførelse, slik at blant annet jordmasser til fyllskråning avregnes etter medgått tid og masser i tillegg? Eller dekker tillegget til enhetsprisen alle nødvendige tiltak for utvidet omkjøringsvei – herunder økte mengder på andre prosesser – fullt ut? Bestemmelsen i prosess 14.5 lyder i sin helhet slik: «a. Omfatter nødvendige provisoriske omlegginger av eksisterende veger for å holde disse åpne for trafikk, herunder istandsetting av den opprinnelige vegen til samme standard som tidligere når denne tas i bruk. c. Krav til standard for omleggingen angis i den spesielle beskrivelsen. Etter bruk skal provisoriene utplaneres og bringes tilbake til opprinnelig stand. x. Kostnad angis som rund sum. Enhet: RS *** Spesiell Beskrivelse *** a. Omfatter også kontroll og reparasjon av vegdekke, skilt og oppmerking i hele anleggsperioden. Kosting av vegdekke skal utføres regelmessig slik at støvproblemer unngås. Støvplager skal vurderes i anleggsperioden og tiltak som salting, vanning og børsting skal settes inn ved behov.

Omfatter også at adkomster til eksisterende eiendommer skal holdes åpne i hele anleggsperioden. Omfatter også manuell dirigering dersom entreprenøren velger dette. Omfatter også oppsetting av trafikklys til lysregulering dersom entreprenøren velger dette. b-c) Det legges vekt på kontroll og reparasjon av vegdekke, skilt og oppmerking i hele anleggsperioden. Kosting av vegdekke skal utføres regelmessig slik at støvproblemer unngås. Støvplager skal vurderes i anleggsperioden og tiltak som salting, vanning og børsting skal settes inn ved behov. Alle kjørearealer som blir berørt av entreprenørens virksomhet i anleggsperioden (gjelder både private og offentlige arealer), skal sikres mot anleggsvirksomheten. Alle midlertidige omlegginger av hele hovedvegen skal utføres med følgende minimumsstandard:

• 2 x 2,75 m kjørefelt + 2 x 0,25 m skulder
• min. horisontalkurveradius 50 m
• kurveutvidelse dimensjonert for vogntog, jf. Statens vegvesens håndbok N100.
• godkjent rekkverk på fyllingsskråning
• fast asfalt dekke med minimum ett lag Midlertidig omlegging av ein kjørebane av hovedvegen ifbm lysregulering skal utføres med følgende minimumsstandard:
• 2,75 m kjørefelt + 0,25 m skulder
• min. horisontalkurveradius 50 m
• kurveutvidelse dimensjonert for vogntog, jf. Statens vegvesens håndbok N100.
• godkjent rekkverk på fyllingsskråning
• fast asfalt dekke med minimum ett lag Ved arbeid langs eksisterende veg, skal det settes opp fysisk skille med godkjent rekkverksprofil mellom offentlig trafikkareal og arbeidsplass.» Heller ikke denne klausulen gir noe entydig svar på grensegangen mot øvrige prosesser. Det er uten videre klart at det ved tolkingen må trekkes inn de føringer kontrakten for øvrig gir for forståelsen av den aktuelle bestemmelsen. For dette kontraktsforholdet følger det dessuten også uttrykkelig av R 761 punkt 5 «Hierarkisk oppbygging av prosesser» at:

«Beskrivelsen på prisbærende nivå og beskrivelsen på høyere nivå (færre siffer) utgjør til sammen den totale beskrivelsen.

Arbeidets omfang beskrevet i en prosess på et høyere nivå gjelder også på lavere nivå. Unntak fra dette gjelder der det er angitt avgrensende tekst om samme emne på lavere nivå.» Etter lagmannsrettens syn er det klare holdepunkter i partenes avtale som trekker i retning av at avtalens punkt 14.5 ikke kan forstås uttømmende, men at entreprenøren har krav på betaling for mengder på andre prosesser som økte ved utvidelsen av omkjøringsveien.

Det er naturlig i denne sammenheng først å vise til at overordnet prosess 14, som har overskriften «[m]idlertidig trafikkavvikling», i punkt a første ledd forutsetter at «[o]rdinære tiltak er inkludert i prosesser for utførelse». Av interesse er det også at avtalens prosess 14 bokstav a andre ledd bestemmer at «[d]ersom eksisterende veg skal tilknyttes nye konstruksjoner, eller er utgravd for å gi plass for permanente konstruksjoner, regnes oppfylling og istandsetting under hovedprosessene 2 – 8». Avtalens prosess 14, herunder prosess 14.5 om omlegging av eksisterende vei, synes dermed ikke være utformet med sikte på å være uttømmende.

Lagmannsretten kan heller ikke se annet enn at presiseringen av at «ordinære tiltak» ikke er omfattet av prosess 14 langt på vei blir uten mening dersom det skulle være slik at økte – ordinære – mengder likevel skal inngå i enhetsprisen for omlegging av provisorisk vei. Bestemmelsene lest i sammenheng gir etter lagmannsrettens mening dermed sterk støtte for at dette ikke er partenes avtale. Det samme gjør en økonomisk betraktning, idet det må ha formodningen mot seg at utvidelse av midlertidig kjørefelt, som bl.a. skal tåle tungtransport, er uttømmende dekket av et tillegg i prisen med 250 000 kroner. Lagmannsretten tilføyer at hvis meningen var å unngå en slik løsning, ville det ligget nær å uttrykke dette langt tydeligere enn det ble gjort i partenes endringsavtale i KOE008.

Slik lagmannsretten leser endringsavtalen, må det rettslige utgangspunktet for de spørsmål mengdekravet reiser, derfor være at entreprenøren har krav på avregning for økte mengder etter arbeidsprosesser som prosess 14.5 ikke dekker. Forutsetningen er da at mengdene heller ikke er gjort opp etter andre prosesser. b) Prosess 25.42: Jordmasser til steinfyllingsskråninger Vederlagskravet er på 127 461 kroner inkludert merverdiavgift, og gjelder utlegging av jordmasser. I prosess S2 25.42 er det gitt nærmere bestemmelser om «[j]ordmasser på steinfyllingsskråninger». Av beskrivelsen fremgår det at denne prosessen omfattet:

«a. ... utgraving, opplasting, transport, tipping og utlegging av jordmasser fra skjæring i linja eller fra lager til jordlag på steinfyllingsskråninger».

Volumet av vegetasjonsdekke/matjord inngår i prosess 21.3. Ev. demolering av blokker i løsmasser er medtatt i prosess 27.2. Ev.bekjempelse av uønskede arter er medtatt i prosess 27.3.» Enhetsmålet var angitt slik:

«x. Mengden måles som prosjektert anbrakt volum. Enhet: m3» Av overordnet prosess 25 «Masseflytting av jord» fremgår det at prosessen gjelder: «Sted S2 Veganlegg og S4 kulvert». Områdene mengdekravene etter prosess 25.42 knytter seg til, fremgår av nedenstående oversikt (utdraget s. 1676): Slik lagmannsretten oppfatter partenes prosedyrer, er det område 1, 2, 6, 7 og 8 som er omstridt. Område 1 og 7: Etter bevisførselen finner lagmannsretten at område 1 og 7 er gjort opp etter prosessene: «12.1| Rigg og midlertidige bygninger a. Omfatter tilrigging, drift og nedrigging av midlertidige bygninger og istandsetting, drift og fjerning av midlertidige riggarealer. Omfatter også alle kostnader til byggeplassadministrasjon i den grad disse ikke inngår i egne prosesser eller er inkludert i enhetspriser. c. Rigging og drift av rigg skal være slik at regler og påbud fra det offentlige overholdes. Det skal påsees at de utførte arbeider og omgivelsene ikke forurenses, f.eks. av olje. I byggetiden skal alle overflødige materialer og alt overflødig utstyr fjernes så snart som mulig. Etter fullført arbeid skal byggeplassen ryddes snarest mulig.

Rigg- og anleggs-området utenom den permanente konstruksjonen skal så vidt mulig settes i den stand de var i før byggearbeidene startet. Provisoriske fundamenter og andre provisorier skal fjernes og ikke fylles ned, om ikke annet blir avtalt. x. Kostnad angis som x) rund sum. Enhet: RS» Og videre: «13 Anleggsveger a. Omfatter alle arbeider med bygging, vedlikehold og etterfølgende riving og fjerning av provisoriske anleggsveger, bruer og kaier for adkomst til anlegget og for trafikk innen anlegget, og for andre veger og tiltak entreprenøren har behov for i gjennomføringen av arbeidene. Omfatter også ekstra vedlikehold av offentlige veger, bruer og kaier (som for eksempel at det foretas tilstrekkelig renhold der anleggstrafikk kommer inn på offentlig veg), samt vedlikehold og nødvendig forsterkning av private veger, bruer og kaier i den tiden de benyttes for anlegget. Offentlige og private veger, bruer og kaier skal istandsettes etter bruk til minst samme standard som før de ble tatt i bruk. c. Områder berørt av provisoriske veger, bruer og kaier skal c) settes i samme stand som de var i før byggingen. x.

Kostnad angis som x) rund sum. Enhet: RS» Område 6 og 8:

Kravet gjelder fylling rundt vannkum 3 og tilkobling til eksisterende vannledning under hovedprosess S3. Som fremhevet, er prosess 25.42 uttrykkelig begrenset til å gjelde «S2 Veganlegg og S4 kulvert». Noe endringskrav er ikke varslet. Vederlagskravet for disse områdene mangler dermed grunnlag i kontrakten. Område 2: Utførte mengder med utlegging av jordmasser ved omkjøringsvei er verken gjort opp etter prosess 14.5 eller partenes enighet i KOE 008, jf. ovenfor. Lagmannsretten kan heller ikke se at dette området er gjort opp etter andre prosesser. Entreprenøren kan dermed avregne område 2 på prosess 25.42. Av målebrevet fremgår det at området utgjør 166,09 kubikkmeter. Med enhetspris på 75 kroner utgjør vederlagskravet for denne delen 15 571 kroner inkludert merverdiavgift. c) Prosess S2 53.33; 55; 63.11 og 63.12 Lagmannsretten finner det klart at entreprenørens vederlagskrav for forsterknings- og bærelag, samt riving og skjæring av fast dekke etter prosesser for permanent vei, ikke kan føre frem. Oppbygging av midlertidig omkjøringsvei er omfattet av prosess 14.5. Avtalt rundsum iht.

KOE008 som redegjort for ovenfor, dekker dermed dette arbeidet fullt ut. d) Konklusjon Lagmannsretten er etter dette kommet til at entreprenørens vederlagskrav tas til følge med 15 571 kroner inkludert merverdiavgift. 12.5 Prosess S2 77.1: Oppsetting av skilt Kravet gjelder flytting av 3 skilt til enhetspris 50 000 kroner pr. skilt, jf. prosess S2 77.1 «[o]ppsetting av skilt», totalt 187 000 kroner inkludert merverdiavgift. Kravet er akseptert, men transporten til X Anlegg AS er bestridt. Kravet er transportert, jf. punkt 8 ovenfor, og tas derfor til følge. 12.6 Prosess S1 16.32: Fjerning/flytting av master/Stolper og fundamenter Kravet gjelder fjerning av to master til enhetspris 16 666 kroner pr. mast, jf. prosess S1 16.32, totalt 29 167 kroner inkludert merverdiavgift. Kravet er akseptert, men transporten til X Anlegg AS er bestridt.

Kravet er transportert, jf. punkt 8 ovenfor, og tas derfor til følge. 12.7 Prosess s4.B1.81.521: Masser rundt kulvert Vederlagskravet gjelder oppfylling mot kulvert, og knytter seg til hvorvidt enhetsprisen i prosess 81.521 (oppfylling over vann) eller henholdsvis 71.191 (mur med høyde mindre 5 meter) og prosess 53.222 skal legges til grunn for prisingen av det arbeidet som er utført. Kravets størrelse er 149 200 kroner inkludert merverdiavgift. Prosess 81.521 «Oppfylling over vann» lyder slik: «*** Spesiell Beskrivelse *** a. Gjelder under fundamenter over berg samt mot konstruksjon, i avstand inntil 7 meter fra konstruksjon. Se også tegning K-102 samt prosess 81.53. Sjikt direkte mot konstruksjon i tykkelse 1000 mm inngår i prosess 81.53

Fylling ut forbi 7 meter fra konstruksjon inngår under arbeider Veg. Likeledes inngår oppbygging av E39 over kulvert under arbeider veg. Nivå ferdig terreng: se O-tegninger. b. Maksimal steinstørrelse 300 mm. c. Se også K-102 mht lagtykkelser og valsestørrelse. Største tillatte høydeforskjell topp fylling under arbeidene på kulvertens to sider: 1,5 meter.» Kravet som er fremsatt gjelder masser «ut forbi 7 meter fra kontruksjonen» som uttrykkelig ikke omfattes av prosessen, samt masser som skal avregnes etter prosess 71.191, jf. tegning J101. Det er ikke holdepunkter for at partene har blitt enige om noe annet. Etter bevisførselen foreligger det dermed ikke grunnlag for ytterligere avregning på prosess 81.521. Vederlagskravet tas etter dette ikke til følge. 13 Oppsummering X Anlegg har etter dette kvar på følgende tilleggsvederlag med grunnlag i endringsordre: KOE 09: kr 55 625 inkl. mva. KOE 14: kr 59 959 inkl. mva. KOE 27: kr 58 196 inkl. mva. KOE 37: kr 70 000 inkl. mva. Og følgende mengdekrav: S3 16.92: kr 45 000 inkl. mva. S2 25.42: kr 15 571 inkl. mva. S2 77.1 kr 187 000 inkl. mva.

S1 16.32 kr 29 167 inkl. mva. +Samlet kr 520 518 inkl. mva.

14. Aksessoriske krav 13.1 Lønns og prisstigning Kravet for lønns og prisstigning utgjør totalt 588 506 kroner, hvorav Statens vegvesen har akseptert å betale 460 698 kroner. Omtvistet beløp er dermed 127 808 kroner.

Av kontraktsbestemmelsene C3 punkt 8 «Prisregulering» fremgår følgende:

«Endringer i prisnivå etter tilbudsfristens utløp, gir rett til tillegg til eller fradrag fra kontraktens priser overensstemmende med regler for regulering av kontraktssum i NS 8406.

Endringsbeløpet for avregningsperioden beregnes etter formelen: e = A x ( T / T0 – 1 ) A = Summen av avdragsnotaer for avregningskvartalet basert på kontraktens priser (ekskl. merverdiavgift) og uten fradrag for eventuelt lån/forskudd og innestående beløp.

I verdien for A inkluderes også tilleggsnotaer for utført arbeid basert på kontraktens prisgrunnlag. Eventuell kontraktsmessig justering av riggkostnader (generalomkostninger) på grunn av masseendring tas ikke med i verdi for A. Eventuell regulering ifølge pkt 9 tas med i verdi for A.

T0 = Indekstallet for det kvartalet tilbudsfristens utløp faller i. T = Indekstallet for avregningskvartalet. Statistikk for veg i dagen: Verdi av T og T0 beregnes ut fra Statistisk Sentralbyrås «Byggekostnadsindeks for veganlegg, Veg i dagen». Det er ikke adgang til å kreve LPS-justering av tilleggsvederlag inkludert merverdiavgift, slik det er gjort her, jf. HR-2023-411-A. Beregningsgrunnlaget er dermed bare selve vederlaget. LPS-kravet etter C3 punkt 8 i de spesielle kontraktsbestemmelsene, skal beregnes med utgangspunkt i ikke påanket tilkjent beløp i tingretten (94 492 kroner eksklusiv merverdiavgift), samt utfallet av endrings- og mengdekravene (416 414 kroner eksklusiv merverdiavgift), jf. punkt 13 over. Dette skal holdes opp mot SSB- statistikk «veganlegg i dagen» for 4. kvartal 2017 og 2. kvartal 2018. Utregningen ble ikke berørt av partene under ankeforhandlingen. I lys av lagmannsrettens syn på motregningsspørsmålet, jf. kapittel 15 nedenfor, er det imidlertid tilstrekkelig å estimere tillegget for LPS til å være på mellom 10-13 000 kroner.

Samlet tilkjent beløp til X Anlegg AS utgjør etter dette maksimalt 533 518 kroner inkludert merverdiavgift. 13.2 Riggregulering Kravet utgjør 289 748 kroner inkludert merverdiavgift. Avtalens spesielle kontraktsbestemmelser C3 punkt lyder slik: «Viser sluttoppgjøret, etter fradrag for arbeider som ikke er utført på kontraktens prisgrunnlag, en økning på mer enn 10 % av kontraktssummen, reguleres kontrakten som følge av økte generelle omkostninger. Entreprenørens generelle omkostninger tillegges i så fall 10 % av utført arbeid over 10 % av kontraktssummen. Dette vederlaget beregnes etter følgende formel: V = 0,1 (S – 1,1K) der: V = Vederlag for økte generelle omkostninger (kr) S = Sluttsum for utført arbeid (kr). Her medtas kun utførte arbeider basert på kontraktens prisgrunnlag, herunder regningsarbeider basert på kontraktens prisgrunnlag. K = Kontraktssum (kr)». Med det resultatet lagmannsretten har kommet til, er vilkåret om 10 % økning sammenholdt med kontraktssummen ikke oppfylt.

Kravet på riggregulering tas dermed ikke til følge. 13.3 Forsinkelsesrenter Som det har fremgått, har entreprenøren krav på tilleggsvederlag på 520 518 kroner inkludert merverdiavgift, hvorav entreprenøren har krevd forsinkelsesrente. Vilkårene for forsinkelsesrenter følger av forsinkelsesrenteloven § 2 første ledd, som lyder slik: «Fordringshaveren kan kreve rente etter denne lov (forsinkelsesrente) når kravet ikke innfris ved forfall. Renten løper fra forfallsdag når denne er fastsatt i forveien, og ellers fra 30 dager etter at fordringshaveren har sendt skyldneren skriftlig påkrav med oppfordring om å betale. Påkrav kan sendes ved bruk av elektronisk kommunikasjon dersom skyldneren uttrykkelig har godtatt dette.» Kravet på forsinkelsesrenter forutsetter dermed at X Anlegg har fremmet spesifiserte og tilstrekkelig dokumenterte krav, og at det forelå betalingsmislighold. Etter bevisførselen finner lagmannsretten ikke tilstrekkelige holdepunkter for at byggherren hadde foranledning til å betale de aktuelle kravene før sluttfakturaen ble fakturert 21. desember 2020.

Av NS8406 punkt 25.2 fremgår det at: «Er ikke annet avtalt, skal byggherren betale innen to måneder regnet fra mottakelsen av sluttoppstillingen vedlagt sluttfakturaen.» Forsinkelsesrenter kan dermed tidligst løpe fra 22. februar 2022. Entreprenørens krav på forsinkelsesrenter kan dermed ikke føre frem. Som lagmannsretten kommer tilbake til, anses skyldig beløp motregnet fra innsigelser til sluttoppgjøret ble fremmet 20. februar 2019, jf. kapittel 15 nedenfor.

15. Statens motregningsinnsigelser 14.1 Oversikt Staten har ikke krevd dom for motkravene, men bragt dem til motregning i X Anleggs krav. Anførte grunnlag for motkrav er dagmulkt (170 000 kroner), feilutbetaling E39 Litlabøkrysset (561 600 kroner), prisavslag for svank i rør (825 250 kroner), påførte kostnader til demontering av midlertidig vannledning og reetablering av terreng (161 330 kroner), forsinkelsesrenter (194 646 kroner) og feilutbetaling til Contexo i forbindelse med oppgjør for E39 Romarheimsdalen-Skredvoll (2 084 331 kroner). X Anleggs krav har i liten grad ført frem. Motregningsinnsigelser som overstiger det X Anlegg har krav på, jf. kapittel 13 og 14 ovenfor, behøver lagmannsretten ikke gå inn på. 14.2 Tilbakebetalingskrav E39 Litlabøkrysset Det synes ikke bestridt at Statens vegvesen har utbetalt 561 600 kroner ut over det beløp vegvesenet har akseptert å betale for arbeidet.

Et naturlig utgangspunkt for vurderingen av tilbakebetalingskravet er avtalen mellom partene, slik denne kommer til uttrykk i NS8406 punkt 23.3 «Fakturering og betaling». Der heter det blant annet at: «Er ikke annet avtalt, kan entreprenøren etter hvert som utførelsen skjer, kreve avdrag på grunnlag av utført arbeid ...

Betaling av avdrag innebærer ingen godkjennelse av grunnlaget for vedkommende faktura.» Betalingen har dermed karakter av å være à konto og gjenstand for eventuelt senere korreksjon i sluttoppgjøret, jf. 8406 punkt 25. Er det betalt for mye, må hovedregelen være at tilbakebetaling kan kreves. Vurderingen av tilbakesøkingsspørsmålet flyter sammen med læren om condictio indebiti. I Rt-2010-816 uttaler flertallet i så måte at:

«omsynet til at betalinga eventuelt var av førebels karakter, går etter mitt syn naturleg inn i dei vurderingana som må gjerast etter læra om condictio indebiti» (avsnitt 59).

Etter lagmannsrettens syn er det ikke tvilsomt at vilkårene for å kreve tilbakebetaling er oppfylt hva enten tilbakebetalingsplikten forankres i læren om condictio indebiti eller følger direkte av at betalingen var foreløpig.

Som det fremgår av Rt-1985-290 (Birgo) på side 294 er det «et grunnleggende trekk i læren om condictio indebiti at hvert tilfelle skal vurderes konkret og under hensyn til rimelighet». Det må derfor gjøres en helt konkret rimelighetsvurdering, hvor hensynet til at betaleren bør tillates å korrigere uriktige oppgjør står mot hensynet til at mottakeren bør kunne anse oppgjøret avsluttet. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å peke på at entreprenøren – i en kontrakt med avtalt sluttoppgjør – ikke hadde grunn til å anse oppgjøret avsluttet. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at entreprenøren må pålegges å tilbakebetale den delen av mottatt vederlag Statens vegvesen ikke hadde akseptert å betale.

14.3 Adgangen til motregning Om adgangen til subsidiær motregning mot bestridt hovedkrav, vises det til Rune Sæbø, Motregning, s. 93: «Det kan forekomme at B prinsipalt bestrider hovedkravet og subsidiært erklærer motregning ... Slik motregning forekommer vanligvis etter at A har reist sak til inndrivelse av hovedkravet ... Motregning innebærer her oppgjør av de motstående kravene, så langt B ikke får medhold i sin prinsipale påstand». Det er dermed ikke noe i veien for at Statens vegvesen – som her – har fremmet subsidiær motregningsinnsigelse som forsvarsmiddel mot eventuelt betalingsansvar. Lagmannsretten finner det videre hensiktsmessig først å ta stilling til om Statens vegvesen etter dekningsloven § 8-1 hadde rett til å motregne sitt krav på tilbakebetaling i boets krav på tilleggsvederlag. Lagmannsretten kommer tilbake til anvendelsen av gjeldsbrevloven § 26 knyttet til overdragelsen av vederlagskravet til X Anlegg.

Dekningsloven § 8-1 første og andre ledd har denne ordlyden: «Den som ved åpningen av bobehandlingen har en fordring på skyldneren som kan meldes i boet, kan benytte den til motregning med dens fulle beløp overfor en fordring som da tilkommer skyldneren, men som inngår i boet. Motregning kan ikke skje dersom motregning på grunn av fordringenes beskaffenhet ville være utelukket selv om skyldneren var solvent. At motfordringen opprinnelig gikk ut på annet enn penger, eller at motfordringen forfaller senere enn skyldnerens fordring, utelukker likevel ikke motregning. Motregning kan imidlertid ikke kreves når skyldnerens fordring var forfalt før boåpningen, mens motfordringen først forfaller etter dette tidspunkt.» Statens motkrav var forfalt da bobehandling ble åpnet 6. november 2020, og vilkårene i dekningsloven § 8-1 er dermed utvilsomt oppfylt. Kravene er komputable og oppgjørsmodne, men ikke gjensidige, idet oppgjørskravet er overdratt fra Contexo til X Anlegg.

Hvorvidt Statens vegvesen kan motregne tilbakebetaling av for mye betalt vederlag i X Anleggs krav på ytterligere oppgjør, må dermed som utgangspunkt løses av gjeldsbrevloven § 26. Gjeldsbrevloven § 26 har denne ordlyden: «Krav på avhendaren kann skyldnaren nytta til motrekning, når han vart eigar av kravet før han fekk veta om avhendinga eller fekk nokon tanke om henne. Var motkravet ikkje forfalle på den tid, lyt det dessutan vera forfalle seinast samstundes med hovudkravet.» Konkursdebitor – Contexo AS – må i nærværende sak anses som «avhendaren». X Anleggs krav på oppgjør er videre hovedkravet. Motkravet er Statens vegvesens – «skyldnarens» – krav på tilbakebetaling, jf. punkt 14.2 over. Det er ikke tvilsomt at kravet fra Statens vegvesen om tilbakebetaling og X Anleggs krav på oppgjør etter samme kontrakt, springer ut av samme rettsforhold.

I slike tilfeller er det alminnelig antatt at begrensningene i gjeldsbrevloven ikke gjelder, jf. også Rt-1992-504: «Selv om det ikke fremgår direkte av gjeldsbrevloven § 26, må det ut fra etablert rettsoppfatning legges til grunn at det gjelder særregler for motregning ved såkalte konnekse krav, jf også gjeldsbrevloven § 18 annet ledd.» Vilkårene for motregning er etter dette oppfylt. Slik lagmannsretten vurderer innsigelsen til sluttoppgjøret 20. februar 2019 lest i sin sammenheng, oppfyller dette kravet til motregningserklæring. Kravene må dermed – med subsidiær motregningsinnsigelse som her – anses avregnet på dette tidspunktet. Tilbakebetalingskravet på 561 600 kroner overstiger de krav entreprenøren er tilkjent, jf. kapittel 13 og 14 over. Staten v/ Samferdselsdepartementet må derfor frifinnes for betalingskravet. Anken blir etter dette å forkaste.

IV. Konklusjon og sakskostnader Lagmannsrettens konklusjoner innebærer at både Statens vegvesen og Stord kommune frifinnes for vederlagskravet. Ankemotpartene har på denne bakgrunn fått medhold fullt ut, og har krav på å få erstattet sine nødvendige sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten har vurdert om «tungtveiende grunner» gjør det rimelig å frita X Anlegg AS fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Ved den konkrete helhetsvurderingen har lagmannsretten blant annet vektlagt at saken ikke har vært tvilsom, at det ikke har skjedd noen bevismessig avklaring etter saksanlegget, at ankemotpartene ikke kan bebreides for at det kom til sak, og at partene dessuten må anses som nokså jevnbyrdige, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a til c. Lagmannsretten kan heller ikke ellers se at det er forhold som tilsier at det foreligger «tungtveiende grunner» som gjør det rimelig å helt eller delvis frita X Anlegg fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Tvisteloven § 20-4 kommer heller ikke til anvendelse.

Advokat Stemre har inngitt sakskostnadsoppgave på vegne av Statens vegvesen. Salærkravet utgjør 2 036 977 kroner. Hertil kommer utgifter til reise, opphold og utgifter til vitner, parter og prosessfullmektiger med 147 303 kroner. Samlet utgjør dette 2 184 280 kroner. Statens vegvesen har ikke fradragsrett, slik at beløpene er inklusiv merverdiavgift. Advokat Risøen har inngitt sakskostnadsoppgave på vegne av Stord kommune. Salærkravet utgjør 1 597 742 kroner. Hertil kommer utgifter til bespisning og vitner med 44 282 kroner. Samlet utgjør dette 1 642 024 kroner. Stord Kommune har ikke fradragsrett, slik at beløpene er inklusiv merverdiavgift. Spørsmålet er om kostnadene har vært nødvendige for å ivareta henholdsvis Statens og Stord kommunes interesser i saken, jf. tvisteloven § 20-5 tredje ledd. Om bestemmelsen er det i HR-2020-1515-U blant annet uttalt: «(20) Etter tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum skal full erstatning for sakskostnader dekke alle partens «nødvendige kostnader» ved saken.

Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det etter andre punktum vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem». Dette innebærer at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering, jf. HR-2020- 611-A avsnitt 67. (21) I forarbeidene til tvisteloven ble det gitt klare signaler om at kostnadsnivået i sivile saker skulle reduseres, og at domstolene skulle ha en langt mer sentral rolle med å styre kostnadsnivået, jf. Ot.prp.nr.51 (2004–2005) side 51-59. Ankeutvalget viser også til redegjørelsen i Clement Endresen og Gjermund Aasbrenn, Sakskostnader på dagsordenen i Høyesterett, Lov og Rett 2019 side 353-378, på side 353-354 og 363-364, med videre referanser. (22) Det er de totale kostnadene som må vurderes opp mot proporsjonalitetsbegrensningen. I tvister om økonomiske verdier tas utgangspunkt i tvistegjenstandens verdi, men det må også ses hen til betydningen av saken ut over dette. (23) Vurderingen av advokatsalæret må omfatte både advokatens timepris og antallet medgåtte timer.

I Ot.prp.nr.51 (2004–2005) side 447-448 viste Justisdepartementet til at «den part som velger å la seg bistå ved særlig kostbar bistand, som den klare hovedregel ikke kan kreve merkostnadene ved dette erstattet av motparten», og at «[h]va som vil være særlig kostbar bistand, vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering av omstendighetene i den aktuelle saken, samt hva det må antas at en alminnelig dyktig advokat ville ha krevd av salær i en slik sak». Generelt ville det etter departementets syn være tale om særlig kostbar bistand «dersom kostnadene – salærkravet – i en ikke uvesentlig grad avviker fra det som må antas å være nødvendig ut fra en normalmålestokk». Utvalget viser i denne sammenheng også til Clement Endresen og Gjermund Aasbrenn, Lov og Rett 2019, på side 365-366, med videre referanser. (24) Størrelsen på motpartens sakskostnadskrav har ikke i seg selv betydning. Noe annet er at motpartens prosessopplegg kan være av betydning, se HR-2020-313-U avsnitt 6 med videre henvisning.

(25) Når parten har benyttet samme prosessfullmektig i flere instanser, må arbeid i én instans i betydelig grad kunne forventes gjenbrukt i neste instans, jf. HR-2020-611-A avsnitt 69. (26) Dersom det kreves erstatning for arbeid utført av flere, må det vurderes om dette fremstår som nødvendig eller hensiktsmessig for å få oppdraget utført på en effektiv måte, eller om de nødvendige kostnadene kunne ha vært lavere dersom det bare hadde vært benyttet én advokat.» Lagmannsretten legger ovenstående til grunn ved vurderingen av sakskostnadskravet. Tvistegjenstandens verdi er i denne saken nokså begrenset. Det totale vederlagskravet som er fremmet, er 7 390 416 kroner, idet dette hensyntar tilbakebetalingskravet omtalt i punkt 14.2 over. Tvistesummen er dermed reelt i underkant av 8 millioner kroner. Under ankeforhandlingen sto advokat Stemre og advokatfullmektig Arthur – på vegne av Staten – for ulike tematiske deler av innledningsforedraget og prosedyre, og foretok utspørring av parter og vitner etter samme tematiske deling. Arbeidsfordelingen var klar.

Det kan ikke være tvil om at advokat Stemre vanskelig kunne ha utført hele arbeidet alene, idet saken er svært omfattende og kompleks, med et vel av omstridte oppgjørsposter og detaljert bevisføring. Lagmannsretten finner at kostnadene er proporsjonale og nødvendige for ivaretakelse av Statens interesse for lagmannsretten. Sakskostnadene for lagmannsretten fastsettes etter dette i samsvar med oppgaven, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd, jf. § 20-5 første ledd. Videre sto advokat Risøen og advokat Lund – på vegne av Stord kommune – for ulike tematiske deler av innledningsforedraget og prosedyre, og foretok utspørring av parter og vitner etter samme tematiske deling. Arbeidsfordelingen var klar. Som fremhevet, gjelder også saken mange og til dels kompliserte spørsmål. I utgangspunktet forsvarer dette at flere kan delta i arbeidet med sakens gjennomføring. For lagmannsretten er det imidlertid vanskelig å få øye på at Stord kommune hadde andre interesser enn Staten i utfallet av vederlagskravets eksistens og omfang. Etter tingrettens behandling må dette ha vært nokså klart.

Kommunens særlige interesse i saken var dermed primært begrenset til spørsmålet om man var ansvarlig som kontraktspart. Etter lagmannsrettens syn bryter det dermed med proporsjonalitetsprinsippet å tilkjenne sakskostnader for bruk av rettslig medhjelper fullt ut. Lagmannsretten mener dessuten at kommunen i langt større grad enn det ble gjort burde samordnet sitt prosessopplegg med Staten. På denne bakgrunn er lagmannsretten ut fra en samlet betraktning kommet til at salæret som kan kreves dekket av ankende part, reduseres med 500 000 kroner, til 1 142 024 kroner. Ved vurderingen av sakskostnadene ved tingrettens behandling har lagmannsretten lagt til grunn eget resultat, jf. tvisteloven 20-9 andre ledd. Lagmannsretten viser til vurderingene ovenfor og finner ikke grunn til å endre tingrettens avgjørelse om sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-9 første ledd. Dommen er som følge av sakens omfang og andre tjenesteplikter for dommerne ikke avsagt innenfor lovens frist. Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I saksomkostnader for lagmannsretten betaler X Anlegg AS til Staten ved Samferdselsdepartementet 2 184 280 – tomillioneretthundreogåttifiretusentohundreogåtti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.
3. I saksomkostnader for lagmannsretten betaler X Anlegg AS til Stord kommune 1 142 024 – enmillionetthundreogførtitotusenogtjuefire – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.