FOA — Forum for offentlige anskaffelser

Norsk dom

Oslo tingrett: Ricoh lovlig avvist for manglende TPM 2.0

Oslo tingrett behandlet begjæring om midlertidig forføyning i en statlig anskaffelse av multifunksjonsmaskiner, printere og skannere. Spørsmålet var om Ricoh rettmessig var avvist fordi flere tilbudte modelltyper manglet TPM 2.0, i strid med kravspesifikasjonen. Retten kom til at kravet var klart, at tilbudet inneholdt vesentlige avvik, og at oppdragsgiver derfor hadde plikt til å avvise. Begjæringen ble forkastet.
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om Ricohs tilbud inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen ved at modelltype 1, 5 og 6 ikke ble tilbudt med TPM 2.0. Subsidiært var spørsmålet om konkurransen måtte avlyses fordi kravet var uklart utformet.

Saksdata: 24-076617TVI-TOSL, 2024-09-05, Oslo tingrett, FOA 2017, midlertidig forføyning.

Faktum

Statens innkjøpssenter i DFØ kunngjorde 10. november 2023 en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del I og III om kjøp og leie av multifunksjonsmaskiner, printere og skannere med tilhørende tjenester og løsninger. Det skulle inngås parallelle landsdekkende rammeavtaler med inntil fem leverandører, og anskaffelsen hadde en estimert årlig verdi på 150–190 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. I kravspesifikasjonen punkt 4.2.3 var det stilt krav om at alle tilbudte maskiner skulle leveres med TPM 2.0.

Fire leverandører leverte tilbud. I første tildelingsmeddelelse 29. februar 2024 ble Ricoh rangert som nummer én foran Canon. Etter at Canon stilte spørsmål ved om alle Ricohs tilbudte modeller oppfylte TPM-kravet, innhentet oppdragsgiver avklaringer fra alle leverandørene. På bakgrunn av disse avklaringene ble Ricoh avvist 4. april 2024 fordi modelltype 1, 5 og 6 ikke hadde TPM 2.0. Samme dag ble ny rangering sendt ut, hvor Canon ble nummer én.

Ricoh begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Ricoh anførte at tilbudet enten oppfylte kravet gjennom tilsvarende sikkerhetsløsninger, eller at eventuelle avvik ikke var vesentlige. Subsidiært gjorde Ricoh gjeldende at konkurransen måtte avlyses på grunn av uklarhet i konkurransegrunnlaget.

Rettens vurdering

Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b, som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Først vurderte retten hvordan krav 4.2.3 skulle tolkes. Etter rettens syn var ordlyden klar: «Alle tilbudte maskiner skal leveres med TPM 2.0». En normalt forstandig tilbyder ville forstå at tilbud uten TPM 2.0 var avvikende. Retten la også vekt på at kravet var plassert under «Felles krav for alle tilbudte maskiner», og at oppdragsgiver under spørsmål-og-svar-runden uttrykkelig opprettholdt kravet etter spørsmål om det gjaldt alle modelltyper og også modeller uten harddisk.

Retten avviste Ricohs anførsel om at kravet måtte forstås som «TPM 2.0 eller tilsvarende». De avklaringer som var gitt under konkurransen ga ikke grunnlag for en slik utvidende tolkning. Retten avviste også at kravet måtte tolkes innskrenkende eller utvidende etter anskaffelsesforskriften § 15-1 fjerde ledd om forbud mot varemerkehenvisninger, fordi TPM 2.0 ikke ble ansett som et varemerke.

Det var ubestridt at Ricoh hadde tilbudt modelltype 1, 5 og 6 uten TPM 2.0. Dermed forelå det avvik. Spørsmålet ble så om avviket var vesentlig. Retten la vekt på flere momenter. Kravet ble ansett relativt viktig for anskaffelsens formål om et enkelt og enhetlig system med tidsriktig maskinpark. Ulike sikkerhetsløsninger ville kunne svekke systemenes enhetlighet og ha betydning for fremtidige sikkerhetsoppdateringer og fremtidige krav. Retten fremhevet også at sikkerhet hadde stor betydning for oppdragsgiver, blant annet fordi virksomheter med høye sikkerhetsbehov kunne gjøre avrop på rammeavtalen.

Videre vurderte retten avvikets størrelse både kvalitativt og kvantitativt. Kvalitativt mente retten at maskiner med TPM 2.0 generelt hadde høyere sikkerhetsnivå enn maskiner med de proprietære løsningene Ricoh tilbød. Kvantitativt gjaldt avviket modelltyper som samlet utgjorde opp mot 30 % av maskinene som skulle anskaffes, herunder modelltype 1 som retten anså særlig sikkerhetssensitiv. Retten la også vekt på at avviket hadde forrykket konkurransen, fordi Ricoh kunne tilby billigere maskiner ved å fravike TPM-kravet. Ricohs anførsel om at avviket kunne prissettes og utlignes ble ikke tillagt vekt; retten uttalte at oppdragsgiver ikke kan akseptere et tilbud med vesentlige avvik selv om det er billigere.

Subsidiært vurderte retten om konkurransen måtte avlyses på grunn av uklarhet. Også her kom retten til at kravet var klart og ikke uklart utformet. At oppdragsgiver hadde foretatt en konkret vesentlighetsvurdering, blant annet overfor Sharp, underbygget etter rettens syn at konkurransegrunnlaget ikke var uklart eller anvendt som et absolutt avvisningsgrunnlag i strid med regelverket.

Konklusjon

Oslo tingrett kom til at Ricohs tilbud inneholdt avvik fra krav 4.2.3 fordi tre modelltyper ikke ble tilbudt med TPM 2.0. Avviket ble ansett vesentlig etter en samlet vurdering av kravets betydning, sikkerhetsaspektet, omfanget av avviket og konkurransevridningen. Oppdragsgiver hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Retten fant heller ikke grunnlag for avlysning, fordi konkurransegrunnlaget ikke var uklart. Begjæringen om midlertidig forføyning ble forkastet.

Praktisk betydning

Kjennelsen illustrerer at domstolene legger betydelig vekt på ordlyden i kravspesifikasjonen og på avklaringer gitt under konkurransen. Når et teknisk krav er formulert som et felles krav for alle tilbudte produkter, skal det mye til for å innfortolke «eller tilsvarende» uten klare holdepunkter i konkurransegrunnlaget. Avgjørelsen viser også at et avvik kan være vesentlig selv om leverandøren anfører at løsningen gir tilsvarende funksjon eller at prisforskjellen kan beregnes. For oppdragsgivere understreker saken betydningen av tydelige spørsmål-og-svar-avklaringer. For leverandører viser den risikoen ved å tilby alternative tekniske løsninger uten uttrykkelig aksept i anskaffelsesdokumentene.

Refererte rettskilder

Hele dommen

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 05.09.2024

Sak nr.: 24-076617TVI-TOSL/08

Dommer: Dommerfullmektig Bernt Olav Thorsheim

Saken gjelder: Midlertidig forføyning i sak om offentlige anskaffelser

Ricoh Norge AS Advokat Johanne Andersen Førde

mot

Staten v/Digitaliserings- og Advokat Kristin Hallsjø Aarvik forvaltningsdepartementet

Canon Norge AS Advokat Fredrik Lilleaas Ellingsen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse i anbudskonkurranse om kjøp og leie av multifunksjonsmaskiner, printere og skannere med tilhørende tjenester og løsninger.

Sakens bakgrunn

Statens innkjøpssenter, som er en avdeling under Direktoratet for forvaltning og økonomistyring («DFØ»), kunngjorde konkurranse om kjøp og leie av multifunksjonsmaskiner, printere og skannere med tilhørende tjenester og løsninger den

10. november 2023. Gjennom anskaffelsen skal det inngås parallelle landsdekkende rammeavtaler med inntil fem leverandører. Omtrent 170 statlige virksomheter skal kunne gjøre avrop etter disse rammeavtalene for å dekke sine behov for multifunksjonsmaskiner, printere og skannere.

Anskaffelsen er gjennomført etter anskaffelsesforskriften del I og III. Konkurransen er gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, jf. anskaffelsesforskriften § 13-1.

Den årlige kontraktsverdien for anskaffelsen er estimert til mellom 150-190 MNOK ekskl. mva, med en maksimal årlig verdi på 350 MNOK ekskl. mva. Avtalen skal ha en varighet på to år, med opsjon på forlengelse med ytterligere ett år pluss ett år.

I kravspesifikasjonen er det opplistet henholdsvis krav og evalueringskrav. I krav 4.1.6 under overskriften «4.1 Generelle krav» er det listet opp hvilke produktkategorier som skal tilbys:

  • Modell type 1 Bordmodell multifunksjonsmaskin
  • Modell type 2 Liten gulvmodell multifunksjonsmaskin
  • Modell type 3 Mellomstor gulvmodell multifunksjonsmaskin
  • Modell type 4 Stor gulvmodell multifunksjonsmaskin
  • Modell type 5 Printer
  • Modell type 6 Skanner
  • Tonere

Det omtvistede kravet i denne saken er krav 4.2.3, under overskriften «4.2 Felles krav for alle tilbudte maskiner»:

Alle tilbudte maskiner skal leveres med TPM 2.0 (Trusted Platform Module versjon 2.0).

TPM 2.0 er en mikrochip som installeres på hovedkortet i en maskin. Sensitive informasjon, som passord og lignende, kan lagres på mikrochipen og beskytte mot uautoriserte angrep og endringer.

Etter konkurransebestemmelsene skal kontrakten tildeles leverandøren med tilbudet som har det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Tildelingskriteriene tar utgangspunkt i pris. Det er mulig å oppnå inntil 50 millioner kroner i fratrekk for tildelingskriteriet funksjonalitet, og inntil 30 millioner kroner i fratrekk for tilpasning i leieforhold. Totalpris per år minus oppnådd fratrekk utgjør evalueringsprisen.

DFØ mottok tilbud fra fire leverandører innen tilbudsfristen. I meddelelsesbrev av

29. februar 2024 ble Ricoh Norge AS («Ricoh») rangert som beste leverandør, med en evalueringspris på -15 922 974,85 kroner. Canon Norge AS («Canon») ble rangert som nr. 2 med en evalueringspris på -3 219 349,73 kroner, Sharp Business Systems Norge AS («Sharp) som nr. 3 med en evalueringspris på 55 450 744,25 kroner, og Konica Minolta Business Solutions Norway AS («Konica Minolta») som nr. 4 med en evalueringspris på 78 035 242,94 kroner.

I klage over avslag på innsynsbegjæring av 6. mars 2024 stilte Canon spørsmål til om alle av Ricohs tilbudte modelltyper oppfylte kravet om TPM 2.0. Oppdragsgiver ba deretter alle leverandørene om å avklare om tilbudte modeller ble levert med TPM 2.0.

Etter å ha mottatt avklaringer fra alle leverandørene, ble Ricoh avvist fra konkurransen i brev av 4. april 2024. Samme dag ble det sendt ut nytt meddelelsesbrev hvor Canon, Sharp og Konica Minolta ble rangert som henholdsvis nr. 1, 2 og 3 med samme evalueringspris som tidligere.

Karensperiodens utløp ble satt til 13. mai 2024. Ricoh påklaget avvisningsbeslutningen den

10. mai 2024. Ricoh fikk avslag om utsettelse av karensfristen til klagebehandlingen var avsluttet. Ricoh begjærte midlertidig forføyning for Oslo tingrett den 13. mai 2024 for å få stanset kontraktsinngåelsen. Staten innga tilsvar 8. juli 2024. Partene har etter det inngitt ett prosesskriv hver. Canon erklærte partshjelp i prosesskriv av 22. august 2024. Det ble gjennomført rettsmøte i saken den 28. august 2024. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Det vises til rettsboken.

Saksøker, Ricoh Norge AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Hovedkravet er sannsynliggjort. Det utgjør ikke et avvik i Ricohs tilbud at de tilbudte modellene 1, 5 og 6 ikke har TPM 2.0. En bokstavfortolkning av kravet om TPM 2.0 vil være i strid med anskaffelsesforskriften § 15-1, og det må derfor tolkes som at det stilles krav til TPM 2.0 «eller tilsvarende». Ricohs tilbudte modeller har enten TPM 2.0 eller tilsvarende sikkerhetsløsninger.

Et eventuelt avvik fra kravet om TPM 2.0 er uansett ikke et vesentlig avvik som må føre til avvisning. Ricohs tilbudte modeller 1, 5 og 6 har tilsvarende sikkerhetsløsninger som TPM 2.0. Ricohs tilbud er forenelig med formålet med anskaffelsen. I den grad Ricoh har oppnådd en konkurransefordel ved å tilby maskiner uten TPM 2.0, kan denne prises og elimineres.

Subsidiært må konkurransen avlyses. Konkurransegrunnlaget er uklart utformet. Saksøkte har anvendt kravet om TPM2.0 som et absolutt krav. Hvis det ikke kan innfortolkes «eller tilsvarende» i dette kravet, så er konkurransegrunnlaget uklart uformet. Saksøkte hadde flere anledninger til å avklare om det ville utgjøre et vesentlig avvik å tilby maskiner med tilsvarende sikkerhetsløsninger enn TPM 2.0, men valgte ikke å gjøre det. Denne feilen har påvirket utfallet av konkurransen. Ulike tilbydere forstod konkurransegrunnlaget ulikt. Feilen kan ikke rettes på annen måte enn gjennom avlysning av konkurransen.

Ricoh har krav på dekning av sakskostnader uansett sakens utfall fordi saksøktes mangelfulle håndtering av prosessen har gjort at Ricoh ikke har hatt noen reell mulighet til å få saken løst uten en rettsprosess. Subsidiært må partene bære egne sakskostnader. Under enhver omstendighet skal ikke Ricoh dekke partshjelpers sakskostnader.

Det ble nedlagt følgende påstand:

  1. Prinsipalt: DFØ forbys å inngå kontrakt i konkurransen om «Statlig fellesavtale om kjøp og leie av: Multifunksjonsmaskiner, printere og skannere med tilhørende tjenester og løsninger» inntil Klagenemnda for offentlige anskaffelser har avgjort ved en prioritert klagebehandling om regelverket om offentlige anskaffelser er brutt ved gjennomføringen av konkurransen og ved tildelingen av kontrakten.
  2. Subsidiært: DFØ forbys å inngå kontrakt i konkurransen om «Statlig fellesavtale om kjøp og leie av: Multifunksjonsmaskiner, printere og skannere med tilhørende tjenester og løsninger» inntil det er rettskraftig avgjort om regelverket om offentlige anskaffelser er brutt ved gjennomføringen av konkurransen og ved tildelingen av kontrakten.
  3. For begge tilfeller: Ricoh Norge AS tilkjennes sakskostnader.

Saksøkte, Staten v/Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet, har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Hovedkravet er ikke sannsynliggjort. Ricohs tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, og det var riktig å avvise deres tilbud.

Ordlyden i krav 4.2.3 er klar. Kravet ble opprettholdt også etter at det ble påpekt at det var relevant å tilby maskiner uten harddisk for noen modelltyper. Det foreligger ingen objektive holdepunkter for å tolke krav 4.2.3 slik at andre løsninger enn TPM 2.0 oppfyller kravet.

Ricohs tilbud inneholder avvik når modell 1, 5 og 6 er tilbudt uten TPM 2.0. Avvikene er vesentlige. Avvikene gjelder for flere modelltyper og samlet sett en stor del av tilbudet. TPM 2.0 er viktig for oppdragsgiver. Avviket er egnet til å forryke konkurransen mellom tilbyderne. Avviket kan ikke prises slik Ricoh anfører. Ricoh har i realiteten inngitt et nytt, forbedret tilbud.

Det foreligger ikke plikt til å avlyse konkurransen. Kravet om TPM 2.0 er klart utformet. Det kom klart frem av konkurransegrunnlaget at kravet gjaldt for alle tilbudte maskiner, og dette ble i tillegg opprettholdt etter spørsmål og svar. Det foreligger derfor ingen uklarhet som gir avvisningsplikt. Kravet om TPM 2.0 er ikke konkurransebegrensende.

Det ble nedlagt følgende påstand:

  1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
  2. Staten v/Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning

Retten skal ta stilling til om vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. Dersom retten kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav er det ikke omtvistet at de øvrige vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt.

Ricoh har som prinsipalt hovedkrav gjort gjeldende at de ikke skulle vært avvist fra konkurransen, fordi deres tilbud ikke inneholdt avvik. Et eventuelt avvik er uansett ikke vesentlig. Subsidiært, gitt at retten kommer til at Ricohs tilbud inneholder vesentlig avvik, anføres det at konkurransen må avlyses. Retten vurderer først om det var riktig at Ricohs tilbud ble avvist.

Avvisning

Rettslige utgangspunkter

Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.

Et «avvik» foreligger der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas, jf. LB-2019-85112. I LB-2020-37901 oppsummerer lagmannsretten hvordan man går frem for å avgjøre om det foreligger et avvik:

For å avgjøre om det foreligger et avvik, må kravet i anskaffelsesdokumentene tolkes, og deretter må det undersøkes om [tilbyderen] har tilbudt et produkt som tilfredsstiller det kravet [oppdragsgiveren] – riktig tolket – har satt. Ved tolkingen er det avgjørende hvordan en «normalt forstandig tilbyder» vil oppfatte kravet i konkurransegrunnlaget, jf. HR-2019-830-A avsnitt 36. Konkurransegrunnlaget må fortolkes objektivt.

I denne tolkningen kan det også legges vekt på avklaringer fra oppdragsgiver underveis i konkurransen, jf. blant annet KOFA-2023-1135 avsnitt 27.

Hvis resultatet av denne øvelsen viser at det foreligger avvik, blir spørsmålet om avviket er vesentlig. Hva som ligger i vesentlighetsvurderingen er oppsummert av lagmannsretten i LB-2021-90164:

Hvorvidt avvik er å anse som vesentlige etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b, beror på en konkret vurdering av betydningen av avviket. Relevante momenter ved vurderingen er blant annet karakteren av kravet eller kontraktsvilkåret det er avvik fra, hvor stort avviket er, viktigheten av bestemmelsene det gjøres avvik fra, kravets betydning for oppdragsgiver, om avviket vil forrykke konkurransen eller risikoen i kontraktsforholdet og i hvilken grad avviket kan prissettes.

Hvis tilbudet inneholder flere avvik som hver for seg ikke er vesentlige, kan de samlet sett anses vesentlige, jf. bla. LH-2020-140680.

Tolkning av krav 4.2.3

Ordlyden i kravet er etter rettens syn helt klar. Det kreves at alle tilbudte maskiner skal leveres med TPM 2.0. Retten er enig med saksøker at kravet i utgangspunktet ikke er til å misforstå, og at en normalt forstandig tilbyder vil forstå at tilbud hvor det tilbys maskiner uten TPM 2.0, vil anses som avvikende. Dette forsterkes av at kravet er plassert under overskriften «Felles krav for alle tilbudte maskiner».

At kravet må forstås på denne måten forsterkes ytterligere av at det ble stilt flere spørsmål fra leverandører før tilbudsfristen om kravet faktisk gjaldt for alle modelltyper. Det ble i tillegg oppfordret til at kravet skulle tas bort for enkelte av modelltypene. At kravet etter

dette uttrykkelig ble opprettholdt, etterlater etter rettens syn ingen tvil om hvordan kravet skal forstås.

Retten er ikke enig med saksøker at kravet må tolkes utvidende til også å gjelde tilsvarende sikkerhetsløsninger som TPM 2.0. De avklaringer som oppdragsgiver ga underveis i konkurransen, gir ikke uttrykk for at andre sikkerhetsløsninger ville anses å oppfylle kravet. Det ble stilt spørsmål både om kravet gjaldt for alle modelltyper, og om det gjaldt selv om tilbudte modeller ikke hadde harddisk. Dette ble besvart bekreftende og at kravet ble opprettholdt.

Retten er heller ikke enig i at kravet må tolkes utvidende fordi det har likheter med et varemerkekrav, som er forbudt etter anskaffelsesforskriften § 15-1 fjerde ledd. TPM 2.0 utgjør ikke et varemerke. At kravet om TPM 2.0 begrenser hvilke modelltyper som kan tilbys, er uten betydning for hvordan kravet skal tolkes. Formålet med at oppdragsgiver stiller krav til det som skal anskaffes, er nettopp å gi begrensninger i hva tilbyderne kan tilby. Kravet om TPM 2.0 utgjør i den forstand et lovlig krav.

Krav 4.2.3 må forstås slik at samtlige tilbudte maskiner må leveres med TPM 2.0.

Tolkning av Ricohs tilbud

Partene er enige om at Ricoh har tilbudt maskiner uten TPM 2.0 for modelltypene 1, 5 og

6. Det er ikke nødvendig å tolke Ricohs tilbud utover dette.

Vurderingen av om det foreligger avvik og om avviket er vesentlig

Ut ifra tolkningen av anbudsdokumentene og Ricohs tilbud, utgjør det et avvik at det for modelltypene 1, 5 og 6 ikke er tilbudt TPM 2.0. Ricohs tilbud oppfyller ikke krav 4.2.3 i kravspesifikasjonen. Spørsmålet er om dette avviket må anses «vesentlig».

Etter rettens syn er kravet om TPM 2.0 et relativt viktig krav til anskaffelsen.

Det er for det første relevant for oppfyllelsen av anskaffelsens formål. Det følger av kravspesifikasjonen pkt. 2.1 at anskaffelsens formål er å «sikre at staten har et enkelt og enhetlig system for print, skann og kopi med en tidsriktig og miljøvennlig maskinpark».

Slik retten ser det, er kravene som er stilt til alle tilbudte maskiner under pkt. 4.2, stilt for å bidra til oppnåelse av dette formålet. Der noen tilbudte maskiner har TPM 2.0, mens andre har proprietære sikkerhetsløsninger, vil det føre til et vanskeligere og mindre enhetlig system for oppdragsgiver. Dette kan ha betydning for fremtidig sikkerhetsoppdateringer og for fremtidige sikkerhetskrav. Som påpekt av staten, stilles det i dag for eksempel krav om TPM 2.0 for at Windows 11 skal kunne installeres på en datamaskin, og det er ikke

usannsynlig at lignende krav blir stilt også for bruk av annen software på andre maskiner i fremtiden.

I tillegg er det klart at krav til sikkerhet er av stor betydning for oppdragsgiver. Retten kan her vise til at blant annet Politiets sikkerhetstjeneste, Statsministerens kontor og Utenriksdepartementet står på listen over virksomheter som kan gjøre avrop på rammeavtalen som skal inngås i forbindelse med dette anbudet. Kravet om TPM 2.0 er stilt for å øke sikkerhetsnivået på de maskinene som er tilbudt.

Retten går over til å vurdere avvikets størrelse.

Etter rettens syn foreligger det for det første et ikke ubetydelig kvalitativt avvik.

For det første vil det som nevnt være en ulempe at ikke samtlige maskiner leveres med TPM 2.0, fordi det bidrar ikke til et enhetlig system.

For det andre anser retten at maskiner med TPM 2.0 på generelt grunnlag har et høyere sikkerhetsnivå enn de maskinene Ricoh har tilbudt uten TPM 2.0.

Slik retten forstod det, er hovedfunksjonen for en TPM 2.0-chip å beskytte harddisken på maskinen, men den inneholder også mange andre sikkerhetsfunksjoner, som for eksempel Secure Boot, som retten forstår som en løsning for sikker oppstart av maskinen. Flere av disse andre sikkerhetsfunksjonene er også en del av den proprietære løsningen for de maskinene som Ricoh har tilbudt for modelltype 1, 5 og 6. Forskjellen er at for disse maskinene befinner disse sikkerhetsløsningene seg i maskinens fastvare, eventuelt gjennom software. For maskiner med TPM 2.0, befinner disse funksjonene seg på TPM 2.0-chippen, som er separat og fysisk adskilt fra resten av maskinen. Dette ble av vitne Biløygard betegnet som «tamper proof», altså at den ikke kan korrumperes.

I tillegg vil printerne som leveres uten harddisk, som da ikke er sikret gjennom TPM 2.0- chippen, lagre mottatte print/skann-jobber i maskinens midlertidige minne. Informasjon om disse print/skann-jobbene vil skrives over, og med det forsvinne, når maskinen mottar en ny print/skann-jobb, eller når den skrus av. Det betyr at data om disse print/skann- jobbene kan bli liggende i maskinens midlertidige minne over en lengre periode, for eksempel over en helg. Som det ble forklart av vitner, kreves det spesialkompetanse og spesialisert verktøy for å kunne trekke ut opplysninger fra maskinens midlertidige minne. Det er imidlertid ikke umulig. Dette er en, om enn liten, sikkerhetsrisiko ved å benytte maskiner uten harddisk og TPM 2.0.

Etter rettens syn er avviket også kvantitativt relativt stort.

Staten har anført at avviket for modelltype 1 er det mest alvorlige. Modelltype 1 er en multifunksjonsmaskin som håndterer opplysninger i forbindelse med utskrift, skanning og kopiering. Retten er enig med staten i at disse maskinene har et større sikkerhetsbehov enn enklere printere og skannere, som modelltype 5 og 6. Det er opplyst at modelltype 1 står for 3,6 % av maskinene som skal anskaffes. Sett opp mot det betydningen av avviket for denne modelltypen, taler dette for at avviket er vesentlig.

Samlet sett utgjør modelltype 1, 5 og 6 opp mot 30 % av antallet maskiner som skal anskaffes. Selv om avviket kvalitativt sett er mindre alvorlig for modelltype 5 og 6, taler det for at avviket er vesentlig at en så stor andel av de tilbudte maskinene avviker fra kravet om TPM 2.0. Retten viser her igjen til formålet med anskaffelsen om en enhetlig maskinpark.

Slik retten ser det har avviket også forrykket konkurransen. Det fremstår som at partene er enige om at Ricoh har kunnet tilby billigere maskiner når de har avveket fra kravet om TPM 2.0. Dette taler også for at avviket er vesentlig.

Ricoh har anført at et eventuelt avvik uansett ikke kan føre til avvisning, fordi avviket kan prises, slik at en eventuell konkurransefordel kan utlignes. Ricoh har i den anledning fremlagt en beregning som viser hva prisen ville blitt hvis Ricoh hadde tilbudt maskiner med TPM 2.0. I følge Ricoh ville deres evalueringspris da blitt dyrere, men fortsatt klart billigst.

Etter rettens syn har dette ingen relevans for vurderingen av avviket. Det må være helt klart at en oppdragsgiver ikke har anledning til å akseptere et tilbud som inneholder vesentlig avvik, bare fordi det er billigere enn de øvrige tilbudene som er i overenstemmelse med anbudsdokumentene. Det ville uthult formålet med å gjennomføre en anskaffelsesprosess hvor det ble stilt krav til leverandørenes tilbud.

Etter en samlet vurdering har retten kommet til at avvik fra kravet om TPM 2.0 for modelltypene 1, 5 og 6 er vesentlig. Oppdragsgiver hadde derfor plikt til å avvise Ricohs tilbud, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b.

Avlysning av konkurransen

Ricoh har subsidiært, for det tilfelle at retten kommer til at deres tilbud inneholdt et vesentlig avvik, anført at konkurransen skulle vært avlyst fordi konkurransegrunnlaget er uklart utformet.

Retten er ikke enig i dette. Som konkludert med over har retten ikke vært i tvil om hvordan krav 4.2.3 skal tolkes. Kravet er ikke uklart utformet. Alle maskiner måtte ha TPM 2.0.

Det betyr imidlertid ikke at kravet var absolutt og at ethvert avvik ville føre til avvisning. Slik retten ser det, har oppdragsgiver i tråd med det som er beskrevet i konkurransebestemmelsene pkt. 3.12, på korrekt vis foretatt en konkret vurdering om avvik fra dette kravet skulle føre til avvisning. Retten viser her til at Sharps tilbud etter en konkret vurdering ikke ble avvist, på tross av at en modelltype ble tilbudt uten TPM 2.0. Det er dermed ikke riktig som anført av Ricoh, at ethvert avvik fra kravet har blitt ansett som vesentlig av oppdragsgiver, og at det derfor var uklart av oppdragsgiver å ikke presisere dette underveis i konkurransen. Dette ble dessuten avklart underveis i konkurransen, ved at oppdragsgiver henviste til konkurransebestemmelsene.

Konklusjon

Hovedkravet er ikke sannsynliggjort, og begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.

Sakskostnader

Ricoh har anført at de bør tilkjennes sakskostnader uavhengig av sakens utfall, jf. tvisteloven § 20-4 bokstav c. Retten er ikke enig i dette. Som retten har vurdert over, var ikke konkurransegrunnlaget uklart utformet, og oppdragsgiver ga utvetydige tilbakemeldinger underveis i konkurransen. At karensfristen ikke ble utsatt, utgjør ikke en forsømmelse fra oppdragsgiver i denne saken. Slik retten ser det, hadde Ricoh pådratt kostnader til advokat også hvis karensfristen hadde blitt utsatt, gjennom den klagebehandling som da hadde funnet sted istedenfor. Ricohs sakskostnader skyldes derfor ikke forsømmelser fra staten.

Staten har vunnet saken og har krav på erstatning for sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd, jf. første ledd, jf. § 32-2. Unntaket i tredje ledd kommer ikke til anvendelse.

Advokat Aarvik har på vegne av staten krevd dekket 92 500 kroner for til sammen 50 timers arbeid. Det gir en gjennomsnittlig timepris på 1 850 kroner. Kravet er innenfor det nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og tas til følge i sin helhet.

Canon har som partshjelp krevd erstatning for sine sakskostnader. Reglene om sakskostnader for parter i tvisteloven kapittel 20 gjelder også for partshjelp, jf. tvisteloven § 20-1 tredje ledd. Canon har vunnet saken og har som utgangspunkt krav på dekning av sine sakskostnader, jf. § 20-2 andre ledd, jf. første ledd. Unntaket i tredje ledd kommer ikke til anvendelse.

Advokat Ellingsen har på vegne av Canon krevd dekket 105 125 kroner for til sammen 26,75 timers arbeid. Dette gir en gjennomsnittlig timepris på 3 930 kroner.

Canon erklærte partshjelp i prosesskriv av 22. august 2024, seks dager før rettsmøte i saken. Prosesskrivet er på fire sider og gir en kort gjennomgang av Canons syn på saken. Ut over dette deltok Canons prosessfullmektig under rettsmøte, hvor han stilte vitne Biløygard et par spørsmål. Canons prosessfullmektig holdt ingen innlegg utover dette.

Etter rettens syn går timeantallet utover det nødvendige. Som i LB-2024-117052 legger retten vekt på at staten i stor grad har ivaretatt partshjelperens interesser og at partshjelperens anførsler er de samme som statens. Vitne ført av partshjelperen kunne like gjerne vært ført av staten. Retten setter derfor nødvendige utgifter for partshjelperen til 15 timers arbeid, avrundet til 60 000 kroner.

SLUTNING

  1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.
  2. Ricoh Norge AS betaler 92 500 kroner til Staten v/Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
  3. Ricoh Norge AS betaler 60 000 kroner til Canon Norge AS innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

Bernt Olav Thorsheim

Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie):

  • fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag
  • fra og med 1. juli til og med 15. august
  • fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne

  • hvilken avgjørelse du anker
  • hvilken domstol du anker til
  • navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger
  • hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt
  • den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil
  • hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram
  • om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den
  • det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever
  • grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det
  • hvordan du mener at anken skal behandles videre f.eks. om det bør være muntlig behandling i rettsmøte, skriftlig behandling og/eller rettsmekling.

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er

  • feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen
  • feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil)
  • feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klar sannsynlighetsovervekt for at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 250 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 250 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet.

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på

  • sakens karakter
  • partenes behov for å få saken prøvd på nytt
  • om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av

  • feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen
  • feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil)
  • feil i saksbehandlingen

Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener

  • at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller
  • at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling dersom anken ikke reiser spørsmål av betydning utover den aktuelle saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves. Anken kan også nektes fremmet dersom den reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

Emner: midlertidig forføyning, vesentlig avvik, avvisning av tilbud, kravspesifikasjon, TPM 2.0, tekniske krav, rammeavtale, sikkerhetskrav, tolkning av konkurransegrunnlag, avlysning