Borgarting: erstatning etter manglende avvisning av tilbud

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde plikt til å avvise Veidekkes tilbud etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e eller f. Videre var spørsmålet om Skanska kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse som forbigått tilbyder.

Statens vegvesen kunngjorde 6. november 2008 en åpen anbudskonkurranse om entreprise E22 Økern som del av utbyggingen av Ring 3 mellom Sinsen og Ulven. Konkurransen ble gjennomført med to-konvoluttsystem, der kvalitative kriterier i konvolutt 1 skulle vurderes før prisene i konvolutt 2 ble åpnet. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på pris samt kriteriene K1 gjennomføring og K2 miljøhensyn. Konkurransegrunnlaget forutsatte blant annet at sideentreprenøren for E20 skulle ha felles adkomst via byggegropen på Økern frem til 20. mai 2011.

Det kom inn fem tilbud, blant annet fra Veidekke og Skanska. I Veidekkes tilbud fremgikk det at selskapet ønsket å diskutere muligheten for å produsere de siste seksjonene mot E20 i en tidligere fase, og fremdriftsplanen la opp til arbeider i grensesnittet mot E20 allerede i perioden november 2009 til juni 2010. Region øst vurderte dette som avvik eller uklarhet og innstilte på avvisning. Etter åpning av konvolutt 2 og en senere avklaringsrunde med Veidekke besluttet Vegdirektoratet likevel å tildele kontrakten til Veidekke. Skanska begjærte midlertidig forføyning uten å få medhold, klaget saken inn til KOFA og tok deretter ut stevning med krav om erstatning.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i FOA § 20-13 første ledd bokstav e og f. Retten presiserte at tilbud skal avvises dersom de inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, eller slike uklarheter at det oppstår tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Retten viste samtidig til at avklaringsadgangen etter FOA § 21-1 annet ledd bare gjelder der avvisningsplikt ikke foreligger.

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget la lagmannsretten til grunn at kravet om felles adkomst for E20 frem til 20. mai 2011 var en forutsetning og et krav i konkurransen. Kravet fremgikk uttrykkelig av flere deler av grunnlaget, blant annet de spesielle kontraktsbestemmelsene og beskrivelsen av grensesnittet mot sideentreprenøren E20. Retten fremhevet at prosjektet var tidskritisk og bestod av flere avhengige entrepriser, slik at klare grensesnitt og fastsatte tidsfrister var sentrale for byggherren.

Retten vurderte deretter Veidekkes tilbud. Selv om Veidekke generelt hadde skrevet at gjennomføringen bygget på konkurransegrunnlagets rammebetingelser, var fremdriftsplanen benevnt som orienterende, og tilbudet beskrev en tidligere utførelse av arbeider mot E20 enn det konkurransegrunnlaget åpnet for. Veidekke hadde ikke forklart hvordan forholdet til E20 skulle løses dersom denne alternative fremgangsmåten ble lagt til grunn. Løsningen var heller ikke tydelig angitt som alternativt tilbud, forbehold eller avvik. Lagmannsretten mente derfor at tilbudet enten inneholdt et markert avvik fra konkurransegrunnlaget eller i beste fall var uklart. Retten sluttet seg til KOFAs vurdering av at uklarheten medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes sammenlignet med de øvrige tilbudene. På denne bakgrunn skulle tilbudet ha vært avvist etter FOA § 20-13 første ledd bokstav f.

Lagmannsretten uttalte videre at Vegdirektoratets avklaringsrunde etter åpningen av konvolutt 2 brøt med forutsetningene for konkurransen. Poenget med to-konvoluttsystemet var at den skjønnsmessige kvalitetsvurderingen skulle være endelig før prisene ble kjent. Retten kunne heller ikke se at Region øst hadde bygget på feil faktum ved den opprinnelige evalueringen.

Når det gjaldt erstatning, la lagmannsretten til grunn at Skanska ville fått kontrakten dersom Veidekke var blitt avvist. Den manglende avvisningen ble ansett som en vesentlig feil. Retten avviste statens anførsel om at konkurransen uansett måtte vært avlyst på grunn av feil knyttet til alternative tilbud, fordi denne feilen ikke hadde hatt betydning for utfallet; ingen alternative tilbud var inngitt. Skanska hadde etter rettens syn sannsynliggjort sitt økonomiske tap, og lagmannsretten opprettholdt erstatningen fastsatt av tingretten til 56 millioner kroner.

Lagmannsretten forkastet statens anke. Retten kom til at Veidekkes tilbud skulle vært avvist fordi det inneholdt slike uklarheter om gjennomføringen opp mot konkurransegrunnlaget at FOA § 20-13 første ledd bokstav f kom til anvendelse. Vegdirektoratets senere avklaringsrunde og omgjøring av evalueringen var ikke i samsvar med konkurransens opplegg. Skanska ble ansett å ha sannsynliggjort at selskapet ville fått kontrakten og lidt et økonomisk tap. Staten ble derfor holdt ansvarlig for Skanskas positive kontraktsinteresse med 56 millioner kroner.

Dommen illustrerer at krav til fremdrift, grensesnitt og samordning i komplekse entrepriseanskaffelser kan være sentrale krav i konkurransegrunnlaget, ikke bare momenter i den skjønnsmessige evalueringen. Dersom et tilbud bygger på en annen gjennomføringsforutsetning enn den oppdragsgiver har fastsatt, kan det utløse avvisningsplikt. Dommen viser også at avklaringsadgangen har klare grenser, særlig der konkurransen er organisert med to-konvoluttsystem for å skjerme kvalitetsvurderingen fra pris. Videre bekrefter avgjørelsen at feil ved avvisning eller manglende avvisning i visse tilfeller kan gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse når det er klar sannsynlighetsovervekt for at en annen leverandør ville fått kontrakten.