Bergen tingrett: Ingen stans i Docen 2-anskaffelsen

Hovedspørsmålet var om Skanskas tilbud i konkurransen om totalentreprise for Docen 2 skulle vært avvist etter FOA 2006 som alternativt tilbud eller som tilbud med vesentlige avvik. Dersom ja, var spørsmålet om vilkårene for midlertidig forføyning var oppfylt.

Flora kommune kunngjorde en konkurranse om oppføring av omsorgsbygget Docen 2 i Florø som totalentreprise. En tidligere konkurranse fra 2015 ble avsluttet etter klage til KOFA, og kommunen kunngjorde konkurransen på nytt 2016-07-08. Tilbudsfristen var 2016-10-14, og bare Gravdal Bygg AS og Skanska Norge AS leverte tilbud. Kommunen benyttet Nordplan AS i evalueringen av funksjon og kvalitet.

Konkurransegrunnlaget stilte krav til blant annet kvalitet, konstruksjon og bygningselementer samt brannkonsept. Det fremgikk at totalentreprenøren stod fritt ved valg av konstruksjonsprinsipp innenfor kravene til risikoklasse 6 i TEK10, og at det i tilbudet skulle leveres brannkonsept fra sakkyndig prosjekterende.

I brev 2017-01-18 avviste kommunen Gravdals tilbud med hjemmel i FOA § 20-13 første ledd bokstav e og f. Samtidig fremgikk det at evaluering var gjennomført, og at Gravdal uansett ikke ville vunnet konkurransen. Kontrakten ble 2017-02-01 tildelt Skanska.

Gravdal begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse. Selskapet anførte at Skanskas tilbud skulle vært avvist fordi det var et alternativt tilbud, subsidiært fordi det inneholdt vesentlige avvik knyttet til trekonstruksjon, manglende brannkonsept og manglende brannseksjonering.

Retten tok først utgangspunkt i at anskaffelsen var kunngjort før ikrafttredelsen av ny anskaffelseslov, og la derfor til grunn lov om offentlige anskaffelser 1999 og forskrift om offentlige anskaffelser 2006. Etter tvisteloven § 34-2 måtte Gravdal sannsynliggjøre kravet det ble begjært forføyning for. Sikringsgrunn ble ansett sannsynliggjort, fordi kontraktsinngåelse ville avskjære domstolskontroll med beslutningen etter LOA § 8 annet ledd.

Når det gjaldt den prinsipale anførselen om alternativt tilbud, skilte retten mellom «avvik» etter FOA § 20-3 og «alternative tilbud» etter FOA § 20-4. Med støtte i definisjonen i FOA § 4-1 første ledd bokstav k, juridisk teori, lagmannsrettspraksis og KOFA-praksis kom retten til at et alternativt tilbud forutsetter at konkurransegrunnlaget åpner for alternative tilbud og angir alternative minimumskrav til ytelse eller funksjon. Det var uttrykkelig angitt i kunngjøringen at alternative tilbud ikke ville bli tatt i betraktning, og konkurransegrunnlaget inneholdt ikke alternative minimumskrav. Skanska hadde heller ikke betegnet sitt tilbud som alternativt. Retten fant derfor at tilbudet ikke kunne avvises etter FOA § 20-13 første ledd bokstav c.

Deretter vurderte retten om tilbudet inneholdt vesentlige avvik etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Om trekonstruksjonen uttalte retten at konkurransegrunnlaget ga tilbyderne frihet til valg av konstruksjonsprinsipp så lenge kravene til risikoklasse 6 var oppfylt. Det var ikke stilt krav om betong eller om bruk av preaksepterte løsninger. Etter bevisførselen fant retten ikke sannsynliggjort at løsningen var i strid med forskriftskrav eller at metoden ikke var anerkjent og gjennomprøvd.

Om brannkonseptet la retten til grunn at begrepene brannkonsept, brannstrategi og brannprosjektering ikke hadde klare og entydige juridiske definisjoner. Det avgjørende var derfor om dokumentasjonen oppfylte formålet på dette stadiet av prosjektet. Skanskas vedlagte brannstrategi fra Konsepta AS ble ansett tilstrekkelig som dokumentasjon på hovedprinsippene for brannsikkerhet.

Når det gjaldt brannseksjonering, konstaterte retten at tilbudet ikke uttrykkelig beskrev slik seksjonering, men heller ikke tok forbehold mot å etablere dette. Konkurransegrunnlaget ble ikke forstått slik at det stilte et eksplisitt minstekrav om ferdig prosjektert brannseksjonering i tilbudet. Retten la også vekt på totalentreprenørens prosjekterings- og kostnadsansvar og at eventuell seksjoneringsvegg kunne etableres innenfor tilbudt løsning. Etter en samlet vurdering fant retten ikke sannsynliggjort at Skanskas tilbud inneholdt vesentlige avvik.

Bergen tingrett forkastet begjæringen om midlertidig forføyning. Gravdal Bygg AS hadde ikke sannsynliggjort at Skanskas tilbud skulle vært avvist, verken som alternativt tilbud eller på grunn av vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget. Vilkåret om sannsynliggjort krav etter tvisteloven § 34-2 var dermed ikke oppfylt. Flora kommune fikk medhold og ble tilkjent sakskostnader på 1 120 538 kroner.

Kjennelsen illustrerer skillet mellom alternative tilbud og avvik i anskaffelser etter FOA 2006. Retten understreker at et tilbud ikke uten videre blir et «alternativt tilbud» bare fordi leverandøren velger andre tekniske løsninger enn en konkurrent eller enn det som kan være forventet. Der konkurransegrunnlaget gir funksjonell frihet og ikke oppstiller eksplisitte minstekrav til bestemte løsninger, kan oppdragsgiver ha et betydelig rom for å akseptere andre tekniske oppfyllelsesmåter. Kjennelsen viser også at vurderingen av avvik må knyttes til konkurransegrunnlagets ordlyd, prosjektets fase og totalentreprenørens ansvar for videre prosjektering.