KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2011/370: Godkjenning av kjentmannsprøve er ikke kontrakt

Saksnummer: 2011/370
Avgjort: 2012-11-26
Innklaget: Asker og Bærum politidistrikt
Klager: TeleTaxi Asker og Bærum AS
Regelverk: FOA 2006
Sakstype: Klage om ulovlig direkte anskaffelse (gebyrsak, avvist)
Anskaffelsens verdi: ikke spesifisert i avgjørelsen
Art: Tjeneste
Prosedyre: ikke spesifisert i avgjørelsen
Terskelverdi: Ikke spesifisert

Klagenemnda for offentlige anskaffelser avviste i november 2012 en klage fra TeleTaxi Asker og Bærum AS mot Asker og Bærum politidistrikt. Klagen gjaldt påstand om ulovlig direkte anskaffelse av kjentmannsprøve fra Taxiskolen AS. Sekretariatet konkluderte med at det ikke forelå en kontrakt i forskriftens forstand, ettersom det verken var inngått skriftlig avtale eller betalt vederlag mellom politidistriktet og Taxiskolen AS.

Hovedspørsmål

Utgjorde Asker og Bærum politidistrikts godkjenning av Taxiskolen AS som leverandør av kjentmannsprøver en «gjensidig bebyrdende avtale» i henhold til FOA 2006 § 4-1 bokstav a, og var forholdet dermed å anse som en ulovlig direkte anskaffelse etter LOA 1999 § 7b?

Faktum

TeleTaxi Asker og Bærum AS innga 22. desember 2011 klage til KOFA med påstand om at Asker og Bærum politidistrikt hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av kjentmannsprøve fra Taxiskolen AS. Bakgrunnen for saken var omgjøringen av Oslo og Akershus til ett felles kjøredistrikt for drosje, noe som skapte behov for en felles kjentmannsprøve for drosjesjåfører i hele distriktet. Taxiskolen AS utarbeidet et forslag til slik prøve, som ble godkjent av de berørte politidistrikt. På forespørsel opplyste innklagede at det ikke var inngått noen skriftlig avtale mellom politidistriktet og Taxiskolen AS om avholdelse av prøvene, og at politiet heller ikke hadde betalt vederlag til Taxiskolen AS. Politiets hjemmel for å kreve avholdelse av kjentmannsprøve er yrkestransportlova § 37c annet ledd. Sekretariatet avviste klagen som klart grunnløs etter forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 9.

KOFAs vurdering

1. Rettslig grunnlag for gebyr ved ulovlig direkte anskaffelse. Rettsregelen er at klagenemnda etter LOA 1999 § 7b første ledd kan ilegge overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiveren forsettlig eller grovt uaktsomt foretar en ulovlig direkte anskaffelse. En ulovlig direkte anskaffelse er i samme bestemmelse definert som en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til kunngjøringsreglene i forskrift. Kunngjøringsplikt inntrer etter FOA 2006 §§ 9-1 og 18-1, jf. § 2-1 annet ledd, når anskaffelsens anslåtte verdi overstiger 500 000 kroner ekskl. mva. KOFAs sekretariat la til grunn at disse bestemmelsene forutsetter eksistensen av en kontrakt — uten en kontrakt kan det ikke foreligge en ulovlig direkte anskaffelse. Delkonklusjon: Gebyrspørsmålet er betinget av at det foreligger en kontrakt i regelverkets forstand.

2. Kontraktsbegrepet og kravet om gjensidig byrde. Rettsregelen er at en kontrakt etter FOA 2006 § 4-1 bokstav a er en «gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører». En tjenestekontrakt er etter § 4-1 bokstav d en kontrakt om tjenester angitt i vedlegg 5 eller 6 til forskriften. Sekretariatet tolket begrepet «gjensidig bebyrdende» slik at det krever at begge parter påtar seg forpliktelser overfor den andre — typisk ytelse mot vederlag. De avgjørende faktiske forholdene var at det ikke var inngått noen skriftlig avtale, og at politidistriktet ikke hadde betalt vederlag til Taxiskolen AS. Delkonklusjon: Vilkåret om gjensidig bebyrdende avtale var ikke oppfylt.

3. Karakteren av forholdet mellom politidistriktet og Taxiskolen AS. Sekretariatet vurderte om godkjenningshandlingen likevel kunne utgjøre en kontraktsinngåelse. Det ble vist til at politiets hjemmel for å kreve kjentmannsprøve følger av yrkestransportlova § 37c annet ledd, og at politidistriktet hadde benyttet sin myndighet etter denne bestemmelsen til å godkjenne Taxiskolen AS sitt forslag til prøveinnhold. Forholdet ble dermed karakterisert som en «godkjenning av leverandørens foreslåtte kjentmannsprøve», ikke som en avtale om levering av tjenester. Sekretariatet understreket at dette «ikke representerer en gjensidig bebyrdende avtale om levering av tjenester fra Taxiskolen AS». Delkonklusjon: Det forelå ingen kontrakt i FOA 2006 § 4-1 bokstav a sin forstand, og anførselen om ulovlig direkte anskaffelse kunne derfor klart ikke føre frem.

Konklusjon

Sekretariatet avviste klagen fordi det ikke forelå en kontrakt i forskriftens forstand. Ettersom det verken var inngått skriftlig avtale eller betalt vederlag, hadde forholdet mellom Asker og Bærum politidistrikt og Taxiskolen AS karakter av en offentligrettslig godkjenning hjemlet i yrkestransportlova § 37c, og ikke av en anskaffelse underlagt regelverket for offentlige anskaffelser. Vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr etter LOA 1999 § 7b var ikke oppfylt.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at ikke enhver relasjon mellom et offentlig organ og en privat aktør utgjør en kontrakt i anskaffelsesregelverkets forstand. For at anskaffelsesregelverket skal komme til anvendelse, må forholdet inneholde en gjensidig bebyrdende forpliktelse — typisk ytelse mot vederlag — og avtalen må være skriftlig. Der et offentlig organ i stedet utøver offentligrettslig godkjenningsmyndighet overfor en privat aktør uten å inngå en ytelsesavtale og uten å betale vederlag, faller forholdet utenfor regelverkets anvendelsesområde. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2006 og LOA 1999, men kontraktsbegrepet har tilsvarende kjerne i FOA 2017.

Hele KOFA-avgjørelsen

2011/370 Asker og Bærum politidistrikt

Innklaget: Asker og Bærum politidistrikt

Klager: TeleTaxi Asker og Bærum AS

Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem

Type sak: Gebyrsak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Teletaxi Asker og Bærum AS Strandveien 8 1366 Lysaker Deres referanse Vår referanse Dato:

Avvisningsbeslutning i klagesak Det vises til Deres klage på offentlig anskaffelse av 22. desember 2011. Klagen gjelder anførsel om at Asker og Bærum Politidistrikt (heretter kalt innklagede) har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av kjentmannsprøve fra Taxiskolen AS. Klagenemndas sekretariat har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen klart ikke kan føre fram. Sekretariatets avvisningsbeslutning kan påklages til klagenemndas leder innen 3 virkedager etter at den ble gjort kjent for klager. Etter lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b, 1. ledd kan klagenemnda ilegge overtredelsesgebyr dersom "oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne, forsettlig eller grovt uaktsomt foretar en ulovlig direkte anskaffelse". En ulovlig direkte anskaffelse er i samme paragraf definert som "en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven". Etter forskriften §§ 9-1 og 18-1, jf. 2-1 (2) skal oppdragsgiver kunngjøre kontrakter hvis anslåtte verdi overstiger 500 000 kroner eksklusive mva., med mindre en av unntaksbestemmelsene for kunngjøring kommer til anvendelse. Kontrakt er i forskriften § 4-1 bokstav a definert som en "gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører". Den kontraktstype som i foreliggende tilfelle kan være aktuell er tjenestekontrakt, som er definert i forskriften § 4-1 bokstav d som "kontrakt, unntatt kontrakter som nevnt i bokstav b og c, som gjelder tjenester angitt i vedlegg 5 (prioriterte tjenester) og vedlegg 6 (uprioriterte tjenester)". Hjemmelen for politiets avholdelse av kjentmannsprøve er Yrkestransportlova 37c (2). Innklagede har opplyst at det ikke er inngått en skriftlig avtale om at Taxiskolen AS er gitt oppdraget med å gjennomføre kjentmannsprøver, men at Taxiskolen AS har fått en godkjenning av det enkelte distrikt med hensyn til innholdet i skolens kjentmannsprøve.

Foranledningen for dette var omgjøringen av Oslo og Akershus til ett felles kjøredistrikt for drosje, som avstedkom et behov for en felles kjentmannsprøve for drosjesjøfører i hele kjøredistriktet. Taxiskolen AS utarbeidet et forslag til kjentmannsprøve, som ble godkjent av de berørte politidistrikt. På forespørsel har innklagede også opplyst at det ikke er blitt betalt vederlag fra politiet til Taxiskolen AS for avholdelse av kjentmannsprøver. Forholdet mellom innklagede og Taxiskolen AS må derfor ses på den måten at innklagede har godkjent at Taxiskolen AS avholder kjentmannsprøver. Dette representerer ikke en gjensidig bebyrdende avtale om levering av tjenester fra Taxiskolen AS, men utgjør en godkjennelse av leverandørens foreslåtte kjentmannsprøve som innklagede i medhold av Yrkestransportlova § 37 c har hjemmel til å kreve avholdt. På denne bakgrunn er det klart at det ikke foreligger en kontrakt i forskriftens forstand. Anførselen om ulovlig direkte anskaffelse kan derfor ikke føre frem. Jonn Sannes Ramsvik gruppeleder (e.f.)

ulovlig direkte anskaffelsekontraktgjensidig bebyrdende avtalekjentmannsprøvepolitidistriktavvisning gebyrsak FOA 2006 kunngjøringspliktoffentligrettslig godkjenningvederlaganskaffelsesplikt

Refererte rettskilder

LOA 1999 § 7b — Hjemmel for overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; definisjon av ulovlig direkte anskaffelse
FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av kontrakt (bokstav a) og tjenestekontrakt (bokstav d)
FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt for kontrakter over nasjonal terskelverdi
FOA 2006 § 18-1 — Kunngjøringsplikt, del II
FOA 2006 § 2-1 — Nasjonal terskelverdi 500 000 kroner ekskl. mva.
ikke spesifisert i avgjørelsen § ikke spesifisert i avgjørelsen — ikke spesifisert i avgjørelsen
ikke spesifisert i avgjørelsen § 9 — Sekretariatets hjemmel for å avvise klagen som klart grunnløs

Lignende saker

KOFA 2011/293

KOFA 2011/293: NAV-spesialistuttalelser er ikke anskaffelseskontrakt

KOFA fant i sak 2011/293 at NAVs innhenting av spesialistuttalelser med hjemmel i folketrygdloven § 21-4 ikke utgjorde en «gjensidig...

KOFA 2008/221

KOFA 2008/221: Ulovlig direkte anskaffelse – driftsavtale idrettsanlegg

Verdal kommune inngikk i desember 2008 en fireårig driftsavtale med Verdal idrettslag om drift og vedlikehold av kommunens...

KOFA 2012/79

KOFA 2012/79: Innkjøpsuavhengige enheter og aggregering

KOFA kom i sak 2012/79 til at Jernbaneverkets løpende varekjøp fra Cembre AS ikke utgjorde ulovlige direkte anskaffelser. Avgjørende var at...

KOFA 2013/35

KOFA 2013/35: Utbyggingsavtale – ikke offentlig kontrakt

KOFA vurderte i sak 2013/35 om en utbyggingsavtale mellom Lenvik kommune og AS Ferdighus om utbygging av Skibakken boligfelt i Finnsnes...

KOFA 2014/4

KOFA 2014/4: Gebyr for ulovlig direkte anskaffelse – Frogn

Frogn kommune kjøpte renovasjonstjenester, rørleggerarbeider og elektrikerarbeider fra leverandører med utgåtte rammeavtaler, uten å...

KOFA 2020/0238

KOFA 2020/0238: Tilskudd til båtrute ikke en anskaffelse

Klagenemndas leder fastholdt at Vestfold og Telemark fylkeskommunes tildeling av tilskudd til en ny skjærgårdsbåtrute ikke utgjorde en...

KOFA 2024/0804

KOFA 2024/0804: Tilskudd ikke ulovlig direkteanskaffelse

KOFA konkluderte med at Time kommunes utbetalinger til Time Energipark AS ikke utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Utbetalingene ble...

KOFA 2013/16

KOFA 2013/16 Kystverket – hasteanskaffelse Godafoss

Kystverkets anskaffelser av avfallshåndtering, slepebåter, lektere og rådgivning under Godafoss-oljevernaksjonen i 2011 ble ikke kunngjort....

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.