Hele dommen
Kjennelsen gjelder anke over midlertidig forføyning, der Oslo kommune ble gitt forbud mot å inngå kontrakt med Telenor om en større tjenesteleveranse (datanettverk) inntil det foreligger dom i tingretten. Oslo kommune kunngjorde 30. april 2015 konkurranse om anskaffelse av såkalt «IP-VPN Aksessnett», som en tjenesteleveranse. Det dreier seg om datanettverkstilknytning mellom kommunens ca. 1250 ulike tjenestesteder (lokasjoner). Konkurransen reguleres av regelverket om offentlige anskaffelser, dvs. lov om offentlige anskaffelser (LOA) av 16. juli 1999 og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) av 7. april 2006. Konkurransen ble gjennomført etter reglene om «Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring», jf. FOA § 14-3, bokstav c. Det ble først gjennomført en såkalt «prekvalifisering». Åtte tilbydere (leverandører) søkte om å få delta, og de seks beste ble invitert til å delta videre. Disse seks fikk oversendt konkurransegrunnlaget. Tre av disse leverte tilbud – Telenor Norge AS (Telenor), Broadnet AS (Broadnet) og TDC AS (TDC).
Det ble deretter gjennomført forhandlinger med disse tre tilbyderne, i form av to forhandlingsmøter med hver av tilbyderne. På grunnlag av forhandlingene innga tilbyderne sine endelige tilbud. Tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget fremgår av byfogdembetets kjennelse innledningsvis. De fire hovedkriteriene var pris, kapasitet, samt to varianter av «metodikk og oppdragsforståelse» – henholdsvis i etableringsfasen og i driftsfasen. Det vises til byfogdembetets nærmere beskrivelse på s. 2-3 i kjennelsen, herunder av underkriterier og av vekten av hvert kriterium – både av hovedkriterier og av underkriterier. Sentralt i den foreliggende tvisten står spørsmålet om leveringsdag. I konkurransegrunnlagets bilag 1 (Kundens kravspesifikasjon) het det i punkt 4.25: Av hensyn til andre avtaler bør Leveringsdag ikke være senere enn 1.7.2016. Lagmannsretten bemerker at dette bilag 1 til dels synes å være omtalt som bilag 2 (som er tilbydernes svar på bilag 1), både i byfogdembetets kjennelse og av partene. Spørsmålet er uten reell betydning for saken.
Også i konkurransegrunnlagets bilag 4 (Prosjekt- og fremdriftsplan) het det at leveringsdagen «bør ikke være senere enn 1.7.2016». Lagmannsretten viser til byfogdembetets nærmere redegjørelse for konkurransegrunnlagets omtale av leveringsdagen, på s. 4-5 i kjennelsen. Det er uomstridt at kommunen i første forhandlingsmøte etter inngivelse av de opprinnelige tilbudene opplyste at den aksepterte at så lenge levering fant sted i løpet av 2016, ville det ikke bli gitt trekk for dette ved evalueringen. Dette ble opplyst – i separate møter – til alle de tre tilbyderne. Det som er omstridt er om dette innebar en endring av konkurransegrunnlaget, og om denne endringen i så fall var så vesentlig at konkurransen skulle ha vært avlyst. Etter endelig evaluering av tilbudene besluttet kommunen å tildele kontrakten til Telenor. Broadnet ble rangert som nummer to og TDC som nr. tre. Tildelingsbeslutningen ble meddelt tilbyderne ved brev av 26. november 2015. Det vises til byfogdembetets kjennelse på s. 6-7, der brevet i stor grad er gjengitt. Fra meddelelsen løp en såkalt karensperiode, jf. FOA § 22-3, frem til 11. desember 2015.
I karensperioden er adgangen til inngå kontrakt avskåret. Broadnet fremsatte 10. desember 2015 begjæring til Oslo byfogdembete om midlertidig forføyning, jf. FOA § 22-3a, for å hindre at kommunen inngikk kontrakt med Telenor etter utløpet av karensperioden. Telenor meldte seg som partshjelper etter tvisteloven § 15-7, til støtte for kommunen. Etter avholdt muntlig forhandling avsa byfogdembetet 18. januar 2016 kjennelse med slik slutning: 1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt i konkurranse om anskaffelse av «IPVPN Aksessnett» inntil det foreligger dom i tingretten. 2. Frist for å ta ut søksmål settes til to uker fra forkynning av denne kjennelsen. Tas ikke søksmål ut innen fristen, bortfaller forføyningen. 3. Broadnet AS pålegges å stille sikkerhet med kr 8.000.000,- for eventuelt erstatningsansvar mot Oslo kommune innen to uker etter forkynning av kjennelsen. Stilles ikke sikkerhet innen fristen, bortfaller forføyningen. 4. Sakskostnader tilkjennes ikke.
Byfogdembetet fant, under tvil, at det med hensyn til leveringsdagen var gjort en så vesentlig endring av konkurransegrunnlaget at konkurransen skulle ha vært avlyst. Broadnet har i ettertid reist søksmål for Oslo tingrett i samsvar med slutningens punkt 2, samt stilt sikkerhet i samsvar med slutningens punkt 3. Oslo kommune har ved ankeerklæring av 12. februar 2016 anket byfogdembetets avgjørelse til Borgarting lagmannsrett. Broadnet har tatt til motmæle i tilsvar av 24. februar 2016. Telenor har også for lagmannsretten meldt seg som partshjelper, ved prosesskriv av 9. mars 2016. Det har deretter vært en omfattende utveksling av prosesskriv, til dels av betydelig omfang. I brev av 29. mars 2016 gjorde lagmannsretten oppmerksom på at retten ikke fant det nødvendig med muntlig forhandling i saken. Saken ble antatt å kunne bli forsvarlig belyst gjennom ordinær skriftlig behandling, etter hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Det har etter dette vært inngitt ytterligere prosesskriv fra begge parter, samt fra partshjelperen.
For så vidt gjelder det søksmål Broadnet har reist for Oslo tingrett, ved stevning av 29. januar 2016, er hovedforhandling berammet til 30. og 31. mai 2016. Den ankende part, Oslo kommune, har i korthet gjort gjeldende: Broadnet har ikke sannsynliggjort noe hovedkrav, etter tvisteloven § 34-2. Det bestrides imidlertid ikke at det foreligger sikringsgrunn. For så vidt gjelder sannsynliggjøring av hovedkrav, har byfogdembetet feilaktig kommet til at det forelå plikt til å avlyse konkurransen på grunn av forskyvningen av leveringsdagen. Kommunens opprinnelige ønske om levering 1. juli 2016 fremgikk ikke direkte av konkurransegrunnlaget, men bare av to bilag til dette, bilag 2 og bilag 4 – slik det fremgår av byfogdembetets kjennelse. Den ønskete leveringsdatoen var ikke noe obligatorisk krav («må»-krav), hvilket fremgår klart allerede av formuleringen «bør». Kommunen ser i ettertid at setningen om ønsket leveringsdag i det første av de nevnte bilagene kan fremstå noe malplassert. Dette hørte hjemme i bilag 4 (Prosjekt- og fremdriftsplan), der det også var inntatt.
Etter tildelingskriteriene hadde for øvrig leveringsdag svært begrenset betydning for den samlete evalueringen av tilbudene. Grunnen til at kommunen forskjøv leveringsdagen, var at det viste seg at alle de tre tilbyderne baserte seg kun på bruk av fiberlinjer – ikke en blanding av fiber- og kobberlinjer. Bruk av kun fiberlinjer ville innebære legging av en rekke nye slike, til tjeneste-steder som i dag ikke har dette. Etter FOA § 17-2 første ledd har oppdragsgiver «innen tilbudsfristens utløp» rett til å foreta endringer av konkurransegrunnlaget, så lenge endringene ikke er vesentlige. I konkurranser med forhandlinger, som her, gjelder dette også i perioden etter fristen for det opprinnelige tilbudet, dvs. frem til fristen for endelig tilbud. Det er tvilsomt om forskyvningen av ønsket leveringsdag overhodet kan anses som noen endring av konkurransegrunnlaget, eller om det bare skal sees som en form for presisering. Uansett kan det ikke anses som noen vesentlig endring. Justeringen var ikke egnet til å påvirke leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen.
Byfogdembetet har lagt til grunn at terskelen for å anse en endring som vesentlig er lavere i en konkurranse med forhandlinger enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger. Dette er klart feilaktig. Forholdet er det omvendte, at terskelen er høyere i en konkurranse med forhandlinger. Dette følger logisk av at det nettopp skal skje forhandlinger, der tilbyderne blant annet må være forberedt på at det under forhandlingene til en viss grad kan skje endringer i konkurransegrunnlaget. Det er også lagt til grunn i juridisk teori at terskelen for å anse en endring som vesentlig, er høyere i en konkurranse med forhandlinger. Særlig må dette gjelde hvor bruken av konkurranse med forhandlinger er hjemlet i FOA § 14-3 bokstav c, som her. Forskyvningen av leveringsdag kan heller ikke rent faktisk antas å ha virket inn på konkurransen. Det siste er bare aktuelt å vurdere hvis det foreligger en feil – dvs. at det her ble gjort en vesentlig endring. Det er for øvrig paradoksalt at Broadnet – i motsetning til Telenor – selv innga sitt opprinnelige tilbud under forutsetning av et senere leveringstidspunkt enn 1. juli 2016.
Den justeringen av leveringsdag som skjedde under de de etterfølgende forhandlingene, hadde således ingen betydning for Broadnets egen deltakelse i konkurransen. Heller ikke Broadnets to subsidiære hovedkrav – som byfogdembetet ikke tok stilling til – er sannsynliggjort. Det foreligger ikke plikt til i å avvise tilbudet fra Telenor, og kommunens begrunnelse for tildelingen – i brevet av 26. november 2015 – er tilstrekkelig. For så vidt gjelder spørsmålet om plikt til å avvise tilbudet fra Telenor, knytter dette seg for det første til et punkt – punkt 3.3.67 – om nettilgang for Vann- og avløpsetaten (VAV), som beskrevet på s. 5 i byfogdembetets kjennelse. Telenor besvarte det aktuelle kravet her med «delvis», ikke med «ja» – både i sitt opprinnelige og i sitt endelige tilbud. Imidlertid ble dette endret til «ja» i en avklaringsrunde med kommunen etter inngivelse av det endelige tilbudet. Denne avklaringen innebærer at Telenor er forpliktet til å oppfylle i samsvar med kravet. Det foreligger således ikke noe avvik fra kravspesifikasjonene, og uansett ikke noe «vesentlig avvik» etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e.
Ved vesentlighetsvurderingen må det blant annet sees hen til at det aktuelle kravet bare knytter seg til en opsjon, dvs. ikke til noe som inngår i leveransen i utgangspunktet. Broadnet har – i sitt prosesskriv av 11. april d.å. – fremsatt en ny anførsel om at Telenors tilbud også skulle ha vært avvist på grunn av forhold knyttet til gravetillatelser. Dette er klart uholdbart. Det dreier seg her om en forutsetning fra Telenor i fremdriftsplanen, om «ingen unødvendig venting på gravetillatelser». I fremdriftsplanen skulle det redegjøres for hvilke forutsetninger den baserte seg på, og det var dette som ble gjort. Den nevnte forutsetningen ble det opplyst om for at oppdragsgiver kunne foreta en reell vurdering av fremdriftsplanen. Forutsetningen om saksbehandlingstiden for gravetillatelser fritar ikke Telenor fra noe misligholdsansvar. Telenors fremdriftsplan forutsatte for øvrig bare vanlig saksbehandlingstid hos kommunen. Det foreligger heller ikke her noen form for «avvik» fra konkurransegrunnlaget, etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e.
Den gitte begrunnelsen for tildelingen av kontrakten til Telenor, i brevet av 26. november 2015, var klart tilstrekkelig til å oppfylle begrunnelseskravet i FOA § 20-16 nr. 1. Den gitte begrunnelsen må leses i sammenheng med tildelingskriteriene. Begrunnelseskravet i FOA § 20-16 nr. 1 må ikke gjøres uforholdsmessig tyngende. Begrunnelsesplikten innebærer ikke at tilbyderne skal settes i stand til å foreta en fullstendig overprøving av oppdragsgivers evaluering av tilbudene. Også bestemmelsen om taushetsplikt i FOA § 3-6 setter begrensninger for hvor inngående en begrunnelse kan være, med hensyn til innholdet av konkurrerende leverandørers tilbud. Det dreier seg her om en stor og komplisert anskaffelse, med en rekke enkeltkrav. Det må i et slikt tilfelle være tilstrekkelig at de sentrale punktene, som har vært utslagsgivende for vurderingen, omtales. Som nevnt bestrides ikke at det foreligger sikringsgrunn, hvis lagmannsretten skulle finne at Broadnet har sannsynliggjort et hovedkrav.
Hvis imidlertid lagmannsretten skulle finne at Broadnet bare har sannsynliggjort et hovedkrav i form av mangelfull begrunnelse for tildelingen, anføres at midlertidig forføyning er uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Kommunen påføres et tap på ca. 2,5 millioner kroner for hver måned kontraktsinngåelsen med Telenor forsinkes. Det er lagt ned slik påstand: 1. Oslo kommune frifinnes. 2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for Oslo byfogdembete og lagmannsretten. Partshjelperen, Telenor Norge AS, har i korthet gjort gjeldende: Telenor slutter seg til generelt til kommunens anførsler, men ønsker å inngi noen supplerende bemerkninger. Det foreligger ikke plikt til å avlyse konkurransen på grunn av forskyvningen av leveringsdagen. Den presiseringen av ønsket leveringsdag som ble gjort under forhandlingene, er - hvis den overhodet kan anses som en «endring» i anskaffelsesrettslig forstand – uansett ingen «vesentlig» endring etter prinsippet i FOA § 17-2 første ledd.
I en konkurranse med forhandlinger har oppdragsgiver under forhandlingene legitim adgang til å gjøre nødvendige og fornuftige endringer i konkurransegrunnlaget – så lenge endringene ikke overskrider en vesentlighetsterskel. Handlingsrommet for oppdragsgiver må her ikke gjøres for snevert. Som påpekt av kommunen ligger vesentlighetsterskelen
høyere i en konkurranse med forhandlinger enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger. Som nevnt av kommunen hadde justeringen av leveringsdag ingen innvirkning på Broadnets egen deltakelse i konkurransen. Det kan reises spørsmål om Broadnet er i posisjon til å påberope seg hensynet til andre potensielle deltakere. Det var for øvrig Broadnets innsigelser mot den opprinnelige leveringsdagen som førte til kommunens justering under forhandlingene. Dette viser hvor urimelig Broadnets nåværende standpunkt er. Det foreligger heller ikke plikt til å avvise Telenors tilbud, etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e om «vesentlig avvik». Dette gjelder både med hensyn til krav 3.3.67 og med hensyn til Broadnets nye – og klart uholdbare – anførsel omkring gravetillatelser, der Telenor i sin fremdriftsplan har en forutsetning om «ingen unødvendig venting» på slike. Det vises til kommunens anførsler. Et avvik foreligger først når oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonene. Det er ikke tilfelle for noen av disse punktene.
Når det særskilt gjelder anførselen om gravetillatelser, innebærer ikke Telenors forutsetning om normal saksbehandlingstid at noen risiko blir overført på kommunen. Det er fortsatt Telenor som har risikoen for eventuelle forsinkelser. Den nevnte forutsetningen er heller ikke noe «forbehold» etter FOA § 20-13 første ledd bokstav d. Når det gjelder spørsmålet om angivelig mangelfull begrunnelse for tildelingen, vises til kommunens anførsler. Det er lagt ned slik påstand: 1. Oslo kommune frifinnes. 2. Broadnet AS dømmes til å betale Telenor Norge AS sine sakskostnader for Oslo byfogdembete og lagmannsretten. Ankemotparten, Broadnet AS, har i korthet gjort gjeldende: Byfogdembetet har korrekt kommet til at det forelå plikt til å avlyse konkurransen, på grunn av endringen av leveringsdag. I konkurransegrunnlaget fremgår det to steder, herunder under et «må»-krav (obligatorisk krav) at leveringsdag ikke bør være senere enn 1. juli 2016. Konkurransedokumentene skal fortolkes objektivt, slik de fremsto for tilbyderne. Leveringsdag 1. juli 2016 var mer enn et «ønske» fra kommunen, det var et krav.
Det fremsto som et obligatorisk krav eller i hvert fall som et viktig krav. Under forhandlingene med tilbyderne ble leveringsdag endret til 31. desember 2016. Denne endringen var egnet til å påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Etter FOA § 17-2 første ledd er utgangspunktet at det etter tilbudsfristens utløp overhodet ikke kan gjøres endringer i konkurransegrunnlaget. Dette gjelder også i konkurranser med forhandlinger. I praksis er det imidlertid antatt at det under slike forhandlinger kan gjøres endringer, så lenge disse ikke er vesentlige. Byfogdembetet har korrekt lagt til grunn at vesentlighetsterskelen er lavere under forhandlingene enn forut for tilbudsfristen. Leveringstid er etter sin art meget sentralt når leverandører vurderer om de vil delta i en konkurranse eller ikke. I nærværende sak fremsto den opprinnelige leveringsdagen, som bare ga en leveranseperiode på ca. syv måneder, som urealistisk. En endring av leveranseperioden til bortimot det dobbelte, må anses som en vesentlig endring.
Det er også en nærliggende mulighet for at endringen rent faktisk kan ha påvirket deltakelsen. Det bestrides at Broadnet ikke skulle være «i posisjon» til å gjøre gjeldende at konkurransen må avlyses, slik Telenor anfører. Det er åpenbart at også en tilbyder som har deltatt i en konkurranse, kan gjøre gjeldende hensynet til potensielle leverandører. Videre er den gitte begrunnelsen for tildelingen, i brevet av 26. november 2015, ikke tilstrekkelig etter FOA § 20-16 nr. 1. Begrunnelsen er vag og generell, og gjør det ikke mulig for Broadnet å etterprøve kommunens vurderinger. Herunder er det ikke i tilstrekkelig grad opplyst hvilket faktisk grunnlag kommunen har lagt til grunn ved sin evaluering av de inngitte tilbud. Det fremgår således ikke hvilke konkrete faktiske forhold i Broadnets tilbud som har medført poengtrekk i forhold til Telenor.
De er videre slik at jo flere tildelingskriterier og underkriterier som er stilt opp, jo strengere krav stilles til begrunnelsen. I nærværende sak er det rundt 70 evalueringskrav totalt. Mange er dessuten svært skjønnsmessige, hvilket også skjerper begrunnelsesplikten. I tillegg stilles økte krav til begrunnelsen der det skiller lite mellom tilbudene, som her. Endelig anføres at tilbudet fra Telenor skulle ha vært avvist, etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e om «vesentlige avvik». Det aktuelle punkt 3.3.67 om nettilgang for Vann- og avløpsetaten (VAV) dreide seg om et «må»-krav, dvs. et obligatorisk krav. Både i opprinnelig og i endelig tilbud besvarte Telenor kravet med «delvis», ikke med «ja». Det klare rettslige utgangspunkt er at unnlatelse av å oppfylle et obligatorisk krav er et «vesentlig avvik» etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Etter pågang fra kommunen etter inngivelse av endelig tilbud, endret Telenor svaret til «ja» – uten at det hadde skjedd noen innholdsmessige endringer i tilbudet. Lagmannsretten må legge til grunn at tilbudet fra Telenor ikke oppfyller krav 3.3.67.
Tilbudet fra Telenor skulle også ha vært avvist på et annet grunnlag, som Broadnet først fikk kjennskap til da man gjennom Telenors prosesskriv av 18. mars d.å. fikk økt innsyn i tilbudet. Telenor hadde, i motsetning til Broadnet, få eksisterende fiberkabler til kommunens mange tjenestesteder – og Telenor var derfor i mye større grad enn Broadnet avhengig av å legge nye fiberkabler. Dette innebærer mye gravearbeid, hvilket krever kommunale gravetillatelser – noe som tar tid. Det viser seg nå at Telenor tok forbehold her, gjennom en forutsetning om «ingen unødvendig venting på gravetillatelser». Med dette skjøv Telenor risikoen for venting på gravetillatelser over på kommunen. Dette innebærer et «vesentlig avvik» fra konkurransegrunnlaget, med hensyn til fremdriften. Uansett må det anses å foreligge «vesentlige avvik», når forholdet omkring gravetillatelser og forholdet til krav 3.3.67 foran vurderes samlet. Det bestrides at midlertidig forføyning er uforholdsmessig, selv om lagmannsretten «bare» skulle komme til at begrunnelsen er mangelfull. Det er lagt ned slik endelig påstand: 1. Anken forkastes. 2.
Broadnet AS tilkjennes sakens omkostninger både for Oslo byfogdembete og for Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten skal bemerke: Midlertidig forføyning kan bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for (hovedkravet) og sikringsgrunnen er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. I saken her er det anført tre forskjellige hovedkrav. Lagmannsretten tar først stilling til spørsmålet om «forskyvningen» av leveringsdag innebar en plikt til å avlyse konkurransen. Som det fremgår foran var det i konkurransegrunnlaget angitt at leveringsdag «bør ikke være senere enn 1.7.2016». Under forhandlingene etter tilbudsfristens utløp ble det, som nevnt, opplyst fra kommunen at det ikke ville bli gitt trekk ved evalueringen så lenge levering fant sted i løpet av 2016 – dvs. innen 31. desember 2016. FOA § 17-2 første ledd lyder slik: Innen tilbudsfristens utløp ... har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige (lagmannsrettens uthevinger).
Lagmannsretten antar at «tilbudsfristen», i konkurranser med forhandlinger, i utgangspunktet tar sikte på fristen for innsendelse av det opprinnelige tilbudet – dvs. som i anbudskonkurranser uten forhandlinger. I konkurranser med forhandlinger må det imidlertid antas at det er en viss adgang til å endre konkurransegrunnlaget også under forhandlingene – noe som nærmest ligger i sakens natur når det først er forhandlingsadgang. Lagmannsretten antar, som partene, at grensen også her går ved vesentlige endringer, jf. også byfogdembetets kjennelse på s. 14-15, med henvisning til en avgjørelse fra KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser), KOFA-2011-272.
Lagmannsretten er enig med kommunen – og Telenor – i at vesentlighetsvurderingen kan være noe annerledes i konkurranser med forhandlinger, og at adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene er større enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger. Lagmannsretten viser i denne sammenheng til Thue m.fl., Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer (2013), s. 562. Som det videre fremgår der, må endringsadgangen i konkurransegrunnlaget antas å være særlig stor når konkurranse med forhandlinger er hjemlet i FOA § 14-3 bokstav c – dvs. som i saken her. Lagmannsretten er enig med byfogdembetet (kjennelsens s. 17) i at forskyvningen av leveringsdagen må anses som en «endring» av konkurransegrunnlaget, ikke bare som en presisering e.l. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Ut fra formuleringen i konkurransegrunnlaget – om at leveringsdagen ikke «bør» være senere enn 1. juli 2016 – er lagmannsretten videre enig med byfogdembetet i at dette ikke kan anses som noe ufravikelig eller absolutt, dvs. obligatorisk, krav («må»-krav).
At angivelsen av leveringsdag – i bilag 1 – var plassert under det som ellers var et «må»-krav, endrer ikke dette. Det sentrale spørsmålet er om endringen var vesentlig, jf. foran. Som nevnt legger lagmannsretten til grunn at det ikke dreide seg om noe ufravikelig krav, og dessuten at endringsadgangen er større i konkurranser med forhandlinger enn ellers – og særlig stor der konkurranse med forhandlinger er hjemlet i FOA § 14-3 bokstav c, som her. På den annen side var forskyvningen av leveringsdagen av nokså lang varighet, og lagmannsretten er enig med Broadnet i at en angitt leveringsdag – selv om den bare er angitt som en «bør»-frist – i utgangspunktet er viktig for potensielle leverandører. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten, under tvil, at det ved forskyvningen av leveringsdagen ikke ble foretatt noen så vesentlig endring at det strider mot anskaffelsesreglene. Lagmannsretten ser det således slik – men under tvil – at dette var en type endring som tilbyderne slik denne saken lå an måtte være forberedt på at kunne skje. Lagmannsretten har således en annen vurdering enn byfogdembetet her.
Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om Broadnet er «i posisjon» til å påberope seg hensynet til potensielle deltakere, sml. Telenors anførsler om dette. Lagmannsretten går etter dette over på spørsmålet om tilbudet fra Telenor skulle ha vært avvist. Etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e skal et tilbud avvises når det inneholder «vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i ... konkurransegrunnlaget». Som det fremgår har Broadnet gjort gjeldende at tilbudet fra Telenor skulle ha vært avvist på to grunnlag. Det ene grunnlaget knytter seg til nettilgang for Vann- og avløpsetaten – punkt 3.3.67. Som det fremgår foran besvarte Telenor det aktuelle kravet med at det bare var «delvis» oppfylt, frem til dette i en etterfølgende avklaringsrunde med kommunen ble endret til «ja» – dvs. at det i tilbudet var fullt oppfylt. Lagmannsretten er enig med kommunen – og Telenor – i at Telenor da er forpliktet til å oppfylle i samsvar med kravet, og at det ikke kan sies å foreligge noe «avvik» fra kravspesifikasjonene. Det andre anførte grunnlaget for avvisning knytter seg til gravetillatelser.
Telenor har i sin fremdriftsplan angitt en forutsetning om «ingen unødvendig venting på gravetillatelser» – dvs. kommunale gravetillatelser selskapet trenger for å kunne legge nye fiberkabler. Lagmannsretten er enig med kommunen – og Telenor – i at dette ikke er mer enn det gir seg ut for å være, dvs. en forutsetning for Telenors fremdriftsplan, og at det ikke overføres noen risiko for de forsinkelser som eventuelt måtte oppstå. Heller ikke her kan det sies å foreligge noe «avvik» fra kravspesifikasjonene. Lagmannsretten må endelig ta stilling til spørsmålet om den gitte begrunnelsen – for tildelingen til Telenor – er mangelfull. FOA § 20-16 nr. 1 lyder slik: Oppdragsgiver skal ... gi berørte leverandører en begrunnelse for tildeling av kontrakt ... Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten ... og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier (lagmannsrettens utheving).
Som nevnt innledningsvis ga kommunen begrunnelse for tildelingen i brev av 26. november 2015. Brevet er, som det også fremgår innledningsvis, i stor grad gjengitt på s. 6-7 i byfogdembetets kjennelse. Begrunnelsesplikten er utvilsomt viktig for etterlevelsen av reglene om offentlige anskaffelser. Som påpekt av kommunen, under henvisning til uttalelser i Prop.12 L (2011–2012) punkt 8.2.5, må begrunnelsesplikten likevel ikke gjøres «uforholdsmessig tyngende». Det heter samme sted at begrunnelsesplikten ikke strekker seg så langt som til at leverandørene skal settes i stand til «å foreta en fullstendig overprøving av oppdragsgivers evaluering av tilbudene». Lagmannsretten ser det slik at begrunnelsen i brevet av 26. november 2015 er relativt utførlig, og viser de sentrale forskjeller mellom tilbudene på en tilstrekkelig klar måte. Etter lagmannsrettens oppfatning tilfredsstiller den gitte begrunnelsen, selv om den naturligvis kunne ha vært enda mer utførlig, kravene i FOA § 20-16 nr. 1.
Lagmannsrettens samlete konklusjon er etter dette at det ikke er sannsynliggjort noe hovedkrav om feil i konkurransen – dvs. hverken avlysningsplikt, avvisningsplikt eller mangelfull begrunnelse. Begjæringen om midlertidig forføyning kan da ikke tas til følge. Lagmannsretten tilføyer at det ikke er anført av Broadnet at bestemmelsen i tvisteloven § 34-2 annet ledd er aktuell. Bestemmelsen innebærer at midlertidig forføyning unntaksvis kan besluttes selv om hovedkravet ikke er sannsynliggjort, der det er særlig fare ved opphold. Bestemmelsen tar imidlertid sikte på situasjoner der saksøkte ikke rammes hardt av en midlertidig forføyning, sml. Schei m.fl., Tvisteloven med kommentarer (2. utgave 2013) s. 1243. Som det fremgår av kommunens anførsler avslutningsvis, rammes den her hardt. Lagmannsretten kan således ikke se at den snevre unntaksregelen i § 34-2 annet ledd er aktuell, selv om man eventuelt skulle tolke Broadnets anførsler slik at også denne bestemmelsen påberopes. Kommunen og Telenor har vunnet ankesaken, og har i utgangspunktet krav på saksomkostninger etter tvisteloven § 20-2 første ledd.
Lagmannsrettens resultat må legges til grunn også ved vurderingen av spørsmålet om saksomkostninger for byfogdembetet, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Også partshjelperen, Telenor, kan tilkjennes saksomkostninger, jf. tvisteloven § 20-1 tredje ledd. Som det fremgår har lagmannsretten funnet det sentrale spørsmålet om avlysningsplikt – på grunn av vesentlig endring av konkurransegrunnlaget – tvilsomt. Det samme gjorde for øvrig byfogdembetet, selv om det konkluderte annerledes. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at «tungtveiende grunner gjør det rimelig» å frita Broadnet fra saksomkostningsansvaret, for begge instanser, etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det vises særlig til tredje ledd bokstav a, om at saken har vært tvilsom. Lagmannsretten har vurdert om den omstendighet at forskyvningen av leveringsdag skjedde etter ønske fra Broadnet selv, bør føre til en annen vurdering av rimeligheten etter § 20-2 tredje ledd, men kan ikke se at dette er tilfelle.
Saken har utvilsomt vært lagt meget bredt opp fra Broadnets side, herunder med inngivelse av et supplerende prosesskriv på 55 sider til lagmannsretten (prosesskriv av 11. april d.å.). Lagmannsretten kan likevel ikke se at det er grunnlag for å tilkjenne kommunen og Telenor (delvise) saksomkostninger etter den spesielle regelen i tvisteloven § 20-4 bokstav c, om kostnader som skyldes «motpartens forsømmelser». Lagmannsretten peker på at det skal relativt mye til før denne bestemmelsen er anvendelig. Etter dette tilkjennes saksomkostninger ikke, hverken for byfogdembetet eller for lagmannsretten. Kjennelsen er enstemmig. Kopi av kjennelsen sendes Nærings- og fiskeridepartementet, jf. LOA § 10.
Slutning
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, hverken for byfogdembetet eller for lagmannsretten.