3. FoU-unntaket og grensen mot regelverket
3.1 Innledning
Før oppdragsgiveren kan velge anskaffelsesprosedyre, må det tas stilling til et mer grunnleggende spørsmål: skal anskaffelsen i det hele tatt følge reglene i anskaffelsesforskriften? For kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester er svaret ikke gitt. Regelverket bygger på en forutsetning om at kontrakter der leverandøren i realiteten skal utvikle noe nytt – og der risikoen og resultatene deles mellom partene – ikke uten videre passer inn i den ordinære konkurransemodellen med faste spesifikasjoner og sammenlignbare tilbud. Derfor finnes et eget unntak for forsknings- og utviklingstjenester (FoU-tjenester).
Samtidig er unntaket konstruert med stor forsiktighet. Det kan lett misbrukes til å kamuflere ordinære anskaffelser som «innovasjon» eller «utvikling» for å slippe kunngjøringsplikt og konkurranse. Dette kapitlet viser hvor grensen går – både etter ordlyden og etter praksis – og plasserer FoU-unntaket i forhold til nærliggende innretninger som førkommersielle anskaffelser og innovasjonspartnerskap.
3.2 FOA § 2-5 og forsyningsforskriften § 2-5 – unntakets vilkår og virkeområde
Figur: Gjelder FoU-unntaket? Beslutningstre for FOA § 2-5.
3.2.1 Første ledd: hovedregelen om unntak
Utgangspunktet følger direkte av ordlyden i FOA § 2-5 første ledd:
«Anskaffelsesloven og forskriften gjelder ikke for kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester.»
Forsyningsforskriften § 2-5 har en ordrett tilsvarende bestemmelse for oppdragsgivere som driver forsyningsaktiviteter. Slått fast alene ut fra første ledd, er regelen enkel: kontrakter om FoU-tjenester faller utenfor anskaffelsesregelverket i sin helhet – ingen kunngjøringsplikt, ingen prosedyrekrav, ingen karensperiode.
3.2.2 Andre ledd: tilbakeføring til regelverket for visse CPV-koder
Men regelen er ikke så vidtrekkende som første ledd isolert gir inntrykk av. Andre ledd snevrer inn unntaket for en bestemt gruppe kontrakter, identifisert ved CPV-koder. CPV-kodene som er listet opp – blant annet 73000000 (forsknings- og utviklingsvirksomhet og tilhørende konsulenttjenester), 73100000 (forskning og eksperimentell utvikling) og de mer spesialiserte kodene for forskningslaboratorietjenester, havforskning, eksperimentell utvikling, planleggingsarbeid og utførelse av forskning og utvikling, tidlig gjennomførlighetsundersøkelse og teknologisk demonstrasjon, samt test og evaluering – dekker nettopp de kontraktstypene som mest naturlig kan kalles FoU-tjenester.
For disse kontraktene sier andre ledd at regelverket «likevel» gjelder når to vilkår er oppfylt kumulativt:
- utbyttet må fullt ut tilfalle oppdragsgiveren til bruk i egen virksomhet, og
- oppdragsgiveren må fullt ut betale for tjenesten.
3.2.3 Strukturen lest riktig: unntaket gjelder når minst ett vilkår brytes
Strukturen er med andre ord toleddet, og det er lett å lese den feil. Første ledd gir en generell unntaksregel. Andre ledd tar tilbake unntaket for en avgrenset gruppe kontrakter (identifisert ved CPV-kode) – men bare når begge de to tilleggsvilkårene samtidig er oppfylt. Konsekvensen er at unntaket i første ledd fortsatt gjelder for CPV-listede kontrakter dersom minst ett av vilkårene ikke er oppfylt.
Med andre ord: dersom oppdragsgiveren ikke betaler fullt ut for tjenesten, eller resultatet ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i egen virksomhet, forblir kontrakten unntatt selv om den faller innenfor en av de opplistede CPV-kodene.
3.2.4 Formålet bak den toleddede strukturen
Denne lovtekniske løsningen har en klar funksjon. Lovgiver har ønsket å skille mellom to grunnleggende forskjellige situasjoner som begge kan kalles «FoU-kontrakter» i dagligtale.
Den ene situasjonen er der oppdragsgiveren i realiteten bestiller et bestemt FoU-resultat, betaler fullt ut for det og får hele utbyttet til eget bruk. En slik transaksjon er i økonomisk substans en ordinær tjenesteanskaffelse, uansett hvor mye forskning og utvikling som ligger i utførelsen. Den skal derfor følge regelverket.
Den andre situasjonen er der det foreligger et element av delt finansiering, delt risiko eller delt utnyttelse av resultatene – typisk fordi flere aktører (forskningsmiljøer, andre oppdragsgivere, private medfinansiører) er involvert, eller fordi leverandøren selv beholder rettigheter til det som utvikles. I slike tilfeller er transaksjonen ikke en ordinær anskaffelse i vanlig forstand, og lovgiver har ansett det riktig å holde den utenfor regelverket.
3.2.5 Restriktiv tolkning og bevisbyrde
At unntaket skal tolkes restriktivt, er lagt til grunn gjennomgående i praksis. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har flere ganger fastholdt at FoU-unntaket er snevert utformet og at oppdragsgiveren har bevisbyrden for at vilkårene faktisk er oppfylt. [KOFA 2004/206; KOFA 2011/161; KOFA 2011/351; KOFA 2004/45]
KOFA-sak 2004/206 (Direktoratet for naturforvaltning) er den første avgjørelsen der nemnda presiserte bevisbyrden uttrykkelig. Saken gjaldt kartlegging av biologisk mangfold, og nemnda uttalte at det «påligger oppdragsgiver å godtgjøre at bestemmelsens vilkår er oppfylt», og at unntaket «må tolkes snevert». [KOFA 2004/206] Saken behandles i detalj i avsnitt 3.3. Tilsvarende la nemnda i KOFA-sak 2004/45 (Finnmark fylkeskommune) til grunn at innholdet og det forventede resultatet av kontrakten må sannsynliggjøres. [KOFA 2004/45] I KOFA-sak 2011/351 (Troms fylkeskommune) ble det uttalt at unntaket bare omfatter kontrakter der FoU-delen utgjør et hovedelement. [KOFA 2011/351]
3.2.6 Parallellen til det tekniske eneleverandørunntaket
At tolkningen er restriktiv, er ikke en særegen tolkningsstil for FoU-unntaket isolert, men en konsekvens av det generelle prinsippet om at unntak fra kunngjøringsplikt er uttømmende opplistet og skal tolkes strengt. [KOFA 2011/161; KOFA 2011/351; KOFA 2004/206; KOFA 2004/45; KOFA 2016/137; KOFA 2016/139; KOFA 2021/706]
Samme tolkningsprinsipp er lagt til grunn ved det tekniske eneleverandørunntaket. I KOFA-sak 2015/64 (Hammerfest kommune) uttalte nemnda at det ikke er tilstrekkelig at én leverandør er mest effektiv eller best egnet – konkurranse må faktisk være umulig. [KOFA 2016/137] Tilsvarende forutsatte nemnda i KOFA-sak 2015/72 at det er en høy terskel for at unntaket skal komme til anvendelse. [KOFA 2016/139]
Denne parallellen er nyttig for forståelsen: begge unntak krever en positiv, dokumentert begrunnelse fra oppdragsgiveren, ikke bare en påstand om at situasjonen er spesiell.
3.2.7 Forsyningsforskriften
Forsyningsforskriften § 2-5 er som nevnt ordrett identisk med FOA § 2-5. Ingen av kildene i denne aksen behandler forsyningsforskriftens unntak selvstendig; alle rettssetninger som er trukket frem, er utviklet med FOA § 2-5 som direkte hjemmel. Ettersom bestemmelsene er likelydende, er det liten grunn til å anta at tolkningen skal være annerledes for forsyningssektoren. Leseren bør likevel være bevisst at det ikke finnes egen praksis som direkte bekrefter dette.
3.2.8 Forholdet til grunnleggende prinsipper
Et spørsmål som ikke er fullstendig avklart, er om anskaffelseslovens grunnleggende prinsipper – om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet – gjelder fullt ut for kontrakter som er unntatt fra forskriften etter § 2-5. FOA § 2-5 sier at «anskaffelsesloven og forskriften» ikke gjelder for FoU-kontrakter. Ordlyden tilsier at også loven, herunder dens prinsippbestemmelser, settes til side for de unntatte kontraktene. Enkelte forarbeidsuttalelser kan imidlertid tyde på at grunnleggende prinsipper i noen grad gjelder, men rekkevidden for unntatte FoU-kontrakter er ikke presisert i rettspraksis. Rettstilstanden på dette punktet må derfor betegnes som uavklart.
3.3 Hva som utgjør forsknings- og utviklingstjenester i anskaffelsesrettslig forstand
3.3.1 Ordlyden og CPV-kodene
Ordlyden i § 2-5 sier ikke noe om hva en «forsknings- og utviklingstjeneste» innholdsmessig er, utover henvisningen til CPV-kodene i andre ledd. CPV-kodene angir et bredt marked – fra grunnforskning til eksperimentell utvikling og teknologisk demonstrasjon – men koden alene sier ikke noe om hvorvidt en konkret kontrakt har det innholdet som skal til for at unntaket kan brukes.
Praksis har derfor måttet fylle ut hva som materielt kreves. Tre grunnvilkår kan utledes: kontraktens reelle innhold er avgjørende (ikke benevnelsen), FoU-elementet må utgjøre hovedelementet i kontrakten, og det kreves en viss skaperhøyde i form av utvikling av ny kunnskap, ny teknologi eller nye metoder.
3.3.2 Kontraktens reelle innhold er avgjørende
Det hjelper ikke oppdragsgiveren å kalle en avtale en «FoU-kontrakt», bruke en standardmal utviklet for forsknings- og utviklingsformål, eller fylle konkurransedokumentene med FoU-terminologi, dersom avtalens reelle gjenstand er noe annet.
KOFA uttalte i sak 2011/161 (Ålesund kommune) at det at avtalen ble kalt en FoU-kontrakt, benyttet Innovasjon Norges standardvilkår og inneholdt FoU-terminologi, ikke var avgjørende. Nemnda foretok en selvstendig materiell vurdering av hva som reelt var kontraktens hovedelement – slamhåndtering – og fant at dette ikke var forskning eller utvikling. [KOFA 2011/161] Konklusjonen var brudd på kunngjøringsplikten: unntaket kunne ikke brukes bare fordi avtalen så ut som en FoU-kontrakt på papiret.
Saken fra 2011 gjaldt en bestemmelse i den tidligere forskriften (FOA 2006), men den underliggende rettssetningen – at kontraktens reelle innhold, ikke partenes merkelapp, er avgjørende – er direkte overførbar til gjeldende rett. Vilkårsstrukturen i FOA § 2-5 viderefører den eldre bestemmelsens kjerneinnhold.
KOFA-sak 2004/45 (Finnmark fylkeskommune) er en annen tydelig illustrasjon. Saken gjaldt Finnmark fylkeskommunes direktekjøp av IKT-opplæringstjenester fra Datakortet AS uten forutgående konkurranse. Fylkeskommunen inngikk i november 2003 en kontrakt på 500 000 kroner om det som ble kalt «Prosjekt eBorger» – et pilotprosjekt der finnmarkinger skulle tilbys IKT-opplæring og sertifisering via CD-plater med individuelle lisenser. Kontrakten ble begrunnet med at prosjektets særegne karakter og utviklingselement tilsa bruk av FoU-unntaket i den dagjeldende FOA 2001 § 1-3 annet ledd bokstav g. [KOFA 2004/45]
Nemnda tok ikke endelig stilling til om kontrakten etter sitt innhold var en FoU-tjeneste, fordi den fant at vilkårene for unntaket uansett ikke var oppfylt på et annet grunnlag: oppdragsgiveren betalte fullt ut for tjenesten, og ytelsen – samtlige CD-plater – ble levert til fylkeskommunen for distribusjon via skoler og biblioteker. At programvaren potensielt kunne komme leverandøren til gode i andre sammenhenger senere, ble ikke ansett tilstrekkelig til å oppfylle vilkåret om at tjenesten ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren. Nemnda konstaterte at dette ikke var annerledes enn ved andre anskaffelser med et tilvirkningselement. [KOFA 2004/45]
Det fylkeskommunen i realiteten hadde gjort, var å gjennomføre et ordinært kjøp av opplæringslisenser, pakket inn i FoU-retorikk. At det fantes et element av pilotutvikling, var ikke tilstrekkelig når de kumulative tilleggsvilkårene for unntaket ikke var innfridd. Saken viser at selv der det kan argumenteres for at kontraktsgjenstanden har et visst utviklingsinnhold, redder ikke dette unntaket dersom finansierings- og utbyttestrukturen tilsier en ordinær anskaffelse.
3.3.3 Hovedelementkravet
Det er ikke tilstrekkelig at en kontrakt inneholder elementer av utvikling som en sideordnet del. Forsknings- eller utviklingselementet må utgjøre kontraktens hovedelement. KOFA la dette til grunn i KOFA-sak 2011/351 (Troms fylkeskommune), med direkte henvisning til departementets fortolkningsuttalelse. Nemnda uttalte at bestemmelsen «kun omfatter kontrakter hvor forsknings- eller utviklingsdelen utgjør et hovedelement». [KOFA 2011/351]
Saken gjaldt en kontrakt mellom Troms fylkeskommune og Torghatten Nord AS om drift av hurtigbåtrutene mellom Tromsø og Skjervøy samt bygging og utprøving av et fartøy basert på ny trimaranteknologi (Dynamic Assisted Trimaran, DAT). Kontrakten hadde en varighet på ti år – fra 1. januar 2010 til 31. desember 2019 – med en årlig godtgjørelse på 25 millioner kroner. De tre første årene skulle rutene driftes med et eksisterende fartøy, M/S Fjordprinsessen, inntil det nye trimaranfartøyet ble satt i drift. Deretter skulle det nye fartøyet drifte rutene ut kontraktsperioden. Fylkeskommunen vurderte hele kontrakten som en FoU-kontrakt unntatt kunngjøringsplikt, og inviterte bare tre rederier direkte. [KOFA 2011/351]
KOFA konstaterte at selve uttestingen av den nye trimaranteknologien etter innklagedes egne opplysninger ville ha krevd to til tre år. Kontrakten ga imidlertid leverandøren rett til ordinær hurtigbåtdrift i syv til åtte år utover dette. Driften med det eksisterende fartøyet de første årene var etter innklagedes egne opplysninger ikke noen form for forskning eller utvikling overhodet. Nemnda la vekt på at kontraktens reelle formål var å gi leverandøren et kommersielt inntektsgrunnlag – det vil si at leverandøren skulle «tjene inn sine utgifter» gjennom den ordinære rutedriftsdelen. FoU-unntaket rakte ikke lenger enn det som var nødvendig for selve utprøvingen. [KOFA 2011/351]
Nemnda viste også til at FOA 2006 §§ 14-3 bokstav d og 14-4 bokstav e uttrykkelig utelukket bruk av unntak der kontrakten gir mulighet til å dekke inn FoU-kostnader gjennom kommersiell drift. Med henvisning til EU-domstolens praksis, særlig sak C-215/09, fastslo nemnda at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre de deler av en blandet avtale som er omfattet av direktivet, dersom disse kan skilles fra den øvrige FoU-delen. [KOFA 2011/351]
Konklusjonen ble at kontrakten utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, og Troms fylkeskommune ble ilagt et overtredelsesgebyr på 15 200 000 kroner – tilsvarende tolv prosent av gebyrgrunnlaget. Nemnda la til grunn at den høye kontraktsverdien på 25 millioner kroner per år stilte skjerpede krav til aktsomhet, og at departementets veileder fra 2006 allerede ga tilstrekkelig grunnlag for å erkjenne at spørsmålet «i hvert fall var tvilsomt». At kontrakten i sin helhet ble kjørt gjennom som FoU-unntak uten kunngjøring, ble ansett som grovt uaktsomt. [KOFA 2011/351]
Saken illustrerer godt hvor lett grensen glipper når et reelt utviklingselement kombineres med en ordinær, langsiktig leveranse: selv om utprøvingen av trimaranteknologien isolert sett hadde et genuint FoU-innhold, «smittet» ikke dette hele kontraktsforholdet når kommersiell rutedrift dominerte i tid og verdi. Nemnda trakk en klar linje: unntaket er begrenset til det som faktisk er nødvendig for forskning og utvikling – ordinær drift utover dette er regelpliktig, og de to delene kan ikke slås sammen i én kontrakt for å unngå kunngjøring.
Et åpent spørsmål er om hovedelementkravet må forstås kvantitativt – slik at FoU-elementet må utgjøre mer enn halvparten av kontraktens verdi – eller om det er tilstrekkelig at det er kvalitativt dominerende, altså utgjør kontraktens primære formål. Ingen kilde fastsetter en presis grense, og spørsmålet må betegnes som bare delvis avklart. DFØs veileder understreker at det avgjørende er kontraktens reelle innhold og hovedelement, uten å angi en kvantitativ terskel. [veileder: Hva er en forsknings- og utviklingstjeneste?]
3.3.4 Kravet til skaperhøyde
Leverandøren må faktisk bidra til å frembringe ny kunnskap, ny teknologi eller nye metoder, ikke bare anvende etablerte metoder på et nytt saksfelt. Ren datainnsamling, systematisering eller kartlegging gjennom kjente metoder er ikke tilstrekkelig.
KOFA-sak 2004/206 (Direktoratet for naturforvaltning) er den sentrale avgjørelsen om denne grensen. Saken gjaldt prosjektet «Kartlegging av biologisk mangfold i jordbrukets kulturlandskap 2004». Direktoratet sendte invitasjon til 33 aktører uten å kunngjøre anskaffelsen i Doffin, og begrunnet dette med at oppdraget var en forsknings- og utviklingstjeneste. Femten leverandører ble prekvalifisert. For Oppland fylke ble det mottatt to tilbud – ett fra Naturtjenester AS (293 050 kroner) og ett fra NINA i samarbeid med Universitetet i Oslo og Planteforsk (513 000 kroner). Kontrakten ble inngått med NINA. [KOFA 2004/206]
Nemnda presiserte at det ikke er tilstrekkelig at kompetansen typisk finnes i et forskningsmiljø, at de innsamlede dataene senere kan brukes til forskningsformål, eller at tjenesten innebærer ren innsamling og systematisering av data. For at unntaket skal gjelde, må leverandøren under gjennomføringen «bidra til utvikling av kompetanse eller teknologi». [KOFA 2004/206]
Det avgjørende faktum var at anskaffelsen for det vesentlige besto av naturfaglig kartlegging etter en eksisterende, etablert metode beskrevet i en egen felthåndbok, og at dataene skulle legges inn i den allerede eksisterende databasen Naturbasen. Innklagede godtgjorde ikke at kontrakten gjaldt utvikling av ny kompetanse eller teknologi. Nemnda la til grunn at dersom innsamlede data bearbeides ved hjelp av en metode under utvikling, kan forholdet etter omstendighetene være omfattet av unntaket – men det var ikke situasjonen her. [KOFA 2004/206]
Resultatet ble at unntaket ikke kom til anvendelse, og direktoratet hadde brutt forskriftens prosedyreregler ved å gjennomføre anskaffelsen uten kunngjøring.
Saken viser et viktig poeng for den praktiske grensedragningen: det er kontraktens gjenstand – ikke utøverens fagbakgrunn eller dataenes senere anvendelsesmuligheter – som er avgjørende. At oppdraget utføres av et forskningsmiljø med tung vitenskapelig kompetanse, gjør ikke selve kartleggingsarbeidet til forskning i anskaffelsesrettslig forstand. Det er bare der selve metoden eller teknologien er gjenstand for utvikling – ikke bare anvendelse – at skaperhøydekravet kan anses oppfylt.
3.3.5 Saker der skaperhøyde ble ansett oppfylt
KOFA-sak 2017/43 (Innovasjon Norge) er et sentralt eksempel i motsatt retning. Saken gjaldt utvikling av et metodeverk for systematisering av gründerskap i næringsklynger. Innovasjon Norge inviterte i oktober 2016 klyngene i det statlig finansierte programmet Norwegian Innovation Cluster til å delta i en lukket konkurranse. Anskaffelsens estimerte verdi var mellom 750 000 og 1 250 000 kroner. Konkurransen ble ikke kunngjort, og innklagede klassifiserte anskaffelsen som en forsknings- og utviklingstjeneste unntatt fra forskriften. [KOFA 2017/43]
Tilbyderne sto fritt til å velge innretning og fokusområder innenfor anskaffelsens formål, og «originalitet» var et eksplisitt vurderingstema under et av tildelingskriteriene. Nemnda la avgjørende vekt på at det ferdige metodeverket ikke eksisterte på markedet fra før – det skulle utvikles fra grunnen av. Tilbyderne hadde frihet til å velge egen metodikk, det fantes ingen etablert metode å falle tilbake på, og sluttproduktet var ment å tilfalle klyngene selv, ikke bare oppdragsgiveren. [KOFA 2017/43]
Nemnda fant at kontrakten hadde «slike klare utprøvingstrekk som kjennetegner et forsknings- og utviklingsarbeid», og at begge vilkår i den dagjeldende bestemmelsen (FOA 2006 § 1-3 annet ledd bokstav g) var oppfylt. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse førte ikke frem. [KOFA 2017/43]
Kontrasten mellom KOFA-sak 2004/206 (Direktoratet for naturforvaltning) og KOFA-sak 2017/43 (Innovasjon Norge) tegner den sentrale grenselinjen tydelig: i den første saken anvendte leverandøren en kjent metode på et nytt område uten å utvikle selve metoden videre; i den andre saken var det nettopp utviklingen av metoden som var kontraktens kjerne. Forskjellen er ikke at den ene kontrakten ble utført av et forskningsmiljø og den andre ikke – det avgjørende var om kontraktsgjenstanden innebar reell nyskapning.
KOFA-sak 2020/172 (Politidirektoratet) utdypet skaperhøydekravet ytterligere. Saken gjaldt en avtale mellom Politidirektoratet og Universitetet i Bergen (UiB) om å skrive politi- og lensmannsetatens historie. Politidirektoratet hadde opprinnelig i 2016 annonsert at en konkurranse ville bli utlyst, men inngikk i august 2018 en samarbeidsavtale direkte med UiB uten kunngjøring. [KOFA 2020/172]
Totalbudsjettet var om lag 15 millioner kroner, hvorav direktoratet finansierte om lag 12 millioner og UiB om lag 3 millioner kroner. UiB var angitt som «prosjektansvarlig» og hadde selv utarbeidet prosjektskissen med egne vitenskapelige metodevalg, komparativ tilnærming og en struktur for en kildebasert, uavhengig politirettshistorie. Eiendomsretten til forskningsresultatene skulle tilfalle den part som produserte dem, og UiB skulle stå som part i forlagskontrakten. [KOFA 2020/172]
Nemnda utledet av forarbeider, departementale tolkningsuttalelser og egen praksis – blant annet KOFA-sak 2017/43 (Innovasjon Norge) og KOFA-sak 2004/206 (Direktoratet for naturforvaltning) – at tjenesten må ha til formål å fremskaffe ny kunnskap med «en viss skaperhøyde», og at forsknings- og utviklingsarbeidet må utgjøre et hovedelement i kontrakten. Det avgjørende var at UiB selv hadde utarbeidet prosjektskissen med selvstendige metodiske valg og en komparativ dimensjon, at tidligere prosjekter om politihistorie hadde vært avgrensede og ikke basert på inngående vitenskapelig analyse, og at UiB som prosjektansvarlig hadde frihet til å definere sentrale faglige rammer. Nemnda konkluderte med at «kontrakten samlet sett har slike klare utviklingstrekk som kjennetegner et forsknings- og utviklingsarbeid». [KOFA 2020/172]
Saken er også sentral for vilkåret om delt finansiering, som behandles i avsnitt 3.4.
3.3.6 Grensen mot alminnelig konsulentbistand
Et typetilfelle som skaper særlig tvil i praksis, er kontrakter om konsulentbistand der leverandøren skal analysere, utvikle anbefalinger eller skreddersy løsninger for oppdragsgiveren. Det avgjørende er om kontrakten har som formål å frembringe reell ny kunnskap eller nye metoder som ikke finnes i markedet, eller om den i realiteten gjelder anvendelse av eksisterende kompetanse på oppdragsgiverens konkrete situasjon.
Ren drift eller konsulentoppdrag uten ny kunnskapsproduksjon faller utenfor FoU-unntaket. DFØ peker på dette i sin veileder: det avgjørende er om oppdraget innebærer faktisk utvikling, ikke bare bruk av eksisterende kunnskap i en ny sammenheng. [veileder: Hva er en forsknings- og utviklingstjeneste?]
KOFA-sak 2012/113 (Lenvik kommune) illustrerer den praktiske ytterkanten av dette skillet. Saken gjaldt en samarbeidsavtale mellom Lenvik kommune, Kunnskapsparken Nord AS (Kupa) og Finnfjord AS om prosjektet «Utvikling av nærings- og industriområde i Finnfjord». Kommunen anførte at FoU-unntaket i FOA 2006 § 1-3 annet ledd bokstav g kom til anvendelse. Nemnda avviste dette kort og konstaterte at prosjektledelse for næringsutvikling og markedsføring faller utenfor FoU-unntaket – dette er ordinære konsulenttjenester, uavhengig av at de utføres i tilknytning til et utviklingsprosjekt. [KOFA 2012/113] Saken behandles mer inngående i avsnitt 3.5.
3.3.7 Skillet mellom FoU-tjenester og FoU-varekontrakter
DFØs veileder har en separat omtale av varekontrakter med FoU-formål. Unntaket kan brukes når leverandørene skal utvikle, teste eller undersøke et nytt produkt eller en løsning som oppdragsgiveren har behov for, og som ikke er tilgjengelig på markedet. [veileder: Når kan unntaket for varekontrakter med FoU-formål] Også her gjelder hovedelementkravet: det er ikke nok å betegne en vareanskaffelse som FoU – innholdet og det forventede resultatet må sannsynliggjøres.
DFØ peker samtidig på to viktige avgrensninger. For det første kan unntaket ikke brukes dersom det i realiteten skal skje produksjon i stort volum bare for å påvise et kommersielt potensial – da er transaksjonen en ordinær anskaffelse, uansett hvor mye utvikling som ligger bak selve produktet. For det andre kan unntaket ikke brukes bare for å dekke utviklingskostnader – det kreves reell FoU som hovedelement. [veileder: Når kan unntaket for varekontrakter med FoU-formål]
Sammenhengen mellom unntaket for FoU-tjenestekontrakter og FoU-varekontrakter er ikke systematisk gjennomgått i kildene. De materielle vilkårene – skaperhøyde, hovedelement, delt utbytte og delt finansiering – er de samme, men om det gjelder forskjeller i terskelen for de to kategoriene, er ikke avklart.
3.3.8 Oppsummering av det materielle innholdskravet
Samlet viser praksisen et konsistent mønster: det avgjørende er ikke hva avtalen kalles, ikke hvem som utfører arbeidet, og ikke hvorvidt resultatene i ettertid kan brukes til forskning. Det avgjørende er om selve kontraktsgjenstanden, vurdert etter sitt reelle innhold, har som formål å frembringe noe nytt med en viss skaperhøyde, og om dette utgjør hovedelementet i det partene har forpliktet seg til.
Kontrastene i praksis illustrerer mønsteret tydelig: kartlegging etter en kjent felthåndbok (KOFA-sak 2004/206) er ikke FoU, selv om utøveren er NINA; pilotprosjekt med ferdigproduserte opplæringslisenser (KOFA-sak 2004/45) er ikke FoU, selv om prosjektet kalles «eBorger»; prosjektledelse for næringsutvikling (KOFA-sak 2012/113) er ikke FoU, selv om det foregår i en «samarbeidsavtale» om innovasjon. Men utvikling av et metodeverk som ikke finnes (KOFA-sak 2017/43) er FoU, og utarbeidelse av en kildebasert, vitenskapelig politihistorie med egne metodevalg (KOFA-sak 2020/172) er FoU.
3.4 Vilkåret om at tjenesten ikke utelukkende skal tjene oppdragsgiveren, og vilkåret om delt finansiering
3.4.1 De to kumulative vilkårene
Selv om en kontrakt materielt er en forsknings- og utviklingstjeneste med tilstrekkelig skaperhøyde, er ikke unntaket dermed automatisk anvendelig for kontrakter som er omfattet av de opplistede CPV-kodene. Her kommer andre ledd i § 2-5 inn med sine to kumulative vilkår for at regelverket «likevel» skal gjelde:
- at utbyttet fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i egen virksomhet, og
- at oppdragsgiveren fullt ut betaler for tjenesten.
Fordi vilkårene er kumulative for at regelverket skal gjelde, er logikken omvendt for unntaket: unntaket beholder sin virkning så lenge minst ett av vilkårene brytes. Det er tilstrekkelig at enten utbyttet ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren, eller at oppdragsgiveren ikke betaler fullt ut for tjenesten.
3.4.2 Vilkåret om at oppdragsgiveren ikke betaler fullt ut: samfinansiering
Vilkåret om at oppdragsgiveren ikke fullt ut betaler, kan oppfylles ved samfinansiering fra andre aktører – typisk et forskningsmiljø, en annen offentlig oppdragsgiver, eller private medfinansiører.
KOFA-sak 2020/172 (Politidirektoratet) er den sentrale referansen for den konkrete terskelvurderingen. Som beskrevet i avsnitt 3.3, gjaldt saken Politidirektoratets samarbeidsavtale med Universitetet i Bergen om å skrive politi- og lensmannsetatens historie. Totalbudsjettet var om lag 15 millioner kroner, hvorav direktoratet dekket om lag 12 millioner og UiB om lag 3 millioner – tilsvarende en fordeling på 80/20. [KOFA 2020/172]
Nemnda tok utgangspunkt i at den dagjeldende Fornyingsdepartementets veileder (2013) eksemplifiserte vilkåret om «ikke fullt ut betaling» nettopp med at en privat part dekker 20 prosent av kostnadene. Nemnda fant at UiBs finansieringsandel på 20 prosent var tilstrekkelig til at vilkåret var oppfylt, og at oppdragsgiveren dermed ikke kunne sies å betale «fullt ut» for tjenesten. Samfinansieringen ble ansett reell: UiB hadde en faktisk egenandel av prosjektkostnadene, ikke bare en formell oppsplitting. [KOFA 2020/172]
Sammen med sakens øvrige forhold – herunder at kontrakten hadde tilstrekkelig skaperhøyde – fant nemnda at begge kumulative betingelser for unntaket var innfridd, og konkluderte med at Politidirektoratet ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. [KOFA 2020/172]
Resultatet i KOFA-sak 2020/172 er imidlertid et konkret utfall i en konkret sak, ikke en generell minimumsterskel. Det finnes ingen kilde som fastsetter hvor lavt den private eller eksterne finansieringsandelen kan være før vilkåret likevel må anses oppfylt for oppdragsgiveren. Rettstilstanden om den nedre grensen for samfinansieringens størrelse må derfor betegnes som uklar: 20 prosent er dokumentert tilstrekkelig, men det er ikke klarlagt om for eksempel 5 eller 10 prosent ville vært nok.
Et praktisk viktig poeng er at bidraget må være reelt, ikke symbolsk. Samfinansieringen må representere et faktisk økonomisk bidrag eller en reell egeninnsats fra leverandøren eller en tredjepart. En rent formell oppsplitting av vederlaget – for eksempel ved at en liten del av kontraktssummen øremerkes som «egenandel» uten at dette har noen økonomisk realitet – kan neppe oppfylle vilkåret.
3.4.3 Vilkåret om at utbyttet ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren
Det andre vilkåret innebærer at unntaket gjelder når leverandøren beholder en del av resultatene – for eksempel gjennom rett til videre kommersiell utnyttelse, publisering, eller bruk i andre prosjekter.
Ordlyden i § 2-5 andre ledd bokstav a bruker formuleringen «utbyttet fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i sin virksomhet». Når denne forutsetningen ikke er oppfylt – altså når utbyttet ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren – er dette et selvstendig vilkår som medfører at unntaket i første ledd beholder sin virkning.
KOFA-sak 2004/45 (Finnmark fylkeskommune) illustrerer den motsatte situasjonen: der utbyttet fullt ut tilfaller oppdragsgiveren. Som omtalt i avsnitt 3.3, betalte fylkeskommunen fullt ut for 4 500 CD-plater som ble levert til fylkeskommunen for distribusjon via skoler og biblioteker. Nemnda uttalte at vilkårene i den daværende bestemmelsen er kumulative, og at unntaket ikke kommer til anvendelse dersom oppdragsgiveren fullt ut betaler for ytelsen og ytelsen fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i egen virksomhet. At programvaren potensielt kunne gjenbrukes av leverandøren i fremtiden, ble vurdert som ikke ulikt situasjonen ved andre anskaffelser med et tilvirkningselement – det endret ikke at ytelsen faktisk ble levert fullt ut til oppdragsgiveren. [KOFA 2004/45]
Motsetningsvis: dersom oppdragsgiveren ikke har full rådighet over resultatet – for eksempel fordi leverandøren beholder eiendomsretten til forskningsresultatene, eller fordi resultatene skal publiseres fritt – taler dette for at unntaket gjelder. I KOFA-sak 2020/172 (Politidirektoratet) var eiendomsretten til forskningsresultatene lagt til den part som produserte dem, og UiB skulle stå som part i forlagskontrakten. Direktoratet satt altså ikke med det fulle utbyttet. [KOFA 2020/172]
I KOFA-sak 2017/43 (Innovasjon Norge) la nemnda til grunn at det ferdigutviklede metodeverket var ment å tilfalle klyngene selv, ikke bare oppdragsgiveren Innovasjon Norge. Nemnda fant at vilkåret om at tjenesten ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i egen virksomhet, dermed var oppfylt. [KOFA 2017/43]
3.4.4 Samspillet mellom de to vilkårene – kontraster i praksis
Det er nyttig å kontrastere sakene der begge vilkår var oppfylt (slik at unntaket gjaldt) med sakene der ingen av vilkårene var oppfylt (slik at regelverket gjaldt).
I KOFA-sak 2020/172 (Politidirektoratet) var begge vilkår oppfylt i «riktig retning» for unntaket: oppdragsgiveren betalte ikke fullt ut (UiB dekket 20 prosent), og utbyttet tilfalt ikke fullt ut oppdragsgiveren (UiB beholdt eiendomsrett til forskningsresultatene). Unntaket gjaldt. [KOFA 2020/172]
I KOFA-sak 2004/45 (Finnmark fylkeskommune) pekte begge vilkår i «feil retning» for unntaket: oppdragsgiveren betalte fullt ut (500 000 kroner for samtlige lisenser), og ytelsen ble levert fullt ut til oppdragsgiveren. Unntaket gjaldt ikke. [KOFA 2004/45]
Mellom disse ytterpunktene ligger tilfeller der bare ett av vilkårene er oppfylt. Fordi vilkårene er kumulative for at regelverket skal gjelde, er det tilstrekkelig at ett av dem brytes for at unntaket skal bestå. I praksis vil det si at en kontrakt der oppdragsgiveren betaler fullt ut, men der leverandøren beholder deler av utbyttet (for eksempel gjennom publiseringsrett eller IP-rettigheter), likevel kan være unntatt.
3.4.5 Immaterielle rettigheter: et uavklart grenseområde
Et sentralt åpent spørsmål er hvordan delt immaterialrett skal behandles i lys av vilkåret om at utbyttet ikke fullt ut skal tilfalle oppdragsgiveren. Moderne FoU-samarbeid struktureres ofte med lisensmodeller, der oppdragsgiveren får brukstillatelse til resultatene mens leverandøren beholder eiendomsretten og retten til videre kommersialisering.
Ingen av kildene gir en presis avklaring av hvor grensen går mellom slike lisensmodeller og situasjoner der oppdragsgiveren i realiteten sitter med den fulle nytteverdien selv om formell eiendomsrett formelt er delt. Dette må derfor karakteriseres som et åpent spørsmål i gjeldende rett, og oppdragsgivere som baserer seg på delt IP-struktur for å bringe kontrakten inn under FoU-unntaket, bør være bevisst at grensen ikke er entydig fastlagt.
Et beslektet uavklart spørsmål gjelder forholdet mellom FoU-unntaket og statsstøttereglene ved samfinansiering. Dersom en offentlig oppdragsgiver delfinansierer FoU hos en privat leverandør utenfor anskaffelsesregelverket, kan spørsmålet om offentlig støtte oppstå. Ingen av kildene i denne aksen behandler dette grensesnittet eksplisitt, og det ligger utenfor denne fremstillingens hovedtema, men oppdragsgivere bør være bevisst problemstillingen.
3.5 Førkommersielle anskaffelser: strukturen og forholdet til FoU-unntaket
3.5.1 Hva er en førkommersiell anskaffelse?
Begrepet førkommersiell anskaffelse (pre-commercial procurement, PCP) beskriver en anskaffelsesmodell der oppdragsgiveren finansierer utvikling av en løsning gjennom flere faser – ofte med flere parallelle leverandører som konkurrerer om å komme frem til den beste løsningen – uten selv å kjøpe den ferdige, kommersialiserte løsningen som endelig resultat av den samme kontrakten. Modellen ble særlig fremmet gjennom EU-kommisjonens meddelelse fra 2007, som er et sentralt policydokument for denne innretningen, men som ikke er blant de vedlagte kildene i denne aksen og derfor ikke siteres her.
Modellen er nært beslektet med FoU-unntaket, fordi det nettopp er de samme grunnvilkårene – delt risiko, delt finansiering, og at oppdragsgiveren ikke ender opp med den fulle og eksklusive nytten av resultatet – som avgjør om en førkommersiell anskaffelse faktisk faller utenfor regelverket.
3.5.2 Strukturens forhold til FoU-unntakets vilkår
Strukturelt er tanken at oppdragsgiveren i en førkommersiell anskaffelse kjøper forskning og utvikling, ikke en ferdig løsning. Så lenge det som anskaffes er reell FoU i den forstand som er beskrevet i avsnitt 3.3 – med tilstrekkelig skaperhøyde og FoU som hovedelement – og vilkårene om delt utbytte eller delt finansiering fra avsnitt 3.4 er oppfylt, kan en førkommersiell anskaffelse omfattes av FoU-unntaket i § 2-5.
Motsatt: dersom det som i realiteten skjer er at oppdragsgiveren kjøper en ferdig utviklet løsning, eller betaler fullt ut for et resultat som fullt ut tilfaller oppdragsgiveren selv, er det ikke en førkommersiell anskaffelse i unntakets forstand, men en ordinær anskaffelse som må kunngjøres og konkurranseutsettes etter de vanlige reglene.
3.5.3 Avgrensningen mot kjøp av ferdig løsning
Skillet mellom førkommersiell anskaffelse og ordinært anskaffelsespliktig kjøp beror på om oppdragsgiveren faktisk kjøper forskning og utvikling eller en ferdig løsning. [EU-domstolen Case C-115/12] Førkommersielle anskaffelser må avgrenses mot kjøp av ferdig utviklede løsninger – en kontrakt om kjøp av en eksisterende løsning kan ikke omgjøres til en førkommersiell anskaffelse bare ved å strukturere avtalen i faser eller kalle den et utviklingsprosjekt. [EU-domstolen Case C-115/12]
3.5.4 Samarbeidsavtaler som skjulte tjenestekjøp
En praktisk viktig avgrensning gjelder situasjoner der en oppdragsgiver inngår en «samarbeidsavtale» med en privat aktør eller et forskningsmiljø, uten å kunngjøre kontrakten. Spørsmålet er om slike avtaler faller utenfor kontraktsbegrepet – og dermed utenfor regelverket – eller om de i realiteten er tjenestekjøp som utløser kunngjøringsplikt.
KOFA-sak 2012/113 (Lenvik kommune) er den sentrale avgjørelsen om denne avgrensningen. Saken gjaldt en samarbeidsavtale mellom Lenvik kommune, Kunnskapsparken Nord AS (Kupa) og Finnfjord AS om prosjektet «Utvikling av nærings- og industriområde i Finnfjord». Kommunen var formell prosjekteier og mottaker av tilskudd fra Troms fylkeskommune på inntil 1 985 000 kroner. Kupa fikk ansvar for prosjektledelse ved å ansette en prosjektleder i full stilling. Da prosjektlederen sluttet i november 2011, kjøpte Kupa prosjektledertjenester fra Utviklingssenteret AS for 500 000 kroner per år. Samlet beregnet nemnda de totale utgiftene til prosjektledelse til om lag 1 870 000 kroner ekskl. mva. [KOFA 2012/113]
Kommunen begrunnet fraværet av kunngjøring med to grunnlag: dels at samarbeidsavtalen falt utenfor regelverket som sådan, dels at FoU-unntaket i FOA 2006 § 1-3 annet ledd bokstav g kom til anvendelse. [KOFA 2012/113]
Nemnda fant at avtalen i realiteten inneholdt en identifiserbar tjenestedel – prosjektledelsen – som ble levert mot vederlag. At avtalen var betegnet som en «samarbeidsavtale» om utvikling og næringslivsetablering, var ikke tilstrekkelig til å bringe den utenfor regelverket. Nemnda skilte mellom avtalens ulike elementer og la avgjørende vekt på at prosjektledelsen faktisk lot seg kjøpe separat, noe som ble bevist ved at Kupa selv kjøpte tjenesten eksternt fra Utviklingssenteret AS da den opprinnelige leverandøren sluttet. Med henvisning til EU-domstolens sak C-215/09 om utskillbare kontraktsdeler konstaterte nemnda at prosjektledelsesdelen var en selvstendig tjenesteanskaffelse. [KOFA 2012/113]
Videre vurderte nemnda FoU-unntaket direkte og avviste at det kom til anvendelse. Prosjektledelse for næringsutvikling og markedsføring ble ikke ansett å ha den skaperhøyden som kreves. Unntaket dekker ikke ordinære konsulenttjenester bare fordi de utføres i tilknytning til et utviklingsprosjekt. [KOFA 2012/113]
Kontraktsverdien – beregnet med utgangspunkt i samlede vederlag inkludert tilskuddsmidler fra fylkeskommunen som ble kanalisert via kommunen – oversteg EØS-terskelen på 1,6 millioner kroner for prioriterte tjenester. Konklusjonen ble at kontrakten utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Overtredelsesgebyr ble likevel ikke ilagt, fordi nemnda anså den rettslige klassifiseringen av prosjektledelse i en sammensatt samarbeidsavtale som tilstrekkelig «komplisert» og «basert på en uklar rettsregel» til at kravet om grov uaktsomhet ikke var oppfylt. [KOFA 2012/113]
Saken viser tre viktige poenger for den praktiske grensedragningen. For det første er det kontraktens innhold, ikke dens betegnelse, som avgjør om den er en kunngjøringspliktig tjenesteanskaffelse. For det andre er FoU-unntaket ikke anvendelig på ordinær prosjektledelse, selv der samarbeidsavtalen i vid forstand dreier seg om utvikling. For det tredje kan tilskuddsmidler fra tredjeparter inngå i beregningen av kontraktsverdien, slik at terskelverdien overskrides selv om kommunens egne direkte utbetalinger isolert sett er lavere.
3.5.5 Kontrastene: reell FoU-samarbeidsavtale versus skjult tjenestekjøp
Kontrasten mellom KOFA-sak 2020/172 (Politidirektoratet) og KOFA-sak 2012/113 (Lenvik kommune) er instruktiv. I den første saken hadde UiB en reell og selvstendig forskerrolle med egne metodevalg og egenfinansiering, og produktet – den vitenskapelige politihistorien – ble ikke levert som en tjeneste til bruk i direktoratets daglige virksomhet, men som et fritt publiserbart forskningsverk. I den andre saken var Kupa i realiteten en tjenesteleverandør som leverte prosjektledelse mot vederlag, innpakket i en samarbeidsavtale. Forskjellen ligger i transaksjonens reelle substans, og den illustrerer at merkelappen «samarbeid» aldri er tilstrekkelig i seg selv.
3.5.6 Kildedekningen er tynn for selve PCP-begrepet
Det må understrekes at kildedekningen for selve avgrensningen mellom førkommersiell anskaffelse og ordinær anskaffelse er begrenset i det materialet som ligger til grunn for denne fremstillingen. Det finnes ingen norsk dom (lagmannsrett eller høyere) som direkte behandler gjeldende FOA § 2-5 og trekker grensen mot førkommersielle anskaffelser.
Rettstilstanden om hvor den presise grensen går mellom en førkommersiell anskaffelse og en ordinær anskaffelse av en ferdig løsning, må etter dette betegnes som uavklart ut fra det tilgjengelige kildematerialet. De underliggende vilkårene fra § 2-5 (skaperhøyde, hovedelement, delt utbytte og delt finansiering) er de samme byggestenene som brukes, men det finnes ingen kilde som gir en egen, presis terskel for førkommersielle strukturer utover disse allmenne vilkårene.
Det som imidlertid er klart, er at merkelappen «førkommersiell anskaffelse» ikke gir noen selvstendig unntaksvirkning. Skal en slik struktur være unntatt fra regelverket, må den oppfylle de samme materielle vilkårene som ellers gjelder for FoU-unntaket.
3.5.7 Er det et selvstendig rettsgrunnlag for førkommersielle anskaffelser i norsk rett?
Et åpent spørsmål er om førkommersielle anskaffelser har et selvstendig rettsgrunnlag i norsk rett utover FoU-unntaket i § 2-5 og EU-kommisjonens meddelelse fra 2007. Direktivets fortale (2014/24/EU, fortalebemerkningene) omtaler førkommersielle anskaffelser, men direktivteksten er ikke vedlagt som selvstendig kilde i denne aksen, og norske forarbeider synes ikke å drøfte spørsmålet uttrykkelig. Rettstilstanden er dermed at førkommersielle anskaffelser i norsk rett primært vurderes gjennom de alminnelige vilkårene i FOA § 2-5.
3.5.8 Kontraktsbegrepet som selvstendig grense
Et beslektet spørsmål gjelder selve kontraktsbegrepet. Dersom en oppdragsgiver strukturerer en førkommersiell prosess som en ordning der samtlige kvalifiserte aktører kan delta på like, forhåndsfastsatte vilkår – uten at oppdragsgiveren velger mellom konkurrerende tilbud eller rangerer dem mot hverandre – kan ordningen i sin helhet falle utenfor begrepet «offentlig kontrakt», og dermed utenfor anskaffelsesregelverket på et mer grunnleggende plan enn gjennom FoU-unntaket.
EU-domstolens dom i sak C-9/17 (Tirkkonen) er den sentrale avgjørelsen om denne grensen. Saken gjaldt den finske ordningen «Neuvo 2020» for rådgivning til landbruket i perioden 2015–2020. Det finske landbruksverket Maaseutuvirasto kunngjorde en ordning for rådgivningstjenester der bønder fritt kunne velge blant rådgivere som var tatt opp. Alle søkere som oppfylte forhåndsfastsatte egnethetskrav og besto en nærmere angitt prøve, kunne tas opp i ordningen – uten at søknadene ble sammenlignet eller rangert mot hverandre. [EU-domstolen Case C-9/17]
Domstolen tok utgangspunkt i definisjonen av «offentlig kontrakt» i artikkel 1 nr. 2 bokstav a i direktiv 2004/18. Den bemerket at ordningen formelt sett ledet til gjensidig bebyrdende avtaler om tjenester, men at dette alene ikke var tilstrekkelig. Det sentrale spørsmålet var om ordningen innebar et reelt valg av tilbud, og dermed en tildeling av kontrakt i direktivets forstand. [EU-domstolen Case C-9/17]
Med henvisning til sin tidligere avgjørelse i Falk Pharma understreket domstolen at valget av et tilbud og av den eller de virksomhetene som tildeles kontrakten, er «uløselig knyttet til anskaffelsesdirektivets regulering av offentlige kontrakter». Direktivet skal motvirke risikoen for favorisering av innenlandske aktører, og denne risikoen er særlig knyttet til situasjoner der én eller flere aktører får kontrakten etter en utvelgelse. I den finske ordningen foretok agenturet ikke en sammenligning eller rangering av tilbud – alle som oppfylte kravene, ble tatt opp. Fraværet av tildelingskriterier som kunne muliggjøre sammenligning og rangering, var avgjørende. [EU-domstolen Case C-9/17]
Domstolen avviste at ordningen måtte anses som offentlig kontrakt fordi den var tidsbegrenset og lukket for nye aktører etter et visst tidspunkt. Tidsmessig lukking oppveide ikke fraværet av et tildelingselement. Videre presiserte domstolen skillet mellom egnethetskrav og tildelingskriterier: kriterier om erfaring, kvalifikasjoner og ressurser er i utgangspunktet egnethetskrav som gjelder leverandørens evne til å utføre oppdraget, ikke kriterier for å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. [EU-domstolen Case C-9/17]
Dommen ble avsagt under direktiv 2004/18, men rettssetningen – at en ordning uten reelt tildelingselement faller utenfor kontraktsbegrepet – er relevant bakgrunnsrett også under gjeldende direktiv 2014/24/EU og dermed for norsk rett.
Denne rettspraksisen er ikke utviklet spesifikt for førkommersielle anskaffelser, men den er relevant bakgrunnsrett når man vurderer om en flerpartsstruktur med parallelle utviklingsavtaler i det hele tatt utløser kontraktsplikt, uavhengig av om FoU-unntaket kommer til anvendelse. For oppdragsgivere som vurderer å etablere en ordning der enhver kvalifisert aktør kan delta i et utviklingsprogram uten innbyrdes rangering, peker Tirkkonen-dommen mot at ordningen kan falle utenfor kontraktsbegrepet som sådan – forutsatt at det genuint ikke foretas noe valg mellom deltakerne.
3.6 Grensen mellom FoU-unntak og innovasjonspartnerskap – overlapp og valg
3.6.1 To fundamentalt ulike innretninger
Der FoU-unntaket tar en kontrakt helt ut av anskaffelsesregelverket, er innovasjonspartnerskap en prosedyre innenfor regelverket. Dette er en grunnleggende systematisk forskjell som må holdes klart fra hverandre, selv om begge innretningene brukes til å håndtere behov for utvikling av løsninger som ikke finnes på markedet.
3.6.2 Hjemmelen for innovasjonspartnerskap
FOA § 13-1 tredje ledd fastsetter hjemmelen:
«Oppdragsgiveren kan bruke konkurranse om innovasjonspartnerskap for å utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider.»
I motsetning til FoU-unntaket, som forutsetter at oppdragsgiveren ikke ender opp med det fulle utbyttet eller ikke betaler fullt ut, er innovasjonspartnerskap konstruert nettopp for situasjonen der oppdragsgiveren skal ende opp med å kjøpe den ferdig utviklede løsningen. Det følger av FOA § 26-8 syvende ledd:
«Oppdragsgiveren kan bare anskaffe de utviklede varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene når de oppfyller de avtalte ytelsesmålene og ikke overstiger de avtalte maksimumskostnadene.»
Kjøpet av det endelige resultatet er altså en integrert og forutsatt del av innovasjonspartnerskapet, ikke en fremmed komponent.
3.6.3 Definisjonen av innovasjon
Definisjonen av innovasjon i FOA § 4-5 bokstav h er sentral for begge innretninger. Bestemmelsen definerer innovasjon som:
«innføring av en ny eller betydelig forbedret vare, tjeneste eller prosess, inkludert produksjons-, bygge- eller anleggsprosesser, en ny markedsføringsmetode eller en ny organisasjonsmetode innen forretningspraksis, arbeidsplassorganisering eller eksterne relasjoner.»
Definisjonen er vid – den omfatter ikke bare det helt nye, men også det «betydelig forbedrede». Denne sondringen har direkte praktisk betydning for vurderingen av om et innovasjonspartnerskap kan brukes.
3.6.4 Evalueringen i innovasjonspartnerskap – KOFA-sak 2023/418
KOFA-sak 2023/418 (Sykehusinnkjøp HF) er den sentrale avgjørelsen om evaluering i innovasjonspartnerskap. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for inngåelse av et innovasjonspartnerskap for lokal produksjon av tørket blodplasma, med en estimert kontraktsverdi på 150 millioner kroner og en varighet på to år. Pris var ikke gjenstand for evaluering, ettersom vederlaget var fastsatt på forhånd. Kontrakt skulle tildeles basert på tildelingskriteriene «Kvalitet» (vektet 70 prosent) og «Gjennomføringsevne» (vektet 30 prosent), med underkriterier som blant annet beredskap, brukervennlighet, effektivitet, fleksibilitet, oppgaveforståelse og plan for utviklingsløpet. [KOFA 2023/418; KOFA 2023/0418]
Fire leverandører ble prekvalifisert og leverte tilbud; ett tilbud ble avvist for vesentlige avvik. Kontrakt ble tildelt Norsk Frysetørking AS med 10 poeng totalt, mens klager Algetun AS ble rangert som nummer to med 8,43 poeng. Algetun anførte at evalueringen av begge tildelingskriteriene bygget på feil faktum, herunder at valgte leverandørs løsning uriktig var vurdert som bedre hva gjaldt plasmaoptimalisering og prosjektorganisering. Algetun anførte også at det ikke var adgang til å vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser i et innovasjonspartnerskap, fordi slike detaljer ikke ville foreligge før etter utvikling av prototype. [KOFA 2023/418; KOFA 2023/0418]
Nemnda avviste begge anførslene. Til spørsmålet om tekniske beskrivelser uttalte nemnda at definisjonen av innovasjon i FOA § 4-5 bokstav h omfatter ikke bare helt nye tjenester eller prosesser, men også prosesser som er «betydelig forbedret». Det at konkurransen gjaldt et innovasjonspartnerskap, var etter nemndas syn «ikke til hinder for at oppdragsgiver kan vektlegge spesifikke tekniske beskrivelser» og ta høyde for at leverandørene befinner seg på ulike stadier i innovasjonsprosessen. Tildelingskriteriene var utformet på en måte som «åpner for å vektlegge slike forhold». [KOFA 2023/418; KOFA 2023/0418]
Til spørsmålet om feil faktum la nemnda til grunn at det er klagers bevisbyrde å sannsynliggjøre at oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn. Det er ikke tilstrekkelig å anføre at en annen forståelse er mulig; klager må peke på konkrete forhold som underbygger at evalueringen var basert på uriktige forutsetninger. Algetun viste ikke til noe konkret som sannsynliggjorde slike feil, og nemnda kunne heller ikke selv se at det var tilfelle. [KOFA 2023/418; KOFA 2023/0418]
Saken viser at oppdragsgiver i et innovasjonspartnerskap har et betydelig innkjøpsfaglig skjønn ved evalueringen, og at nemnda ikke foretar en ny evaluering av tilbudene, men prøver om oppdragsgiver har holdt seg innenfor rammen av tildelingskriteriene og de grunnleggende prinsippene. For leverandører innebærer dette at anførsler om feil evaluering i innovasjonspartnerskap må underbygges med konkrete holdepunkter – generelle innsigelser mot skjønnsutøvelsen er sjelden tilstrekkelig.
3.6.5 Særskilte kvalifikasjonskrav
FOA § 16-5 tredje ledd stiller et særskilt kvalifikasjonskrav for konkurranser om innovasjonspartnerskap:
«Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap skal oppdragsgiveren særlig stille krav til leverandørens kvalifikasjoner innen forskning og utvikling, inkludert utvikling og gjennomføring av innovative løsninger.»
Dette skiller seg fra de mer generelle kvalifikasjonskravene etter første og annet ledd, som gjelder for ordinære anskaffelser. Bestemmelsen reflekterer at oppdragsgiveren i et innovasjonspartnerskap må kunne vurdere leverandørens FoU-kompetanse spesifikt, ikke bare dennes generelle leveringskapasitet.
3.6.6 Gjennomføringsreglene i § 26-8
Gjennomføringen av selve innovasjonspartnerskapet er detaljert regulert i FOA § 26-8. Bestemmelsen fastsetter flere sentrale krav.
Partnerskapet skal struktureres i faser etter rekkefølgen i forsknings- og innovasjonsprosessen, med delmål som partneren skal oppfylle innenfor hver fase. Prosessen kan inkludere produksjonen av varene, utførelsen av tjenestene eller ferdigstillelsen av bygge- og anleggsarbeidene.
Strukturen skal reflektere graden av innovasjon i den foreslåtte løsningen og rekkefølgen på de nødvendige utviklingsaktivitetene. Den anslåtte verdien av varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiver skal anskaffe, skal stå i forhold til investeringene som er nødvendige for å utvikle dem.
Oppdragsgiveren kan forbeholde seg rett til å avslutte partnerskapet eller redusere antall partnere etter hvert trinn, men bare dersom denne retten er uttrykkelig forbeholdt og vilkårene for å bruke den er angitt i anskaffelsesdokumentene. Uten et slikt forbehold i dokumentene er oppdragsgiveren bundet.
Ved partnerskap med flere partnere gjelder en fortrolighetsplikt: oppdragsgiveren kan ikke uten samtykke gi de øvrige partnerne tilgang til løsninger eller fortrolige opplysninger som en partner har gitt innenfor rammene av partnerskapet. Et samtykke må gjelde de konkrete opplysningene som skal deles. Vederlaget skal betales i passende avdrag gjennom prosessen.
3.6.7 Immaterielle rettigheter og vederlag
Struktureringen av vederlag, fortrolighet, immaterielle rettigheter og kjøp av den utviklede løsningen må skje i tråd med partnerskapsordningen. [EU-domstolen Case C-159/11] Ingen av de vedlagte kildene gir imidlertid autoritativ veiledning om hvordan immaterielle rettigheter konkret bør håndteres i grensesonen mellom FoU-unntaket og innovasjonspartnerskap – særlig der leverandøren skal kunne kommersialisere resultatene. Dette er et praktisk viktig spørsmål som ikke har en avklart løsning i gjeldende rett.
3.6.8 Valget mellom FoU-unntak og innovasjonspartnerskap
Spørsmålet om når oppdragsgiveren bør velge FoU-unntak fremfor innovasjonspartnerskap, eller omvendt, beror i realiteten på hva oppdragsgiveren faktisk skal ha ut av transaksjonen.
Dersom oppdragsgiveren ikke skal ende opp med å kjøpe den utviklede løsningen selv – fordi utbyttet skal deles med leverandøren, eller fordi finansieringen deles med tredjeparter – ligger man i FoU-unntakets kjerneområde, forutsatt at de øvrige vilkårene i avsnitt 3.4 og 3.4 er oppfylt.
Dersom oppdragsgiveren derimot skal ende opp med å kjøpe den ferdig utviklede løsningen, og betaler fullt ut for den, er innovasjonspartnerskap den anskaffelsesrettslig korrekte innretningen – ikke FoU-unntaket, siden vilkårene i § 2-5 andre ledd da typisk vil være oppfylt slik at unntaket ikke gjelder.
Det er ingen hjemmel som fritt lar oppdragsgiveren velge mellom de to innretningene som om de var likeverdige alternativer for samme transaksjon. Prop. 51 L (2015–2016) omtaler innovasjon som ett av flere samfunnshensyn som det nye regelverket legger til rette for, og det innføres en ny prosedyre – innovasjonspartnerskap – for å bidra til innovasjon. Men dette er en generell henvisning til at regelverket åpner for innovasjonsfremmende virkemidler, ikke et rettsgrunnlag for å bruke FoU-unntaket som en snarvei forbi prosedyrereglene når kontrakten i realiteten er en ordinær anskaffelse eller et innovasjonspartnerskap.
FoU-unntaket må forstås i lys av avgrensningen mot kontrakter som i realiteten er ordinære anskaffelser. [KOFA 2011/161] Formålsbetraktninger om innovasjon kan altså aldri erstatte den materielle vurderingen av om vilkårene i § 2-5 faktisk er oppfylt.
3.6.9 Avgrensningen mot førkommersielle anskaffelser
Førkommersielle anskaffelser må også avgrenses mot innovasjonspartnerskap, som er en egen prosedyre innenfor regelverket. [EU-domstolen Case C-115/12] Der den førkommersielle anskaffelsen forutsetter at oppdragsgiveren nettopp ikke kjøper den ferdige løsningen (og dermed kan falle inn under FoU-unntaket), er innovasjonspartnerskapet konstruert for at oppdragsgiveren skal kunne kjøpe den utviklede løsningen innenfor rammene av den samme prosedyren.
Konsekvensen av feilklassifisering kan være alvorlig: dersom en oppdragsgiver bruker FoU-unntaket for det som i realiteten er et innovasjonspartnerskap, har kontrakten vært kunngjøringspliktig og prosedyrepliktig etter innovasjonspartnerskapsreglene. Avgrensningen har derfor ikke bare akademisk interesse, men direkte praktisk konsekvens.
Spørsmålet om det foreligger en plikt til å vurdere innovasjonspartnerskap før FoU-unntaket påberopes, eller om oppdragsgiveren står fritt til å velge mellom innretningene uten en slik forutgående vurdering, er ikke besvart av kildene i denne aksen. Rettstilstanden på dette punktet må derfor betegnes som uavklart.
Det finnes heller ingen norsk rettspraksis (dom) som direkte behandler forholdet mellom FOA § 2-5 og innovasjonspartnerskap etter § 13-1.
3.7 Blandede kontrakter: FoU-elementer kombinert med andre ytelser
3.7.1 Hovedelementslæren og separerbarhetsprinsippet
En praktisk svært vanlig situasjon er at en kontrakt inneholder både FoU-elementer og ordinære tjeneste- eller vareelementer. Spørsmålet er da om kontrakten i sin helhet skal vurderes under FoU-unntaket, om den i sin helhet skal følge regelverket, eller om den kan deles opp.
Praksis opererer med to tilnærminger: hovedelementslæren og separerbarhetsprinsippet.
Hovedelementslæren innebærer at kontrakten vurderes samlet og klassifiseres etter den dominerende delen. Dersom FoU-elementet er hovedelementet, kan hele kontrakten omfattes av unntaket. Dersom den ordinære leveransen dominerer, skal hele kontrakten følge regelverket.
Separerbarhetsprinsippet innebærer at der kontraktens ulike elementer kan skilles fra hverandre, skal den regelpliktige delen kunngjøres og konkurranseutsettes etter de vanlige reglene, mens FoU-delen kan holdes utenfor.
3.7.2 Troms-saken: separerbarhet i praksis
KOFA-sak 2011/351 (Troms fylkeskommune) er det klareste eksemplet på separerbarhetsprinsippet i praksis. Som gjennomgått i avsnitt 3.3, fant nemnda at utprøvingsdelen av kontrakten hadde et reelt FoU-innhold, men at den ordinære hurtigbåtdriften som utgjorde hoveddelen av kontraktens varighet og verdi, var en selvstendig regelpliktig tjeneste. Unntaket rakte bare til det som var nødvendig for selve utprøvingen, og oppdragsgiver hadde plikt til å kunngjøre de delene som var omfattet av direktivet. [KOFA 2011/351]
Nemnda støttet seg på EU-domstolens praksis, særlig sak C-215/09, om at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre separerbare regelpliktige deler av en blandet avtale. Videre pekte nemnda på at FOA 2006 §§ 14-3 bokstav d og 14-4 bokstav e uttrykkelig utelukket bruk av unntak der kontrakten gir mulighet til å dekke inn FoU-kostnader gjennom kommersiell drift. [KOFA 2011/351]
3.7.3 Lenvik-saken: skjult tjenestekjøp i blandet avtale
KOFA-sak 2012/113 (Lenvik kommune) illustrerer den samme tilnærmingen fra en annen vinkel. Som gjennomgått i avsnitt 3.5, fant nemnda at prosjektledelsesdelen av samarbeidsavtalen var en identifiserbar tjenestedel som ble levert mot vederlag, og at denne lot seg skille fra det øvrige samarbeidet. [KOFA 2012/113]
3.7.4 Verdiberegning ved blandede kontrakter: EU-domstolens prinsipper
En viktig dimensjon ved blandede kontrakter er verdiberegningen – det vil si spørsmålet om de ulike delene kan beregnes separat eller må slås sammen for å avgjøre om terskelverdien for kunngjøringsplikt er overskredet.
EU-domstolens dom i sak C-574/10 (Kommisjonen mot Tyskland) gir det sentrale prinsippet. Saken gjaldt ikke FoU-unntaket direkte, men arkitekt- og ingeniørtjenester knyttet til sanering av en offentlig bygning kalt «Autalhalle» i kommunen Niedernhausen. Tjenestene – utkast, prosjektering og tilsyn – ble gjennomført i flere faser av budsjettmessige årsaker, og kommunen beregnet verdien av hver fase separat, slik at den enkelte fases verdi kom under terskelverdien for EU-kunngjøring. [EU-domstolen Case C-574/10]
Domstolen avviste denne tilnærmingen. Det avgjørende var om de aktuelle tjenestene objektivt sett gjaldt ett og samme prosjekt. Tjenestene knyttet seg til saneringen av én bestemt bygning, og de beskrevne ytelsene – utkast, prosjektering og tilsyn – fremsto som deler av en samlet faglig og funksjonell oppgave. At prosjektgjennomføringen skjedde i etapper av budsjettmessige årsaker, endret ikke denne vurderingen. [EU-domstolen Case C-574/10]
Domstolen fastslo at kontraktsverdien for tjenesteytelser som objektivt gjelder ett og samme prosjekt, skal beregnes samlet. Etappevis gjennomføring av budsjettmessige årsaker fritar ikke fra plikten til å aggregere verdien av sammenhengende tjenester. Oppdragsgiver kan ikke unngå EU-kunngjøring ved å dele opp tjenester som utgjør en funksjonell enhet. [EU-domstolen Case C-574/10]
Prinsippet har direkte relevans for FoU-kontrakter som inngår i et større prosjekt. Dersom oppdragsgiveren for eksempel deler opp et utviklingsprosjekt i en «FoU-fase» og en «leveransefase» og beregner verdien separat, må det vurderes om fasene objektivt utgjør én samlet anskaffelse. Gjør de det, skal verdien beregnes samlet – og det kan bety at den samlede verdien overstiger terskelverdien selv om den enkelte fasen isolert sett kommer under.
3.7.5 Typetilfeller i grensesonen
Et typetilfelle som ofte skaper tvil, er kontrakter der oppdragsgiveren skal utvikle en ny løsning i samarbeid med en leverandør, og deretter også kjøpe leveranser av den utviklede løsningen. Slike kontrakter inneholder både en utviklingsdel og en leveransedel. Dersom delene kan skilles, skal leveransedelen kunngjøres. Dersom kontrakten er utformet slik at utviklingen og leveransen er uadskillelige, vurderes kontrakten samlet etter hovedelementslæren.
Et annet typetilfelle er løsninger der oppdragsgiveren trenger en sammenhengende utviklings- og implementeringsprosess – for eksempel utvikling av en ny digital løsning som deretter skal driftes. Spørsmålet blir om utviklingsdelen og driftsdelen kan skilles, og om utviklingsdelen alene har tilstrekkelig skaperhøyde og omfang til å oppfylle hovedelementkravet.
KOFA-sak 2015/130 (Fredrikstad kommune) illustrerer en situasjon der utviklingsbehov og leveransebehov var sammenvevd. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om kjøp av elektronisk kjørebok og GPS-system til kommunens kjøretøy. Innklagede hadde gjennomført forundersøkelser og avdekket at løsninger for infrastruktur og kommunikasjon ikke fantes ferdigstilt på markedet og måtte utvikles i samarbeid med leverandøren. Nemnda fant at dette nettopp var et av de tilfellene der konkurranse med forhandling var lovlig etter FOA 2006 § 14-3 første ledd bokstav c – det vil si der tjenestene er «av en slik art at det ikke i tilstrekkelig grad kan fastsettes så nøyaktige spesifikasjoner» at valg av beste tilbud kan skje etter anbudsreglene. [KOFA 2015/130]
Saken endte riktignok med brudd på et annet grunnlag – oppdragsgiveren hadde i strid med forutberegnelighetskravet fastsatt en innbyrdes vekting mellom hoveddel og opsjonsdel etter tilbudsfristen uten å signalisere dette i konkurransegrunnlaget. Nemnda uttalte at opsjonsdelen, som utgjorde over halvparten av totalprisen, ikke lovlig kunne marginaliseres til bare ti prosents vekt etter tilbudsfristen. [KOFA 2015/130]
For den tematiske grensedragningen mellom FoU-unntak og blandet kontrakt viser saken at der en løsning må utvikles i samarbeid med leverandøren fordi den ikke finnes på markedet, er det i seg selv ikke tilstrekkelig til å bruke FoU-unntaket – oppdragsgiver kan i stedet bruke konkurranse med forhandling eller innovasjonspartnerskap. FoU-unntaket krever at de særskilte vilkårene om skaperhøyde, hovedelement og delt utbytte eller delt finansiering er oppfylt; det er ikke nok at utviklingssamarbeid er nødvendig.
DFØs veileder understreker at det avgjørende er kontraktens reelle innhold og hovedelement, men angir ikke en kvantitativ terskel for når FoU-delen er tilstrekkelig dominerende. [veileder: Hva er en forsknings- og utviklingstjeneste?]
3.7.6 Avgrensning mot andre kontraktstyper
Klassifiseringen av en kontrakt som FoU-kontrakt, bygge- og anleggskontrakt, varekontrakt eller tjenestekonsesjon beror på kontraktens reelle innhold. [KOFA 2022/1093; KOFA 2009/1; KOFA 2019/741]
For at en kontrakt om lokaler eller eiendom skal omklassifiseres til bygge- og anleggskontrakt, må oppdragsgiver ha hatt avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging. [KOFA 2022/1093] Innvendige krav av ordinær leietakernatur er normalt ikke tilstrekkelig. Når derimot et prosjekt er utviklet etter oppdragsgivers krav og spesifikasjoner, taler dette for bygge- og anleggskontrakt. [KOFA 2009/1]
Ved blandede kontrakter med uadskillelige elementer vurderes den dominerende delen samlet. Der den offentlige andelen kan skilles ut, kan regelverket komme til anvendelse for denne delen. [KOFA 2013/110]
Disse avgrensningsprinsippene har direkte relevans for FoU-kontrakter som også inneholder bygge- eller anleggselementer – for eksempel utvikling og oppføring av en prototyp eller et testanlegg. Her må oppdragsgiveren vurdere om FoU-elementet er kontraktens hovedelement, eller om bygge- og anleggsarbeidene dominerer.
3.8 Dokumentasjonskrav og risiko ved feil bruk av unntaket
3.8.1 Bevisbyrden ligger hos oppdragsgiveren
Fordi FoU-unntaket skal tolkes restriktivt, og fordi det er oppdragsgiveren som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt, er dokumentasjon ikke bare en praktisk anbefaling – det er en rettslig nødvendighet for at unntaket i det hele tatt skal kunne stå seg ved en eventuell klagebehandling.
Klagenemndas gjennomgående praksis for unntak fra kunngjøringsplikten – både for FoU-unntaket og for det tekniske eneleverandørunntaket – er at oppdragsgiveren må «godtgjøre» at vilkårene faktisk er oppfylt. [KOFA 2004/206; KOFA 2004/45; KOFA 2016/137; KOFA 2016/139] Dette er en høyere standard enn å gjøre det sannsynlig eller å ha en rimelig oppfatning; oppdragsgiveren må kunne underbygge vurderingen med konkrete, etterprøvbare forhold.
3.8.2 Markedsdialog er ikke nok
KOFA-sak 2016/145 (Mandal kommune) illustrerer at markedsundersøkelser og dialog med andre kommuner og leverandører ikke i seg selv er tilstrekkelig til å oppfylle beviskravet for unntaksbruk. Saken gjaldt en direkte anskaffelse av et elektronisk låsesystem til hjemmesykepleien. Systemet skulle integreres mot kommunens eksisterende fagsystem Gerica, herunder modulen Lifecare Mobil Pleie. Kommunen kunngjorde i september 2016 en intensjonskunngjøring om tildeling av kontrakt direkte til Tieto Norway AS for 1 600 000 kroner, og begrunnet dette med at markedsundersøkelser og dialog med andre kommuner hadde vist at ingen andre leverandører på det tidspunktet kunne levere den nødvendige integrasjonen. [KOFA 2016/145]
Stanley Security AS klaget og anførte at selskapet kunne levere integrasjonen via et API, forutsatt tilgang til koder og språk brukt i fagsystemets mobilmodul. Kommunen imøtegikk ikke denne anførselen konkret. [KOFA 2016/145]
Nemnda konstaterte at unntaksbestemmelsene skal tolkes strengt og at bevisbyrden fullt ut ligger hos oppdragsgiver. Det var ikke tilstrekkelig å vise til generell markedsdialog; oppdragsgiver måtte dokumentere at ingen annen leverandør kunne utvikle den etterspurte integrasjonen, gitt tilgang til nødvendig teknisk informasjon. Nemnda bemerket at et alternativ til direkteanskaffelse ville vært å kunngjøre konkurransen med integrasjon mot Gerica som kravspesifikasjon eller å bruke grad av integrasjon som tildelingskriterium – fremfor å anta at bare én leverandør kunne levere. [KOFA 2016/145]
Konklusjonen ble at Mandal kommune hadde brutt kunngjøringsreglene i FOA 2006 § 9-1, og at inngåelse av kontrakten uten forutgående konkurranse ville utgjort en ulovlig direkte anskaffelse. [KOFA 2016/145]
Samme prinsipp ble lagt til grunn i KOFA-sak 2022/1650, men med motsatt utfall. Her kom nemnda til at det ikke forelå brudd, nettopp fordi oppdragsgiveren hadde fremlagt strukturerte og etterprøvbare markedsundersøkelser – blant annet bistand fra et patentselskap og en RISE-rapport med søk i databaser og faglitteratur – som samlet sannsynliggjorde at det ikke fantes sammenlignbare løsninger på markedet. [KOFA 2022/1650]
Kontrasten mellom de to sakene er instruktiv: i Mandal-saken var markedsdialogen uformell og udokumentert, og klagers konkrete anførsel om å kunne levere integrasjonen ble ikke imøtegått. I saken fra 2022 var markedsundersøkelsen strukturert, etterprøvbar og basert på faglig dokumentasjon. Det er denne forskjellen som avgjør om bevisbyrden er oppfylt.
Selv om begge disse sakene formelt gjelder eneleverandørunntaket og ikke FoU-unntaket direkte, er beviskravets struktur overførbar: det er forskjellen mellom en påstand om at situasjonen er spesiell, og en dokumentert redegjørelse for hvorfor den er det, som avgjør om unntaket holder.
3.8.3 Hva må dokumenteres?
For FoU-unntaket er de sentrale dokumentasjonspunktene knyttet til nettopp de vilkårene som er behandlet i avsnitt 3.4 og 3.4:
For det første: at kontraktens hovedelement er forskning eller utvikling med tilstrekkelig skaperhøyde. Oppdragsgiveren bør kunne dokumentere hva som gjør kontraktsgjenstanden ny eller uprøvd i markedet – typisk gjennom markedsundersøkelser som viser at løsningen ikke er kommersielt tilgjengelig, og gjennom en redegjørelse for det metodiske eller teknologiske nybrottsarbeidet som kreves.
For det andre: at minst ett av vilkårene om fullt utbytte eller full betaling faktisk ikke er oppfylt for oppdragsgiveren. Finansierings- eller utbyttefordelingen mellom partene bør være konkret dokumentert i kontraktsvilkårene, slik at det kan etterprøves om oppdragsgiveren faktisk deler kostnadene eller resultatene med leverandøren eller tredjeparter.
3.8.4 Patent og teknisk enerett som begrunnelse
Et tilstøtende dokumentasjonsspørsmål gjelder situasjoner der oppdragsgiveren begrunner unntaksbruk med at en bestemt leverandør har patent eller annen teknisk enerett.
KOFA-sak 2016/157 (Porsanger kommune) er den sentrale illustrasjonen. Saken gjaldt Porsanger kommunes direktekjøp av en ferdigprodusert foldekai – SeaWalk – fra Cruise Ventures AS for 33 millioner kroner. Kommunen begrunnet direktekjøpet dels med at Cruise Ventures hadde patent på SeaWalk-konstruksjonen (eneleverandørunntaket i FOA 2006 § 14-4 bokstav c), dels med at kjøpet skjedde på «særdeles fordelaktige vilkår» (§ 14-4 bokstav h). [KOFA 2016/157]
Nemnda avviste begge grunnlagene. Til patentanførselen uttalte nemnda at det ikke var tilstrekkelig å vise til at leverandøren har patent på en konkret løsning – oppdragsgiver må sannsynliggjøre at det ikke finnes alternative leverandører som kan levere eller utvikle andre flytende og mobile kailøsninger som dekker behovet. Patentet dekket SeaWalk-konstruksjonen spesifikt, men ikke andre kailøsninger generelt. Kommunen hadde ikke dokumentert at markedet manglet alternative leverandører. [KOFA 2016/157]
Til anførselen om særdeles fordelaktige vilkår uttalte nemnda at det er en absolutt betingelse at leverandøren befinner seg i en situasjon som innstilling av virksomhet, konkursbehandling eller tvangsakkord. Prisreduksjon alene er ikke tilstrekkelig – det var ikke dokumentert at Cruise Ventures var i en slik situasjon. [KOFA 2016/157]
Konklusjonen ble at kommunens avtale utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Anskaffelsen skulle ha vært kunngjort både i Doffin og TED-databasen. [KOFA 2016/157]
Saken illustrerer to viktige poenger for FoU-relaterte anskaffelser. For det første kan patent på en spesifikk løsning ikke automatisk begrunne direkteanskaffelse – oppdragsgiver må vise at behovet ikke kan dekkes av alternative løsninger. For det andre er hvert unntaksgrunnlag selvstendig, og oppdragsgiver kan ikke kompensere for manglende vilkårsoppfyllelse under ett unntak ved å påberope et annet.
KOFA-sak 2016/145 (Mandal kommune) bekrefter det samme prinsippet fra en annen vinkel. Nemnda uttalte at behov for integrasjon mot et eksisterende fagsystem normalt kan håndteres ved kunngjøring med kravspesifikasjon, fremfor direkteanskaffelse. [KOFA 2016/145] At den eneste leverandøren som per i dag har en ferdig løsning, har opphavsrett til denne, betyr ikke at andre leverandører ikke kan utvikle tilsvarende integrasjon gitt tilstrekkelig informasjon om det tekniske grensesnittet.
3.8.5 Forberedende undersøkelser og forhåndsinvolvering
FOA § 12-1 gir oppdragsgiveren en klar hjemmel til å gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen:
«Oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov.»
Bestemmelsen gir også rett til å søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Slike råd kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen, forutsatt at de «ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet».
Slike undersøkelser kan brukes direkte til å dokumentere at en løsning ikke finnes tilgjengelig på markedet – et sentralt moment for å vise at kontrakten reelt har den skaperhøyden som kreves etter avsnitt 3.3.
3.8.6 Tiltak ved forhåndsinvolvering av leverandør
Dersom en leverandør eller en virksomhet tilknyttet leverandøren har gitt slike råd forut for konkurransen, eller ellers vært involvert i planleggingen på annen måte, skal oppdragsgiveren etter FOA § 12-2 treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel dersom vedkommende senere deltar i konkurransen.
Bestemmelsen angir selv typiske tiltak: å sørge for at øvrige leverandører får de samme relevante opplysningene som er utvekslet i den forutgående dialogen, og å fastsette en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler.
KOFA-sak 2008/42 (Oslo kommune, Omsorgsbygg Oslo KF) er den sentrale avgjørelsen om grensene for forhåndsinvolvering. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om prosjektadministrasjon og prosjekteringsgruppe for bygging av ny brann- og ambulansestasjon. Multiconsult AS hadde i forkant utarbeidet skisseprosjekt og bistått med reguleringsarbeid. Skisseprosjektet – bestående av situasjonsplan, 3D-modell, fotomontasje, etasjeplaner og arealoversikt – var vedlagt konkurransegrunnlaget. Syv leverandører leverte tilbud, og Multiconsult vant konkurransen. Klager anførte at skissearbeidet var mer detaljert enn normalt og ga Multiconsult en urimelig fordel. [KOFA 2008/42]
Nemnda presiserte at utarbeidelse av et skisseprosjekt «i alminnelighet ikke [er] nok for å bli rammet av» forbudet mot rådgivning som vil kunne utelukke konkurranse, med støtte i NOU 1997:21 side 124 og KOFA-sak 2003/74. Det avgjørende var at skisseprosjektet hadde begrenset spesifisitetsgrad: illustrasjonene var fremholdt som ikke juridisk bindende, romprogrammering og funksjonsprogrammering var ikke ferdigstilt, og Multiconsult hadde ikke vært involvert i utformingen av kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterier. [KOFA 2008/42]
Videre vurderte nemnda likebehandlingskravet og la til grunn at oppdragsgiver hadde oppfylt sin utjevningsplikt gjennom konkrete tiltak: eksplisitt forhåndsvurdering dokumentert i konkurransegrunnlaget, tilbudsfrist på over syv uker (ansett som lang nok til å utjevne eventuelle fordeler), og informasjon om at Multiconsults tidligere rolle ikke ble ansett å skape avvisningsgrunnlag. Nemnda bemerket også at øvrige tilbydere kunne ha henvendt seg til prosjektansvarlig for å få klarere tegninger. [KOFA 2008/42]
Konklusjonen ble at verken avvisningsplikten eller likebehandlingskravet var brutt. Saken viser at omfattende tidligfasebistand fra en leverandør ikke i seg selv medfører avvisningsplikt – det avgjørende er om rådgivningen har skjedd «på en måte som vil kunne utelukke konkurranse», noe som beror på skisseprosjektets detaljeringsgrad og omfang.
Oslo tingrett i sak 25-082137TVI-TOSL (NRKs nye hovedkontor) belyser den samme problemstillingen i en nyere og større kontekst. Saken gjaldt arkitekttjenester til NRKs nye hovedkontor på Normannsløkka, gjennomført som konkurranse med forhandlinger med en estimert kontraktsverdi på 250 millioner kroner. Nordic Office of Architecture AS og Rodeo Arkitekter AS hadde siden tidligere bistått NRK med reguleringsarbeid og utarbeidelse av hovedfunksjonsprogrammet (HFP). I den kunngjorte konkurransen høsten 2024 opplyste oppdragsgiver om denne involveringen og beskrev flere utjevningstiltak: relevante underlag fra planforslaget ble gjort tilgjengelig, tilbudsfristen var lang, løsningsforslagene ble anonymt juryert, og konkurransen gjaldt et overordnet konsept, ikke et fullstendig detaljprosjektert bygg. [tingretten 25-082137TVI-TOSL]
Link Arkitektur AS – deltaker i et konkurrerende team med Snøhetta – begjærte midlertidig forføyning etter tildelingen til Nordic/Rodeo, med anførsel om at Nordic/Rodeo hadde beholdt urimelige konkurransefordeler. Retten fant ikke sannsynliggjort at det fullstendige hovedfunksjonsprogrammet inneholdt relevant konkurranseinformasjon som de øvrige tilbyderne måtte ha hatt tilgang til for å stille likt. Det ble lagt vekt på at den forkortede versjonen i konkurransegrunnlaget gjenga de sentrale hovedfunksjonene, at utelatte deler gjaldt forhold oppdragsgiver ikke ønsket som premissgivende, og at Nordic/Rodeo ikke hadde deltatt i arbeid som ble gjort etter det tidspunktet. [tingretten 25-082137TVI-TOSL]
Retten skilte tydelig mellom det forhold at Nordic/Rodeo hadde gitt tidligfasebistand, og det at de ikke hadde deltatt i utformingen av selve konkurransegrunnlaget, kvalifikasjonskravene, tildelingskriteriene eller kontraktsbestemmelsene. Begjæringen ble ikke tatt til følge. [tingretten 25-082137TVI-TOSL]
Sett i sammenheng tegner KOFA-sak 2008/42 (Omsorgsbygg) og Oslo tingretts kjennelse i NRK-saken et konsistent bilde: det som avgjør om forhåndsinvolvering er akseptabel, er ikke om leverandøren har bidratt i tidligfasen – det vil ofte være tilfelle i innovasjonsanskaffelser – men om oppdragsgiver har identifisert problemstillingen, delt relevant informasjon med øvrige tilbydere, gitt tilstrekkelig tid og sikret at tidligfasebistanden ikke har ledet til utforming av krav eller kriterier som favoriserer den involverte leverandøren.
Denne praksisen er særlig relevant der markedsundersøkelser som ligger til grunn for oppdragsgiverens vurdering av FoU-unntaket, er gjennomført i dialog med en aktør som senere ønsker å delta som leverandør i den samme eller en tilknyttet prosess. Oppdragsgiveren må da dokumentere hvilke utjevningstiltak som er truffet.
3.8.7 Konsekvensene av feil bruk
Konsekvensene av at unntaket brukes feil, kan være alvorlige. Der en oppdragsgiver har lagt til grunn at en kontrakt er unntatt fra regelverket etter § 2-5, uten at vilkårene faktisk er oppfylt, vil kontrakten ha vært kunngjøringspliktig og prosedyrepliktig som om unntaket ikke fantes.
KOFA-sak 2011/351 (Troms fylkeskommune) er det klareste eksempelet på konsekvensene. Troms fylkeskommune hadde behandlet hele den tiårige hurtigbåtkontrakten som FoU-unntatt uten kunngjøring. Da nemnda fant at unntaket ikke gjaldt, forelå det en ulovlig direkte anskaffelse. Fylkeskommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 15 200 000 kroner – tilsvarende tolv prosent av gebyrgrunnlaget. Nemnda la vekt på at kontraktsverdien på 25 millioner kroner per år stilte skjerpede krav til aktsomhet, og at den rettslige usikkerheten rundt blandede FoU-kontrakter burde ha medført at fylkeskommunen innhentet uavhengig juridisk rådgivning. [KOFA 2011/351]
Kontrasten til KOFA-sak 2012/113 (Lenvik kommune) er også her instruktiv. I den saken konstaterte nemnda ulovlig direkte anskaffelse, men lot være å ilegge overtredelsesgebyr fordi den rettslige klassifiseringen av prosjektledelse i en sammensatt samarbeidsavtale ble ansett som «komplisert» og «basert på en uklar rettsregel», slik at kravet om grov uaktsomhet ikke var oppfylt. [KOFA 2012/113]
De to sakene viser at sanksjonsvurderingen er individuell og beror på kontraktsverdi, grad av rettslig usikkerhet og oppdragsgiverens aktsomhet. Men i begge tilfeller ble selve grunnkonstateringen – ulovlig direkte anskaffelse – stående. For oppdragsgivere er budskapet at feil bruk av FoU-unntaket aldri er konsekvensløst, selv om gebyrets størrelse varierer.
Om dette systematisk skal karakteriseres og sanksjoneres som en ulovlig direkte anskaffelse – med tilhørende risiko for sanksjoner som overtredelsesgebyr, erstatning eller at kontrakten kjennes uten virkning – er et spørsmål der sanksjonssystemets fulle rekkevidde for feilbruk av FoU-unntaket ikke er uttømmende klarlagt i det tilgjengelige kildematerialet. Rettstilstanden på dette punktet må betraktes som åpen.
Det som derimot er klart etter den gjennomgåtte praksisen, er at «FoU-retorikk» eller en innovasjonsmerkelapp på konkurransedokumentene ikke kan tre i stedet for en materiell vurdering av kontraktens faktiske formål. [KOFA 2011/161] KOFA har i sak 2018/531 (omtalt i sammenheng med digitale løsninger under terskelverdi) uttalt at spørsmålet om en anskaffelse er innovasjons- eller utviklingsrettet, ikke i seg selv fritar fra vurderingen av om anskaffelsesregelverket gjelder – for at FoU-unntaket skal være relevant, må vilkårene for unntaket faktisk være oppfylt. [KOFA 2021/861]
3.8.8 Universiteter og forskningsmiljøer som leverandører
Et siste dokumentasjonsspørsmål gjelder deltakelse fra universiteter, forskningsinstitutter og konsortier av slike i anskaffelsesprosesser. EU-domstolen slo i sak C-305/08 (CoNISMa) fast at slike institusjoner kan delta i offentlige anskaffelser, og at offentlig finansiering av institusjonene ikke i seg selv er avvisningsgrunn. [EU-domstolen Case C-305/08; EU-domstolen Case C-568/13] At en leverandør er et offentlig finansiert forskningsmiljø, endrer altså ikke vurderingen av om FoU-unntakets vilkår er oppfylt – det er kontraktens innhold og vilkårsstruktur som er avgjørende, ikke leverandørens organisasjonsform.
KOFA-sak 2020/172 (Politidirektoratet) illustrerer dette poenget fra den positive siden: at avtalen ble inngått med et universitet, var ikke i seg selv avgjørende verken for eller mot FoU-klassifiseringen. Det avgjørende var prosjektskissens innhold, de vitenskapelige metodevalg, den komparative dimensjonen og den reelle samfinansieringen. [KOFA 2020/172] Tilsvarende viser KOFA-sak 2004/206 (Direktoratet for naturforvaltning) at det at kartleggingsarbeidet ble utført av NINA i samarbeid med et universitet, ikke i seg selv gjorde oppdraget til FoU – det var kartleggingens innhold som var avgjørende. [KOFA 2004/206]
Oppdragsgivere som ønsker å bygge en anskaffelse på FoU-unntaket, må være forberedt på at KOFA – og i siste instans domstolene – vil se bort fra betegnelser og standardvilkår, og gjøre en selvstendig, materiell prøving av om skaperhøyde-, hovedelement-, utbytte- og finansieringsvilkårene faktisk er oppfylt. En grundig og etterprøvbar dokumentasjon av disse forholdene er derfor ikke bare god praksis, men en rettslig forutsetning for at unntaket skal stå seg.