Hele dommen
ekstraordinær lagdommer Bjørnar K. Leistad.
Saken gjelder krav om erstatning for brudd på reglene om offentlige anskaffelser. Sakens bakgrunn er beskrevet slik i Helgeland tingrett dom av 11. april 2022: «Brønnøy Havn KF (heretter «Brønnøy Havn» eller «saksøkte») utlyste i 2020 åpen anbudskonkurranse for entreprise til oppføring av nytt havnebygg i Brønnøysund. Av konkurransegrunnlaget fremgikk at anbudene skulle vurderes på grunnlag av kriteriene pris (70 %) og fremdrift (30 %). Det fremgikk videre av konkurransegrunnlaget (Bok 0 punkt 1.3.1) at alle anbudspostene måtte fylles ut og at eventuelle avvik ville bli utfylt med 70 % av gjennomsnittspris fra de øvrige tilbudene. Det fremgikk videre at det ikke var tillatt å prise flere poster samlet. Det ble inngitt fire tilbud i konkurransen, blant annet fra saksøker, Entreprenør Harald Nilsen AS (heretter «Harald Nilsen» eller «saksøker»). Harald Nilsen er et entreprenørfirma med hovedkontor i Alta. Selskapet hadde noen år tidligere truffet en strategisk beslutning om å satse i Helgelandsregionen.
I tildelingsbrev datert 16. oktober 2020 ble det kunngjort at Birger Pedersen AS (heretter «Birger Pedersen» eller «valgte leverandør») hadde vunnet konkurransen. Harald Nilsen ble rangert som nummer 2 på tildelingskriteriet «pris» og som nummer 1 på tildelingskriteriet «fremdrift». Samlet sett oppnådde Birger Pedersen 9,82 (av 10 mulige) poeng mens Harald Nilsen oppnådde 9,77 poeng. De øvrige tilbyderne fikk henholdsvis 9,08 poeng og 8,51 poeng. Etter å ha mottatt evalueringen av tilbudene den 19. oktober 2020, klagde Harald Nilsen på tildelingen under henvisning til at Brønnøy Havn ved evaluering av tilbudene hadde oppjustert poster som i selskapets anbud var priset til «kr 0», til 70 % av gjennomsnittsprisen for vedkommende post i de øvrige tilbudene. Klagen ble ikke tatt til følge og Brønnøy havn inngikk deretter kontrakt med Birger Pedersen.» Harald Nilsen reiste 29. oktober 2021 søksmål mot Brønnøy kommune ved Brønnøy Havn ved Helgeland tingrett med krav om erstatning for tap av oppfyllelsesinteressen knyttet til entreprisen. Helgeland tingrett avsa 11. april 2022 dom med slik domsslutning: 1. Brønnøy Havn KF frifinnes. 2.
Entreprenør Harald Nilsen AS dømmes til å betale 424 784 – firehundreogtjuefiretusensyvhundreogåttifire – kroner i sakskostnader til Brønnøy Havn Kf innen 2 – to – uker fra forkynning av dommen. Harald Nilsen har rettidig anket dommen til Hålogaland lagmannsrett. Brønnøy Kommune ved Brønnøy Havn har tatt til motmæle for lagmannsretten. Ankeforhandling ble avholdt i Tromsø 13. og 14. oktober 2022. Det ble gitt forklaring fra daglig leder Halvdan Heggheim, som møtte som partsrepresentant for Harald Nilsen, og fra arkitekt Jan Støring som var Brønnøy Havns prosjektleder ved gjennomføring av anskaffelses- og byggeprosessen. Det vises for øvrig vedrørende forhandlingenes gang til rettsboken. For øvrig pekes på at Brønnøy Havn som kommunalt foretak er en del av kommunen og ikke selvstendig rettssubjekt, jf. kommuneloven §9-1. Det er kommunen som er part i saker som vedrører kommunale foretak. All den tid Brønnøy Havn er det organ som har opptrådt i saken på vegne av kommunen, omtales ankemotparten i premissene som Brønnøy Havn.
Entreprenør Harald Nilsen AS har i hovedtrekk anført: Den metode Brønnøy Havn benyttet ved vurdering av avvik i form av ikke utfylte anbudsposter var ikke forsvarlig, slik også KOFA konkluderte med. Metoden medførte at ikke utfylte anbudsposter ble priset lavere enn gjennomsnittsprisen til de leverandører som hadde priset posten, og medførte at leverandører som unnlot å prise anbudsposter, i dette tilfellet Birger Pedersen, oppnådde en konkurransemessig fordel.
Brønnøy Havns unnlatelse av å foreta en konkret, saklig og forsvarlig vurdering av avvik som nevnt, og isteden benytte en metode som medførte at avviket innebar en konkurransefordel, var i strid med grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4. Brønnøy Havn unnlot dessuten å vurdere konkret om avviket i Birger Pedersens tilbud – unnlatelsen av å prise poster – var så vesentlig at tilbudet måtte avvises. Det var videre feil av Brønnøy Havn å gi Harald Nilsen tillegg i pris for post 12.234.21 (tillegg for solfaktor 0,55 alle vinduer) og postene 21.255.2 og 12.255.3 som gjaldt hhv. sliping av og påføring olje på innvendige gulvflater av parkett/industriparkett. Disse postene var ikke mangelfullt utfylt. At prisen for post 12.234.21 var angitt til kr 0 skyldtes at de vindusglass Harald Nilsen tilbød (i andre anbudsposter) hadde den solfaktor som det var bedt om pris for i post 12.234.21. Det samme gjelder de tilbudte priser på kr 0 for postene 21.255.2 og 12.255.3. Etterbehandling av parkett/industriparkett – sliping og påføring av olje – var inkludert i den tilbudte pris for levering/montering av parkett/industriparkett.
Ytterligere gjorde oppdragsgiver feil ved evaluering av de tidsplaner som var levert av Birger Pedersen og Harald Nilsen. Også disse feilene var til skade for Harald Nilsen ved evalueringen av tilbudene. Brønnøy Havns brudd på anskaffelsesregelverket var tilstrekkelig kvalifisert til å medføre erstatningsansvar. Feilene ved selskapets behandling av pristilbudene fra Harald Nilsen og Birger Pedersen var åpenbare og grove. Det samme var feilene ved behandling av selskapenes fremdriftsplaner. Med unntak for feilene knyttet til postene vedrørende etterbehandling av industriparkett (postene 21.255.2 og 21.255.3) var hver enkelt av feilene alene avgjørende for resultatet av anbudskonkurransen. Harald Nilsen krever erstattet positiv kontraktsinteresse oppad begrenset til 10 % av kontraktssummen. Det er da tatt utgangspunkt i kalkulert dekningsgrad på ca. 16 % og gjort fradrag for faste kostnader («overhead») på 6 %. Det er lagt ned slik påstand: 1. Brønnøy Havn KF dømmes til å betale Entreprenør Harald Nilsen AS erstatning etter rettens skjønn oppad begrenset til NOK 2 687 304 med tillegg av lovens forsinkelsesrenter. 2.
Entreprenør Harald Nilsen AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Brønnøy kommune har i hovedtrekk anført: Det bestrides at Brønnøy Havn begikk feil ved behandling av de mottatte tilbud. Tilbyderen har risikoen for at tilbudet, vurdert på tilbudstidpunktet, er klart og i samsvar med konkurransegrunnlaget. Harald Nilsens tilbud vedrørende post 12.341.21 (Tillegg for solfaktor 0,55 for alle vinduer) og postene 21.255.2 (mekanisk forbehandling, sliping) og 21.255.3 (malerbehandling og oljing) var uklare og avvek fra konkurransegrunnlaget. Det var for oppdragsgivers prosjektledelse uklart om de vinduer Harald Nilsen tilbød, tilfredsstilte kravet til solfaktor. At det var angitt «0» for post 12.341.21 i priskolonnen, at andre leverandører hadde priset posten og at ledende glassleverandører opplyste at prisen for etterspurte solfaktor var ca. kr 600 per m2 innebar at det samlet sett var uklart hva Harald Nilsen tilbød.
Harald Nilsens tilbud vedrørende etterbehandling av parkett, postene 21.255.2, (mekanisk forbehandling, sliping) og 21.255.3 (malerbehandling, oljing), var i strid med konkurransegrunnlagets forbud mot felles prising av poster, og ikke i henhold til beskrevet løsning. Disse postene avvek fra konkurransegrunnlaget og kunne derfor prises av oppdragsgiver. Hovedspørsmålet vedrørende avvikene i den den valgte leverandørs tilbud – avvik i form av ikke utfylte poster – er om den anvendte metode for prissetting av avvikene er innenfor anskaffelsesregelverket.
Det foreligger ingen klar og presis regel vedrørende prissetting av avvik; spørsmålet er bevisst overlatt til oppdragsgivers skjønn. Den metode oppdragsgiver benyttet for prising av avvik i form av ikke utfylte eller mangelfullt utfylte poster var beskrevet i konkurransegrunnlaget uten at noen av leverandørene reiste innsigelser til den. Metoden bygde på innkjøpsfaglig erfaring og erfaringstall og var hverken usaklig, urimelig eller uforsvarlig. Metoden lå innenfor rammen for oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Det er ikke bevismessig eller rettslig grunnlag for å konkludere med at Brønnøy Havn gjorde feil ved evaluering av de tilbudte fremdriftsplaner fra Harald Nilsen eller Birger Pedersen. Brønnøy Havns eventuelle brudd på anskaffelsesregelverket er under enhver omstendighet hverken åpenbare eller grove og er derfor ikke tilstrekkelige kvalifiserte som grunnlag for krav om erstatning for krav om erstatning av positiv kontraktsinteresse, jf. bl.a. C-48/93 (Brasserie). Subsidiært er anført at Harald Nilsen ikke har sannsynliggjort noe økonomisk tap. Selskapets tapsberegning bygger på usikre kalkyler.
Det foreligger uansett ikke årsakssammenheng mellom tap av positiv kontraktsinteresse og ansvarsgrunnlag. Utgangspunktet er at det foreligger avlysningsplikt dersom det er begått feil ved gjennomføring av konkurransen som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning. Legges det til grunn at metoden for prissetting av avvik var ulovlig, forelå det rettslig sett avlysningsplikt. Konsekvensen er i tilfelle at kravet om årsakssammenheng ikke er oppfylt. Det ble lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Entreprenør Harald Nilsen AS dømmes til å dekke Brønnøy kommune v/Brønnøy Havn KF sine sakskostnader for ting- og lagmannsretten. Lagmannsretten bemerker: Av anskaffelsesloven § 10 følger at Harald Nilsen «har krav på erstatning for tap [selskapet] har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven». Ansvarsgrunnlag vil først foreligge dersom Brønnøy Havn har begått et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesreglene, jf. HR-2019-1801-A, særlig avsnitt 76-77 og 104 flg. Videre må det foreligge årsakssammenheng mellom bruddet og tapet; tapet må være lidt «som følge av» bruddet.
Når den forbigåtte tilbyder, som her, krever erstatning for positiv kontraktsinteresse, gjelder et skjerpet beviskrav. Harald Nilsen må vise med «klar sannsynlighetsovervekt» at kontrakten skulle gått til selskapet, jf. Rt-2007-983 avsnitt 89 og 107. Lagmannsretten er kommet til at Brønnøy Havn gjorde flere åpenbare og grove feil ved evaluering både av tilbudet fra Harald Nilsen og av tilbudet fra den vinnende tilbyder Birger Pedersen, og at feilene – med klar sannsynlighetsovervekt – førte til at Harald Nilsen ikke ble tildelt entreprisekontrakten til tross for at selskapets tilbud samlet sett var klart best vurdert på grunnlag av de tildelingskriterier som var angitt i konkurransegrunnlaget. Feil ved Brønnøy Havns evaluering av Harald Nilsens pristilbud. Post 12.234.21 (tillegg for solfaktor 0,55 alle vinduer) Tingretten kom til at Harald Nilsens tilbud vedrørende tillegg for solfaktor 0.55 for de tilbudte vinduer ikke var avvikende og at det derfor ikke var grunnlag for den endring Brønnøy Havn gjorde ved evaluering av Harald Nilsens tilbud vedrørende denne posten.
Lagmannsretten er enig i tingrettens konklusjon og kan i det vesentlige slutte seg til tingrettens nærmere begrunnelse på side 10 annet avsnitt følgende der tingretten uttalte: «Spørsmålet om et tilbud inneholder et avvik, beror på en objektiv tolkning av ordlyden i tilbudet og konkurransegrunnlaget. Ved tolkningen av ordlyden i konkurransegrunnlaget kan også andre momenter som formålet og sammenhengen i konkurransegrunnlaget ha betydning og vurderingstemaer er hvordan en normalt forstandig tilbyder vil forstå kravet, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 69. I NOU 2014:4 s. 203 under punkt 24.2.3.2 er det uttalt følgende om tolkningen av tilbud ved uklarheter: «Ved fastleggelsen av tilbudets innhold må oppdragsgiver legge til grunn en objektiv fortolkning av tilbudet. Det er uten betydning hva leverandøren har ment med formuleringene i tilbudet. For å kunne sammenligne tilbudene, må oppdragsgiver, innenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet, kunne legge til grunn det minst fordelaktige tolkningsalternativet for den aktuelle tilbyder.
Utvalget legger for øvrig til grunn at det i tillegg gjelder et presumsjonsprinsipp med en viss begrenset rekkevidde, men at dette prinsippet ikke kan sette til side en nærliggende tolkning av tilbudet basert på andre tolkningsfaktorer. I de fleste tilfeller av uklarheter skal leverandørene således risikere å få sitt tilbud avvist.» Presumsjonsprinsippet tilsier altså at et tilbud skal presumeres å være i tråd med konkurransegrunnlaget. Det fremgår imidlertid av det ovennevnte at eventuelle uklarheter i eget tilbud er leverandørens risiko, og at man ikke kan sette til side en nærliggende tolkning av tilbudet på bakgrunn av et presumsjonsprinsipp. --- 1.1. Post 12.234.21 (tillegg for solfaktor 0,55 alle vinduer) I konkurransegrunnlaget er det pekt på at det flere steder er tatt med to ulike løsninger for utførelsen, og at samtlige poster skal prises. Prising av vinduer var angitt i post 12.234.6 til post 12.234.18 og for hver hovedpost skulle det angis en alternativ post med tilleggspris for ulike alternative utførelser. I post 12.234.21 er det bedt om tilleggspris for solfaktor 0,55 i vinduene med klart glass.
Dette forstås som at tilbyderne blir bedt om å angi pris på hva det vil koste å bytte ut vinduene med klart glass med vinduer som tilfredsstiller kravet til solfaktor 0,55. Denne posten ble av saksøker priset til kr null. Retten forstår saksøkte slik at man ikke bestrider at prising til kr null ikke automatisk innebærer et avvik, men at saksøkers tilbud medførte uklarhet rundt om vinduene hadde solfaktor 0,55 eller bedre. Etter rettens syn fremstår ikke tilbudet som spesielt uklart. Posten etterspør tilleggspris og ble priset med kr null. På bakgrunn av bevisførselen legger retten til grunn at glass fra norske leverandører med den u-verdien som var etterspurt i postene om vinduer med klart glass, automatisk har solfaktor 0,55. Dette var årsaken til at Harald Nilsen priset post 12.234.21 til kr null. I tilbudsbrevet i punkt 1 presiserte saksøker følgende: «Post 12.234.21: Tilbudte vinduer har solfaktor 0,55 eller bedre». Retten er enig med saksøkte i at prising til kr null i seg selv kan fremstå uklart.
Retten legger imidlertid vekt på at det var allment kjent i bransjen at norske produkter i markedet med u-verdi 0,8 automatisk har solfaktor 0,55. Slik retten oppfatter saksøkte var de også klar over dette, men det er pekt på at utenlandske leverandører ikke nødvendigvis følger samme standard, og at bruk av utenlandske leverandører er blitt mer og mer vanlig de siste årene. Retten legger dette til grunn, men selv om vinduer med u-verdi 0,8 ikke alltid vil ha solfaktor 0,55, kan ikke retten se at dette medfører at saksøkers tilbud var uklart...». Etter lagmannsrettens syn var tilbudet fra Harald Nilsen ikke til å misforstå på dette punkt. Det vises til selskapets tilbudsbrev der det uttrykkelig bekreftes at de tilbudte vinduer med klart glass (postene 12.234.6 til post 12.234.18) tilfredsstilte funksjonskravet (solfaktor 0,55) som det var bedt om tilleggspris for i post 12.234.21. Det var på bakgrunn av denne bekreftelsen ikke uklart hvordan den angitt pris for post 12.234.21 på kr 0 var å forstå; Harald Nilsen krevde ikke tillegg i pris for levering av vinduer med solfaktor 0.55.
Prosjektleder Størings innvendinger til Harald Nilsens prising av denne posten, slik lagmannsretten forstod hans forklaring, var heller ikke at Harald Nilsens prising av posten til kr 0 var avvikende, mangelfull eller uklar. Hans syn var at Harald Nilsen skulle vedlagt dokumentasjon som viste at de tilbudte vinduer hadde
nødvendig solfaktor. Noe slikt dokumentasjonskrav var imidlertid ikke stilt i konkurransegrunnlaget. Det var følgelig ikke grunnlag for et slikt krav. Konsekvensen av feilen var at Harald Nilsens pristilbud ved evaluering av tilbudene uriktig ble tillagt kr 228 287 vedrørende post 12.234.21. Postene 21.255.2 og 21.255.3. Brønnøy Havn gjorde feil også ved evaluering av disse postene. Det Brønnøy Havn etterspurte i postene 21.255.2 og 21.255.3 var nødvendig etterbehandling (sliping og oljing) av den parkett og industriparkett som entreprenøren skulle levere og legge iht. andre anbudsposter. Harald Nilsens tilbud var heller ikke på dette punkt til å misforstå. Selskapet krevde ikke tillegg til den tilbudte pris for levering og legging av parkett/industriparkett (post 12.254.2) for etterarbeid som omhandlet i postene 21.255.2 og 21.255.3. Det fremgikk uttrykkelig av Harald Nilsens tilbudsbrev at prisen for etterarbeid i form av sliping og oljing var inkludert i den tilbudte pris for parkett/industriparkett (post 12.254.2).
Det var derfor ikke grunnlag for å gi Harald Nilsen tillegg i pris for postene 21.255.2 og 21.255.3 ved evaluering av tilbudet. Konsekvensen av Brønnøy Havns feil på dette punkt var at Harald Nilsens pristilbud uriktig ble tillagt kr 58 762 ved evaluering av tilbudet. Det kan – med en viss rett – anføres at Harald Nilsens prising på dette punkt var i strid med konkurransegrunnlagets forbud mot samlet prising av flere poster. Slik samlet prising ga – per se – likevel ikke grunnlag for å øke den tilbudte pris. Det er ikke anført at Harald Nilsens anbud skulle vært avvist på grunnlag av dette mulige brudd på konkurransegrunnlagets regler om samlet prising av poster. Lagmannsretten ser heller ikke at det ville vært grunnlag for en slik anførsel. Slik saken er opplyst, legger lagmannsretten til grunn at forholdet var helt uten betydning for en forsvarlig gjennomføring av anbudssaken. --- Samlet pris fra Harald Nilsen etter korreksjon for disse – etter lagmannsrettens vurdering uberettigede pristillegg – utgjør kr 25 881 942.
Alene korreksjon for de de feil ved Brønnøy Havns evaluering som lagmannsretten har redegjort for over, er tilstrekkelig til at Harald Nilsen oppnår høyere samlet poengscore enn Birger Pedersen etter den evalueringsmodell som var skissert i konkurransegrunnlaget. Dersom Harald Nilsens korrigerte pris sammenholdes med pris Birger Pedersen ble evaluert etter – kr 25 369 809 – blir Harald Nilsens poeng under priskriteriet 6,85, hvilket innebærer en økning på 0,08 poeng sammenlignet med Brønnøy Havns evaluering ved avgjørelse av anbudskonkurransen, dvs. mer enn 0,05 poeng som var det som skilte dem ved Brønnøy Havns evaluering. Brønnøy Havns evaluering av fremdriftsspørsmålet. Harald Nilsens tilbud ble av Brønnøy Havn vurdert som best mht. fremdrift i byggeprosjektet og ble derfor gitt 3 poeng, mens Birger Pedersen fikk 2,82 poeng. Poengberegningen tilsier at Birger Pedersens gjennomføringstid (som gjennomsnitt for 1. etasje og hele bygget) ble vurdert å være 6 % lengre enn Harald Nilsens gjennomføringstid.
Brønnøy Havns prosjektleder Jan Støring har som vitne for lagmannsretten redegjort for den evaluering av fremdriftsplanene som ble foretatt ved avgjørelse av anbudskonkurransen. De vurderinger som lå til grunn for Brønnøy Havns evaluering av fremdriftsplanene, som redegjort for av vitnet, fremstår for lagmannsretten som klart uforsvarlige og stridene mot grunnleggende prinsipper i anskaffelsesretten som omhandlet i anskaffelsesloven § 4.
Av Harald Nilsens tilbudsbrev og den tilbudte fremdriftsplan fremgikk at arbeidene på byggeplassen ville starte opp mandag 26. oktober 2030 etter kontraktstildeling 23. oktober 2020, at innredning av plan 1 ville være ferdig 27. mai 2021 (torsdag i uke 21) og at hele bygget ville være ferdig til overtakelse 22. juli 2021 (torsdag i uke 29). Byggetiden fra kontraktstildeling frem til ferdig innredning 1. etasje var 31 kalenderuker (minus en hverdag). Samlet byggetid for hele bygget var 39 kalenderuker (minus en hverdag), også det regnet fra kontraktstildeling. Av Birger Pedersens fremdriftsplan som del av tilbudet fremgikk at arbeidene på byggeplassen ville starte opp primo uke 42/2020. Kontraktstildelingen var imidlertid forutsatt å skje fredag 23. oktober 2020 iht. byggherrens reviderte fremdriftsplan.
I praksis var derfor det tidligst mulige oppstarttidspunkt på byggeplass mandag 26. oktober 2020 (uke 44) slik Harald Nilsen la til grunn i sin fremdriftsplan, Av Birger Pedersens plan fremgikk at innredning av 1. etasje ville være ferdig ved utgangen av uke 22/2021, dvs. utgangen av uke 24/2021 når det korrigeres for feilen vedrørende tidspunkt for byggestart. Byggetiden frem til ferdig innredning 1. etasje iht. Birger Pedersens fremdriftsplan var 34 kalenderuker. Birger Pedersens byggetid – regnet i kalenderuker fra kontraktstildeling frem til ferdig innredning i 1. etasje – var således ca. 9,7 % lengre Harald Nilsens. Av Birger Pedersens fremdriftsplan fremgikk videre at hele bygget ville være ferdig ved utgangen av uke 33/2021, dvs. utgangen av uke 35/2021 når det tar hensyn til feilen vedrørende oppstarttidspunktet, og at byggetiden var 45 kalenderuker. Birger Pedersens byggetid for hele bygget var således drøyt seks kalenderuker lengre enn Harald Nilsens, hvilket tilsvarer ca.15,4 %.
Som gjennomsnitt for de to fristene, som hver ble vektet 50 % ved evaluering av fremdriftskriteriet, viste Birger Pedersens fremdriftsplan en byggetid, regnet i kalenderuker fra oppstarttidspunkt, som var ca. 12,5 % lengre enn Harald Nilsens plan. Korrekt beregnet poengsum vedrørende byggetid – etter den modell som ble som lå til grunn i konkurransegrunnlaget – er da 3 poeng for Harald Nilsen og 2,625 poeng for Birger Pedersen (3x0,875). Gitt en korrekt poengberegning under fremdriftskriteriet hadde Harald Nilsen klart best poengsum samlet sett, selv om man ser bort fra de feil Brønnøy Havn gjorde ved evaluering at Harald Nilsens pristilbud som redegjort for over; 9,77 poeng mot Birger Pedersen 9,31 poeng. Når det tas hensyn til korreksjonen av Harald Nilsens poengberegning under priskriteriet som redegjort for over, er Harald Nilsen samlede poengsum 9,85 poeng og Birger Pedersens 9,625.
Basert på prosjektleder Størings forklaring for lagmannsretten, herunder den beregning/oversikt som ble fremlagt i tilknytning til hans forklaring, legger lagmannsretten til grunn at Brønnøy havn ved evaluering av de tilbudte fremdriftsplaner så bort fra de ferdigstillelsesdatoer som fremgikk av planene, og foretok det lagmannsretten oppfatter som nokså vilkårlige korreksjoner av planene. Bl.a. korrigerte man Harald Nilsens fremdriftsplan for «røde dager» i forbindelse med jule- og nyttårshelgen 2020 og arbeidsfri uke i forbindelse med påsken 2021. Av den fremlagte oversikt fremgår at korreksjonene ledet til at Harald Nilsen ble evaluert på grunnlag av ferdigstillelse av innredning av 1. etasje 25. juni 2021 (uke 25) til tross for at selskapet i tilbudsbrev og fremdriftsplan tilbød ferdigstillelse 1. etasje til 27. mai 2021 (uke 21). Korreksjonen ledet videre til betydelig forskyvning av ferdigstillelsesdato for hele bygget sammenlignet med den dato som var angitt i fremdriftsplanen som var 22. juli 2021.
Birger Pedersen på sin side ble evaluert med grunnlag i ferdigstillelse av innredning 1. etasje 10. juni 2021 (uke 23) en uke tidligere enn angitt i den fremdriftsplan som fulgte tilbudet. Selv om man ser bort fra at Birger Pedersen i sin fremdriftsplan hadde lagt inn en tre ukers arbeidsfri ferie i ukene 29-31
(2021) og forskyver Birger Pedersens ferdigstillelsesdato for hele bygget tre uker bak i tid sammenlignet med planen, slik Brønnøy Havn – ifølge vitnet Støring – gjorde ved evaluering av fremdriftsplanen fra Birger Pedersen, er Harald Nilsen fortsatt best mht. fremdrift og mht. samlet poengscore. Harald Nilsen ville iht. den tilbudte plan fortsatt være ferdig med hele bygget mot slutten av uke 29/2021, mens Birger Pedersen ville vært ferdig med hele bygget ved utgangen av uke 32/2021. dvs. tre uker senere enn Harald Nilsen. Birger Pedersens fremdrift for hele bygget er under disse forutsetninger 7,7 % dårligere enn Harald Nilsens og 8,7 % dårligere som gjennomsnitt for ferdig innredet 1. etasje og ferdig bygg.
Birger Pedersens poengsum på fremdriftskriteriet under disse forutsetninger er 3 x 0,913 =2,74, hvilket gir samlet poengsum på 9,74 mot Harald Nilsens 9,85. Brønnøy Havns evaluering av Birger Pedersens tilbud. Lagmannsretten finner det etter omstendighetene ikke nødvendig for avgjørelse av erstatningssaken å gå nærmere inn på problemstillingene knyttet til den metode som Brønnøy Havn benyttet ved korreksjon av Birger Pedersens tilbud for ikke utfylte poster, en metode KOFA fant uforsvarlig. oo0oo Oppsummert finner lagmannsretten etter dette at Harald Nilsen med klar sannsynlighetsovervekt har påvist at Brønnøy Havn gjorde flere åpenbare og grove brudd på anskaffelsesreglene og de regler som gjaldt for den aktuelle konkurranse, ved evaluering av de mottatte tilbud fra Harald Nilsen og Birger Pedersen, og at feilene ledet til at Harald Nilsen ikke ble tildelt kontrakten til tross for at selskapets tilbud var best vurdert på grunnlag av de tildelingskriterier som var angitt i konkurransegrunnlaget. Spørsmålet om økonomisk tap.
Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at det forhold at Harald Nilsen ikke ble tildelt kontrakten, påførte selskapet økonomisk tap; tap av positiv kontraktsinteresse knyttet til kontraktsforholdet. Selve størrelsen av tapet lar seg ikke fastslå med sikkerhet; det må fastsettes skjønnsmessig. Basert på bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at Harald Nilsen er et veldrevet entreprenørselskap, at selskapet driver sin virksomhet med svært god lønnsomhet og at selskapet har maktet å opprettholde god lønnsomhet parallelt med en betydelig utvidelse av virksomheten de senere år. Selskapet er hjemmehørende i Alta, men var allerede etablert i Helgelandsregionen der det på konkurransetidspunktet var i ferd med å gjennomføre et større byggeprosjekt. Kontrakten med Brønnøy Havn ville ifølge selskapets daglige leder passet godt inn i selskapets planer om å utvide sin virksomhet i Helgelandsregionen. Selskapets virksomhet i regionen, slik den er beskrevet for lagmannsretten, er i stor grad basert på innleie av underentreprenører.
Det er derfor selskapets syn som redegjort for i retten, at tildeling av den aktuelle kontrakt ikke eller bare i liten grad ville påvirket dets evne til å påta seg andre entrepriseoppdrag i gjennomføringstiden. Den tapsberegning som ligger til grunn for selskapets krav på inntil kr 2 687 304, er basert på tilbud kontraktssum der det var kalkulert med et dekningsbidrag på ca. 16 %, og et nettobidrag etter fradrag for overheadkostnader på ca. 10 % av kontraktssummen. I tillegg er det krevd kr 100 000 som iht. stevningen gjelder kostnader til juridisk bistand. Den beregning som ligger til grunn for kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse, er enkel. Den fremstår for lagmannsretten likevel som en relativt nøktern og realistisk beregning Harald Nilsens forventede og sannsynlige netto dekningsbidrag – dekningsbidrag etter fradrag for «overhead» – fra byggeprosjektet. Lagmannsretten legger samtidig til grunn at entreprisen ville kommet til gjennomføring i en periode preget av svært sterk vekst i selskapets virksomhet.
Selv om vesentlige deler av byggearbeidene ville blitt utført av underentreprenører, er det grunn til å anta at gjennomføring av entreprisen i noen grad ville beslaglagt selskapets egne, interne ressurser. Ved den skjønnsmessige utmåling av erstatning legger lagmannsrettens til grunn at «frigivelse» av de selskapsressurser som ville medgått til gjennomføring av entreprisen for Brønnøy Havn, i noen grad bidro til å skape kapasitetsmessig rom for utførelse av alternative entrepriseoppdrag og derved alternative inntekter. Skjønnsmessig legger lagmannsretten til grunn at Harald Nilsens netto bidrag fra byggeprosjektet, etter fradrag for «overhead» og alternative nettoinntekter ved oppdrag muliggjort ved frigivelse av bedriftsinterne ressurser utgjør kr 2 000 000 som svarer til ca. 7.5 % av kontraktsummen. Noe grunnlag for erstatning for juridisk bistand foreligger ikke. Det er ikke redegjort nærmere for kravet, men antas at det er tale om kostnader knyttet til juridisk bistand i saken for KOFA, kostnader som behandles som ledd i sakskostnadsavgjørelsen.
Forsinkelsesrenter. Det er krevd tilkjent forsinkelsesrenter av erstatningsbeløpet. I fravær av dokumentasjon for tidligere påkrav, legges til grunn at kravet ble brakt til forfall ved stevningen og at påkravsrente etter forsinkelsesrenteloven § 2 løper fra 30 dager etter stevningen, dvs. fra 28. november 2021. Sakskostnader. Med det resultat lagmannsretten er kommet til, har Harald Nilsen fått medhold fullt ut og iallfall i det vesentlige, og har derved vunnet saken for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd. Harald Nilsen har derved krav på full erstatning for sine sakskostnader for denne instans, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Tungtveiende grunner som gjør det rimelig helt eller delvis å frita Brønnøy Havn fra sakskostnadsansvaret foreligger ikke, jf. tredje ledd. Sakskostnadene fastsettes som krevd til kr 335 374 hvorav ankegebyret utgjør kr 29 352, nødvendige reiseutgifter kr 8 522, mens kr 297 500 gjelder salær ekskl. mva. til prosessfullmektigen. Sakskostnadene anses å ha vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5.
Med det resultat lagmannsretten er kommet til har Harald Nilsen vunnet saken i det vesentlige også for tingretten og har i medhold av tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader også for den instans. Tungtveiende grunner som gjør det rimelig helt eller delvis å frita Brønnøy Havn for sakskostnadsansvaret foreligger heller ikke for tingretten. Ankende part har for tingretten krevd sakskostnader med til sammen kr 493 253 hvorav salær til prosessfullmektig utgjør kr 336 500, arbeid knyttet til klagesak for KOFA utgjør kr 142 477, reisekostnader kr 13 053 og gebyr kr 1 223. Vedrørende krav om dekning for kostnader pådratt før saksanlegg, herunder kostnader til juridisk bistand for KOFA vises til tingrettens sakskostnadsavgjørelse der det uttales følgende vedrørende hvilke kostnader som kan kreves dekket som kostnader «ved saken» etter tvisteloven § 20-5: «Som utgangspunkt går grensen ved saksanlegget, men kostnader pådratt på et tidligere tidspunkt kan godtas dersom de har «kommet til nytte i saken», jf. HR-2021-62-A avsnitt 51 og HR-2016-1507 avsnitt 16.
Om adgangen til å medta utgifter for arbeid under den forvaltningsmessige behandlingen av saken skriver Skoghøy følgende, se Tvisteløsning 2017 s. 1355: I tilfeller hvor det rettsforhold saken gjelder, forut for rettssaken har vært undergitt behandling for forvaltningsmyndighet, kan utgifter i forbindelse med den forvaltningsmessige behandling som utgangspunkt ikke tas med som saksomkost-ning i rettssaken. Dette gjelder imidlertid ikke i tilfeller hvor det arbeid som er lagt ned under den forvaltningsmessige behandling av saken, er kommet til nytte under rettssaken. I slike tilfeller må omkostningene i forbindelse med den forvaltnings-messige behandling av saken tas med som saksomkostning i rettssaken hvis og i den utstrekning dette arbeidet har kommet til nytte i rettssaken.» Som tingretten finner lagmannsretten at deler av arbeidet for KOFA har kommet til nytte i denne saken. Sakene gjelder samme rettsforhold og reiser flere av de samme faktiske og rettslige problemstillinger.
Det legges derfor til grunn at advokatens arbeid med saken for KOFA har bidratt til at utgiftene til juridisk bistand for tingretten ble lavere enn de ellers ville vært. Skjønnsmessig legges til grunn at besparelsen utgjør kr 70 000 svarende til knapt 50 % av utgiftene for KOFA. Nødvendige kostnader for tingretten utgjør etter dette Reiseutgifter kr 13 053 Rettsgebyr kr 9 592 Salær for tingretten kr 336 500
Arbeid KOFA kr 70 000 Til sammen kr 429 145 Kostnadene anses å ha vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Dommen er enstemmig.
DOMSSLUTNING
- Brønnøy kommune dømmes til å betale Entreprenør Harald Nilsen AS erstatning på 2 000 000 – tomillioner – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 28. november 2021 til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelse av dommen. 2. Brønnøy kommune dømmes til å betale Entreprenør Harald Nilsen AS 335 574 – trehundreogtrettifemtusenfemhundreogsyttifire – kroner i erstatning for sakskostnader for lagmannsretten. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelse av dommen. 3. Brønnøy kommune dømmes til å betale Entreprenør Harald Nilsen AS 429 145 – firehundreogtjuenitusenetthundreogførtifem – kroner i erstatning for sakskostnader for tingretten. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelse av dommen.