Borgarting: erstatning etter manglende avvisning av tilbud

BORGARTING LAGMANNSRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Avsagt: 28.10.2013 i Borgarting lagmannsrett

Saksnr.: 12-036777ASD-BORG/03

Dommere: Lagdommer Mette Jenssen Lagdommer Anne Ellen Fossum Tingrettsdommer Eirik Vikanes

Ankende part Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

Ankemotpart Skanska Norge AS Advokat Morten Goller

DOM

Saken gjelder krav om erstatning etter offentlig anbudskonkurranse. Statens vegvesen kunngjorde 6. november 2008 åpen anbudskonkurranse etter regelverket for offentlig anskaffelser for en entreprise på Økern i Oslo. Entreprisen var en del av utbyggingen av Rv 150 Ring 3 mellom Sinsen og Ulven. Dette prosjektet er delt i flere entrepriser. Den utlyste entreprisen var benevnt E22 Økern og omfattet ny strekning av Østre Aker vei, flere tunneler, veistrekninger, rundkjøringer og ramper. Konkurransen skulle gjennomføres med to-konvoluttsystem slik at anbydernes kriterier levert i konvolutt 1 ville bli vurdert separat av byggherren før tilbyder ble kjent med prisene levert i konvolutt 2. Byggherrens vurdering av kriteriene i konvolutt 1 skulle bekjentgjøres samtidig med åpningen av konvolutt 2. Det vises her til konkurransegrunnlaget, E22 Økern A1 Innbydelse til anbudskonkurranse der det heter: Det benyttes to-konvoluttsystem. Åpning av konvolutt 1 (kap F og K1/K2) vil skje ved lukket tilbudsåpning etter at tilbudsfrist er utløpt. Åpning av konvolutt 2 (pristilbud) vil skje ved åpen tilbudsåpning som angitt.

Byggherren tar forbehold om at tidspunkt for tilbudsåpning kan bli endret. Dette vil i så fall skje ved at tilbyderne blir skriftlig varslet om nytt tidspunkt. Tilbudsåpning vil finne sted mandag 9. mars 2009 på Stor-Oslo distriktskontor, Østensjøveien 34, Bryn. Av konkurransegrunnlagets kapittel A3 Orientering fremgår at kontraktstypen var en enhetspriskontrakt, hvilket betyr at anbudet utregnes med utgangspunkt i antall prissatte enheter. Av samme kapittel fremgår om tidspunkt for igangsettelse og tidsfrister punkt to: Arbeidet kan settes i gang når avtale er inngått og garantierklæring og kopi av forsikringsbevis er levert byggherren. Det vises for øvrig til utfyllende krav under punktene om kvalitetsplan, HMS og framdriftsplan i kapittel D2. Under dette punktet var det deretter angitt en rekke dagmulktbelagte frister for ferdigstillelse. I punkt A3 Orientering, underpunkt 7 siste avsnitt, heter det: Adkomst til byggegrop og tunnel på Økern er opparbeidet i tidligere entreprise og er vist på Y-tegningene. Sideentreprenør for entreprise E20 Lørentunnelenn benytter også adkomstrampen fra riggområdet.

Dette vil være en felles adkomst for begge entreprenører.

Av underpunkt 8 fremgikk at parallelt med denne entreprisen ville andre deler av prosjektet bli utført gjennom entreprisene E20, E03 og E23. Under Generelle tilbudsregler i kapittel B heter det i punkt 1.2.12: Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet, § 11-11

(1) d) (del II) / § 20-13

(1) d) (del III) Opplysninger fra tilbyder om at NS 3430 legges til grunn for tilbudet, forstår byggherren som en bekreftelse på at NS 3430 gjelder inklusive endringer (E) og administrative bestemmelser (A). Tas forbehold mot endringer (E) eller administrative bestemmelse (A) slik som gjengitt i dette punkt og kap C, vil dette normalt føre til avvisning av tilbudet. Under punkt C Kontraktsbestemmelser heter det i punkt 4 A følgende: 4.1 Kontraktsdokumenter Med mindre annet er avtalt, inngår følgende dokumenter i kontrakten: a) avtaledokumentet dersom slikt dokument er opprettet b) entreprenørens anbud eller tilbud b1) referat fra anbudskonferanse, referat fra anbudsbefaring eller brev fra byggherren om endringer c) anbuds- eller tilbudsgrunnlagets kontraktsvilkår d) anbuds- eller tilbudsgrunnlagets beskrivelse og mengdefortegnelse e) anbuds- eller tilbudsgrunnlagets tegninger f) denne standard (NS 3430) 4.2 Tolkningsregler Inneholder kontraktsdokumentene bestemmelser som strider mot hverandre, skal de gjelde i den rekkefølge som er angitt i 4.1.

I punkt D1, Spesielle tilbudsregler, het det i pkt. 3.1 bl. a. at: Tilbyder skal videre vedlegge en detaljert fremdriftsplan og utdype denne med redegjørelse for hvordan fremdriftsplanen vil ivareta en rettidig og kvalitetsmessig riktig utførelse i de ulike faser. Videre heter det i dette kapitlet i punkt 4 under overskriften Alternative tilbud § 11-4 (del II) / § 20-4 ( del III ): Det er anledning til å gi alternative tilbud i tillegg til de gitte løsningene.

I punkt D2 Spesielle kontraktsbestemmelser het det i punkt 8 under overskriften Spesielle krav i framdriftsplanen (jfr. kontraktsbestemmelsen punkt 19) 8.1 Generelt Entreprenøren skal levere detaljert fremdriftsplan minst en uke før arbeidene påbegynnes, og senest innen fire uker etter at kontrakten er inngått. […] 8.2 Spesielle krav Mulktbelagte tidsfrister er gitt i kapittel A. I tillegg gjelder følgende spesielle krav i framdriftsplanen. […]Entreprenøren har videre adkomst i byggegrop Økern via felles adkomstveg og felles anleggsområde med E20 fra 15. juni 2009. I punkt 8.2.6 under overskriften Adkomst i tunnel og byggegrop fra Økern for sideentreprenør for Lørentunnelen, E20 heter det: Sideentreprenør for Lørentunnelen, E 20, har adkomst for sine arbeider via felles adkomstveg og felles anleggsområde frem til 20. mai 2011. Etter denne tid disponerer entreprenøren byggegropa på Økern alene. Sideentreprenør utfører da sine arbeider med adkomst fra Sinsen.

I punkt 26 i kapitlet Spesielle kontraktsbestemmelser het det om forholdet til sideentreprenører at entreprenøren har ansvar for å etablere rutiner med sideentreprenøren for E20 når det gjaldt arbeider som skulle utføres med felles adkomst til byggegropa på Økern, og at arbeidet måtte organiseres så det ikke førte til ulemper for E20. Forutsetningen her er at E20 skal ha adkomst for sine tunnelarbeider frem til 20.05.2011 via felles anleggsområde med E22 i byggegropa. Fram til 20.05.2011 skulle dette være eneste adkomst til tunnelen som bygges i E20. Om byggherrens vurderingskriterier heter det i konkurransegrunnlaget kapittel D1, Spesielle tilbudsregler, følgende om kriterier for valg av tilbud: Tildeling av kontrakt skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktig tilbudet. Ved vurderingen tas hensyn til følgende kriterier: T – Totalkostnad Med totalkostnad menes tilbudssum korrigert som følge av forbehold, avvik fra konkurransegrunnlaget. K1 – Gjennomføring

Ved denne kontraktsinngåelsen ønsker byggherren å vektlegge (i tillegg til pris) konkrete tiltak for å oppnå en sikker fremdrift og produksjon samt oppfyllelse av foreskrevet kvalitet. Konkrete tiltak som tilbyderen vil gjennomføre ønskes angitt for følgende område

• Etablering av byggegroper (spunt, injeksjon, sprenging i nærhet av trafikk)
• Trafikkomlegginger knyttet til Ring 3
• Betongarbeider
• Koordinering mot sideentreprenør, etater og andre berørte parter Tilbyder skal videre fremlegge en detaljert fredriftplan og utdype denne med redegjørelse for hvordan fremdriftsplanen vil ivareta en rettidig og kvalitetsmessig riktig utførelse i de ulike faser.

K2 – Miljøhensyn Tilbyder skal beskrive konkrete tiltak som vil bli satt i verk for å sikre at hensyn til ytre miljø blir ivaretatt under gjennomføringen av arbeidene" […] I konkurransegrunnlaget kapittel D1 "Spesielle tilbudsregler" punkt 3.2 var det opplyst følgende om poenggivningen: "Tildelingskriterium K1 Gjennomføring utgjør 80 % og K2 Miljøhensyn utgjør 20 % av samlet K. Total prising av tildelingskriteriene har et spenn på 25 mill. kr. Av dette følger at det var det økonomisk mest fordelaktige tilbudet som skulle velges under hensyn til underkriteriene gjennomføring og miljø.

Formålet med to-konvoluttsystemet var å sikre at vurderingen av tildelingskriteriene ikke skulle påvirkes av pris.

Det kom inn fem tilbud innen fristen, herunder fra Veidekke Entreprenør AS, heretter kalt Veidekke, og Skanska Norge AS, heretter kalt Skanska. Veidekke hadde allerede to av de tre andre entreprisene i dette utbyggingsprosjektet. Således hadde Veidekke også entreprisen E20.

Som det fremgår over, fremgikk det av konkurransegrunnlaget at sideentreprenøren for E20 skulle ha samme adkomst for sine arbeider som entreprenøren for E22 via felles adkomstvei og anleggsområde frem til 20. mai 2011. I Veidekkes tilbud er det under pkt. 5.2 Fremdriftsplan skrevet at de vedlegger en orienterende fremdriftsplan, og at det fremgår av denne at tilbudet tilfredsstiller alle tidsfrister. Når det gjelder forholdet til entreprenøren E20, heter det på side 15 i tilbudet:

Det er enkelte deler av produksjonsopplegget vi ønsker å komme tilbake til når kontrakten er tildelt. For eksempel ønsker vi å diskutere muligheten til å produsere de siste seksjonene mot E20 på konstruksjon K54 i en tidligere fase. Videre heter det om dette på side 16: For betongarbeidene vil vi starte opp med den sirkulære betongkulverten, slik at vi kan fortsette produksjonen av denne fra det østgående løpet i E20. På bunnplatene for den kvadratiske delen vil forskalingsvognen bli bygd om for det vestgående løpet. Etterpå vil den bli bygd om for å ta rampen til Grorud, og det vil da bli etablert en alternativ utkjøringsmulighet fra E20 via hovedbyggegropen. Videre blir det prioritert å få ferdigstilt de vertikale veggene til portalen og de nedre delene av det tekniske bygget, slik at man kommer tidlig i gang med membranlegging og tilbakefylling. Løsningen som skissert over, forutsetter stengning av den felles adkomsten med E20 før 20. mai 2011 slik som beskrevet i D2, Spesielle kontraktsbestemmelser i konkurransegrunnlaget.

I Veidekkes tilbud er det således vist til at man ønsket å diskutere mulighetene for å produsere de siste seksjonene mot E20 i en tidligere fase. Av tilbudets fremdriftsplan fremgår at de siste seksjoner her ble lagt inn for utførelse i perioden 18. november 2009 til 5. juni 2010, altså i hvert fall et år før det ville vært mulig dersom adkomsten til E20 skulle stå frem til 20. mai 2011. Samtidig heter det i Veidekkes tilbud under punkt 5.1, fremdrift/gjennomføring: Den planlagte gjennomføringen bygger på de rammebetingelser og faser som er gitt tilbudsgrunnlaget. Struktureringen tar utgangspunkt i de faser som må gjennomføres innen de forskjellige tidsfrister som er angitt, og som fremstår som hovedfremdriftsplanen på høyeste nivå. Det er også foretatt en detaljplanlegging av de ulike fasene i tilstrekkelig grad for tilbudsarbeidet. Dette er en orienterende plan som vil bli ytterligere kvalitetssikret ute på anlegget. Statens vegvesen Region øst, som hadde ansvar for entreprisen for vegvesenet, hadde opprettet to prosjektgrupper som skulle evaluere anbydernes konvolutt 1.

I felles innstilling til den regionale anskaffelsesnemnda 16. mars 2009 gikk begge prosjektgruppene inn for at Veidekkes tilbud skulle avvises. Avvisningen ble begrunnet med at Veidekke på et punkt ikke oppfylte konkurransegrunnlagets bestemmelser vedrørende gjennomføringsmåte eller frister. I innstillingen heter det: I konkurransegrunnlagets pkt. D2-8 er det angitt flere "Spesielle krav" til gjennomføringen av entreprise E22 Økern for å ivareta grensesnitt mot tilstøtende entreprise E20, blant annet bestemmelse i pkt. D-8.2.6 vedr. felles adkomst for tunnel-entreprise (E20) og E22. Her forutsettes det at E20 skal ha uhindret adkomst for tunnelarbeidene fram til 20. mai 2011 via et felles anleggsområde i byggegropa. Fram til 20. mai 2011 er dette eneste adkomst til tunnelen som bygges i E20.

I Veidekkes tilbud for E22 Økern er det på s. 14 og 15 omtalt en rekke ”Utfordringer som vil bli viet spesiell fokus”. Blant disse er at de ønsker å ”diskutere muligheten for å produsere de siste seksjonene mot E20 på konstruksjonen K54 i en tidligere fase.” Adkomst til tunnelen må da anordnes på annen måte enn forutsatt i kontrakten Veidekke utfører ifm E20, uten at dette er angitt av Veidekke i E22-tilbudet. I tilbudets framdriftsplan har de ikke vist dette som alternativ, men som den tilbudte utførelse. Det må betraktes som et avvik fra konkurransegrunnlagets krav.

Bekreftelsen på at Veidekke forutsetter denne utførelse finnes i fremdriftsplanens linje 139 og 157 hvor det framgår at begge seksjonene i grensesnittet mot E20 er lagt inn for utførelse i perioden 18.11.2009–05.06.2010.

Vi har ikke funnet annen omtale i Veidekkes tilbud vedr. forholdet til nabo- entreprisene E20 og E23, til tross for at det i kriterie-delen er invitert til det, og at det er Veidekke som innehar kontraktsgjennomføringen av disse.

Byggherren har ivaretatt forholdet ml. E20 og E22 gjennom konkurransegrunnlagets bestemmelse D2-8.2.6 og en rekke andre bestemmelser som Veidekke altså ikke hensyntar i sin fremdriftsplan i tilbudet.

Prosjektets oppfatning er at Veidekke skulle ha fremlagt sitt forslag som et alternativ, som et tillegg til besvarelse av den utførelse som forutsettes i konkurransegrunnlaget for E22. Prosjektet ville ikke vurdert et slikt alternativ som anvendelig. Dette gjelder selv om Veidekke hadde erklært situasjonen uten konsekvens for gjennomføringen av E20. Ved en samkjøring av E20 og E22 slik Veidekke foreslår vil et uforutsett forhold som byggherren svarer for i én av entreprisene kunne ha vesentlig effekt på begge entreprisene.” Videre heter det på side 3 i innstillingen til nemnda at: Ved en eventuell aksept av Veidekkes tilbud, vil deres anførsler (forbehold) måtte prisvurderes i sammenlikningen med de andre tilbyderne. Byggherren har ikke grunnlag for å prise dette. Innstillingen gikk deretter ut på at Veidekkes tilbud skulle avvises på grunn av avvik fra konkurransegrunnlagets forutsetninger. De andre entreprenørene ble evaluert ved at det ble gitt pristillegg etter en bestemt skala for dårligere løsninger mens det ble gitt fradrag for gode løsninger. Denne innstillingen ble opprettholdt av regionveisjefen den 19. mars 2009.

Saken ble deretter oversendt Vegdirektoratet for avgjørelse. Vegdirektoratet var av den oppfatning at

det ville være for tidlig å avvise Veidekkes anbud før konvolutt 2 var åpnet, ettersom det var en mulighet for at konvolutt 2 inneholdt et formelt forbehold. Anskaffelsesnemnda besluttet 18. mars 2009 å innstille på at tilbudet fra Veidekke skulle avvises i henhold til Forskrift om offentlig anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav d og e. Åpningen av konvolutt 2 fant sted 3. april 2009 etter at resultatet av evalueringen av konvolutt 1 var lest opp for de som hadde møtt opp av tilbyderne. Med de fradrag/tillegg som var gjort av prosjektgruppene var Skanskas tilbud på 502 826 691 kroner. Skanska hadde et fradrag på 6 250 000 kroner for K1- gjennomføring. Veidekkes tilbud var på 498 892 133 kroner med tillegg på 5 000 000 kroner for K1 – gjennomføring, til sammen 503 892 133 kroner. Av anskaffelsesprotokollen datert 16. mars og 20. april 2009 fremgår at Skanska kom ut som nummer en med AF Gruppen Norge AS på annen plass. Tilbudet fra Veidekke ble foreslått avvist på grunn av forbehold som ikke kunne prises, og fordi anbudet ikke oppfylte konkurransegrunnlagets krav.

Saken ble deretter oversendt til Vegdirektoratet som formell beslutningsmyndighet. Det ble da fra Gisle Alexander Fossberg i Vegdirektoratet sendt en epost til Nils Hestad hos Veidekke den 20. mai 2009 med følgende ordlyd: Det vises til Deres tilbud. Av tilbudsskjemaet på side G-7 fremgår det at tilbudet er "gitt under forutsetning av ferdigstillelsesdato i ht. plan". Vi registrerer at det i detaljert fremdriftsplan er lagt opp til en annen gjennomføring enn det konkurransegrunnlaget legger opp til. Vi ber om at De redegjør for hvordan konkurransegrunnlagets krav ivaretas, herunder hvordan adkomst for denne og andre entrepriser i området sikres i henhold til det som fremgår av konkurransegrunnlaget. Vi imøteser Deres redegjørelse innen klokken 1300 i dag. Som det fremgår av datoene, ble denne eposten sendt etter tilbudsåpningen der resultatene av evalueringen av konvolutt 1 ble offentliggjort samtidig som konvolutt 2 ble åpnet. Veidekke besvarte eposten innen fristen slik: Felles anleggsadkomst mellom E20 og E22 er ihht. Våre fremdriftsplaner som er vedlagt tilbudet forutsatt stengt for større kjøretøy(vogntog) fom. 22.05.2010.

Vi ser for oss at vi i den forbindelse lager en ny anleggsvei som blir knyttet til det offentlige veinettet i regulert anleggsadkomst i rundkjøring ved Økernsenteret. Denne anleggsveien vil da betjene både E20 og E22. Alle kostnader ved å bygge denne anleggsveien er inkludert i vårt tilbud. Dersom Veidekke skulle bli tildelt kontrakten for E22, har vi sett det som uproblematisk å

kjøre trafikken for E20 gjennom anleggsområdet for E22. Eventuelle ulemper som måtte oppstå i denne sammenheng er Veidekkes ansvar. Beskrivelsens kap. D pkt. 8.2.6 forutsetter at felles anleggsadkomst ikke kan stenges for trafikk før 20.05.2011. Dette er ivaretatt mot entreprise E20, slik at evt. grensesnittkostnader knyttet til dette forholdet ikke vil bli belastet byggherren. Imidlertid kan også felles anleggsadkomst opprettholdes frem til 20.05.2011 ihht. beskrivelsens forutsetninger uten at det vil få noen konsekvens for byggherren. I forbindelse med sin avgjørelse innhentet Vegdirektoratet en uttalelse fra advokatfirmaet BAHR ved advokat Sam Harris den 29. mai 2009. Spørsmålet fra Vegdirektoratet var i hvilken grad om det ville være rettslig adgang til å endre standpunkt når Vegdirektoratet var i tvil om regionens poenggivning hadde skjedd på grunnlag av riktig forståelse av Veidekkes tilbud. Harris konkluderte med at feil med hensyn til det faktiske grunnlaget av direkte betydning for rangereringen tilbyderne i mellom, måtte kunne gi grunnlag for endret beslutning, også etter at beslutningen var meddelt.

Der det bare dreide seg om en endret skjønnsmessig vurdering, var han mer usikker på den rettslige adgangen til å endre der tilbyderne var orientert om poenggivningen etter åpningen av konvolutt 1. Som lagmannsretten kommer tilbake til under, er dette en del av tvisten mellom partene. Prosjektgruppene fastholdt sin oppfatning av Veidekkes tilbud. Det vises her til prosjektgruppenes notat av 7. juni 2009 til Vegdirektoratet: Veidekke baserer seg på et alternativ som tilfredsstiller de mulktbelagte tidsfrister, men ser bort ifra de krav i kontrakten som skal ivareta grensesnittet mot E20 og sikre at disse to entreprisene kan gjennomføres uavhengig av hverandre. For gruppene var det klart at dette var et alternativ som byggherren ikke kunne akseptere. Dette er heller ikke framlagt som et alternativ i tillegg til konkurransegrunnlagets løsning slik tilbudsreglene krever. Det er ikke forutsatt noen utkjøring for E20 gjennom konstruksjonene som bygges av E22. Alternativet reiser således en rekke spørsmål som Veidekke ikke har redegjort for.

• Behov for nye kjøreåpninger
• Nye avhengigheter for membranarbeider og tilbakefylling over betongtunneler.
• Nye avhengigheter i forhold til E20
• Endret fremdriftsplan for E20
• Endret kjøremønster
• Økt risiko for heft mellom entrepriser

Ut i fra at dette er helt vesentlige spørsmål som må besvares for å kunne vurdere om entreprenøren har et opplegg som "ivaretar en rettidig og kvalitetsmessig

utførelse" og at Veidekke ved sin fremdriftsplan og beskrivelse kun behandler sitt alternativ, vurderte gruppene punktet som besvart på en måte som medfører stor usikkerhet for byggherren når det gjelder sikker gjennomføring. Ut fra dette ble besvarelsen gitt dårligste karakter (et tillegg på 5 mill) i henhold til det spillerom som var fastsatt på forhånd for dette punktet. Skulle risikoen vært vurdert ville dette gitt et vesentlig større påslag noe tilbudsreglene på dette punktet ikke åpner for. Supplerende vurdering Vi er bedt om å vurdere punktet Fremdrift med tilhørende redegjørelse under en forutsetning om at utførelsen skjer fullt ut i forhold til konkurransegrunnlagets forutsetninger. Det vil si uten den samkjøringen av E22 og E20 som er beskrevet i Veidekkes tilbud. En ren vurdering av fremdriftsplanen med tilhørende beskrivelse, og hvor en ikke trekker inn spesielle forhold som kan medføre tidsmessige og økonomiske konsekvenser for byggherren, ble utført av gruppene. NCC kom her klart best ut med Skanska som en klar nummer to. Under overnevnte forutsetning kom Veidekke ut på nivå med AF-Gruppen (karakter -0,25).

Det var kun Veidekke som hadde slike forutsetninger i sin besvarelse. Denne bedømmelsen ble gjort før man kjente innholdet av konvolutt 2 og tilbudsbrevet. Det som gjenstår blir da hvordan de forhold som er klart negative ved Veidekkes tilbud skal vektlegges på basis av ovennevnte.

• Det er liten tvil om at Veidekke har basert sitt tilbud på at de får tillatelse til å samkjøre de to entreprisene og at det er denne forutsetning som skal bearbeides videre når fremdriftsplan ihht. kontrakt skal fremlegges (kfr. side 14 øverst). Veidekke har sett bort fra vesentlige forhold som skal sikre uavhengighet mellom E22 og E20. Veidekke har således for dette punktet ikke gitt noen beskrivelse av hvordan konkurransegrunnlagets løsning skal gjennomføres.
• Veidekke presiserer at de er avhengig av tidlig tildeling av hensyn til bestilling av spunt uten å angi hva alternativet ved sen tildeling er. (jfr. side 15 øverst).
• Veidekke opplyser at aktuelle fyllplasser for mottak av masser kan ha begrenset kapasitet. De sier ikke noe om de har alternativer (eksempelvis lenger transport). (kfr.side 14 nederst) De uklare forhold i Veidekkes tilbud er av en slik art at de har reist spørsmålet om tilbudet skal avvises. Ingen av de overnevnte forhold er imidlertid tatt inn i tilbudsbrevet som forbehold. Når det derfor ikke er foreligger noen avvisningsgrunn må uklarhetene som tilbudet reiser, som et minimum, vektlegges innenfor de regler som er fastsatt for den skjønnsmessige bedømmelse av tilbudet knyttet til de spesielle tilbudsreglene.

I forhold til bedømmelsen under K1 Gjennomføring gir Veidekkes beskrivelse av dette delpunktet fortsatt samme usikkerhet knyttet til gjennomføringen. Sett i

forhold til AF's tilsvarende besvarelse på dette punktet er Veidekkes besvarelse klart dårligere, og skal således ha en lavere karakter. Ovennevnte punkter gjør at Veidekkes tilbud basert på beskrivelse og fremdriftsplan ikke gir produksjon for den løsning som ligger i vårt konkurransegrunnlag. Det er derfor ikke grunnlag for å revurdere verdien av den som ble gitt ved evalueringen av punktet. Videre vises til prosjektgruppenes notat av 9. juni 2009: Selv om Veidekke allerede har E20/Lørentunnelen og E23/T-banen, er disse fremdeles uavhengige kontrakter og grensesnittsbestemmelsene i kontraktene består fullt ut. Veidekke har ikke omtalt grensesnitt-koordinering mellom selvstendige kontrakter de selv innehar. Det mener vi er en klar svakhet ved deres besvarelse. En slik manglende omtale kunne vært "nullet ut" gjennom en bekreftelse om at grensesnittansvaret opprettholdes som forutsatt i de respektive kontraktene. Det foreligger imidlertid ikke. Vi har i konkurransegrunnlagene vektlagt at vi skal ha klare grensesnitt med definerte ansvarsområder i de respektive kontraktene. Eksempler på dette er:

• E20 er pålagt koordineringsansvaret i forhold til grensesnitt og felles anleggsområde mot E22.
• E22 er pålagt ansvaret for koordinering av grensesnittet mot E23 hvor det er innført restriksjoner på når det kan tas gjennomslag i byggegropa for Økerntunnelen
• I perioden med teknisk montasje i tunnelene er entreprenør for E20 (Veidekke) Underlagt entreprenæren for tekniske anlegg som hovedbedrift, mens det for E22 er motsatt. Her er E22 hovedbedrift i forhold til entreprise for tekniske anlegg. Tilsvarende er også ansvaret for lukking, låsing og sikring av anleggsområdene forskjellig organisert men slik at ansvaret ligger hos den entreprenør som har hovedaktiviteten.
• Mellom E20 og E22 er det videre en rekke bestemmelser som legger restriksjoner på masseuttaket av byggegrop og andre aktiviteter for å unngå heft av utkjøring fra fjelltunnelen (E20). I den grad det er forutsatt heft er det tatt med egne prosesser for dette.
• Drift og vedlikehold av felles anleggsområde og utkjøring er plassert hos E20 når det gjelder den utkjøring som konkurransegrunnlaget forutsetter. Veidekke viser i sin beskrivelse for punktet koordinering for øvrig til sitt punkt 5 som omhandler Gjennomføring/Framdrift.

Vår kommentar: Vi finner ikke at det tilføres noe nytt i forhold til koordinering under pkt. 5.

Oppsummering vedr koordinering: I en situasjon hvor Veidekke sier at de kun har grensesnitt mot NCC som sideentreprenør, ut fra at de har alle aktuelle kontrakter, viser eksemplene over at det fortsatt vil være klare grensesnittbestemmelser som må overholdes uavhengig i de enkelte kontrakter. Med Veidekkes utgangspunkt mangler etter vår mening en beskrivelse av hvilke tiltak som følger av at de sier at de kun har grensesnitt mot E03. Dette er en vesentlig mangel som gir usikkerhet for byggherren, og som er vektlagt ved bedømmelsen og karakterfastsettelsen. For Skanska sitt tilbud er det ikke en tilsvarende usikkerhet. De forholder seg til sine grensesnitt mot valgt entreprenør for E20, E23 og de andre sideentreprenører uten endring

Fremdriftsplanen Sitater fra konkurransegrunnlaget (K1-kriteriet): "Ved denne kontraktsinngåelsen ønsker byggherren å vektlegge (i tillegg til pris) konkrete tiltak for å oppnå en sikker fremdrift og produksjon samt oppfyllelse av foreskrevet kvalitet." "Tilbyder skal videre vedlegge en detaljert fremdriftsplan og utdype denne med redegjørelse for hvordan fremdriftsplanen vil ivareta en rettidig og kvalitetsmessig riktig utførelse i de ulike faser." Veidekke har levert en fremdriftsplan som er tilstrekkelig detaljert (mhp aktiviteter). De har imidlertid valgt å omtale den som "orienterende". Vi mener kriterie-teksten indikerer en sterkere forpliktende plan som oppfyller konkurransegrunnlagets bestemmelser. Veidekkes fremdriftsplan overholder milepels-frister, men oppfyller ikke konkurransegrunnlagets forutsetninger vedr. det fase-tidsrommet E20 og E22 har behov for uhindret uttransport av masser (hver seg), dvs. perioden fra nov. 2009 til mai 2011. E22 + rampe Grorud-Sinsen, og transporten til og fra E20 gjennom anleggsområdet for E22.

Avviket har altså konsekvens for byggegrop med tilhørende betongkonstruksjoner for Lørentunnelens dagssone og rampe Grorud- Sinsen. E20-transporten berører også delvis byggegrop for Økerntunnelen (fra høsten 2010 til vår/sommer 2011) Anleggsområdet vest for ring 3 påvirkes ikke av disse forhold. En konsekvens av at konkurransegrunnlagets løsning skal kunne gjennomføres, er at Veidekkes viste gjennomføring (kfr. Framdriftsplanen) av en 3x20 m betongtunnel i grensesnittområdet mellom E20 og E22 utsettes fra nov 2009 til mai 2011. Dette ut fra at det er først da at E20's rett til adkomst til Lørentunnelen fra

felles adkomstveg på Økern opphører. Adkomst for E20 flyttes da i sin helhet til Sinsen. Hvis Veidekkes egen byggetid/kapasitet vedr. grensesnitt-seksjonene legges til grunn (kfr. Fremdriftsplanen), vil de med en utsatt oppstart (overensstemmende med konkurransegrunnlaget) ikke kunne tilfredsstille tidsfrist for ferdig teknisk bygg for Lørentunnelen. Dette er starttidspunkt for entreprise tekniske anlegg (E10). Ref. linjenr. I Veidekkes fremdriftsplan: 143, 152, 182, 196, hele K57 (teknisk bygg) 199, 207, 208, 214, 215, 222. Veidekkes fremdriftsplan blir som følge av at betongkonstruksjoner i grensesnittet må utføres på et annet tidspunkt også feil når det gjelder membranarbeider og tilbakefylling over betongtunneler. Hovedvekten av disse vil komme på et senere tidspunkt enn det Veidekke har forutsatt i sin fremdriftsplan. I Veidekkes fremdriftsplan legges det videre opp til at tilbakefylling over konstruksjon skal være fullført tidlig i byggeperioden for teknisk bygg og de 3x20 m betongkonstruksjonene i E22-entreprisen. Ref. linjenr. i Veidekkes fremdriftsplan: 228, 237, 238, 247.

Ovennevnte er eksempler på konsekvenser av at Veidekke ikke har laget en fremdriftsplan basert på konkurransegrunnlagets forutsetninger og krav. Det viser at Veidekkes tilbudsfremdriftsplan ikke gir oss en tilstrekkelig sikkerhet for rettidig utførelse. Hadde Veidekkes plan vært basert på konkurransegrunnlagets forutsetninger ville de (som omtalt i notat av 07.06.2009) fått karakter på nivå ed AF, noe vedlagte tabell viser. Denne tabellen er et hjelpedokument som ble utarbeidet i forbindelse med evalueringen av fremdriftsplan med tilhørende beskrivelse. Skanska har levert en fremdriftsplan som oppfyller konkurransegrunnlagets forutsetninger, og er ut fra tilsvarende samlet vurdering gitt en bedre karakter enn Veidekke. Vegdirektoratet var imidlertid ikke enig i disse synspunktene og besluttet å tildele Veidekke kontrakten 9. juni 2009. I Vegdirektoratets vurdering heter det blant annet: Vurderingen av konvolutt 1 la til grunn at Vegdirektoratet etter dette ikke hadde grunnlag for å avvise tilbudet til Veidekke Entreprenør AS.

Åpningen av konvolutt 2 med tilhørende tilbudsbrev fra hver tilbyder vil kunne inneholde ny informasjon, som ved tilbudsbrevets status bandt opp tilbyderen eller ikke gjorte det. Ved innstilling fra regionen etter åpning av konvolutt 2, fastholder regionen at tilbud fra Veidekke Entreprenør tilrås avvist II Avvisningsspørsmålet. I Avgjørelsesprotokoll nr. 1099 (vedr konvolutt 1) innstiller Regionvegsjefen på at

tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS avvises iht. forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 20-13

(1) bokstav d, fordi Veidekke skriver at de ønsker å diskutere mulige produksjonsanlegg etter at kontrakt er tildelt. Vegdirektoratet kan ikke se at et ønske om å diskutere en sak etter kontraktsinngåelse utgjør et vesentlig forbehold fra kontraktsvilkårene, og vi er således uenig i avvisning på dette punkt. Regionvegsjefen foreslår at tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS dessuten avvises iht. FOA § 20-13 e fordi det framgår av framdriftsplanen at de ønsker en tidligere ferdigstillelse av enkelte tunnelarbeider enn det Statens vegvesen har spesifisert. Vegdirektoratet viser til at i denne konkurransen er K1 Gjennomføring et tildelingskriterium der byggherren ber om at tilbyderne beskriver konkrete tiltak for å oppnå en sikker framdrift og produksjon, samt oppfyllelse av foreskrevet kvalitet. Veidekke anfører at de fremlagte fremdriftsplanene (vedlegg 1 og vedlegg 3) er orienterende. Derved signaliserer tilbyderen at justeringer må kunne påregnes. Vi kan ikke se at Veidekkes fremdriftsplan slik som fremlagt i konkurransen inneholder brudd på frister. De oppfyller krav til fastsatte frister og planen viser slakk.

Vegdirektoratets vurdering er at det ikke er grunnlag for at tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS avvises. […]

5. Ad tilbud fra Veidekke Entreprenør AS Saksbehandlingen av tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS(Veidekke) har vært omfattende. Av denne grunn gis en fullstendig oversikt over trinnene i saksbehandlingen. Det bemerkes at avvisningsspørsmålet er avgjort i punkt II ovenfor, men for fullstendighetens skyld redegjøres det på dette punkt også for denne delen av saksbehandlingen. 5.1 Tilbudsåpning konvolutt 1 – 2.3.2009. Innstilling fra Region øst Region øst vurderte K1 og K2. Region øst la til grunn at tilbudet fra Veidekke inneholdt en egen utførelse med konsekvenser for adkomst for både denne entreprisen og entreprise E20. Dette innebar at Veidekke ønsket å starte deler av arbeidene ett år tidligere enn konkurransegrunnlaget la opp til, med den konsekvens at E20 ikke har adkomst via felles adkomstveg. Veidekke har lagt opp til at adkomst både for E20 og E22 kan skje via byggegropen til E22.

Region øst var av den oppfatning at dette enten var et avvik som skulle medføre avvisning, eventuelt at dette innebar risiko for byggherren, og at tilbudet av den grunn måtte gis maksimalt påslag på K1 Gjennomføring, som innebærer at konkurransesummen blir høyere, og således dårligere konkurransemessig.

Anskaffelsesnemnda støtter saksbehandlers innstilling på avvisning av tilbyder Veidekke. Regionvegsjefen i Region øst ga sin tilslutning til dette. Saken ble sendt Vegdirektoratet […].

Vegdirektoratet konkluderte med at det ikke var grunnlag for å ta stilling til avvisningsspørsmålet rundt kriteriet Gjennomføring K1 før vi så hva tilbudsbrevet (i konvolutt 2) ville kunne inneholde av utdyping. Vegdirektoratet ga ved notat 2.4.2009 […] tilslutning til poenggivingen som var gitt av prosjektet. […] Tilbudet fra Veidekke ble vurdert opp mot konkurransegrunnlagets forutsetninger. Det var ikke tatt forbehold mot konkurransegrunnlagets betingelser. Det var på flere punkter i tilbudet fra Veidekke påpekt at tilbudet var gitt på grunnlag av konkurransegrunnlagets rammebetingelser. Det var riktignok på ett punkt fremsatt et ønske om etter kontraktsinngåelse å diskutere en annen utførelse på enkelte punkter. Den vedlagte fremdriftsplanen var i hovedsak bygget på den i tilbudet foreslåtte utførelsen. Vegdirektoratet kunne ikke se at Veidekkes presentasjon av egen utførelse var en forutsetning for tilbudet, i det Veidekke ikke forutsatte dette i tilbudsbrevet, se konkurransegrunnlaget kap. B pkt. 1.2.10 om at "Eventuelle forbehold skal fremgå uttrykkelig av tilbudsbrevet, og så vidt mulig prissettes".

Vegdirektoratet fant etter dette ikke at det forelå grunnlag for avvisning, fordi tilbudet oppfylte konkurransegrunnlagets forutsetninger. Underveis i vurderingen av tilbudet fra Veidekke ble det avdekket at det kunne være usikkerhet knyttet til grunnlaget for vurderingen av kriterium K1 Gjennomføring som var foretatt i regionen. Dette gjaldt vurderingen av henholdsvis koordinering og fremdriftsplan, som begge var underpunkt i kriterium til K1. Vegdirektoratet erkjenner at større vekt skulle ha vært lagt på grunnlaget for vurderingene som prosjektet gjorde av Veidekke, gitt at det etter Vegdirektoratets syn ikke forelå grunnlag for avvisning. Vektleggingen på avvisningsspørsmålet gjorde at man ikke i tilstrekkelig grad etterprøvde om den skjønnsmessige vurderingen av kriterium K1 bygget på riktig grunnlag, og var gitt en korrekt bedømmelse i forhold til de øvrige tilbudene på dette punktet, spesielt hva gjelder punktet om koordinering. Vegdirektoratet mener at det foreligger forhold ved saksbehandlingen av tilbudet fra Veidekke Entreprenør AS som burde ha vært nærmere undersøkt etter åpning av konvolutt 1:

• For K1 underpunkt Koordinering, burde det ha vært gjort en grundigere vurdering av om mangelfull beskrivelse av grensesnitt skyldtes manglende vurderinger omkring dette eller om det skyldtes at grensesnittet ble sett på som uproblematisk.
• For K1 underpunkt Fremdriftsplan, burde det ha vært vurdert å foreta avklaring av valgt fremgangsmåte iht. FOA § 21.1

(2) bokstav b. Samtidig er det på det

rene at en kunne ikke vite om tilbudsbrevet i konvolutt 2 inneholdt avklaringer. Disse avklaringene fant ikke sted på tidspunktet for bedømmelsen av de deler av tilbudene som lå i konvolutt 1. Siden tilbudet oppfattes som uklart på dette punkt, burde dette vært vurdert, på tidspunktet for vurdering av K1 og K2; altså før konvolutt to ble åpnet, i forhold til den mulighet som oppdragsgiver har til avklare uklarheter i tilbud, se FOA §21.1 (2). Istedenfor dette, førte vurdering uten avklaring til poenggivningen som ble gitt,, og lest opp ved åpningen av konvolutt 2. Det er i ettertid beklagelig at avklaring ikke skjedde på det tidligere tidspunkt, med den konsekvens at det nå trolig kan stilles spørsmål om bakgrunnen for at dette ble tatt opp igjen. Det er imidlertid viktig at den beslutning som fattes er tatt på et korrekt grunnlag. På bakgrunn av muligheten for at tilbudet fra Veidekke har vært feilbedømt har det vært nødvendig med en ny vurdering av tilbudet. […] [Tilbudet] kan tolkes på ulike måter. Ett tolkningsalternativ er at Veidekke ønsker å diskutere en egen utførelse.

I så fall mangler tilbudet en detaljert fremdriftsplan for den utførelse som er lagt opp til i konkurransegrunnlaget. Et annet alternativ er at Veidekke ønsker å velge en annen utførelse, og at fremdriftsplanen viser den løsning som faktisk tilbys. At dette ikke fremstilles som noe avvik kan oppfattes som "at Veidekke faller tilbake på konkurransegrunnlagets løsning dersom byggherren ikke ønsker den i tilbudet foreslåtte løsning. Ettersom Veidekke allerede har entreprise Lørentunnelen (E20) er det fullt mulig at Veidekkes beskrivelse av løsning for denne entreprisen (E22) ville vært gunstig for prosjektet som helhet, selv om det kan gi ulemper for entreprise E20 i noe grad. Dette trekker i retning av sistnevnte tolkningsalternativ. […] Det ble vurdert om det var adgang til avklaring av de aktuelle punkter i tilbudet fra Veidekke, se Vegdirektoratets notat av 25.5.2009. Vegdirektoratet sendte et avklarende spørsmål til Veidekke den 20.5.2009. Dette ble besvart av Veidekke samme dag. Spørsmål og svar er gjengitt i notatet av 26.5.2009.

Veidekkes redegjørelse for uklarheter i tilbudet bekrefter det byggherren burde ha sett i første omgang. Vegdirektoratet mener etter dette at tilbudet fra Veidekke tidligere er vurdert på feil grunnlag, og at tilbudet må underkastes en ny vurdering på kriteriet K1 Gjennomføring. […]

5.10 Vegdirektoratets endelige vurdering av Veidekkes tilbud. For underpunkt til K1 "Fremdriftsplan", ble Veidekke av Region øst vurdert til + 5mill. kroner på bakgrunn av sin foreslåtte utførelse. Når det legges til grunn at utførelse skal skje i henhold til konkurransegrunnlagets forutsetninger, må det vurderes hva Veidekke har gitt av informasjon i forhold til dette. Det konstateres at besvarelsen har svakheter i forhold til hvordan Veidekke vil sikre en rettmessig oppfyllelse av kontrakten. For underpunkt til K1 "koordinering", legger Vegdirektoratet til grunn at det ikke er noen nevneverdig forskjell i det reelle resultatet av punktet om koordinering mellom Veidekke og Skanska, og justerer Veidekkes resultat fra + 1,25 mill. kroner til 0 i likhet med vurdering som er gitt av Skanska. For underpunkt til K1 "Fremdriftsplan", ble Veidekke av Region øst vurdert til + 5 mill. kroner på bakgrunn av sin foreslåtte utførelse. Når det legges til grunn at utførelse skal skje i henhold til konkurransegrunnlagets forutsetninger, må det vurderes hva Veidekke har gitt av informasjon i forhold til dette.

Det konstateres at besvarelsen har svakheter i forhold til hvordan Veidekke vil sikre en rettmessig oppfyllelse av kontrakten. Tilbudet fra Veidekke er etter dette gitt et påslag på 5,0 mill. kroner på punktet fremdriftsplan. […] For ordens skyld nevnes at avgjørelsesmyndigheten i denne saken ligger til Vegdirektoratet, mens regionen har innstillende myndighet. […] Meddelelse om kontraktstildeling må sendes ut umiddelbart etter mottak av denne avgjørelsen. På grunn av vedståelsesfristen vil tilbyderne i dette tilfellet få ni dagers klagefrist. De må derfor i brevet om meddelelse av tildeling av kontrakt overfor alle tilbyderne gjøres oppmerksom på at fristen er kortere enn ordinært, men at man ber om forståelse for dette på bakgrunn av at en lengre frist ville nødvendiggjort ytterligere forlengelse av vedståelsesfristen. Skanska begjærte midlertidig forføyning 23. juni 2009 med påstand om at Veidekkes tilbud skulle vært avvist m. v. Oslo byfogd besluttet ikke å ta begjæringen til følge ved kjennelse 14. august 2009.

Skanska klaget Statens vegvesen Region øst inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser som avgjorde saken 30. august 2010 med følgende konklusjon:

Statens vegvesen har brutt forskriften § 20-13

(1) bokstav f ved ikke å avvise valgte leverandør. Skanska tok deretter ut stevning for Oslo tingrett 28. januar 2011. Oslo tingrett avsa dom 13. desember 2011 med slik slutning:

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet betaler til Skanska Norge AS 56 – femtiseks – millioner kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.
2. I sakskostnader for tingretten betaler Staten v/ Samferdselsdepartementet til Skanska Norge AS 298.730 – tohundreognittiåttetusensyvhundreogtretti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.

Staten v/ Samferdselsdepartementet har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble avholdt i Borgarting lagmannsrett 17.-20. september 2013. For staten v/ Samferdselsdepartementet møtte Jørgen Aardalsbakke med prosessfullmektig advokat Goud Helge Homme Fjellheim. For Skanska møtte Anders Geirsta med prosessfullmektig advokat Morten Goller. Det ble avhørt seks vitner. Øvrig dokumentasjon fremgår av rettsboken.

Ankende part, staten v/ Samferdselsdepartementet, har i det vesentlige anført:

Prinsipalt anføres at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag. Subsidiært anføres at det ikke foreligger adekvat årsakssammenheng og atter subsidiært anføres at Skanska ikke har dokumentert et økonomisk tap i den størrelsesorden det er gjort krav på. Vegdirektoratet har ikke gjort feil ved gjennomføring av anbudskonkurransen. Vegdirektoratet hadde ikke hadde plikt til å avvise tilbudet fra Veidekke. Videre hadde Vegdirektoratet adgang til å foreta en fornyet vurdering av de kvalitative tildelingskriteriene etter at konvolutt 2 var åpnet, fordi regionens innstilling bygget på feil faktum. Uansett er det ikke gjort vesentlige feil.

Til spørsmålet om avvisning påpekes at tilbudet fra Veidekke ikke inneholdt et forbehold. Den fremdriftsplan som Veidekke selv betegnet som orienterende, ga ikke Veidekke et rettskrav på å levere i samsvar med denne. Den orienterende fremdriftsplanen ga således ikke Veidekke rett til å fravike kravene i kapittel D2 punkt 8.2.6. For det første hadde Region Øst ikke bedt om å få en rettslig bindende fremdriftsplan. Det vises her til anbudsgrunnlaget og hvordan det er formulert, samt sammenhengen kravet fremkommer i. Formålet med den fremdriftsplan det var bedt om, var å evaluere oppdragsforståelsen. Det følger ikke klart av konkurransegrunnlaget at fremdriftsplanen skulle være rettslig bindende. Således vises det til at det skulle fremlegges en ny fremdriftsplan ved kontraktsoppstart etter kapittel D2 punkt 8 som åpenbart ikke er rettslig bindende. Tidsfristene for fremdriftsplan er bare bindende der det er uttrykkelig sagt. Veidekke leverte da heller ikke inn en rettslig bindende fremdriftsplan i tilbudet, den er som allerede sagt av Veidekke selv, benevnt som orienterende.

Den utdypende redegjørelsen til fremdriftsplanen kan ikke ha noen annen rettslig status enn selve fremdriftsplanen. Selv om Veidekke hadde skrevet at det var deler av produksjonsopplegget som selskapet ønsket å diskutere etter at kontrakt var inngått, var dette ikke noe forbehold. Det er en tolkningspresumsjon for at entreprenørens tilbud er i samsvar med konkurransegrunnlaget. Her har Veidekke eksplisitt sagt andre steder i tilbudet at de forholder seg til alle frister. Når Veidekke ikke har tatt uttrykkelig forbehold, er de bundet av sin generelle aksept av de forutsetninger som er kommet til uttrykk i konkurransegrunnlaget. Det eneste Veidekke skriver, er at de ønsker å drøfte muligheten for en annen fremdrift etter at kontrakt er inngått. Dette er ikke et forbehold.

Til anførselen om at det er uklart om Veidekkes tilbud inneholder et avvik eller ikke, og at det alene må føre til avvisning etter foa § 20-13

(1) bokstav f anføres at det etter tolkning ikke er uklart hvordan Veidekkes tilbud skal forstås. Om Veidekkes fremdriftsplan inneholdt mangler, skulle disse uansett bli evaluert og føre til tillegg i prisen. Dette ble ikke gjort av Region Øst. Oppdragsgiver har en plikt til å avklare uklarheter der konkurransegrunnlaget er uklart slik det var her, jf. foa § 21-11b. Vegdirektoratet hadde med hjemmel i samme bestemmelse derfor også rett til å foreta den nødvendige avklaring som ble gjort ved epostutvekslingen med Veidekke.

Vegdirektoratet har under alle omstendigheter adgang til å foreta en fornyet vurdering av de kvalitative tildelingskriteriene også etter at konvolutt 2 var åpnet. Region Øst la til grunn en uriktig tolkning av Veidekkes tilbud ved sin evalueringen. Deres vurdering bygget således på feil i faktum. Således la Region Øst til grunn at Veidekke i sitt tilbud kun hadde grensesnitt mot E03 og at de ved sitt tilbud opphevet grensesnittet mot E20 og E23. Dette er ikke riktig. Det vises her til Veidekkes tilbud punkt 4 og 5.

Skjæringstidspunktet i regelverket for offentlige anskaffelser er tidspunktet for meddelelse for hvem man har til hensikt å inngå kontrakt med. Det står ingen steder i konkurransegrunnlaget at adgangen til å evaluere tildelingskriterier er begrenset etter at konvolutt 2 er åpnet. Således vises det til at tilbyderne ikke hadde klagerett etter åpning av konvolutt 2, det er bare beslutningen om selve kontraktstildelingen som kan påklages. Det er således fullt lovlig å evaluere kvalitative og kvantitative tildelingskriterier sammen. Det er intet rettsgrunnlag for å avskjære adgangen til å foreta en skjønnsmessig revurdering.

Uansett er en eventuell feil ikke vesentlig. Det er rom for oppdragsgiver til å begå feil uten at det leder til plikt til å erstatte forbigått tilbyders positive kontraktsinteresse. Det vises her til Nucleusdommen, Rt. 2001 side 1062. Generelt vises det til at terskelen for ansvar er høy. Det har sin åpenbare begrunnelse i at oppdragsgiver risikerer søksmål fra andre tilbydere som ikke når opp i konkurransen uansett avgjørelse. Dette er i samsvar med rettspraksis fra EU, der det legges til grunn at det bare er erstatningsansvar der oppdragsgiver har begått en tilstrekkelig kvalifisert feil, ofte formulert som et krav om at feilen må være åpenbar og grov. I den vurderingen kan man vektlegge subjektive momenter. Beslutningen om å tildele Veidekke kontrakten ble tatt etter en grundig

saksbehandling der det ble gjennomført en rekke møter og også innhentet råd fra eksterne rådgivere.

Under ingen omstendigheter foreligger det adekvat årsakssammenheng. Det vises her til KOFAs avgjørelse der KOFA legger til grunn i avsnitt 59 at Vegdirektoratet hadde en plikt til å avlyse konkurransen. Det kan ikke tilkjennes erstatning for forbigåelse i en konkurranse som ikke lovlig kunne gjennomføres. KOFAs avgjørelse på dette punkt er i tråd med KOFAs praksis for øvrig. Et erstatningskrav som bygger på at oppdragsgiver har gjort noe ulovlig, har ikke erstatningsrettslig vern. Hålogaland lagmannsretts dom i LH- 2010-116189 bygger på en misforståelse. En vesentlig feil vil ikke alltid føre til avvisning, det er bare feil som oppdragsgiver ikke har mulighet til å rette opp.

Atter subsidiært anføres at Skanska ikke har dokumentert et tap i den størrelsesorden som kreves dekket. En anbudskalkyle er ikke bevis på hva som ville blitt resultatet dersom Skanska hadde fått entreprisen. Uansett kan Skanska ikke kreve erstattet risikopåslaget som ligger i kalkylen når de ikke har hatt noen risiko fordi de ikke har gjennomført prosjektet. Det dreier seg om et særlig komplisert prosjekt der det høyst sannsynlig ville skje endringer og uforutsette hendelser som også entreprenøren hadde fått sin del av ansvaret for og som ville ført til et annet resultat enn de tall som er lagt til grunn i kalkylen. Skanska kan heller ikke høres med at dette kompenseres ved at det høyst sannsynlig ville påløpt tilleggsarbeider. Det er helt på det rene at andelen tilleggsarbeider for Veidekke er blitt langt lavere enn det Skanska har kalkulert med i sitt oppsett.

Erstatning for negativ kontraktsinteresse kan bare ilegges der oppdragsgiver har opptrådt culpøst. Det har staten v/ Vegdirektoratet ikke gjort i dette tilfellet. Saken har vært gjenstand for en meget grundig behandling.

Ankende part har nedlagt slik påstand

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Staten v/ Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Skanska Norge AS, har i det vesentlige anført:

Det foreligger ansvarsgrunnlag fordi tilbudet fra Veidekke skulle vært avvist, jf. foa § 20- 13 punkt e og f. Det foreligger et vesentlig avvik fra det som beskrives i konkurransegrunnlaget, jf. punkt e. Uansett foreligger det slik uklarhet i anbudet at punkt f kommer til anvendelse. Det foreligger således avvisningsplikt selv om det er uklart om det foreligger et vesentlig avvik eller ikke. Det er stilt krav i konkurransegrunnlaget formulert som krav til fremdriftsplan som Veidekke ikke har besvart. Kravet er helt klart og kan ikke misforstås. Veidekke har beskrevet sin fremdriftsplan som "orienterende". Veidekke har også beskrevet hvordan de skal oppfylle fristene og legger da opp til en arbeidsplan som ikke er i tråd med konkurransegrunnlaget. Hele deres fremdriftsplan er basert på en alternativ utførelse. Veidekke har ikke i det hele tatt angitt hvordan de skal gå frem dersom

konkurransegrunnlagets krav til fremdrift skal følges. At Veidekke også skriver helt generelt at de skal oppfylle alle frister når deres egen plan legger opp til en annen tidsplan gjør i beste fall anbudet så uklart at avvisningsplikt foreligger etter foa § 20-14 første ledd f.

Under alle omstendigheter har Vegdirektoratet ulovlig endret evalueringen. Region Øst har ikke lagt feil faktum til grunn. Konkurransegrunnlaget må forstås slik at konvolutt 1 skal endelig vurderes før konvolutt 2 åpnes. Vegdirektoratet har da heller ikke lagt et annet faktum til grunn i sin vurdering, reelt sett har de bare endret den skjønnsmessige vurderingen, og det kan de ikke lovlig gjøre på dette tidspunkt. Endelig vurdering av de skjønnsmessige kriteriene må foreligge før åpning av konvolutt 2. Det er hele poenget med dette systemet.

Det foreligger også årsakssammenheng da det er åpenbart at Skanska ville fått kontrakten om feilene tenkes bort. Uavhengig om konkurransegrunnlaget inneholdt feil fordi det ikke var beskrevet minimumskrav til alternative tilbud, er spørsmålet for retten hvorvidt selskapet faktisk ville fått kontrakten. Det er en faktisk og ikke en normativ vurdering som retten må foreta. Det er således den faktiske årsakssammenheng retten må legge til grunn her. Uansett foreligger det ikke avvisningsplikt når feilen ikke har hatt noen betydning for avgjørelsen da det ikke innkom noen alternative tilbud. Manglende angivelse av minstekrav betyr bare at det ikke kan inngis alternative tilbud. Konkurransen kan bare avlyses hvis det foreligger saklig grunn. Det er kun hvis feilen har påvirket utfallet av konkurransen at det foreligger avlysningsplikt.

Til tapets størrelse anføres at Skanska ville oppnådd 10 % anleggsbidrag på totale utbetalinger. Kravet utgjør i alle fall 59 millioner kroner. Skanska aksepterer imidlertid tingrettens resultat på 56 millioner kroner.

Subsidiært anføres at Skanska uansett har krav på negativ kontraktsinteresse, Skanska ville ikke deltatt i konkurransen om man visste at slike feil ville bli begått.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand

1. Anken forkastes
2. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å erstatte Skanska Norge AS' sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

Ansvarsgrunnlag:

Spørsmålet er om Vegdirektoratet hadde plikt til å avvise Veidekkes tilbud etter bestemmelsene i foa § 20-13 første ledd bokstavene e eller f. Vegdirektoratet har plikt til å avvise tilbudet dersom det enten inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, eller det inneholder slike uklarheter at det medfører tvil om

bedømmelse av tilbudet i forhold til de andre tilbudene. Ikke enhver uklarhet skal føre til avvisning, ref. foa § 21-1 annet ledd bokstav a. Oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudet. Oppdragsgiver har imidlertid ikke lov til å innhente slike opplysninger dersom det foreligger avvisningsplikt etter foa § 20-13.

Når det gjelder avgrensningen av foa § 21-1 annet ledd viser lagmannsretten til ordlyden i foa § 20-13 første ledd bokstav e, det gjelder ved vesentlige avvik. Avviket vil være vesentlig dersom det gjelder noe som oppdragsgiver har angitt som sentralt eller viktig. Videre vil det være vesentlig hvis avviket vil kunne forrykke anbudskonkurransen. Etter foa § 20-13 første ledd bokstav f vil avviket måtte føre til avvisning dersom ulike forståelser av tilbudet kan lede til forskjellig utfall av konkurransen. Det er tilstrekkelig at avviket kan medføre slik tvil. Leverandøren har i utgangspunktet selv risikoen for å utforme et korrekt tilbud. Videre legger lagmannsretten til grunn at dersom et avvik gjør den innbyrdes rangeringen av tilbyderne usikker, vil vilkårene i bokstav f være oppfylt. Det er da ikke nødvendig at avviket er vesentlig. Det er kun der de nærmere angitte kriteriene i bokstavene e og f i denne bestemmelsen ikke foreligger, at det er adgang til nærmere avklaring av tilbudet etter foa § 21-1 annet ledd. Denne bestemmelsen gjelder bare utdyping innenfor de løsningene entreprenøren har valgt.

For konkret å ta stilling til hvorvidt det foreligger avvisningsplikt må det derfor fastlegges hvilke krav som ligger i konkurransegrunnlaget for deretter å vurdere i hvilken grad Veidekkes anbud var i samsvar med dette, eller om det foreligger vesentlige avvik eller tvil som redegjort for over.

Lagmannsretten viser til det som er gjengitt innledningsvis fra konkurransegrunnlaget, kapittel D2 "Spesielle kontraktsbestemmelser" punkt 3.1. Under tildelingskriteriene fremgikk et krav om fremleggelse av en detaljert fremdriftsplan med en redegjørelse for "hvordan tilbyderen vil ivareta en kvalitetsmessig og rettidig utførelse i de ulike faser av arbeidet." Det vises også til at det i punkt 8 var oppstilt krav til fremdriftsplanen, særlig til punkt 8.2.6 som sitert over, om at fremdriften i E22 måtte tilpasses fremdriften i prosjekt E20. Dette fordi E20 skulle ha felles adkomstvei og anleggsområde med E22 frem til 20. mai 2011. I konkurransegrunnlaget forutsettes således at E20 skal ha uhindret adkomst for sine tunnelarbeider frem til denne datoen via denne adkomsten. I likhet med KOFA og tingretten oppfatter lagmannsretten dette som krav i konkurransegrunnlaget. Som det fremgår av det som er sitert fra konkurransegrunnlaget innledningsvis, brukes uttrykket krav om disse betingelsene. Videre er det i konkurransegrunnlaget begrunnet hvorfor denne adkomsten skulle holdes åpen.

Det var således åpenbart for tilbyderne at dette var en forutsetning.

Lagmannsretten går nå over til å vurdere hvorvidt Veidekkes tilbud oppfyller konkurransegrunnlagets krav på dette punktet.

I Veidekkes tilbud punkt 5.1 fremgår helt generelt at "den planlagte gjennomføringen bygger på de rammebetingelser og faser som er gitt i tilbudsgrunnlaget." Videre står det at "struktureringen tar utgangspunkt i de faser som må gjennomføres innen forskjellige tidsfrister som er angitt og som fremgår av hovedfremdriftsplanens høyeste nivå". Veidekke har imidlertid benevnt sin fremdriftsplan som orienterende.

Under punkt 5.2 overskriften "Utfordringer" skriver Veidekke videre:

Det er enkelte deler av produksjonsanlegget vi ønsker å komme tilbake til når kontrakten er tildelt. For eksempel ønsker vi å diskutere muligheten for å produsere de siste seksjonene mot E20 på konstruksjon K54 i en tidligere fase.

Dersom den siste seksjonen skulle produseres tidligere, måtte adkomsten til tunnelen stenges tidligere enn forutsatt av anbyder. Veidekkes fremdriftsplan forutsetter denne utførelse. Det vises her til Veidekkes fremdriftsplan linje 139 og linje 157. Begge de siste seksjonene mot E20 er lagt inn for utførelse i perioden 18. november 2009 – 5. juni 2010, altså ett år tidligere enn forutsatt i konkurransegrunnlaget. Veidekke sier imidlertid ingenting om hvorledes de da har tenkt seg forholdet til entreprisen E20.

Dette forslaget til alternativ utførelse var ikke angitt som forbehold, avvik eller alternativ løsning, slik som forutsatt i konkurransegrunnlaget kapittel B Tilbudsregler punkt 1.2.10. Veidekke kan ikke høres med at dette kun var et forslag, og at de i utgangspunktet, slik som gjengitt over, har forpliktet seg til alle frister og faser som er gitt i konkurransegrunnlaget. Hele deres tilbud på dette punktet bygger på en annen utførelse enn forutsatt i konkurransegrunnlaget.

Slik denne entreprisen lå, mellom flere andre entrepriser i et stort anleggskompleks, må dette betegnes som et tidskritisk prosjekt i den forstand at alle entreprenørene i de forskjellige prosjektene ville være avhengige av hverandre. Dette fremgikk også av konkurransegrunnlaget. Det blir da vesentlig at arbeidene utføres i den rekkefølge som er beskrevet i grunnlaget, fordi det ellers vil få konsekvenser for byggherrens forhold til de andre entreprenørene. Å ha klare grensesnitt og tidsfrister i forhold til de andre entreprisene var derfor viktig for byggherren, det vises her til forklaring fra prosjektleder Barstad. Dette var etter lagmannsrettens oppfatning også åpenbart for tilbyderne slik prosjektet ble beskrevet i konkurransegrunnlaget. Ved ikke å forholde seg til at byggegrop og adkomst skulle være felles med E20 frem til den datoen som var forutsatt i grunnlaget, var Veidekkes anbud ikke i samsvar med konkurransegrunnlaget på et for byggherren vesentlig punkt.

Selv om Veidekke innledningsvis på generelt grunnlag uttalte at alle krav ville bli oppfylt, er deres valg av løsning og tidsplan vedrørende den felles adkomsten med E20 et markert avvik fra det som forutsettes i konkurransegrunnlaget. Om det legges til grunn at Veidekke er bundet av sin generelle uttalelse om å følge alle spesifikasjoner og tidsfrister, betyr det at deres anbud i beste fall er uklart. Det savner fullstendig en redegjørelse for hvordan

forholdet til entreprisen E20 tenkes løst under deres forutsetninger, som legger en helt annen tidsrekkefølge til grunn. Lagmannsretten slutter seg til KOFAs oppfatning av hvorledes dette må tolkes, jf. premiss 52-56. Lagmannsretten er også enig i at avviket medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Det vises her til prosjektgruppenes oppfatning om at uklarheten var så stor at det ikke vil være mulig å prise avviket, og at en antagelse av tilbudet vil kunne medføre uoversiktlige konsekvenser ved gjennomføringen av anleggsarbeidene i forholdet mellom E20 og E22. Det vises til gruppenes innstilling til anskaffelsesnemda i Stor-Oslo, Region øst av 16. mars 2009 samt redegjørelsen gitt i brev av 7. juni 2009 fra Mari Barstad i Region øst. Veidekkes tilbud skulle etter dette vært avvist etter foa § 20-13 første ledd bokstav f.

Det er for vurderingen av ansvarsgrunnlaget strengt tatt ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til hvorvidt den avklaringsrunde med Veidekke som Vegdirektoratet foretok etter at konvolutt 2 var åpnet, var i samsvar med regelverket. Lagmannsretten vil likevel bemerke at det bryter med forutsetningene for konkurransen, som nettopp bygger på at den skjønnsmessige kvalitetsvurderingen av tilbudene skulle være endelig før konvoluttene med pris ble åpnet. Henvendelsen fra Vegdirektoratet den 20. mai 2009 bryter således med de grunnleggende forutsetningene for anbudskonkurransen slik den var lagt opp. Vegdirektoratet har anført at det var faktiske feil i Region østs beskrivelse av Veidekkes tilbud. Lagmannsretten vil bemerke at Region øst ga sin vurdering av innholdet i konvolutt 1 som så ble oversendt Vegdirektoratet til vurdering før åpning av konvolutt 2. I Vegdirektoratets uttalelse på det tidspunktet, den 2. april 2009, skriver Vegdirektoratet at det ikke er grunnlag for innvendinger mot regionens endelige vurdering og at direktoratet slutter seg til den karaktergivningen som er gjort.

Etter at konvolutt 2 var åpnet, valgte Vegdirektoratet likevel å endre karaktergivningen. Lagmannsretten kan for øvrig heller ikke se at det er grunnlag for statens anførsel om at Region øst hadde tolket Veidekkes tilbud feil.

Øvrige vilkår for positiv kontraktsinteresse:

Lagmannsretten legger til grunn, og det er heller ikke bestridt, at Skanska hadde det beste tilbudet dersom Veidekkes tilbud var blitt avvist. Selv om det ikke bestrides at Skanska ville fått anbudet, anfører staten at det er rom for oppdragsgiver for å begå feil uten at det utløser plikt til å erstatte tilbyders positive kontraktsinteresse. Således er det vist til at erstatningsgrunnlag bare foreligger der det er begått vesentlige feil. Dette har sammenheng med at oppdragsgiver i denne type situasjoner balanserer på en knivsegg og like gjerne kan bli utsatt for søksmål fra den tilbyder hvis anbud blir avvist. Dette gjør at terskelen for ansvar er høy. Det er vist til Nucleusdommen, Rt. 2001 side 1062. Lagmannsretten legger til grunn at det etter denne dommen stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng. Videre fremgår at det bare ervesentlige feil som kan føre til erstatningsansvar. Ved vurderingen av om en feil er vesentlig skal det tas hensyn både til feilens størrelse, typen feil og hvor mye oppdragsgiveren er å legge til last.

Som det fremgår over, legger lagmannsretten til grunn at det i denne saken er klar faktisk årsakssammenheng. Slik Nucleusdommen er formulert, forstår lagmannsretten det slik at skyld ikke er en nødvendig forutsetning, men inngår som en del av vurderingsgrunnlaget på lik linje med de andre momentene. Det forhold at det er årsakssammenheng mellom manglende avvisning av Veidekkes anbud og det forhold at Skanska ikke fikk kontrakten, er i seg selv et moment som trekker i retning av at feilen har vært vesentlig. Lagmannsretten viser her til Lasse Simonsen, ansvarsgrunnlag ved krav om erstatning som følge av brudd på regelverket om offentlig anskaffelser side 4, der det heter:

At feilen må ha vært vesentlig i den forstand at leverandøren har blitt forbigått, følger allerede av kravet til sannsynlighet, se nedenfor. Det er derfor naturlig å forstå Høyesterett slik at det i tillegg må kreves at den regel som er overtrådt, i seg selv er av en viss viktighet. Hva som ligger i dette vilkåret, er imidlertid uklart. Regler hvis feilanvendelse typisk vil kunne påvirket valget av leverandør, er avvisningsreglene og reglene om tildeling av kontrakten. Det er vanskelig å tenke seg at ikke brudd på disse reglene skal kvalifisere for erstatning av den positive kontraktsinteressen.

Dette synspunktet er fulgt opp i rettspraksis, jf. Borgarting lagmannsretts dom LB-2008- 610 side 9, der lagmannsretten la til grunn at byggherren avviste et anbud basert på en uholdbar forståelse av dette. Det ble deretter uttalt at en slik feil i seg selv burde utgjøre ansvarsgrunnlag i forhold til krav om å få erstattet den positive kontraktsinteresse. Etter lagmannsrettens oppfatning er det klart at Veidekkes tilbud skulle vært avvist da det ikke kunne være tvil om at Veidekkes valg av løsning ikke svarte til den beskrivelse som var gitt i konkurransegrunnlaget. Når Vegdirektoratet valgte ikke å avvise tilbudet, men isteden inviterte Veidekke til å redegjøre for sin løsning på et tidspunkt der det etter lagmannsrettens oppfatning ikke var anledning til å gjøre dette, må det anses for å være en vesentlig feilvurdering. Det er derfor etter lagmannsrettens oppfatning i utgangspunktet hjemmel for å kreve erstattet positiv kontraktsinteresse.

Staten har imidlertid påberopt at Skanska uansett ikke kan få erstattet den positive kontraktsinteressen for en konkurranse som skulle ha vært avlyst og viser til KOFAs avgjørelse premiss 60. KOFA har bemerket at konkurransen skulle ha vært avlyst fordi konkurransegrunnlaget åpnet for å inngi alternative tilbud uten at det var angitt minstekrav i henhold til foa § 20-4. Staten har vist til Rt. 2007 side 425. Lagmannsretten er ikke enig i at denne dommen uten videre er relevant. Avgjørelsen i den saken er bygget på konkrete reelle hensyn. I saken peker Høyesterett nettopp på at de hensyn som tilsier at det bør tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse i anbudssaker, ikke gjør seg gjeldende der kravet springer ut av et spill som ikke ble noe av, jf. premiss 35-38. I vår sak taler tvert i mot reelle hensyn for å tilkjenne erstatning. Lagmannsretten kommer tilbake til dette under.

Skanska har anført at KOFAs avgjørelse ikke er riktig på dette punktet. Problemstillingen ble ikke tatt opp av noen av partene ved behandlingen i KOFA, og KOFA hadde derfor ikke foranledning til å gå dypere inn i denne materien. Lagmannsretten har gått gjennom

de avgjørelser i KOFA som det er vist til, der konkurransen skulle vært avlyst som følge av feil eller mangler. Det gjennomgående ved disse avgjørelsene er at feilen har hatt betydning for konkurransens utfall. Således vises det til avgjørelsene i KOFA 2011-171, 2011-157 samt 2010-271. Dette er også fulgt opp i rettspraksis, jf LE 2011-40623.

I denne konkrete saken har feilen ikke hatt noen betydning. Ingen av anbyderne leverte inn alternative tilbud. Det er også på det rene at kontrakt faktisk ble inngått med Veidekke som har utført entreprisen.

Spørsmålet er da hvor langt avgjørelsene i KOFA rekker i et tilfelle der feilen åpenbart ikke har hatt noen betydning for kontraktsinngåelsen. Generelt gjelder at anbudskonkurransen bare kan avlyses hvis det foreligger saklig grunn, jf. foa § 22-1. Det må foreligge avlysningsplikt i alle fall hvis feilen har påvirket utfallet av konkurransen. I og med at det her ikke ble levert inn noen alternative tilbud, er det på det rene at feilen ikke har hatt noen betydning for utfallet av konkurransen. Lagmannsretten har kommet til at retten uansett må legge det faktiske sannsynlige alternative hendelsesforløp til grunn. Siden dette ikke var noe tema for noen av tilbyderne eller vegdirektoratet, antagelig fordi ingen var klar over forholdet, legger lagmannsretten til grunn at entreprisen faktisk ville blitt gjennomført med Skanska som entreprenør dersom Veidekkes tilbud var blitt av. Det foreligger derfor faktisk årsakssammenheng.

Skanska har anført at deres økonomiske tap beløper seg til nærmere 59 millioner kroner, det vil si cirka 10 prosent anleggsbidrag på totale utbetalinger. De har imidlertid akseptert tingrettens resultat på 56 millioner kroner. Erstatningskravet bygger på den kalkyle som er satt opp av Skanska i forbindelse med anbudet med tillegg av dekningsbidrag på tilleggsarbeider samt fordel ved prisstigning. Staten har protestert mot kravets størrelse og blant annet anført at de reelle ekstraarbeidene Veidekke har hatt, utgjør et langt lavere beløp enn det Skanska har lagt til grunn i sin kalkyle. Videre er det anført at Skanska ikke kan kreve erstatning for risikopåslag for prosjektet når de faktisk ikke har hatt noen risiko. De nærmere konsekvenser av disse synspunkter er imidlertid ikke utdypet i særlig grad for lagmannsretten. Det er flere usikkerhetsmomenter ced et så vidt betydelig prosjekt. Skanska har fremlagt sine kalkyler og resultatene når det gjelder anleggsbidrag for lignende prosjekter for de siste år. Selv om usikkerheten kan slå begge veier har Skanska etter rettens oppfatning sannsynliggjort sitt tap.

For tingretten aksepterte staten at tapet, i tilfelle ansvarsgrunnlag, utgjorde 56 millioner kroner. Lagmannsretten legger dette tallet til grunn, og anken blir å forkaste.

Saksomkostninger

Skanska har vunnet saken. Saksomkostninger tilkjennes etter tvisteloven § 20-2 første ledd, da slike omstendigheter som nevnt i bestemmelsens tredje ledd ikke foreligger. Det gjelder en tvist mellom profesjonelle parter, og saken har ikke budt på nevneverdig tvil.

Advokat Goller har levert en omkostningsoppgave på 620 555 kroner. Saksomkostningene for tingretten utgjorte 298 730 kroner. Advokat Fjellheim protesterte mot antall timer brukt og mente at det var flere timer enn nødvendig. Beløpet er dobbelt så stort som for tingretten. Lagmannsretten legger til grunn at saksforberedelsen for lagmannsretten i utgangspunktet skulle medføre færre timer enn for tingretten da prosessfullmektigen allerede har vært igjennom stoffet en gang. I dette tilfellet var saken lagt svært bredt opp fra statens side som var ankende part. Salæret til advokat Fjellheim utgjør til sammenligning 414 000 kroner. Fjellheim representerte ankende part. Når lagmannsretten likevel tilkjenner beløpet under tvil, er det fordi det dreier seg om et komplisert rettsområde som krever høy faglig innsikt og med stort tilfang av juridisk materiale. Ankeforhandlingen for lagmannsretten varte i tre og en halv dag i motsetning til to dager i tingretten. Beløpet tilkjennes derfor som nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Hensett til lagmannsrettens resultat opprettholdes tingrettens saksomkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten v/ Samferdselsdepartementet til Skanska Norge AS 620 555 – sekshundreogtyvetusenfemhundreogfemtifem – kroner innen to uker etter dommens forkynnelse.

Mette Jenssen Anne Ellen Fossum Eirik Vikanes

Rett utskrift: