Hele dommen
lagdommer Frode Stock. Sist oppdatert 2021-01-25
Saken gjelder krav om erstatning etter lov om offentlige anskaffelser. Positiv og negativ kontraktsinteresse.
Sakens bakgrunn
Lenvik kommune, nå en del av Senja kommune, utlyste 4. oktober 2013 konkurranse for kjøp av heldøgns bo- og omsorgstjenester for èn bruker. Det dreide seg om en rusavhengig person med alvorlig psykisk lidelse, og tidvis truende og voldelig atferd. Konkurransen ble kunngjort på Doffin 9. oktober 2013. I henhold til utlysningen skulle kontrakten gjelde for tre år, med mulighet for forlengelse i ett år. Kontrakten vil i det følgende bli betegnet som langtidskontrakten. I september samme år sendte kommunen ut en tilbudsforespørsel knyttet til samme bruker. Forespørselen gjaldt de samme tjenester som langtidskontrakten, men var ment å dekke perioden fram til langtidskontrakten var kommet på plass ved årsskiftet 2013/2014. Kontrakt i henhold til denne tilbudsforespørselen, heretter betegnet som korttidskontrakten, ble inngått med Slåttebakken Helse AS (heretter Slåttebakken), som var èn av fire tilbydere. Ankende part, Bo og Bistand AS (heretter Bo og Bistand), var ikke blant tilbyderne. Korttidskontrakten er ikke en del av saken. Konkurransen knyttet til langtidskontrakten var utlyst med forhandlingsrett.
I henhold til utlysningen hadde tilbyderne, innen tilbudsfristens utløp den 20. november 2013, anledning til å foreta rettelser, supplering og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke var vesentlige. Øvrige forhold fastsatt i konkurransegrunnlaget var blant annet: - Skatteattest og HMS-egenerklæring var angitt som obligatoriske og ufravikelige krav. - Helsepersonell med fagutdanning måtte være tilknyttet tilbyderne. Det heter i konkurransereglene punkt 3.4 at «Oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som ikke har sendt inn skatteattester og HMS- egenerklæring innen angitte frister, og de leverandører som ikke oppfyller de kvalifikasjonskrav oppdragsgiver har satt for denne konkurransen, jf FOA § 11-10(1)». Dette følges opp i tilbudsbeskrivelsen slik: «Tilbyder skal levere CV på personer tilbyder tenker å bemanne tilbudet med. Tilbyder skal levere ved CV for fagansvarlig» Tildelingskriteriene var pris (40 %) og kvalitet (60 %). I tilbudsformularet, utarbeidet av kommunen, fremgår at døgnpris skal angis eks. mva.
Under kvalitetsbeskrivelsen ble tilbyderne bedt om en nærmere beskrivelse av blant annet botilbudet, jf. nedenfor under lagmannsrettens vurdering. I følge konkurransereglene punkt 2.2 skal kommunen befare lokasjon før forhandlingene med de ulike tilbydere starter. I konkurransereglene punkt 6.3 forbeholder kommunen seg rett til å avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger saklig grunn. Følgende fire foretak innga tilbud innen fristen: KOA Midt Troms AS, døgnpris kr. 7 890 Bo og Bistand, døgnpris kr. 7 300 Slåttebakken, døgnpris kr. 6 299 og TBO Helse AS, (heretter TBO) døgnpris kr. 5 582. Det er ikke lagt fram noen protokoll fra anbudsåpningen, ettersom den ikke forefinnes i kommunens arkiv. Lagmannsretten finner det sannsynlig at anbudsåpningen skjedde samme dag samtlige tilbud er stemplet inn, det vil si 26. november 2013. Til tross fra at det i tilbudsskjemaet er presisert at prisen skulle oppgis eks. mva., heter det i epost fra Slåttebakken, sendt 26. november 2013 kl. 20.03 at «Jeg må presisere at prisen som er oppgitt fra Slåttebakken
Helse AS er inkl. moms.» I svar fra Lenvik kommune ved innkjøpssjef Tor Arne Svelvi, epost 27. november 2013, heter det at «Avklaring vedrørende pris er mottatt og blir tatt til følge». Slåttebakken ble deretter tildelt kontrakten. Dette skal ha blitt meddelt tilbyderne ved brev 3. desember 2013. Det hersker en viss usikkerhet omkring utsendelsen av dette brevet. Det er ikke underskrevet, og ble heller ikke fremlagt i forbindelse med den forvaltningsrevisjonen som senere ble utført av KomRev NORD, jf. om denne revisjonen nedenfor. Det fremgår av brevet at kommunen anså samtlige tilbydere som likeverdige hva gjaldt faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet. Slåttebakken ble valgt på grunn av tildelingskriteriet pris. Det er ikke tvilsomt at tilbyderne ble kjent med resultatet av konkurransen i begynnelsen av desember 2013, enten det nevnte brevet ble sendt eller ei, ettersom både TBO og Bo og Bistand reagerte på tildelingen. Bo og Bistand bekreftet ved epost 3 desember 2013 at de samme dag hadde fått tilbakemelding om sitt tilbud.
TBO ba ved brev 5. desember 2013 om innsyn i anbudsdokumentene, og påpekte avvik fra anskaffelsesprosedyren ved at det ikke var gjennomført forhandlinger. Endelig fremgår det av revisjonsrapporten nevnt ovenfor at Bo og Bistand i epost 6. desember 2013, etter å ha mottatt de innsendte anbudsdokumenter, ba om fornyet vurdering av tilbudene, idet Slåttebakken, etter Bo og Bistands vurdering, ikke hadde fremlagt noen CV hvor det fremgikk at selskapets personale oppfylte konkurransegrunnlagets krav om kvalifisert helsepersonell. I epost 6. desember 2013 til tilbyderne beklaget kommunen at anskaffelsesprosedyren ikke var fulgt, og innkalte samtlige til forhandlingsmøte 16. desember 2013. Under møtet, hvor tilbyderne var til stede, ble det opplyst at brukeren ved brev 9. desember 2013 hadde motsatt seg bistand fra andre enn Slåttebakken, og at kommunen på grunnlag av dette brevet avlyste konkurransen. Det er også fremlagt et brev datert 13. desember 2013 fra kommunen til Bo og Bistand med opplysning om at konkurransen avlyses. Dette brevet var ikke kjent for Bo og Bistand før møtet den 16. desember 2013.
Melding om avlysning av konkurransen ble lagt ut på Doffin 18. desember 2013. Avtale ble inngått mellom kommunen og Slåttebakken 20. desember 2013. Kontrakten bygger på Slåttebakkens tilbud fra anbudskonkurransen. Prisen pr. døgn var i kontrakten kr. 5 039,20 pr. døgn, det vil si overensstemmende med prisen etter endringen av tilbudet 26. november 2013. Kontraktstiden ble satt til to år, med mulighet for forlengelse 1 + 1 år. Det faktisk fakturerte beløpet fra kontraktens iverksettelse var kr. 6 299 pr. døgn, altså i henhold til tilbudet før endringen. Det ble inngått nye kontrakter med Slåttebakken gjeldende fra 1. januar 2016, og slik at den samlede kontraktstiden utløp i desember 2017. De nye kontraktene ble inngått i form av direkteanskaffelser. I kontraktsperioden ble det også foretatt økning av bemanningsfaktoren. KomRev NORD gjennomførte i 2017/2018, etter forutgående vedtak i Lenvik kommunes kontrollutvalg, forvaltningsrevisjon av anbudskonkurransen og det påfølgende kontraktsforholdet.
Revisjonsrapporten, som forelå i januar 2018, konkluderer med at konkurransegjennomføringen var i strid med flere av anskaffelsesregelverkets grunnleggende krav. Det heter blant i rapporten at etter revisors vurdering har «Lenvik kommune i anskaffelsen av den langvarige kontrakten brutt flertallet av anskaffelsesregelverkets grunnleggende krav.» Revisjonens kritikk gjaldt både gjennomføringen og avlysning konkurransen, og oppfølgning av kontraktsforholdet etter 1. januar 2014, herunder de forlengelser som skjedde. Lagmannsretten vil i nødvendig utstrekning komme tilbake til gjennomføringen av konkurransen under partenes anførsler og under lagmannsrettens vurdering. Som følge av revisjonsrapporten, vedtok kommunestyret i Lenvik kommune 8. mars 2018 å politianmelde bruddene på anskaffelsesregelverket. Troms politidistrikt henla anmeldelsen. Henleggelsen ble senere opprettholdt av statsadvokaten. Bo og Bistand tok ut søksmål mot kommunen ved stevning 30. januar 2019. Søksmålet omfattet krav knyttet til tre sakskompleks, hvorav ett av kravene ble frafalt forut for hovedforhandlingen.
Senja tingrett avsa dom 14. oktober 2019 med slik slutning: 1. Lenvik kommune frifinnes. 2. Bo og Bistand AS dømmes til å betale 470 400 – firehundreogsyttitusenfirehundre – kroner i sakskostnader til Lenvik kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne dom.
Kravet knyttet til anbudskonkurransen beskrevet ovenfor, kr. 6 669 480, ble av tingretten ansett som foreldet. Bo og Bistand brakte saken inn for Hålogaland lagmannsrett ved ankeerklæring 12. november 2019. Anken gjaldt kun den del av frifinnelsen som knyttet seg til anbudskonkurransen. Lenvik kommune innga anketilsvar 28. november 2019. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 27. – 28. april 2020. Det ble gitt forklaringer fra begge parter. I tillegg mottok lagmannsretten forklaring fra seks vitner. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. Partenes påstandsgrunnlag og påstander Bo og Bistand AS har i hovedtrekk gjort gjeldende: Ved måten Lenvik kommune gjennomførte anbudskonkurransen på, ble de sentrale formål bak dagjeldende anskaffelseslov, slik disse ble angitt i lovens § 1, tilsidesatt. Likebehandling av tilbyderne, slik lovens § 5 krevde, ville ha ført til at Bo og Bidrag hadde blitt tildelt kontrakten. Når det i forvaltningsrevisjonens rapport konkluderes med at flertallet av anskaffelsesregelverkets grunnleggende krav er tilsidesatt, er det er korrekt beskrivelse.
I brev 24. januar 2018 til KomRev NORD bekrefter kommunen at det utkast til rapport som da forelå ga en riktig beskrivelse av feilene som ble begått. Det rokker ikke ved rapportens vurderinger og konklusjoner at det i ettertid er funnet dokumenter som ikke var kjent da rapporten ble utarbeidet. Rådmannens redegjørelse for kommunestyret den 8. mars 2018 ble gitt etter at disse dokumentene var blitt kjent. Allikevel ga så vel rådmannen som kommunestyret sin tilslutning til rapportens innhold. I epost 11. desember 2013 til Slåttebakken konstaterte kommunen at foretakets tilbud ikke tilfredsstilte tilbudsforespørselens krav til helsepersonell med fagutdanning, og at nødvendig CV ikke var vedlagt tilbudet. Allikevel fikk Slåttebakken delta i konkurransen. Det var også avvisningsgrunn at det til tilbudet verken var vedlagt HMS-erklæring eller skatteattest. Det er ikke tilstrekkelig å vise til at disse dokumentene var sendt kommunen tidligere og i en annen sammenheng.
Etter konkurransereglene punkt 3.4 hadde kommunen plikt til å avvise Slåttebakken på grunn av hver enkelt av disse feilene Der er også i strid med anskaffelsesregelverket at Slåttebakken fikk anledning til å endre prisen over en uke etter at tilbudsfristen var utløpt. Denne prisendringen ble utslagsgivende for at Slåttebakken ble tildelt kontrakten. I det minste skulle de andre tilbyderne fått samme anledning til å justere sin pris. Det ble også begått en rekke andre feil under kommunens saksbehandling: - Til tross for at en var klar over at rådmannens sønn leverte tjenester til Slåttebakken som innleid konsulent, ble det ikke foretatt noen habilitetsvurdering. Det følger av forvaltningslovens § 6 at når den overordnede er inhabil, gjelder det samme for underordnede tjenestemenn. Kontraktsinngåelsen skjedde derfor i strid med forvaltningslovens habilitetsregler. - Det skjedde ingen reell kvalifisering av tilbyderne, og kommunen var heller ikke på befaring i de boligene som inngikk i de enkelte tilbud. - Det forelå ikke gyldige vedtak for 2014 som ga brukeren rett til å motta helsetilbud fra NAV.
Dette ble først brakt i orden desember 2014, og ved at vedtaket ble tilbakedatert til å gjelde fra 1. januar 2014. - Det er ikke opplysninger som tyder på at kommunen gjorde noen beregninger av anskaffelsens verdi. - Det er ikke foretatt vurdering av om konkurransen kunne gjennomføres uten å gjøre kjent taushetsbelagte opplysninger om brukeren. - Konkurransen ble gjennomført i strid med pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1, ved at brukeren ikke ble gjort kjent med de øvrige tilbudene, herunder de botilbud som var aktuelle. - Under den videre oppfølgning av kontraktsforholdet med Slåttebakken ble det foretatt en rekke direkteanskaffelser i strid med anskaffelsesregelverket. Ikke alle feilene er like relevante for denne konkrete saken. Men de er med på å belyse at det i virkeligheten ikke var noen reell konkurranse med likebehandlng av tilbyderne, og at det var galt å tildele Slåttebakken kontrakten.
TBOs tilbud skulle også vært avvist, ettersom det gis flere alternativ for å etterkomme anbudsbeskrivelsens krav om bolig til brukeren. Anbudsbeskrivelsen gir ingen åpning for alternative tilbud. Det følger da av anbudsforskriften § 20-4, jf. § 20-13 at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet. Med slik avvisning, er det klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville blitt tildelt Bo og Bistand. Avlysning av konkurransen manglet saklig grunn slik det kreves etter anskaffelsesforskriften § 22-1 (1). Kommunen vurderte heller ikke om brukeren var samtykkekompetent. Det følger av Høyesteretts dom, HR- 2019-1801-A, at det må foreligge både objektive og subjektive vilkår for å kunne avlyse en konkurranse. Selv om det objektive vilkår – brukerens ønske – i dette tilfelle skulle være oppfylt, er ikke det subjektive vilkår oppfylt. Kommunen må bebreides for at den ikke tidligere trakk brukeren inn i anskaffelsesprosessen, noe som er i strid med lov om pasient- og brukerrettigheter § 3-1. Brukeren ble heller ikke gjort kjent med innholdet i de andre tilbydernes tilbud.
Kommunen kan takke seg selv for at brukerens syn ikke tidligere ble brakt på det rene, og med den konsekvens at terskelen for å avlyse konkurransen blir høy når dette skjer så sent i prosessen. Tingretten kom til at avlysningen ikke hadde saklig grunn, hvilket er korrekt. Det ble begått så mange og vesentlige feil under hele anbudsprosessen fra start til mål, og det foreligger uten tvil ansvarsgrunnlag. Det kreves prinsipalt erstatning for den positive kontraktsinteressen, begrenset oppad til kr. 6 669 480. Det er lagt til grunn årlige inntekter for årene 2014 – 2017, fratrukket antatte kostnader. Kontrakten utløp i desember 2017, og i kontraktsperioden skjedde det også bemanningsøkning. Det er lagt til grunn at Bo og Bistand ville gjort opsjonen gjeldende, og det er hensyntatt den bemanningsøkningen som skjedde. At det er den faktiske utviklingen av kontraktsforholdet som skal legges til grunn ved erstatningsberegningen, følger av Nucleus- dommen, HR-2000-1135. Subsidiært kreves erstattet den negative kontraktsinteressen, kr. 44 262, det vil si lønnskostnader til tre ansatte i tre dager. Kravet er ikke foreldet.
Foreldelsesfristen begynte å løpe fra Bo og Bistand fikk, eller burde ha skaffet seg, nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige, foreldelsesloven § 9. Først da revisjonsrapporten forelå i 2018 fikk Bo og Bistand nødvendig kunnskap om de mange og vesentlige feil som var begått. Det kan ikke legges vekt på at Bo og Bistand, etter innlevering av tilbudene, stilte spørsmålstegn ved kvalifikasjonene til ansatte i Slåttebakken. Bo og Bistand hadde liten oppfordring til å gå videre med saken, ettersom kommunen var så klar som den var på at konkurransen måtte avlyses. For Bo og Bistand var det uaktuelt å krangle seg til brukeren mot dennes vilje på bakgrunn av den kunnskapen en da hadde om hans truende og voldelige atferd. Bo og Bistand kjente ikke til noen inhabilitetsproblematikk i 2013, og heller ikke noen av de øvrige feil som senere ble avdekket. Det er korrekt at Bo og Bistand i 2015, via advokat Erling Keyser, stilte spørsmål ved rådmannens rolle under kommunens håndtering ved kontraktsinngåelser knyttet til leveranser av private helse- og omsorgstjenester til kommunen.
En var da blitt kjent med at rådmannens sønn var en sentral aktør hos en av Bo og Bistands konkurrenter. Det ble gitt som svar at oppgavene i de tilfeller hvor rådmannens sønn var involvert blant tilbydere, var lagt til Utvalg for helse og omsorg. Svaret ga ikke Bo og Bistand grunn til å tro at noe annet gjaldt i 2013, og en slo seg derfor til ro med svaret. Hva gjelder spørsmålet hva Bo og Bistand burde vite, må undersøkelsesplikten vurderes opp mot de mange og grove feil som ble begått av kommunen. Lenvik kommune var en profesjonell aktør, og kan ikke ha noen berettiget forventning om å kunne lene seg til foreldelsesloven i et tilfelle som dette. Under enhver omstendighet må spørsmålet om foreldelse vurderes separat for de ulike feil som ble begått. At kommunen kan påberope seg foreldelse hva gjelder manglende kvalifikasjoner hos personale hos Slåttebakken, er ikke til hinder for at kravet er i behold på grunn av habilitetsmangler og øvrige feil, for eksempel på grunn av manglende innlevert politiattest, HMS-erklæring, eller den endring av prisen Slåttebakken fikk anledning til å foreta lenge etter at tilbudsfristen var utløpt.
Bo og Bistand AS’ påstand: 1. Senja kommune ved ordfører dømmes til å betale et beløp fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr. 6 669 480,– i erstatning til Bo og Bistand AS. 2. Senja kommune ved ordfører dømmes til å betale Bo og Bistand AS’ saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett.
Senja kommune har i hovedtrekk gjort gjeldende: Kommunen erkjenner at det ble gjort flere feil i anskaffelsesprosessen, og at Slåttebakkens tilbud skulle vært avvist. Bo og Bistand har allikevel ikke krav på erstatning. Kravet er foreldet slik Senja tingrett korrekt har kommet til. Det foreligger heller ingen årsakssammenheng mellom feilene og Bo og Bistands tap. Avvisning av Slåttebakkens tilbud ville ført til at TBO ble tildelt kontrakten. Under enhver omstendighet hadde avlysning av kontrakten saklig grunn. Det var heller ingen vesentlig feil å tildele Slåttebakken kontrakten. Subsidiært gjøres gjeldende at beløpet som kreves erstattet er for høyt. Senja tingrett har korrekt kommet til at kravet er foreldet. Bo og Bistand krevde innsyn i de øvrige tilbudene 4. desember 2013, og ble da klar over de mangler som heftet ved Slåttebakkens tilbud hva gjaldt manglende oppfyllelse av kompetansekravene. Dertil kommer at kommunen ved epost 6. desember 2013 til tilbyderne gjorde oppmerksom på feilen som var begått ved at det i strid med anbudsinnbydelsen ikke var gjennomført forhandlinger.
Bo og Bistand hadde på grunnlag av disse feilene all oppfordring til å forfølge saken videre. Det er heller ingen grunn til å tvile på vitnet Helen Marie Henriksens forklaring om at daglig leder i Bo og Bistand, Lisa Gresseth, etter møtet 16. desember 2013, spurte om vitnet var klar over at rådmannens sønn var engasjert av Slåttebakken. Gresseth rettet også henvendelse til vitnet Hugo Wahlberg, som da var leder i TBO, og spurte om de skulle gå sammen om å klage over tildelingen. Under enhver omstendighet ble Bo og Bistand klar over tilknytningen mellom rådmannens sønn og Slåttebakken i 2015. Det var ikke grunnlag for å tolke kommunens brev til advokat Keyser dithen at behandlingen i 2013 av tilbud hvor rådmannens sønn var involvert, ble behandlet på politisk nivå og ikke av rådmannens stab. Endelig er det usannsynlig at Bo og Bistand ikke var kjent med hvilken rolle rådmannens sønn hadde hos konkurrenten alene av den grunn at Lenvik er et lite sted hvor alle kjenner alle. Når foreldelsesfristen senest startet i 2015, følger det av foreldelsesloven § 9 første ledd at Bo og Bistands krav er foreldet.
Ved en avvisning av Slåttebakkens tilbud er det ingen klar sannsynlighetsovervekt for at Bo og Bistand ville blitt tildelt kontrakten. Kontrakten ville da blitt tildelt TBO som hadde det klart laveste tilbudet hva gjaldt pris, og hvor det ikke var forskjeller med hensyn til kvalitet. At det i tilbudet skisseres mulige, alternative bomuligheter, innebærer ikke at tilbudet blir å betrakte som alternativt. Det var saklig grunn for å avlyse kontrakten. Det er ikke grunnlag for å hevde at brukeren ikke var samtykkekompetent. Tilbudet som var gitt ham om døgnkontinuerlig bo- og omsorgstjeneste var basert på frivillighet, slik at det ikke var mulig å sette inn leverandør mot hans vilje. Under møtet 16. desember 2013 ble det ikke fra møtedeltakernes side, heller ikke fra Bo og Bistand, reist innsigelser mot avlysningen. Bo og Bistand vurderte brukeren som truende og farlig, og ønsket derfor ikke å komme i noe motsetningsforhold til ham ved å bli tildelt kontrakten mot hans vilje. Det er vanskelig å se at feil ved prosessen som Bo og Bistand senere ble klar over, ville endret denne innstillingen.
Samlet sett var det ingen vesentlig feil å tildele Slåttebakken kontrakten. Hva gjelder manglende skatteattest og HMS-erklæring, var dette dokumentasjon som var fremlagt i forbindelse med korttidsoppdraget. Det er videre ikke gitt at Slåttebakken ikke tilfredsstilte kvalifikasjonskravene, slik anbudsbeskrivelsen var utformet. Hva særlig gjelder pris, er det et tildelingskriterium som var i spill, ettersom det dreide seg om konkurranse med forhandling, og pris var blant de forhold det kunne forhandles om. Subsidiært gjøres gjeldende at Bo og Bistand ikke har lidd tap i den størrelsesorden som er krevd. Kravet er dårlig dokumentert, og står ikke i noe rimelig sammenheng med den fortjenestemargin selskapet har på andre oppdrag, og som fremgår av selskapets egne regnskap. Kravet er videre basert på at den kapasitet som ble ledig på grunn av bortfall av oppdraget, ikke er benyttet til annen inntjening. Plikten til å begrense tapet er derfor ikke ivaretatt. Senja kommunes påstand: 1. Anken forkastes 2. Bo og Bistand AS dømmes til å betale sakens omkostninger
Lagmannsrettens vurdering Etter lagmannsrettens syn er det ikke tvilsomt at Lenvik kommune på en rekke punkter handlet i strid med anskaffelsesregelverket i forbindelse med at Slåttebakken ble tildelt langtidskontrakten. Lagmannsretten kan i det store og hele slutte seg til følgende bekrivelse i rapporten fra granskningsrevisjonen: «Det foreligger ikke dokumentasjon som tilsier at det til grunn for kommunens første avgjørelse om å tildele kontrakten til Slåttebakken Helse AS var en reell konkurranse og likebehandling av leverandørene» Lagmannsretten peker blant annet på at allerede manglende skatteattest, HMS-erklæring og dokumentasjon for at kvalifikasjonskravene i tildelingskriteriene var oppfylt, skulle ha resultert i avisning av Slåttebakkens tilbud. Kommunen skulle heller ikke ha tillatt Slåttebakken å endre prisen i sitt tilbud ca. èn uke etter tilbudsfristen, og i det minste ikke uten at de øvrige tilbyderne ble gitt samme mulighet. Det er videre alvorlig at kommunen ikke kan fremlegge etterprøvbar dokumentasjon for de kvalifiseringsvurderinger som ble foretatt, for eksempel i form av protokoll fra tilbudsåpningen.
Kommunen er også å bebreide for at brukeren på et tidligere tidspunkt ikke ble trukket inn i anskaffelsesprosessen. Kommunen ble dermed satt i en tvangssituasjon da brukeren senere motsatte seg skifte av leverandør, og med den konsekvens at konkurransen ble avlyst. Videre er det kritikkverdig når kommunen, etter å ha blitt kjent med tilknytningen mellom rådmannens sønn og Slåttebakken, ikke foretok noen nærmere habilitetsvurdering. Som granskningsrevisor peker på i sin rapport, er det sannsynlig at det også ble gjort flere feil under kommunens videre oppfølgning av kontraktsforholdet til Slåttebakken. For lagmannsretten er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på disse forholdene, ettersom de ikke har betydning for lagmannsrettens resultat. Det følger av blant annet HR-2000-1135 at vilkåret for å kreve erstatning for brudd på reglene om offentlige anskaffelser, er at oppdragsgiver må kunne klandres for å ha begått vesentlige feil.
Etter lagmannsrettens oppfatning, er det ikke tvilsomt at Lenvik kommune i dette tilfellet har begått flere og vesentlige feil, og at Slåttebakkens tilbud skulle vært avvist, jf. de innledende bemerkninger ovenfor. Et av grunnvilkårene for erstatningsansvar er derved oppfylt. I denne saken må i tillegg følgende vilkår være oppfylt: 1. Det må foreligge klar sannsynlighet for at Bo og Bistand skulle vært tildelt kontrakten dersom Slåttebakkens tilbud hadde blitt avvist, jf. Høyesteretts dom vist til ovenfor. 2. Avlysning av kontrakten manglet saklig grunn. 3. Kravet er ikke foreldet. Dersom ett av de skisserte vilkår mangler, vil det ikke være grunnlag for Bo og Bistands krav. Lagmannsretten har kommet til at det ikke er klar sannsynlighetsovervekt for at Bo og Bistand ville blitt tildelt kontrakten dersom Slåttebakkens tilbud hadde blitt avvist, og at det ikke ville vært noen vesentlig feil å tildele kontrakten til TBO. Kommunen anså de fire tilbyderne likeverdig hva angår kvalitet. Ut fra en slik forutsetning blir prisen utslagsgivende for rangering av tilbyderne. Kommunen rangerte TBO etter Slåttebakken, men foran Bo og Bistand.
TBOs pristilbud var 9,7% høyere enn Slåttebakken (etter prisendringen), og Bo og Bistands tilbud lå 30,9 prosent over Slåttebakken. Etter lagmannsrettens syn er det ikke tvilsomt at kommunen rent faktisk ville tildelt TBO kontrakten dersom Slåttebakkens tilbud hadde blitt avist. Bo og Bistand har anført at det er klar sannsynlighetsovervekt for at de selv ville blitt tildelt kontrakten, ettersom også TBOs tilbud skulle vært avvist. Kommunen på sin side har anført at det ikke var grunnlag for å avvise TBOs tilbud. Etter lagmannsrettens syn, var det ikke grunnlag for å avvise TBOs tilbud. Bo og Bistand har gjort gjeldende at TBO har gitt et alternativt tilbud. Det er beskrevet alternative måter for å oppfylle anbudsbeskrivelsens krav om bolig, uten at anbudsbeskrivelsen gir rom for alternative tilbud. Det følger da av anskaffelsesforskriften (FOR-2006-04-07-402) § 20-4, jf. § 20-13(1) at TBOs tilbud skulle vært avvist. Lagmannsretten er ikke enig i det. Det heter i anbudsbeskrivelsen hva gjelder bolig for brukeren: «Tilbyder skal beskrive boligtilbud som tilbys. Boligtilbudet skal oppgis med adresse.
Tilbyder skal beskrive om det finnes andre beboere/brukere i boligtilbudet og eller i nærhet av tilbudet. Tilbudet skal
gi en overflatisk beskrivelse av eventuelle andre beboere (eks 20 år gammel jente eller 50 år gammel mann). Tilbyder skal også redegjøre for eventuelle planer/endringer i botilbudet». I sitt tilbud har TBO beskrevet botilbudet slik: «TBO Helse AS ønsker å lokalisere brukeren på Tranøy Gård. Tranøy Gård ligger på Tranøya, ei lita øy mellom Senja og fastlandet. Det er bare 30 minutters kjøring til Finnsnes. På Tranøy Gård er det i dag 4 beboere i ulike omsorgstiltak. Alle beboere er menn og er aldersmesssig mellom 30 til 50 år. Beboer vil få egen hybelleilighet som deler bad og vaskerom med to andre beboere. Han vil også ha tilgang til fellesareal med blant annet TV-stue, spisestue og kjøkken. På Tranøya vil brukeren få mulighet til å delta i fellesmåltider med andre brukere og personal, eller han kan spise/lage mat separat dersom det er ønskelig. Det foregår også sosiale aktiviteter i hovedhuset på kveld med kortspill, brettspill eller sosialt samvær. Alternativt har vi en leilighet på Tranøy som er under bygging hvor bruker kan bo for seg selv uten å måtte dele toalett og bad med andre.
Vi har også en bolig på fastlandssiden på Refsnes og en i Skatvik om behovet skulle oppstå for det». Siste avsnitt i det beskrevne botilbudet fra TBO anføres å gjøre tilbudet alternativt. At det i TBOs tilbud er brukt begrepet alternativt innebærer ikke at tilbudet som sådan blir å betrakte som alternativt i henhold til anskaffelsesforskriften. Med alternative tilbud etter forskriften må forstås at det tilbys noe annet enn det oppdragsgiver etterspør, for eksempel en annen teknisk gjennomføring enn beskrevet, eller en annen måte å dekke oppdragsgiverens behov på, for eksempel ved at det tilbys en annen kvalitet enn det som etterspørres. I TBOs tilbud gis det en presis, grundig og dekkende beskrivelse av det boforhold brukeren vil få, uten avvik fra den beskrivelse som gis i anbudsinnbydelsen. At andre, sekundære muligheter blir beskrevet, innebærer ikke at tilbudet blir alternativt. Når disse muligheten ligger innenfor anbudsbeskrivelsen, og ikke innebærer noen priskonsekvens, strider tilbudet ikke mot den forutberegnelighet og det likebehandlingsprinsipp som ligger bak reglene om å avvise alternative tilbud.
Lagmannsretten peker for øvrig på at også tilbudsbeskrivelsen åpner for en noe fleksibel beskrivelse av botilbudet, ettersom tilbyder blir bedt om å «redegjøre for eventuelle planer/endringer i botilbudet». At heller ikke Bo og Bistand oppfattet det slik at det kun skulle beskrives èn bomulighet, fremgå at deres tilbud, idet det blant annet heter at «Vi har mulighet for å tilby bofellesskap etter en periode med stabilisering, relasjonsbygging og skjerming fra miljøet». Som nevnt innledningsvis, er det et vilkår for erstatning at oppdragsgiver har begått feil som er vesentlige. Dersom TBOs tilbud allikevel skulle falle inn under betegnelsen alternativt, vil det etter lagmannsrettens syn ikke være noen vesentlig feil ikke å avvise det. Alternativiteten er helt marginal, og de ulike boforholdene som beskrives ligger godt innenfor anbudsbeskrivelsen, og er som nevnt uten prismessig konsekvens. Etter dette blir spørsmålet hvordan tilbudene fra TBO og Bo og Bistand skal vurderes opp mot hverandre.
Dersom Bo og Bistand skal vinne frem med sitt erstatningskrav, må en slik vurdering resultere i en klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten skulle vært tildelt Bo og Bistand. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten skulle vært tildelt Bo og Bistand dersom Slåttebakkens tilbud var blitt avvist. Lagmannsretten viser til at TBOs pris lå ikke uvesentlig under Bo og Bistands pris. Hva gjelder tildelingskriteriet kvalitet, er det en betydelig svakhet ved kommunens saksbehandling at det ikke synes å ha foregått noen kvalitetsvurdering av tilbyderne. TBOs tilbud har imidlertid vært kjent for Bo og Bistand fra begynnelsen av desember 2013. Verken for tingretten eller for lagmannsretten er det anført noe som med styrke tilsier at Bo og Bistands tilbud kvalitetsmessig var bedre enn TBOs tilbud. Bo og Bistands prosessfullmektig fokuserte i noen grad innledningsvis og under bevisførselen for lagmannsretten på at TBOs botilbud var lokalisert på en øy, og med tidvis vanskelige atkomstforhold, særlig vinterstid. Dette ble imidlertid ikke fulgt opp under prosedyren.
Under enhver omstendighet synes botilbudenes ulike lokalisering ikke å kunne tillegges nevneverdig vekt ved kvalitetsvurderingen av de to tilbudene. Under enhver omstendighet, på samme måte som det ikke var en vesentlig feil ikke å avvise TBOs tilbud, ville det ikke vært en vesentlig feil å tildele TBO kontrakten.
Etter dette finner lagmannsretten at det ikke er klar sannsynlighetsovervekt for at Bo og Bistand skulle vært tildelt kontrakten dersom kommunen hadde avvist Slåttebakkens tilbud. Det foreligger derfor ikke ansvarsgrunnlag, verken for den positive eller negative kontraktsinteresse. Anken forkastes. Sakskostnader Senja kommune har vunnet saken, og har krav på erstatning for sakskostnadene, jf. tvisteloven § 20-2 første jf. annet ledd. Lagmannsretten har vurdert, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita de ankende parter helt eller delvis for kostnadsansvaret, jf. tredje ledd. Lagmannsretten finner heller ikke grunnlag for, slik som anført av Bo og Bistand, at Senja kommune helt eller delvis skal erstatte Bo og Bistands sakskostnader i medhold av tvisteloven § 20-4 bokstav c. Lagmannsretten kan være enig i at saken i noen grad unødig er vidløftiggjort, men kan ikke se at dette er Senja kommunes ansvar. Etter det lagmannsretten kan se, har kommunen fulgt opp og imøtegått de ulike anførsler fra Bo og Bistand på en nøktern og forsvarlig måte.
Senja kommune har krevd erstattet sakskostnader for lagmannsretten med kr. 137 800. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og tilkjenner sakskostnader med nevnte beløp. Idet anken forkastes, gjøres ingen endring i tingrettens kostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig. Domsslutning 1. Anken forkastes. 2. Bo og Bidrag AS dømmes til å erstatte Senja kommune sakskostnader for lagmannsretten med 137 800 - etthundreogtrettisjutusenåttehundre- kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.