Bergen tingrett: Ingen stans i Docen 2-anskaffelsen

BERGEN TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 01.06.2017

Sak nr.: 17-026170TVI-BERG/03

Dommer: Dommerfullmektig Karoline Moen m/ alm. flm.

Saken gjelder: Offentlig anskaffelse - Begjæring om midlertidig forføyning

Gravdal Bygg AS Advokat Pål Magne Bakka

mot

Flora kommune Advokat Robert Myhre v/advokatfullmektig Lise Sveino Schøyen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning.

Sakens bakgrunn

Gravdal Bygg AS (heretter Gravdal) har ved begjæring av 13. februar 2017 begjært midlertidig forføyning overfor Flora kommune, med krav om at kontraktsinngåelse for oppføring av omsorgsbygget "Docen 2" stanses. Begjæringen oppfyller lovens krav til begjæringer om midlertidige forføyninger jf. tvisteloven § 32-5.

Flora kommune har besluttet å bygge et omsorgsbygg for heldøgns pleietrengende beboere i Florø sentrum. Prosjektet er et nybygg med 32 boenheter over fire etasjer, samt parkeringskjeller og uteareal. Prosjektet skal tilfredsstille Husbankens krav til omsorgsboliger. Prosjektet skal gjennomføres som en totalentreprise.

Kommunen utlyste opprinnelig konkurranse om oppdraget 7. september 2015, med tilbudsfrist 20. november 2015. Det kom inn fire tilbud, hvorav tre ble evaluert, herunder Gravdal og Skanska Norge AS (heretter Skanska). Evalueringen ble påklaget til KOFA, som besluttet å avslutte konkurransen 28. juni 2016.

Konkurransen ble kunngjort på ny 8. juli 2016, med tilbudsfrist til 14. oktober 2016. Gravdal og Skanska var de eneste tilbyderne som innga tilbud. Kommunen engasjerte selskapet Nordplan AS til å gjennomføre evaluering av funksjon og kvalitet.

Konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon bestod av en generell del (punkt 8), samt nærmere kravspesifikasjoner relatert til bruks- og funksjonskrav, utomhusanlegg, rivning av bygninger, felleskostnader, generelle kostnader og spesielle kostnader. I konkurransegrunnlaget fremgår i punkt 8.4.1 "Kvalitet":

"Det skal leverast eit anlegg av god estetisk, funksjonell, teknisk og handverksmessig kvalitet. Alle konstruksjonar og materialar skal vere robuste, og må tole dei påkjenninga rein må pårekne at dei kan verte utsett for over lang tid. Anlegget skal oppfylle gjeldande lover og forskrifter, - her spesielt nemnt TEK10"

Konkurransegrunnlagets punkt 8.6.1 gjelder " Konstruksjon og bygningselement":", og har følgende ordlyd som er relevant for saken:

"Totalentreprenøren skal med basis i tilbodsbeskrivelsen prosjektere, masserekne og prise alle element som inngår i eit komplett bæresystem. Totalentreprenør står fritt i høve val av type konstruksjonsprinsipp innafor krava til risikoklasse 6 i TEK10. Konstruksjonssystemet skal representere kvalitet, miljøomsyn og bærekraftig

komponentar og materialer. Tekniske løysningar skal veljast for å gje minst moleg vedlikehaldskostnader og effektiv drift."

Punkt 8.6.3 gjelder "Brannkonsept - overordna krav". Her fremgår:

"Totalentreprenøren har ansvar for utarbeiding av brannkonsept, brannstrategi og brannprosjektering. Det må takast høyde for at alle bueiningaane vil ha behov for heildøgs pleie og omsorg. Bebuarane vil således ikke vere i stand til å redde seg ut med eiga hjelp i tilfelle brann. Overordna branntekniske krav:

• Bustad berekna for personar med funksjonsnedsetting: Risikoklasse 6
• Byggverk med stor konsekvens for liv og helse ved brann. Sprinkleranlegg heile bygget.
• Brannseksjonering: Byggverk i risikoklasse 6 der bebuaranse ikkje kan påreknast å kunne redde seg ut ved eiga hjelp, må etasjevis delast i minst to brannseksjonar.

Det skal i tilbodet leverast et brannkonsept frå sakkyndig prosjektarende, som dokumentere at brann- og tryggleik vert ivaretekne etter forskriftskrava med dei tilbodne prosjektløysingane."

I brev av 18. januar 2017 meldte kommunen at de hadde besluttet å avvise Gravdal fra konkurransen. Begrunnelsen var at Gravdal hadde levert et bygg med fasadeløsninger som avvek fra konkurransegrunnlaget, og at kommunen mente avviket var av vesentlig karakter. Kommunen avviste tilbudet med hjemmel i FOA § 20-13

(1) bokstav e og f.

Det fremgikk videre av brevet at det var gjennomført evaluering av begge tilbydere, og at evalueringen viste at Gravdal sitt tilbud ikke ville nådd opp i konkurransen. Fra evalueringen gjengis som relevant for saken kommunen og Nordplans kommentarer under tildelingskriteriet "Brann, tryggleik og beredskap". Gravdal fikk her poengsummen 10, som beste tilbyder og Skanska poengsummen 8,5 ". Under punktet "Eige brannkonsept levert og ok?" fremgår fra evalueringen av Skanska:

"Eige brannkonsept er levert. Omfattar brannklassifisering av berande konstruksjonar og brannskille mellom bueiningar og mellom andre romfunksjonar. Ikkje konkludert med brannseksjonering. Brannkonseptet må nærare vurderast. Etasjeskille over 1.etg. er av tre. Etasjeskille over u.etg. er av betong. Sjølv om det ikkje er vist seksjonering, berre brannskille, er det moleg å etablere brannvegg som berre blir før ned til dekke over u.etg. Dekket må då utformast som branndekke. Seksjoneringsveggen skal vere stabil sjølv etter ein evt brann. Her vil tilbydar ha eit utfordring."

Kontrakten ble tildelt Skanska 1. februar 2017, som eneste tilbyder som var igjen i konkurransen, og som den tilbyder som var kommet best ut i evalueringen.

Den 13. februar 2017 innga Gravdal begjæring om midlertidig forføyning til Fjordane tingrett. Saken ble påfølgende dag overført til Bergen tingrett etter enighet mellom partene og domstolene. Flora kommune innga sine bemerkninger i prosesskriv av 28. februar 2017.

Muntlige forhandlinger ble holdt i Bergen tingrett 25. til 27. april 2017. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Retten mottok forklaring fra seks vitner, og det ble for øvrig fortatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Saksøker har i hovedsak anført: Skanskas tilbud skulle ha vært avvist fra konkurransen fordi det er et alternativt tilbud jf. FOA § 20-4. Alternative tilbud foreligger når tilbyder inngir et tilbud som bevisst avviker fra konkurransegrunnlaget. Det var ikke adgang til å inngi alternative tilbud i denne konkurransen, og tilbudet må avvises jf. FOA § 20-13

(1) bokstav c.

Det foreligger objektive avvik mellom Skanskas tilbud og konkurransegrunnlaget. Det må foretas en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og tilbudet, og det må ses bort fra partenes subjektive oppfatning. Det avgjørende er hensynet til likebehandling.

For det første er det et avvik at Skanska har valgt tre i stedet for betong som materiale for bæreelementer og etasjeskiller i første til fjerde etasje. Skanska skriver tilbudet at "alt utover dette er i samsvar med konkurransegrunnlaget". Skanska har dermed vært bevisst på at tilbudet inneholder avvik fra konkurransegrunnlaget.

Det er anført at Skanskas konstruksjonsløsning er en bedriftshemmelighet. Dette innebærer at konstruksjonen, bæresystemet og komponentene ikke er anerkjente og gjennomprøvde metoder slik konkurransegrunnlaget forutsetter. Metodene er kun benyttet på én skole som er bygget og to andre skoler som er under bygning. Ingen omsorgssenter har noen gang blitt bygget i tre så vidt saksøker bekjent.

For det andre er det et avvik at Skanska ikke har presentert et brannkonsept i form av en brannstrategi. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at totalentreprenøren har ansvar for brannkonsept, brannstrategi og brannprosjektering, som sammenfaller med TEK § 11-7. I notatet fra Konsepta, fremlagt i Skanskas tilbud, står det at notatet ikke er et brannkonsept. Dette dokumentet kan ikke brukes som endelig prosjekteringsdokumentasjon.

For det tredje er det et avvik at Skanska ikke har inngitt et tilbud med brannseksjonering. Løsningen Skanska har valgt er ikke en preakseptert løsning for brann. Det fremgår av forklaringen til det brannsakkyndige vitne, Skeie, at dette er uvanlig for omsorgsbygg.

Manglende seksjoneringsvegg får estetiske konsekvenser, fordi den må stå utenfor byggelivet for å hindre brannsmitte. Dette har vært et bevisst valg fra Skanska sin side.

Det er ikke riktig, slik kommunen har anført, at tilbudet kan suppleres med NS 8407. Totalentreprisestandardens funksjon er som avtaledokument på tidspunktet etter at tildelingen er foretatt. Konkurransen er nå i en tidligere fase før entreprisen iverksettes. Det er i strid med likebehandlingsprinsippet om Skanska får anledning til å rette opp alle avvik mellom tilbudet og konkurransegrunnlaget etter at konkurransen er avsluttet.

Subsidiært, for det tilfellet at retten kommer til at Skanskas tilbud ikke skal anses som et alternativt tilbud, må tilbudet avvises fordi det foreligger vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. FOA § 20-13

(1) bokstav e. Dette beror på en skjønnsmessig totalvurdering, som domstolen kan prøve fullt ut. Ved den konkrete vurderingen må det vektlegges at hensynet til liv og helse, herunder brannsikkerhet, var vesentlig for kommunen. Det var også viktig at bygget oppfylte offentligrettslige krav.

Utgangspunktet må tas i at minstekrav i konkurransegrunnlaget må være oppfylt. Begrepene "må" og "skal" i et konkurransegrunnlag må forstås som minstekrav. På disse punkter kan oppfyllelse av kravene ikke utskytes til senere tidspunkt i prosessen. Begrepet "overordnede krav" må tolkes som må-krav, skal-krav eller minstekrav, jf. SAK10.

Kravet om brannkonsept var nytt i andre konkurranserunde og er et skal-krav. Dette er selvsagt, fordi brannkonseptet har stor betydning for beboernes liv og helse. Skanskas tilbud om bæreelementer i tre er eksperimentelt og i strid med konkurransegrunnlaget. Også dette har betydning for brannsikkerheten. Endelig må det ses hen til at Skanska tilbud ikke nevner begrepet brannkonsept. Samlet foreligger det klart vesentlige avvik.

Saksøker har nedlagt følgende påstand:

1. Flora kommune forbys å underskrive kontrakt i prosjektnummer 71200 Omsorgsbustader Docen 2.
2. Flora kommune dømmes til å betale Gravdal Bygg AS' sakskostnader.

Saksøkte har i hovedsak anført: Skanska har ikke inngitt et alternativt tilbud. Ved et alternativt tilbud må det foreligge en kvalitativ ulike løsning som tilbyder pretenderer at er like god.

Det foreligger ikke et avvik ved at etasjeskillene er i tre, med betong over underetasjen. Det følger av konkurransegrunnlaget at leverandøren står fritt så lenge kravene i risikoklasse 6 er oppfylt. Den konstruksjonsløsningen Skanska har tilbudt er en alminnelig byggemåte som ikke er i strid med forskriftskrav eller konkurransegrunnlaget.

Trekonstruksjonen Skanska har tilbudt innebærer en kreativ løsning som Gravdal kan anvende i senere konkurranser. Dette er grunnen til at løsningen er ansett som en forretningshemmelighet. Dette innebærer imidlertid ikke at løsningen ikke er anerkjent.

Det er enighet om at Skanskas tilbud ikke sier noe om brannseksjonering, men Skanska har ikke tatt et uttrykkelig forbehold mot brannseksjonering. Spørsmålet om det foreligger avvik må sees i sammenheng med at dette er en totalentreprisekontrakt, hvor totalentreprenøren bærer risikoen for ytterligere prosjektering i tråd med grunnlaget. Flere vitner har forklart at utforming av brannkonsept inngår i en senere prosjekteringsfase.

Skanska har valgt en løsning med brannceller i stedet for brannseksjonering. Denne løsningen oppfyller kravene i forskriften, selv om det ikke er en preakseptert løsning. Dette er også en løsning som kan kombineres med å sette opp seksjoneringsvegger. Skanskas prosjekteringsansvar vil omfatte oppføring av seksjoneringsvegg dersom kommunen krever det, slik at dette ikke påfører kommunen ytterligere kostnader.

Den brannstrategien Skanska har levert fra Konsepta oppfyller konkurransegrunnlagets krav til brannkonsept. Begrepet "brannkonsept" er et bransjebegrep, og det foreligger ikke noen juridisk definisjon på et brannkonsept er. Brannkonseptet er et dynamisk dokument som kan danne grunnlag for videre utvikling og prosjektering. Det fremgår av evalueringen at brannkonsept er levert og at kommunen har ansett dette tilstrekkelig.

Det som retten skulle komme til at det foreligger avvik mellom konkurransegrunnlaget og Skanskas tilbud, foreligger det i alle fall ikke et vesentlig avvik. Avviket har ingen reell betydning idet entreprenøren uansett er forpliktet til å overholde forskriftskrav.

Subsidiært, for det tilfelle at retten finner at Skanska skulle ha vært avvist fra konkurransen, bør retten vurdere om begjæringen likevel ikke skal tas til følge, jf. formuleringen "kan" i tvl. § 34-1. Det er gjennomført evaluering hvor Gravdal kom dårligst ut. Det er derfor usannsynlig at Gravdal hadde vunnet frem i konkurransen om de ikke var avvist. Gravdal har frafalt sine anførsler om at de var urettmessig avvist, og at det var feil ved evalueringen. Kommunen som har et stort og akutt behov for døgnoppholdsplasser.

Endelig anføres at Gravdal bør pålegges sikkerhetsstillelse for sakskostnader dersom de vinner frem med forføyningen, for å dekke de umiddelbare kostnadene med en rettssak.

Saksøktes har nedlagt følgende påstand:

1. Flora kommune frifinnes.
2. Gravdal Bygg AS pålegges å betale sakens omkostninger.

Rettens vurdering

I. Innledning

Innledningsvis bemerkes at saken gjelder en anskaffelse som ble kunngjort før ny lov om offentlig anskaffelse av 17. juni 2016 trådte i kraft, jf. forskrift om overgangsregler for anskaffelsesloven § 1. Saken vurderes derfor etter lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 ("LOA") og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 ("FOA").

Det følger av LOA § 9

(1) at tvisteloven gjelder ved behandling av begjæring om midlertidig forføyning knyttet til lov om offentlige anskaffelser. Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort. I tillegg er det et krav at den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, ikke må stå i et åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. § 34-1 (2).

I dette tilfellet er det sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn idet saksøkers krav vil bli "vesentlig vanskeliggjort" dersom midlertidig forføyning ikke besluttes, jf. tvisteloven § 34-1

(1) bokstav a. Dersom det ikke besluttes midlertidig forføyning vil Flora kommune inngå kontrakt med Skanska. Når kontrakt er inngått, kan retten ikke lenger sette til side beslutningen som er truffet under anskaffelsesprosedyren, jf. LOA § 8 (2). Flora kommune har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn.

II. Vurdering av om kravet er sannsynliggjort

a. Rettslig utgangspunkter

Utgangspunktet er at saksøker må sannsynliggjøre "kravet det begjæres forføyning for", jf. tvisteloven § 34-2 (1). Retten skal vurdere om det er mer sannsynlig at saksøker vil nå frem med sitt krav i en etterfølgende rettssak enn det motsatte, jf. Rt-2012-277. Retten må legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig.

Problemstillingen er om det er sannsynlighetsovervekt for at det er truffet beslutninger i strid med anskaffelsesregelverket som domstolene vil sette til side etter LOA § 8. Gravdal har anført Skanskas tilbud er et alternativt tilbud etter FOA § 20-4, og at det er et brudd på FOA § 20-13

(1) c at Flora kommune ikke avviste Skanska fra konkurransen. Subsidiært har Gravdal anført at tilbudet skulle ha vært avvist fordi det inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, jf. FOA § 20-13

(1) bokstav e.

b. Saksøkers prinsipale anførsel: Alternativt tilbud

Ved vurderingen av om et tilbud skal avvises er det nødvendig å skille mellom begrepene "avvik" og "alternativt tilbud". Avvik er regulert i FOA § 20-3, som lyder:

"Avvik skal fremgå klart av tilbudet, og være presist og entydig beskrevet. Ved anbudskonkurranser skal avvik i tillegg være beskrevet slik at oppdragsgiver kan vurdere avvikene uten kontakt med leverandør. Oppdragsgiver har plikt eller rett til å avvise tilbud med avvik i tråd med § 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet)."

Alternative tilbud er regulert i FOA §20-4, som lyder:

"Dersom tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, kan oppdragsgiver ta i betraktning alternative tilbud. Dersom oppdragsgiver tillater alternative tilbud, skal dette angis i kunngjøringen. Oppdragsgiver skal angi i konkurransegrunnlaget de alternative minstekravene til ytelse og funksjon, og eventuelle spesielle krav til tilbudets utforming som stilles til alternative tilbud."

Betydningen av å skille mellom avvik og alternative tilbud er at det er ulike hjemler og vilkår for avvisning av tilbudet på dette grunnlag. Alternative tilbud skal avvises med hjemmel i FOA § 20-13

(1) c, dersom det er inngitt et alternativt tilbud i strid med § 20-4. Avvik skal vurderes etter § 20-13

(1) e og f, og

(2) c.

Hva som i forskriften menes med et alternativt tilbud er det i § 4-1

(1) bokstav k gitt en nærmere definisjon av. Med alternativt tilbud menes:

"betegnelse på tilbud som er utarbeidet etter oppdragsgivers oppgitte alternative minimumskrav til ytelse eller funksjon, og eventuelle spesielle krav til utformingen av tilbudet"

Marianne Dragsten skriver i "Offentlige anskaffelser"

(2013) s. 483-484 om alternative tilbud:

"Et alternativt tilbud kjennetegnes ved at leverandøren gir tilbud på alternative løsninger i forhold til det konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon legger opp til, slik klagenemdas sak 2008/24 (Nordland Taxi) premiss 149. Alternativene kan for eksempel vedrøre et annet materialvalg eller en annen detaljkonstruksjon osv."

I nevnte sak om Nordland Taxi uttalte KOFA at et alternativt tilbud innebærer at leverandøren kommer med alternative løsninger i forhold til løsningene i

konkurransegrunnlaget, slik at leverandøren bevisst fraviker oppdragsgivers spesifikasjoner.

Gravdal har under henvisning til Norland Taxi-avgjørelsen anført at det foreligger et alternativt tilbud dersom tilbudet avviker fra konkurransegrunnlaget og dette var bevisst fra tilbyders side. Det er anført at det er tilstrekkelig at leverandøren måtte forstå at tilbudet avvek fra konkurransegrunnlaget ut fra situasjonen.

Ut i fra ordlyden i definisjonen i § 4-1 er imidlertid ikke tilstrekkelig at det foreligger et bevisst avvik mellom konkurransegrunnlaget og tilbudet. Alternative tilbud, slik dette er definert i § 4-1, innebærer at tilbudet angir løsninger som er ment å sammenfalle med "oppgitte alternative minimumskrav" i konkurransegrunnlaget. Et alternativt tilbud er et tilbud som retter seg mot noen fra oppdragsgiver angitte alternative spesifikasjoner.

Retten mener forskriften ut fra sin ordlyd må forstås dithen at det bare vil være snakk om alternative tilbud i de tilfeller hvor konkurransegrunnlaget faktisk gir anvisning på alternative minimumskrav som leverandøren kan velge å oppfylle. Dette må sees i sammenheng med hvorvidt oppdragsgiver har åpnet for inngivelse av alternative tilbud.

Retten finner støtte for denne forståelsen av forskriften i LH-2012-94559, som gjaldt midlertidig forføyning mot inngåelse av offentlig anbudskontrakt for drift at hurtigbåt i Nordland Fylke. I saken hadde den ene tilbyderen, Torghatten, først inngitt et tilbud og deretter, etter at tilbudsfristen var gått ut, hevet et forbehold av betydning for prisen slik at Torghatten i realiteten hadde tilbudt to priser. Spørsmålet var om dette kunne oppfattes som alternative tilbud. Saken ble vurdert etter § 11-4, som tilsvarer § 20-4 for anskaffelser under EØS-terskelverdier. Lagmannsretten uttalte:

"Lagmannsretten finner grunn til å bemerke at forskriften § 11-4 gir adgang til å inngi alternative tilbud når tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Dette forutsetter imidlertid at adgangen til å inngi alternative tilbud fremgår av kunngjøringen og at oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget har angitt de alternative minstekravene til ytelse og funksjon, og eventuelle spesielle krav til tilbudets utforming som stilles til alternative tilbud.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 2.4 at «Alternative tilbud blir ikke akseptert». Det er etter dette klart at de to prisene i Torghattens tilbud ikke kan oppfattes som alternative tilbud i samsvar med forskriften § 11-4."

Retten viser videre til klagenemdas avgjørelse KOFA-2011-21. Her hadde klager anført at valgte leverandørs tilbud innebar en alternativ løsning og at innklagede derfor hadde plikt til å avvise tilbudet. Klagenemda tok ved vurderingen om avvisning etter § 20-13 (1) bokstav c utgangspunkt i at konkurransen ikke åpnet for alternative tilbud:

"Av kunngjøringen fremgikk det at alternative tilbud ikke ville bli tatt i betraktning. Valgte leverandør har imidlertid ikke betegnet sitt tilbud som et alternativt tilbud, eller på annen måte gitt uttrykk for at tilbudet er ment å være et alternativt tilbud. Som følge av dette må spørsmålet om valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist bero på om leverandørene etter konkurransegrunnlaget var avskåret fra å tilby en

Klagenemda foretok deretter en konkret vurdering av den løsning som er tilbudt opp mot konkurransegrunnlaget, og konkluderte med at det "forelå verken vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget eller andre mangler som leder til avvisning". Avgjørelsen gir et eksempel fra nemdspraksis på at det i de tilfeller hvor konkurransen ikke åpner for alternative tilbud, og tilbyder heller ikke gir uttrykk for at tilbudet er ment å være alternativt, ikke er aktuelt med avvisning etter § 20-13

(1) bokstav c. Spørsmålet blir da om det foreligger avvisningsgrunnlag etter andre hjemler.

Retten legger etter dette til grunn at et tilbud vil være å anse som et alternativt tilbud etter FOA § 20-4 dersom konkurransegrunnlaget angir løsninger i tråd med alternative minimumskrav i konkurransegrunnlaget, og tilbudet er utformet for å imøtegå disse.

Det er på det rene at det i kunngjøringen fra Flora kommune punkt II 1.9) fremgikk at alternative tilbud ikke ville bli tatt i betraktning i konkurransen. Det er i konkurransen ikke eksplisitt angitt alternative minimumskrav til kvalitet, ytelse eller funksjon.

Skanska har ikke betegnet sitt tilbud som et alternativt tilbud. Gravdal har anført at formuleringene i tilbudet fra Skanska innebærer en erkjennelse fra Skanska om at det er levert et bevisst avvik fra konkurransegrunnlaget. Det er vist til Skanskas tilbud, del 1B, hvor det under overskriften "6.0 Utgreiing av: 6a Funksjonsløysningar og kvalitet /materialval/ konstruksjoner og utføring av bygning og utenomhus-anlegg (bygningsdelar/ overflater)" fremgår:

"Under er en beskrivelse av hvordan de forskjellige punktene i konkurransegrunnlaget er løst. De punktene som ikke er nevnt under, er løst ihht konkurransegrunnlag."

Retten kan ikke slutte seg til at denne formuleringen i seg selv innebærer at tilbudet er et alternativt tilbud. Slik retten leser Skanskas formulering over, gir Skanska her en nærmere utlegging av hvilke løsninger som er valgt og forutsetninger som er lagt til grunn innenfor de rammene og kravene konkurransegrunnlaget oppstiller. Det er ikke med dette sagt at de punktene som gjennomgås innebærer alternativer til konkurransegrunnlaget. Retten ser det snarere slik at Skanska med dette gir uttrykk for at det ikke er behov for nærmere utgreiing utover angivelsen i konkurransegrunnlaget på de øvrige punkter som ikke nevnes. Noen antitetisk tolkning av dette utsagnet finner retten ikke grunnlag for.

Retten mener derfor at det ikke er riktig å anse tilbudet fra Skanska som et alternativt tilbud som kan vurderes avvist med hjemmel i § 20-13

(1) bokstav c jf. § 20-4. Retten finner det etter dette klart at Gravdal ikke har sannsynliggjort et krav om avvisning av Skanskas tilbud på dette grunnlag.

c. Saksøkers subsidiære anførsel: Vesentlige avvik

Retten går så over til å vurdere Gravdals subsidiære anførsel om at det grunnlag for avvisning av Skanskas tilbud etter FOA § 20-13

(1) bokstav e. Etter bestemmelsen skal et tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.

Avvisning på dette grunnlag forutsetter for det første at det foreligger et avvik mellom tilbudet og det som fremgår av konkurransegrunnlaget. I forarbeidene til den nye anskaffelsesloven, NOU 2014:4, uttales om gjeldende rett at begrepet avvik benyttes der et tilbud ikke samsvarer med konkurransegrunnlagets kravspesifikasjoner, for eksempel når leverandøren foreslår bruk av en annen teknisk løsning eller andre materialer enn angitt i spesifikasjonene.

Hva som er et vesentlig avvik beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering. I LB-2010- 115884 siterte Borgarting lagmannsrett KOFAs avgjørelse og la til grunn som styrende for vesentlighetsvurderingen:

"Om det er plikt til å avvise tilbudet, er avhengig av om avviket må anses som vesentlig. KOFA har blant annet i sak 2000/58 uttalt følgende om hva som skal til for at avviket er vesentlig:

Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt.

Det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale, jf. LH-2009-45911."

Retten legger dette til grunn som et utgangspunkt for vurderingen. Det vil også være relevant å se hen til hvorvidt det foreligger avvik fra minstekrav i konkurransegrunnlaget.

Gravdal har for det første anført at det er et avvik at bærende elementer i første til fjerde etasje er i tre i Skanskas tilbud. I relasjon til konkurransegrunnlagets punkt 8.6.1 har Skanska i sitt tilbud angitt:

"Konstruksjon og bygningselement Konstruksjonen er av betong i kjeller og tre fra 1. til 4. etg. Solskjerming utgår, da vi har kjøling fra tak gjennom jordvarmesystemet til Moderne Varme Vegg mellom kjøkken og stue er en skyvedør Utover dette er alt ihht konkurransegrunnlaget"

Om bæresystemet fremgår videre:

"Bæresystemet utformes i en kombinasjon av plass-støpt betong mot grunnen, prefabrikkerte yttervegger, søyler/bjelker/hulldekker i plan 0 og en kombinasjon av prefabrikkerte bærende yttervegger, søyler og dragere i tre (gitterdragere og limtrebjelke) i de øvrige etasjer. Trapperomsvegger og heissjakt utføres i massiv tre. Også balkongene utenfor felles stue og kjøkken utføres i en kombinasjon av limtre og massivtre."

Det er enighet om at denne løsning Skanska har valgt fraviker preaksepterte løsninger for denne type bygg.

Jan Fylkenes fra Skanska har forklart at konseptet Skanska tilbyr er en byggemetode som har kommet de siste årene. Skanska har benyttet det samme konseptet ved bygging av tre skoler. Han har forklart at konseptet er utviklet i samarbeid med Sweco, og at dette er en preakseptert løsning for bygg opp til fire etasjer. Fylkenes har videre forklart at løsningen gir et brannteknisk stabilt bygg. Skanskas vurdering er at en konstruksjon i tre gir et bedre konsept enn en stålkonstruksjon, fordi det ved en stålløsning må gjøres fysiske tiltak på stålet for å unngå deformering. I følge Fylkenes er faren for å gjøre feil derfor større ved en stålkonstruksjon enn ved en trekonstruksjon.

Det brannfagkyndige vitne Skeie forklarte i retten at det var tillatt med brennbare konstruksjoner i bæresystemet for denne type bygg. Skeie forklarte imidlertid at i praksis brukes normalt preaksepterte løsninger ved omsorgsboliger.

Det fremgår av ordlyden i konkurransegrunnlaget at tilbyderne i konkurransen står fritt ved valg av konstruksjonsprinsipp, så lenge gjeldende forskriftskrav for denne type bygg og risikoklasse er oppfylt. Tilbyder må da også ha stått fritt til å velge materialer. Det er ikke i konkurransegrunnlaget angitt at tilbyder må tilby preaksepterte løsninger. Retten kan derfor ikke se at Skanska har tilbudt en konstruksjon som innebærer et objektivt avvik fra konkurransegrunnlaget. Retten kan etter bevisførselen ikke se at Gravdal har sannsynliggjort at Skanska sitt tilbud er i strid med gjeldende forskrifter på dette punkt, og at det av den grunn foreligger et avvik.

Videre har Gravdal har anført at tilbudet fra Skanska inneholder et avvik fordi Skanskas løsning med bærende konstruksjoner i tre ikke er anerkjent og gjennomprøvd. Av konkurransegrunnlaget fremgår som vist at det skal "nyttast anerkjente og gjennomprøvde konstruksjoner, komponentar og materialer ". Konkurransegrunnlaget stiller her opp et relativt vagt kriterium. Dette må tolkes i sammenheng med de øvrige kravene i samme avsnitt, hvor utgangspunktet er at tilbyder står fritt. Det kan ikke slik retten ser det innfortolkes et krav om at det tidligere må ha vært bygget omsorgsboliger med samme konstruksjon. Det må ut fra formuleringen i konkurransegrunnlaget være tilstrekkelig at konstruksjonsprinsippene er anerkjente og gjennomprøvde som byggemetode generelt.

Retten legger etter bevisførselen til grunn at Skanska har tilbudt en konstruksjon som bygger på en relativt ny byggemetode, men at metoden allerede har blitt brukt ved flere bygg. Metoden er utviklet og testet i et samarbeid mellom Skanska og Sweco. Retten finner dette tilstrekkelig til at byggemetoden må anses gjennomprøvd og anerkjent i bransjen, ut fra de kriterier som konkurransegrunnlaget gir. Det forhold at Skanska har ønsket å beskytte tegningene og detaljene knyttet til konstruksjonen som en forretningshemmelighet, endrer ikke dette. Retten viser dessuten til at tre som materiale er benyttet til bygging av små og store bygg gjennom alle tider, og det vanskelig kan sees at dette ikke er et anerkjent og gjennomprøvd materiale. Gravdal har etter dette ikke sannsynliggjort at dette utgjør et avvik.

Gravdal har videre anført at det er et avvik at Skanska ikke har levert et fullverdig brannkonsept.

Av konkurransegrunnlaget punkt 8.6.3fremgår at det i tilbudet skal leveres et brannkonsept fra sakkyndig prosjekterende, som dokumenter at brann- og sikkerhet blir ivaretatt i tråd med forskriftskravene. I relasjon til punkt 8.6.3 fremgår av Skanskas tilbud at det er utarbeidet en vedlagt brannstrategi som er lagt til grunn. Denne er utarbeidet av selskapet Konsepta AS og har overskriften "Brannstrategi Docen 2". I notatet fremgår:

"Strateginotatet er ment som et beslutningsgrunnlag for valg av branntekniske hovedprinsipper i den videre planleggingen, og er ikke å anse som endelig prosjekteringsdokumentasjon (brannkonsept), i en byggesak, men vil fungere som tilstrekkelig grunnlag for en rammesøknad".

Spørsmålet her er om Skanska ved dette har levert et brannkonsept fra sakkyndig prosjekterende slik konkurransegrunnlaget forutsetter. Det har vært et sentralt tema under de muntlige forhandlingene at konkurransegrunnlaget skiller mellom de tre begrepene brannkonsept, brannstrategi og brannprosjektering. Flere vitner har uttalt seg om forståelsen av disse begrepene og de ulike dokumentenes funksjon, uten at retten finner noen klare kriterier for å skille mellom begrepene. Retten finner heller ikke å kunne legge til grunn at ulike aktører benytter begrepene på nøyaktig samme måte.

Det foreligger ikke, så langt retten kjenner til, noen klare juridiske definisjoner av disse begrepene. I veiledningen til Byggesaksforskriften (SAK10) § 14-2 (2), utarbeidet av Direktoratet for byggkvalitet, gis forklaringer på de ulike planene relatert til brannsikkerhet. Her benyttes begrepene "brannsikkerhetsstrategien" og "konseptet". Etter veiledningen er det angitt at "brannsikkerhetsstrategien" omfatter dokumentasjon for at forskriftskrav er oppfylt, mens at "konseptet" er en sammenstilling av krav og ytelser som gir grunnlag for detaljprosjekteringen. I konkurransegrunnlaget fra Flora kommune er det imidlertid angitt at brannkonseptet skal "dokumentere at brann- og tryggleik vert ivaretekne etter forskriftskrava med dei tilbodne prosjektløysingane". Det er således ikke sammenfall mellom hvordan begrepene benyttes.

Retten finner etter dette ikke grunnlag for å legge avgjørende vekt på begrepsbruken i konkurransegrunnlaget. Det avgjørende må være om Skanska har levert et tilbud som tilfredsstiller det formålet en brannstrategi / et brannkonsept har for kommunen som oppdragsgiver på dette stadiet i prosjektet.

Skanska har fremlagt et dokument fra en sakkyndig prosjekterende som redegjør for de branntekniske løsningene i tilbudet, basert på at bruken plasseres i risikoklasse 6. Det fremgår av notatet at Byggteknisk Forskrift (TEK10) med tilhørende veiledning er lagt til grunn for strategien. Det fremgår også at det legges opp til enkelte løsninger som fraviker fra preaksepterte veiledningsløsninger, og at det her er behov for ytterligere dokumentasjon for at brannsikkerhet er ivaretatt.

Ut fra angivelsen fra Konsepta selv og vitneforklaringene fra blant annet Skeie og Rotevatn fra Nordplan, legger retten til grunn at dokumentet som er fremlagt gir en redegjørelse for hovedføringene for brannsikkerheten i Skanskas prosjekt. På det stadium prosjektet befinner seg gir dette kommunene tilstrekkelig grunnlag for å vurdere tilbudet. Notatet redegjør for at forskriftskravene ivaretas gjennom de løsningene Skanska tilbyr, selv om det angis at det er behov for ytterligere dokumentasjon for å få godkjenning, i og med at det velges løsninger som ikke er forhåndsgodkjente. Notatet vil etter det vitnene har forklart kunne danne grunnlag for inngivelse av rammesøknad for bygget og for videre prosjektering. Retten har ved vurderingen også sett hen til at Flora kommune i evalueringen har ansett notatet fra Konsepta som et tilstrekkelig brannkonsept.

Retten finner etter dette at det ikke foreligger et avvik i form av manglende brannkonsept.

For det tredje har Gravdal anført at det er et avvik at Skanska ikke har lagt opp til brannseksjonering i sitt tilbud. Det er enighet mellom partene om at tilbudet fra Skanska ikke omtaler brannseksjonering. I stedet er det lagt opp til brannceller på hvert enkelt rom. De løsningene Skanska har tilbudt er ikke vurdert som et avvik fra kommunens side, men

det er kommentert at det er behov for nærmere vurderinger og at Skanska har en utfordring med å få etablert en stabil seksjoneringsvegg.

Fylkenes har forklart at at Skanska på bakgrunn av en tverrfaglig prosjektering har ønsket å tilby et bedre konsept for brannsikkerhet enn det konkurransegrunnlaget og forskriften legger opp til. Skanska har lagt til grunn at det vil være utfordrende å flytte pasienter nattestid på grunn av lav bemanning. Konseptet med brannceller innebærer at hvert enkelt rom blir en sikker sone. Dette gir etter Skanskas oppfatning et tryggere brannkonsept.

Gravdal har anført at brannseksjonering var et minstekrav i konkurransegrunnlaget, og at Skankas tilbud således innebærer et avvik fra tilbyders minstekrav. Retten mener det er naturlig å lese kravene i punkt 8.6.3 i sammenheng. Det fremgår at totalentreprenøren har ansvar for brannkonsept, strategi og prosjektering, og at det må tas hensyn til at boenhetene skal ha heldøgns pleie- og omsorg, slik at branntekniske krav må tilpasses risikoklasse 6. Det er slik retten leser konkurransegrunnlaget ikke stilt et eksplisitt krav om brannseksjonering, men det er gjengitt at byggverk i risikoklasse 6 må deles etasjevis i minst to brannseksjoner. Konkurransegrunnlaget gir således en referanse til forskriftskravene til brannsikkerhet for denne risikoklassen i TEK10.

Skanska har tilbudt en løsning som fraviker fra de preaksepterte løsningene i TEK10. Retten finner imidlertid ikke etter bevisførselen grunnlag for å betvile at den løsningen Skanska har tilbudt oppfyller forskriftens krav for denne risikoklassen.

Retten har også her sett hen til at kommunen i evalueringen har lagt til grunn at det er mulig å etablere en brannvegg som en del av Skanskas tilbudte prosjekt, fordi det er lagt inn et betongdekke over underetasjen. Retten legger til grunn at det vil ligge innenfor tilbyders kostnads- og prosjekteringsansvar i totalentreprisen å tilby de funksjonskravene byggherren stiller, og viser her til vitneforklaringene fra Fylkesnes og Rotevatn. Skanska vil dermed ha en forpliktelse til å bygge seksjoneringsvegger dersom kommunen stiller krav om dette i den videre prosjekteringen. Retten leser ikke Skanskas tilbud som et forbehold mot å etablere seksjoneringsvegger. Det fremgår heller ikke at den løsningen Skanska legger opp til har andre økonomiske konsekvenser for kommunen.

Retten finner derfor at det ikke kan anses som et avvik at tilbudet fra Skanska ikke har lagt opp til seksjoneringsvegg.

Etter en samlet helhetsvurdering på bakgrunn av de forhold som her er gjennomgått, finner retten ikke grunnlag for å konkludere med at Skanskas tilbud representerer et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Retten har etter dette kommet til den konklusjon at Gravdal ikke har sannsynliggjort at Skanska skulle ha vært avvist fra konkurransen. Dette innebærer at Gravdal ikke har sannsynliggjort noe krav, og at begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.

III. Sakskostnadsspørsmålet

Etter resultatet retten har kommet til skal saksøkte tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2, (1). Retten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita saksøker fra kostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2, (3). Det er ikke grunnlag for å anvende tvisteloven § 20-3 eller tvisteloven § 20-4.

Utmålingen av sakskostnadene skal fastsettes etter prinsippene i tvisteloven § 20-5. Saksøkte har fremlagt sakskostnadsoppgave hvor det er krevd kr. 719 000 i salær. Salær består av 148 timers arbeid for advokat Myhre til en timespris på kr. 2900 og 160 timers arbeid for advokatfullmektig Schøyen til en timespris på kr. 1800. Det er i tillegg krevd merverdiavgift med kr. 179.750, slik at det samlet kravet er kr. 898 750.

Flora kommune har i tillegg er det krevd dekket reisekostnader for prosessfullmektigene med kr. 18 230, og reise- og oppholdskostnader for fire vitner fra Flora kommune, samt reisekostnader for vitnet Rotevatn, med kr. 30 254. Endelig er det fremsatt krav om kostnader til sakkyndige fra Nordplan og Multiconsult med totalt kr. 173 304. Utgiftene som kreves erstattet utgjør etter dette kr. 221 788. Det samlede erstatningskravet utgjør kr. 1 120 538.

Advokat Bakka fremsatte under forhandlingene innsigelser til kravets størrelse, og har blant annet vist til at beløpet er langt høyere enn saksøkers eget salær, til tross for at det er saksøker som har ansvar for sakens opplysning. Saksøkers fremsatte salærkrav er på kr. 545 000. Bakka har ikke fremsatt konkrete innvendinger til kravet på dekning av utgifter.

Retten finner ikke grunnlag for å sette ned salærkravet. Omfanget av bistanden og kostnadene til dette anses nødvendige for å ivareta Flora kommunes interesser i saken, jf. tvisteloven § 20-5 (1), herunder imøtegå saksøkers provokasjoner og besvare en omfattende mengde prosesskriv under saksforberedelsen. Retten viser også til at saksøker har fremsatt flere anførsler under saksforberedelsen og innledningsvis under de muntlige forhandlingene som ble frafalt rett forut for prosedyren. Saksøkte har således måtte forberede seg på å imøtegå også disse anførslene. Saksøker har også fremsatt en rekke provokasjoner. Retten kan ikke se at omfanget av det arbeidet som er uført overstiger det som er nødvendig ut fra sakens omfang og kompleksitet. Retten finner også at kostnadene er rimelig ut fra sakens omfang og betydning.

Retten legger videre saksøktes oversikt over utgifter i relasjon til saken til grunn. Retten kan ikke se at kostnadene ikke har vært nødvendige, eller at det er andre grunnlag for å unnta kostnadene ved erstatningsutmålingen.

Flora kommune tilkjennes etter dette erstatning for sakskostnader med kr. 1 120 538.

SLUTNING

1. Begjæring om midlertidig forføyning forkastes.
2. I sakskostnader betaler Gravdal Bygg AS til Flora kommune, v/ ordføreren 1 120 538 enmillionetthundreogtyvetusenfemhundreogtrettiåtte kroner innen to 2 uker etter denne kjennelse er forkynt.

Karoline Moen