Oslo tingrett: Ricoh lovlig avvist for manglende TPM 2.0

Hovedspørsmålet var om Ricohs tilbud inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen ved at modelltype 1, 5 og 6 ikke ble tilbudt med TPM 2.0. Subsidiært var spørsmålet om konkurransen måtte avlyses fordi kravet var uklart utformet.

Statens innkjøpssenter i DFØ kunngjorde 10. november 2023 en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del I og III om kjøp og leie av multifunksjonsmaskiner, printere og skannere med tilhørende tjenester og løsninger. Det skulle inngås parallelle landsdekkende rammeavtaler med inntil fem leverandører, og anskaffelsen hadde en estimert årlig verdi på 150–190 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. I kravspesifikasjonen punkt 4.2.3 var det stilt krav om at alle tilbudte maskiner skulle leveres med TPM 2.0.

Fire leverandører leverte tilbud. I første tildelingsmeddelelse 29. februar 2024 ble Ricoh rangert som nummer én foran Canon. Etter at Canon stilte spørsmål ved om alle Ricohs tilbudte modeller oppfylte TPM-kravet, innhentet oppdragsgiver avklaringer fra alle leverandørene. På bakgrunn av disse avklaringene ble Ricoh avvist 4. april 2024 fordi modelltype 1, 5 og 6 ikke hadde TPM 2.0. Samme dag ble ny rangering sendt ut, hvor Canon ble nummer én.

Ricoh begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Ricoh anførte at tilbudet enten oppfylte kravet gjennom tilsvarende sikkerhetsløsninger, eller at eventuelle avvik ikke var vesentlige. Subsidiært gjorde Ricoh gjeldende at konkurransen måtte avlyses på grunn av uklarhet i konkurransegrunnlaget.

Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b, som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Først vurderte retten hvordan krav 4.2.3 skulle tolkes. Etter rettens syn var ordlyden klar: «Alle tilbudte maskiner skal leveres med TPM 2.0». En normalt forstandig tilbyder ville forstå at tilbud uten TPM 2.0 var avvikende. Retten la også vekt på at kravet var plassert under «Felles krav for alle tilbudte maskiner», og at oppdragsgiver under spørsmål-og-svar-runden uttrykkelig opprettholdt kravet etter spørsmål om det gjaldt alle modelltyper og også modeller uten harddisk.

Retten avviste Ricohs anførsel om at kravet måtte forstås som «TPM 2.0 eller tilsvarende». De avklaringer som var gitt under konkurransen ga ikke grunnlag for en slik utvidende tolkning. Retten avviste også at kravet måtte tolkes innskrenkende eller utvidende etter anskaffelsesforskriften § 15-1 fjerde ledd om forbud mot varemerkehenvisninger, fordi TPM 2.0 ikke ble ansett som et varemerke.

Det var ubestridt at Ricoh hadde tilbudt modelltype 1, 5 og 6 uten TPM 2.0. Dermed forelå det avvik. Spørsmålet ble så om avviket var vesentlig. Retten la vekt på flere momenter. Kravet ble ansett relativt viktig for anskaffelsens formål om et enkelt og enhetlig system med tidsriktig maskinpark. Ulike sikkerhetsløsninger ville kunne svekke systemenes enhetlighet og ha betydning for fremtidige sikkerhetsoppdateringer og fremtidige krav. Retten fremhevet også at sikkerhet hadde stor betydning for oppdragsgiver, blant annet fordi virksomheter med høye sikkerhetsbehov kunne gjøre avrop på rammeavtalen.

Videre vurderte retten avvikets størrelse både kvalitativt og kvantitativt. Kvalitativt mente retten at maskiner med TPM 2.0 generelt hadde høyere sikkerhetsnivå enn maskiner med de proprietære løsningene Ricoh tilbød. Kvantitativt gjaldt avviket modelltyper som samlet utgjorde opp mot 30 % av maskinene som skulle anskaffes, herunder modelltype 1 som retten anså særlig sikkerhetssensitiv. Retten la også vekt på at avviket hadde forrykket konkurransen, fordi Ricoh kunne tilby billigere maskiner ved å fravike TPM-kravet. Ricohs anførsel om at avviket kunne prissettes og utlignes ble ikke tillagt vekt; retten uttalte at oppdragsgiver ikke kan akseptere et tilbud med vesentlige avvik selv om det er billigere.

Subsidiært vurderte retten om konkurransen måtte avlyses på grunn av uklarhet. Også her kom retten til at kravet var klart og ikke uklart utformet. At oppdragsgiver hadde foretatt en konkret vesentlighetsvurdering, blant annet overfor Sharp, underbygget etter rettens syn at konkurransegrunnlaget ikke var uklart eller anvendt som et absolutt avvisningsgrunnlag i strid med regelverket.

Oslo tingrett kom til at Ricohs tilbud inneholdt avvik fra krav 4.2.3 fordi tre modelltyper ikke ble tilbudt med TPM 2.0. Avviket ble ansett vesentlig etter en samlet vurdering av kravets betydning, sikkerhetsaspektet, omfanget av avviket og konkurransevridningen. Oppdragsgiver hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Retten fant heller ikke grunnlag for avlysning, fordi konkurransegrunnlaget ikke var uklart. Begjæringen om midlertidig forføyning ble forkastet.

Kjennelsen illustrerer at domstolene legger betydelig vekt på ordlyden i kravspesifikasjonen og på avklaringer gitt under konkurransen. Når et teknisk krav er formulert som et felles krav for alle tilbudte produkter, skal det mye til for å innfortolke «eller tilsvarende» uten klare holdepunkter i konkurransegrunnlaget. Avgjørelsen viser også at et avvik kan være vesentlig selv om leverandøren anfører at løsningen gir tilsvarende funksjon eller at prisforskjellen kan beregnes. For oppdragsgivere understreker saken betydningen av tydelige spørsmål-og-svar-avklaringer. For leverandører viser den risikoen ved å tilby alternative tekniske løsninger uten uttrykkelig aksept i anskaffelsesdokumentene.